SP9235-2014(41800) – Sala Penal 1995

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Magistrado Ponente

SP9235-2014

Radicación N° 41800.

Aprobado acta No. 226.

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil catorce (2014).

V I S T O S

La Corte dicta el fallo mediante el cual decide las demandas de casación instauradas por los defensores de EDGAR CASTILLO, TOMÁS CIFUENTES GALEANO y MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 13 de marzo de 2013, mediante la cual se confirmó la condena que venía impuesta por el Juzgado Trece Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad el 25 de agosto de 2011, por los delitos de Enriquecimiento ilícito de particulares, Estafa y Concierto para delinquir.

A N T E C E D E N T E S

1. Fácticos

En la sentencia impugnada, se enunciaron como hechos penalmente relevantes los siguientes:

2.1 Acorde con lo recaudado en autos se tiene que el 22 de diciembre de 2005, siendo las 8:52 am, fue atendida una llamada telefónica en la línea de atención al cliente de Seguros Bolívar, en la que se denunció que desde hacía 10 años atrás se venía presentando irregularidades en los sorteos que periódicamente realizaba la Capitalizadora de la aludida compañía, consistente en que un grupo de personas, integrado por MARÍA EUGENIA CIFUENTES DE RODRIGUEZ, MIGUEL ARCANGEL CIFUENTES GALEANO y TOMAS CIFUENTES GALEANO, contactaban a terceros a quienes pagaban 5 millones de pesos, con el fin de que prestaran su nombre e identificación para comprar títulos de capitalización que al poco tiempo de adquirirlos, con ayuda de funcionarios de la empresa, resultaban favorecidos con sumas entre 100 y 600 millones de pesos, los cuales ingresaban al patrimonio de los prenombrados.

2.2 En el decurso procesal se estableció que la persona que realizó la denuncia fue el señor JAIME FLOREZ ROJAS, quien además indicó que EDGAR CASTILLO y un socio suyo, identificado posteriormente como FABIO OSPINA, ambos funcionarios del Departamento de Títulos de la Capitalizadora, eran los encargados de manejar los sorteos y escoger a los ganadores, según las indicaciones de los hermanos CIFUENTES.

2.3 Con el dinero obtenido de los sorteos, tanto los aludidos funcionarios como la familia CIFUENTES, obtuvieron un significativo incremento patrimonial, representado en inmuebles, vehículos y la creación de varias empresas de publicidad, de las que también obtuvieron provecho LUIS CARLOS y ANA AURA RODRIGUEZ CIFUENTES, hijos de MARIA EUGENIA CIFUENTES DE RODRIGUEZ.

1. Procesales

A partir de la manifestación realizada por el señor JAIME FLÓREZ ROJAS en el sentido de que era su deseo colaborar con la justicia, poniendo en conocimiento de las autoridades una serie de anomalías ocurridas al interior de la Capitalizadora Bolívar S.A.; mediante resolución del 30 de mayo de 2007 la Fiscalía 79 Seccional adscrita a la Unidad de Delitos contra el Orden Económico y Otros, ordenó romper unidad procesal y, por separado, dispuso iniciar instrucción en contra del prenombrado.

Luego, en proveído del 28 de octubre de 2008, después de un amplio despliegue investigativo tendiente a verificar las afirmaciones de FLÓREZ ROJAS, el ente fiscal avocó el conocimiento de la actuación y dispuso revocar la decisión de ruptura de la unidad procesal y, en su lugar, unificó el trámite bajo una misma cuerda ordenando, el 24 de noviembre siguiente, la captura de MARÍA EUGENIA CIFUENTES DE RODRÍGUEZ, MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO, TOMÁS CIFUENTES GALEANO, JAIME JULIO CIFUENTES GALEANO, ANA AURA RODRÍGUEZ CIFUENTES, LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES, ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ FAJARDO, ÉDGAR ALIRIO CASTILLO y FABIO OSPINA MORENO.

Una vez ejecutadas las capturas, en resolución del 26 de noviembre de 2008, la Fiscalía dispuso escuchar en indagatoria a los aprehendidos y el 6 de diciembre siguiente, resolvió la situación jurídica de cada uno de ellos en los siguientes términos:

(i) Decretó la prescripción de la acción penal a favor de los involucrados respecto del delito de Estafa por los hechos ocurridos antes de 1998.

(ii) Se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a ADRIANA MARÍA GONZÁLEZ FAJARDO, ANA AURA RODRÍGUEZ CIFUENTES, LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES, JAIME JULIO CIFUENTES GALEANO, FABIO OSPINA y JAIME FLÓREZ ROJAS, respecto de las conductas de Enriquecimiento Ilícito y Concierto para Delinquir. Además,

(iii) Impuso medida de aseguramiento de detención preventiva intramural contra ÉDGAR CASTILLO, MARÍA EUGENIA CIFUENTES DE RODRÍGUEZ, MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO y TOMÁS CIFUENTES GALEANO.

En resolución del 9 de diciembre de 2008, el ente instructor adicionó y aclaró la situación jurídica de los procesados, en el sentido de que la detención precautelativa contra los afectados procedía por la conducta punible de Enriquecimiento ilícito en calidad de coautores.

Posteriormente, el 14 de abril de 2009 se decretó el cierre parcial de la investigación y el 21 de mayo siguiente se calificó su mérito, en los siguientes términos:

(i) Precluyó la investigación por los delitos de Estafa, Concierto para delinquir y Enriquecimiento ilícito, a favor de ADRIANA MARÍA ELVIRA GONZÁLEZ FAJARDO, JAIME FLÓREZ ROJAS y JAIME CIFUENTES GALEANO.

(ii) Acusó a MARÍA EUGENIA CIFUENTES DE RODRÍGUEZ, TOMÁS CIFUENTES GALEANO, MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO, ANA AURA RODRÍGUEZ CIFUENTES,LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES, ÉDGAR CASTILLO y FABIO OSPINA, como presuntos coautores de los delitos antes mencionados.

Contra la resolución que calificó el mérito del sumario, se interpusieron recursos de reposición y en subsidio de apelación. El primero fue resuelto adversamente el 12 de junio de 2009, mientras que el segundo se desató por la Fiscalía 46 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en resolución del 14 de agosto de 2009, en la que se confirmó integralmente la acusación.

El conocimiento del juicio le correspondió al Juzgado 24 Penal del Circuito de Bogotá, que en auto del 1 de octubre de 2009 asumió el proceso disponiendo el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000. La audiencia preparatoria se realizó durante los días 10 y 11 de noviembre siguientes, dando paso a la vista pública, cuyo inicio tuvo lugar el 10 de diciembre de 2009. No obstante, en auto del 15 de diciembre de 2009, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al desatar sendos recursos de apelación interpuestos contra las decisiones adoptadas en la audiencia preparatoria, decretó la nulidad del proceso desde la asunción del conocimiento de la causa por falta de competencia, por lo cual ordenó la remisión de la actuación a los juzgados penales especializados.

Efectuado el nuevo reparto, el proceso correspondió inicialmente al Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado, el cual se abstuvo de conocer el trámite y remitió las diligencias a sus homólogos de descongestión, siendo asignada al Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá, despacho que luego de rehacer el trámite del juicio anulado, inició la audiencia pública de juzgamiento el 7 de abril de 2010.

Sin embargo, con ocasión de lo dispuesto en los Acuerdos PSAA-10 6853, 6861, 6866, 6868 y 6888 de 2010 emanados del Consejo Superior de la Judicatura, las diligencias fueron reasignadas al Juzgado 13 Penal del Circuito Especializado de Bogotá, autoridad que avocó el conocimiento de la actuación el 6 de mayo de esa anualidad disponiendo la continuación de la audiencia pública de juzgamiento, la cual se evacuó en 16 sesiones.

La sentencia de primera instancia se dictó el 25 de agosto de 2011, en la cual se adoptaron, entre otras, las siguientes determinaciones:

(i) Absolver a MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO, LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES y ANA AURA RODRÍGUEZ CIFUENTES por los delitos de Estafa y Concierto para delinquir.

(ii) Condenar a MARÍA EUGENIA CIFUENTES DE RODRÍGUEZ, TOMÁS CIFUENTES GALEANO, ÉDGAR CASTILLO y FABIO OSPINA como coautores de los punibles de Estafa, Enriquecimiento ilícito de particulares y Concierto para delinquir.

(iii) Condenar a MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO, LUIS CARLOS RODRÍGUEZ CIFUENTES y ANA AURA RODRÍGUEZ CIFUENTES, como coautores de Enriquecimiento ilícito de particulares.

La sentencia fue objeto de apelación por los defensores, la cual se resolvió el 13 de marzo de 2013 por el Tribunal Superior de Bogotá en fallo que confirmó el de primera instancia. A su vez, contra la sentencia de segunda instancia todos los defensores interpusieron recurso de casación, los cuales sustentaron mediante la presentación de las respectivas demandas. En auto del 9 de octubre de 2013, esta Corporación admitió únicamente las que fueron instauradas por los defensores de EDGAR CASTILLO, TOMÁS CIFUENTES GALEANO y MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO que, una vez surtido el traslado al Ministerio Público, se pasan a resolver.

D E M A N D A S

1. Demanda del defensor de EDGAR CASTILLO.

Con fundamento en la causal primera del artículo 207 del C.P.P., se formulan dos cargos por violación directa de la ley sustancial: aplicación indebida de la tipicidad del Enriquecimiento ilícito de particulares y del artículo 186 del Decreto 100 de 1980.

Cargo No 1: Aplicación indebida del tipo de Enriquecimiento ilícito de particulares.

El fundamento básico de la censura consiste en que el hecho de haber obtenido un provecho económico, elemento típico estructural de la conducta punible de Estafa por la cual se condenó al procesado EDGAR CASTILLO, fue utilizada, adicionalmente, para configurar un segundo delito, el de Enriquecimiento ilícito de particulares (art. 1º del Decreto Ley 1395 de 1989), por el que también fue declarado penalmente responsable.

En tal sentido, el demandante cita el contenido del artículo 246 del Código Penal, de pronunciamientos de esta Corporación1 y de la tesis de varios doctrinantes nacionales y extranjeros2;con el propósito de demostrar que la Estafa tiene “el carácter de delito de resultado con consumación por el desplazamiento patrimonial efectivo del perjudicado al del infractor”, por lo que no existe la posibilidad concursal de la obtención el provecho irregular con un delito independiente cuyo verbo rector es igualmente el de “obtener”. Una conclusión contraria como la acogida en la sentencia impugnada, lesionaría gravemente el principio del non bis in ídem.

Cargo No 2: Aplicación indebida del artículo 186 del Decreto 100 de 1980.

Alega el censor que una vez la Fiscalía, al momento de definir la prescripción de algunas conductas ocurridas antes de 1998, indicó que la instrucción continuaba por un solo delito contra el patrimonio económico prolongado en el tiempo, por multiplicidad de actos y con un único designio (unidad material de acción); se desnaturalizó un componente esencial del Concierto para delinquir, cual es la indeterminación y pluralidad de los delitos a cometer. De esa manera, la permanencia de la imputación por aquella conducta ilícita hasta la condena vulnera los principios de legalidad y de tipicidad.

Es más, estima el recurrente que aun cuando se supusiera la obtención de provechos ilícitos independientes, las circunstancias fácticas acreditadas devendrían en la hipótesis de un delito continuado. En efecto, la sentencia habría reconocido los hechos según los cuales “un grupo nuclear de personas, que utilizando un mismo método, con secuencia en el tiempo, con un tipo penal, un bien jurídico y un sujeto pasivo únicos, consuma varias infracciones de la ley penal”3. Finaliza, entonces, asegurando que también la interpretación jurídica del delito continuado excluye el elemento de la indeterminación de los delitos exigida por el tipo del Concierto para delinquir.

2. Demanda del defensor de TOMÁS CIFUENTES GALEANO.

Este libelo acusa la sentencia condenatoria de haber incurrido en violación directa de la ley por error de selección y, además, por aplicación indebida de una norma, tal y como se pasa a explicar.

Cargo No 1: Error de selección

Señala que la sentencia habría omitido aplicar los artículos 14.8 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968); 8.4 del Pacto de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972); 29 de la Constitución Política y 8º del Código Penal. Igualmente considera que se aplicó indebidamente el artículo 31 de dicho código y, como consecuencia de esto, el 327 ibídem.

Explica el demandante que de manera errónea el Tribunal admitió la modalidad concursal entre la Estafa y el Enriquecimiento ilícito de particulares y, por esa vía, se equivocó al seleccionar la norma del concurso de conductas punibles. Considera que el estudio de las figuras del concurso real y aparente de tipos penales, al cual dedica varias líneas, lleva a concluir que no es posible la concurrencia entre tales delitos porque la Estafa consume la otra conducta ilícita. En efecto, no obstante destaca que existe identidad subjetiva (se persigue un provecho económico indebido) y objetiva (se consuman con la obtención del incremento patrimonial) entre los delitos descritos en los artículos 246 y 327 del Código Penal, concluye que el primero ofrece una mayor comprensión valorativa de la conducta que el segundo.

Finalmente, estima que la admisión del concurso de conductas punibles, a más de suponer un error en la escogencia y aplicación el artículo 31 del Código Penal, viola el principio de unidad de la imputación y de la sanción penal, y, por ende, el de prohibición de doble incriminación. Por tal razón, solicita a la Corte que case parcialmente la sentencia demandada y, en consecuencia, absuelva a su defendido del cargo de Enriquecimiento ilícito redosificando la pena impuesta.

Cargo No 2: Aplicación indebida del artículo 340 del Código Penal.

El demandante considera que fue indebida la aplicación de la norma que tipifica el Concierto para delinquir, toda vez que los hechos probados en la actuación no alcanzan a configurar dos de los elementos de aquel delito: (i) la existencia de una organización que con carácter permanente busque lesionar bienes jurídicos indeterminados, y (ii) que la expectativa delictiva ponga en peligro o altere la seguridad pública.

En relación al primer elemento típico, indica que la finalidad de la asociación delictiva era determinada (afectar el patrimonio económico de la Capitalizadora Bolívar) y el modo de obrar fue homogéneo. Agrega que, bien se puede afirmar que los hechos son constitutivos de un delito continuado de Estafa porque existe identidad de sujetos (activo y pasivo) y de designio (unidad de acción)4. De esa manera, continúa, se excluye la indeterminación propia del Concierto para delinquir, pues se encuentran precisados los sujetos, la modalidad conductual, el tipo penal, el bien jurídico y el propósito.

En lo que respecta al otro componente del delito en mención (puesta en peligro o alteración de la seguridad pública), luego de precisar el concepto del bien jurídico tutelado concluye que: “la ocurrencia de delitos que afectan a otros bienes jurídicos no tiene, por sí misma, la virtualidad de afectar a la seguridad pública” porque no cumplirían los requisitos típicos que afecten la tranquilidad de la comunidad y generen zozobra o pánico. En tal virtud, en su criterio, la Estafa realizada a pesar de menoscabar el patrimonio económico de Capitalizadora Bolívar no alteró la seguridad pública.

En similar sentido que en el cargo anterior, el recurrente solicita se case parcialmente la sentencia demandada y, en consecuencia, se absuelva a su defendido del cargo de Concierto para delinquir redosificando la pena impuesta.

3. Demanda del defensor de MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO.

El libelista formula tres cargos contra la sentencia condenatoria, no sin antes advertir que su defendido sólo fue condenado por el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares. El primer ataque lo esgrime como principal (nulidad) y los restantes como subsidiarios (otra nulidad y violación indirecta de la ley sustancial), los cuales expone de la siguiente manera.

Cargo No 1 (principal): Nulidad por acusación anfibológica

El motivo de la nulidad solicitada sería la motivación anfibológica de la resolución de acusación, en lo que hace a la imputación por Enriquecimiento ilícito de particulares en contra de MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO, pues la misma no contendría la determinación de dos elementos típicos esenciales: 1) El valor del incremento patrimonial injustificado y 2) La actividad delictiva que originó el enriquecimiento.

En cuanto al primer elemento indeterminado, cuenta el libelista que a partir de unos informes periciales del C.T.I., la Fiscalía calificó como incremento patrimonial no justificado algunas inconsistencias detectadas por los peritos, así: diferencias entre la información contable registrada en los libros oficiales y los estados financieros de 4 sociedades comerciales en las que el procesado tendría el 50% de la propiedad; diferencias entre dichos libros y las declaraciones de renta de algunos años; incrementos patrimoniales inexplicables en los años 94, 97 y 98; y, diferencias entre consignaciones en distintas cuentas bancarias y los ingresos de 1994 a 2005. Esas operaciones arrojan un valor total de $6.653.414.504 que la fiscalía considera constituyen un incremento patrimonial no justificado, y sin que tenga prueba de su origen delictivo, opta por afirmar que en parte provienen de la Estafa y que adicionalmente hay información sobre presunta actividad de narcotráfico.

En lo que respecta al otro elemento típico que se cuestiona por impreciso y, además, por confuso; advierte el demandante que en la resolución de acusación se manifestó que el incremento patrimonial de los procesados se debía, en parte, a los recursos obtenidos mediante el delito de Estafa y, en parte, a la presunta actividad de narcotráfico, tema este último que no habría sido objeto de investigación ni de imputación, por lo que es una aseveración cuyo sustento desconoce. Luego, en la segunda instancia, a más de la imprecisión expuesta, se incurre en una confusión mayúscula cuando confiesa que “lo cierto es que no se ha determinado de dónde proviene el acaudalado incremento patrimonial que se registra”.

Así pues, según el impugnante, la providencia acusatoria le informa al sindicado que no se ha determinado el origen del incremento patrimonial y que, no obstante, se le imputa el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares. Al no contener la acusación, la determinación del valor del incremento patrimonial no justificado ni de las actividades delictivas de las cuales se deriva, considera el recurrente que no se estableció con claridad el cargo por Enriquecimiento ilícito de particulares. De esa manera, estima se invirtió la carga de la prueba5, se afectaron las formas propias del juicio, la presunción de inocencia, pero especialmente el derecho a la defensa, pues por esa confusión en el juicio no objetó los informes periciales ni solicitó un dictamen de la misma naturaleza que se ocupara de determinar “de donde derivaban los valores a justificar”.

En consecuencia, solicita el demandante que se decrete la nulidad del proceso desde la resolución de acusación inclusive y únicamente en lo relacionado con el cargo por el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares.

Cargo No 2 (subsidiario): Nulidad por violación al principio de congruencia.

Se cuestiona la validez del proceso porque existiría incongruencia fáctica entre la acusación y la sentencia de condena por el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares. En el primer acto procesal se habría sostenido que el procesado realizó las conductas de Estafa y de narcotráfico, cuyo fruto conjunto incrementó injustificadamente su patrimonio. En contraste, en la sentencia se absolvió por el delito contra el patrimonio económico y se fundó la condena por la conducta ilícita de enriquecimiento en hechos diferentes.

Considera el censor que, no obstante las imprecisiones de la acusación en múltiples aspectos, la defensa entendió que el enriquecimiento imputado provenía de la Estafa cometida en contra de Capitalizadora Bolívar y de actividades de narcotráfico inespecíficas. De esa manera, continúa, se entendió que desvirtuando la participación en la Estafa, en el Concierto para delinquir y en cualquier acto de tráfico de narcóticos, la acusación por el Enriquecimiento ilícito quedaba sin sustento y debía producirse necesariamente una absolución. Sin embargo, la condena se fundó en dos hechos que no fueron objeto de acusación:

1) Por haber aceptado que dineros obtenidos por su hermana MARIA EUGENIA CIFUENTES mediante el delito de Estafa en los sorteos de la Capitalizadora Bolívar ingresaran en su patrimonio. Y,

2) Por haber aceptado asociarse como propietario de una serie de bienes conseguidos por su hermana como producto del delito de Estafa.

En ese contexto, estima el demandante que el derecho a la defensa resultó lesionado puesto que la estrategia para enfrentar la acusación era diferente, si en vez de imputarse la obtención de utilidades derivadas de una Estafa cometido en calidad de coautor, se hubiese atribuido en aquel acto la conducta de permitir el ingreso de dineros obtenidos ilícitamente por otra persona y la asociación para ser propietario de bienes con origen igualmente ilegal. Por esa razón, considera se configuró la nulidad del proceso a partir de la sentencia de primera instancia inclusive.

Cargo No 3 (subsidiario): Violación indirecta de la ley

Señala el demandante sendos errores con base en los cuales se habría determinado en la sentencia (i) el supuesto incremento patrimonial injustificado y (ii) el origen delictivo de dicho aumento. De esa manera, al finalizar la exposición de los plurales errores solicita que se case la providencia recurrida y, en su lugar, se profiera una de reemplazo de carácter absolutoria.

(i) En cuanto a la que considera primera conclusión errónea, después de trascribir las secciones pertinentes de las sentencias de instancia, afirma que, a partir de los informes de los peritos del C.T.I. se dedujo en aquéllas que su defendido incrementó ilícitamente su patrimonio en las siguientes cantidades: $961.424.195 en las empresas en que es propietario del 50%, $89.353.138 por incremento a justificar como persona natural, y, $5.602.637.171 por los depósitos realizados en cuentas bancarias, para un total de $6.653.414.504. Esta conclusión, estima, sería el resultado de los siguientes errores:

1) Error de hecho por falso juicio de existencia por omisión.

La sentencia omitió, según el impugnante, la apreciación del testimonio de la contadora ANA MARCELA RUIZ PEÑA, investigadora del C.T.I., quien elaboró y suscribió el informe 454165 del 3 de abril de 2009, en el cual explicó que “el cotejo entre ingresos y depósitos en cuentas bancarias es un análisis distinto que no refleja como resultado incremento patrimonial”. Debido a la omisión de ese testimonio, el sentenciador incurrió en el error de tomar las diferencias entre depósitos bancarios e ingresos como enriquecimiento sin justificar, con lo cual éste se elevó a la suma de $5.602.637.171 materializándose así la trascendencia del error cometido.

Agrega el demandante que la misma perito señaló que la comparación realizada perseguía era establecer el origen de las consignaciones, lo cual nunca se hizo siendo una carga de la Fiscalía. De esa forma, continúa, no se puede afirmar que existen ingresos por justificar, “pues los mismos ingresos pueden circular entre las diferentes cuentas bancarias elevando el valor de las operaciones no obstante ser la misma suma; dineros ajenos también pueden hacerlo sin que sea necesario registrar un pasivo,…y si son operaciones que se cancelan en el mismo año no se registran ni siquiera en la declaración de renta,…”.

2) Error de hecho por falso raciocinio.

En el informe No 661 del 3 de abril de 2009 suscrito por la investigadora del C.T.I. ISABEL PACHÓN PACHÓN, se advierte que ese estudio se realiza elaborando “el ESTADO DE FUENTES Y USOS de cada año”. Entiende el demandante que la labor realizada fue tomar las fuentes (ingresos recibidos) y luego restarle los usos (costos, deducciones y compras de activos), para obtener un resultado atinente al capital de trabajo y no al patrimonio. En ese contexto, señala que el juez cometió un grave error al asimilar el resultado obtenido en el informe “diferencias a justificar” como incremento patrimonial injustificado.

Luego afirma que se violó la regla de la sana crítica correspondiente a la ciencia contable, pues un estudio que el Decreto 2649 de 1993 denomina “Estado de cambios en la situación financiera” lo valora como una evaluación sobre incremento patrimonial injustificado. Adicionalmente, se equivoca cuando divide el resultado en dos para asignárselo a cada socio como enriquecimiento individual. Estos errores serían trascendentes por cuanto a partir de ellos tiene por acreditado el objeto material del delito consistente en que su origen sea una actividad delictiva.

3) Error de hecho por falso raciocinio.

La conclusión de la sentencia según la cual el procesado no entregó la documentación que estableciera el origen de un incremento patrimonial entre 1994 y 1998, partió de un análisis del informe 454165 del 3 de abril de 2009 que infringió las reglas de la sana crítica, concretamente de las leyes de la ciencia contable, en apoyo de lo cual cita el contenido del artículo 632 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario).

Señala que la norma tributaria citada impone la obligación a las personas que deban llevar contabilidad, de conservar por un período mínimo de 5 años los soportes de ingresos, egresos, negocios, etc. En consecuencia, ningún reproche puede hacerse al procesado porque no pudiera presentar los documentos que justificaran un “pequeño incremento patrimonial” ocurrido en los años 1994, 1997 y 1998, pues no tenía ya la obligación legal de conservar esa documentación.

(ii) En cuanto a la tesis del origen ilícito del incremento patrimonial, el recurrente inicia trascribiendo partes de las sentencias, luego afirma que la declaratoria de responsabilidad penal se funda en unos pilares básicos6

y a continuación enuncia los errores que, a su juicio, determinaron la conclusión de condena:

1. Error de hecho por falso juicio de identidad.

En las sentencias se habrían tergiversado los testimonios rendidos por los siguientes trabajadores de Arte Litográfico: Libia Ruth Galindo, Luz Nidia Muñoz, Teresa Toro de Vásquez, Luis González Giraldo, José Álvaro Rairan. La razón de esa afirmación es que se habría deducido a partir de ese conjunto de testimonios el hecho de que el crecimiento de la empresa fue repentino e injustificado, cuando lo cierto sería que los declarantes nunca hicieron esas manifestaciones sino, inclusive, las contrarias: “que se dio poco a poco y como resultado del trabajo intenso de directivos y trabajadores”. En síntesis, no habría ninguna relación entre los testimonios que cita la sentencia y el hecho que declara probado.

2) Error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de prueba.

Arguye el demandante que la sentencia tuvo por cierto el hecho según el cual el dinero de la estafa cometida en contra de la Capitalizadora Bolívar ingresó al patrimonio de MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES. Sin embargo, ninguna prueba practicada en la actuación indica cuál fue el destino específico que tuvieron tales dineros. En ese orden, considera que el único hecho que vincula las ganancias ilícitas con el incremento patrimonial del procesado es “simplemente una afirmación del Juez, quien señala que existe pruebas de ello, pero sin indicar cuál de ellas es la que le permite concluir semejante cosa”.

N O R E C U R R E N T E

El apoderado de CAPITALIZADORA BOLÍVAR S.A., parte civil reconocida, presentó alegatos como no recurrente. En relación a las tres demandas de casación que fueron admitidas y, específicamente, en torno al fondo de los reparos planteados, se manifestó así:

1. En relación a la demanda de EDGAR CASTILLO.

En cuanto al primer cargo, considera que la vulneración al principio del non bis in ídem presupone (i) identidad de sujeto, (ii) identidad de objeto e (iii) identidad de causa o de fundamento. Luego, concluye que en el asunto examinado no existió tal violación porque no existe identidad de causa, pues el delito de Estafa atiende a la protección del bien jurídico “patrimonio económico”, mientras que el Enriquecimiento ilícito de particulares al “orden económico y social”.

En cuanto al segundo cargo, estima que aunque se admite que el delito continuado es jurídicamente una sola acción para efectos punitivos, desde el punto de vista fáctico son conductas independientes que constituyen cada una de ellas un delito, por lo que la ficción jurídica del delito continuado no elimina la existencia del Concierto para delinquir.

2. En relación a la demanda de TOMAS CIFUENTES GALEANO.

En cuanto al primer cargo, recuerda la jurisprudencia constitucional sobre la prohibición de la doble incriminación7, para concluir que es posible el concurso entre la Estafa y el Enriquecimiento ilícito porque son delitos que ofenden bienes jurídicos diferentes. Además, advierte que la Corte Constitucional consideró el último de tales ilícitos como especial y autónomo, al describir un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o inmediata la conducta del actor “sin necesidad de recurrir a otro tipo penal a otro tipo penal, ni a otro ordenamiento jurídico”8. Inclusive, continúa, la misma Corte Suprema de Justicia ha considerado que es posible la concurrencia del Enriquecimiento ilícito con el Peculado que también entraña la apropiación de bienes9.

En cuanto al segundo cargo, manifiesta que el Tribunal le dio un alcance acertado al elemento de la “indeterminación de los delitos” en el Concierto para delinquir, en razón a que la sociedad criminal no se desvirtúa porque se especialice en una determinada conducta punible. También que, esa conducta punible se consuma con el solo acuerdo para cometer delitos sin importar el resultado posterior de conductas conexas, es decir, si éstas constituyen un concurso o un delito continuado o uno masa. De otra parte, estima que no se puede predicar la existencia de un delito continuado de Estafa porque la unidad de propósito criminal no fue admitida en las instancias.

3. En relación a la demanda de MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO.

En torno al primer cargo, considera que la afirmación consistente en que la resolución de acusación no determinó el incremento patrimonial injustificado ni las actividades delictivas de las cuales deriva; es inexacta pues aquella providencia, tanto en primera como en segunda instancia, es clara y precisa al respecto, para lo cual cita algunas partes de su contenido. Además, considera que el casacionista no cumplió con el principio de trascendencia porque, a más de partir de una premisa falsa (falta de motivación o motivación anfibológica), no acreditó la afectación a las garantías de los procesados. Por último, estimó que la omisión en presentar pruebas y de objetar los dictámenes periciales contables fue la estrategia defensiva elegida.

En relación al segundo cargo, manifiesta que no existió incongruencia entre la acusación y la sentencia en torno a la imputación por Enriquecimiento ilícito de particulares, pues desde aquélla se dio cuenta del crecimiento patrimonial extraordinario con las pruebas pertinentes, con independencia de los hechos que habrían configurado la Estafa y el Concierto para delinquir por los cuales resultó finalmente absuelto.

En relación al tercer cargo, alegó que no se presentaban errores de falso juicio de existencia ni falsos raciocinios en torno a la determinación del incremento patrimonial injustificado. Igual consideración sostiene respecto de los supuestos falsos juicios de existencia en torno a la conclusión de que el patrimonio del procesado es injustificado y deriva de actividades delictivas.

M I N I S T E R I O P Ú B L I C O

La delegada del Ministerio Público solicita no casar la sentencia impugnada, con base en las siguientes consideraciones:

1. En relación con el primer cargos de las demandas presentadas por los defensores de EDGAR CASTILLO y TOMÁS CIFUENTES GALEANO, se opone a la tesis de un concurso aparente entre los delitos de Estafa y de Enriquecimiento ilícito de particulares, por las siguientes razones: a) vulneran bienes jurídicos diferentes; b) no es cierto que la última conducta punible en mención sea subsidiaria; y c) el enriquecimiento obtenido no es un acto copenado posterior porque el beneficiario de éste bien podría ser un tercero diferente al autor del delito contra el patrimonio económico. Sobre este punto, el Ministerio Público trajo a colación la sentencia proferida por esta Corporación el 3 de junio de 2009 dentro del radicado 20705, de la cual citó extensos apartes (más de 9 páginas) sobre la posibilidad de que el Enriquecimiento ilícito concurra con el delito originario.

2. En relación al segundo cargo de las demandas antes referidas, considera que el cargo debe ser desestimado por las siguientes razones: a) la vigencia de la organización criminal desde 1994 y hasta 2005 demuestra su permanencia en el tiempo; b) la sentencia estableció que no se trataba de una sola conducta de Estafa, por lo que resulta equivocada la tesis del delito continuado; y c) la especialización de la banda en un determinado tipo de delitos no desnaturaliza el Concierto para delinquir, tal y como lo analizó la Corte Constitucional en sentencia C-241 de 1997 y la Suprema de Justicia en la sentencia del 25 de septiembre de 2013, radicado 40545, las cuales cita en extenso, especialmente la última referenciada.

3. En relación con la demanda presentada por el defensor de MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO:

a) Primer cargo: indica que, contrario a lo sostenido por el demandante, en la resolución de acusación se señalaron las pruebas en que se fundó la decisión. Además, que en el caso de MIGUEL ARCÁNGEL se logró comprobar la adquisición de varios bienes inmuebles y el incremento patrimonial injustificado obtenido a través de sus empresas Arte Litográfico Ltda. y Arte Estudio Ltda. Este recuento, continúa, se sustenta en el análisis financiero No 454165 y en el informe contable G.C.J.-661, ambos del 3 de abril de 2009.

En cuanto a la procedencia del enriquecimiento ilícito en actividades de narcotráfico, señala que esa imputación se fundó en el testimonio de JAIME FLÓREZ y que por tal hecho se ordenó el envío de copias al competente para que se investigara ese delito. Y, en lo que respecta a la cuantificación individual de ese enriquecimiento, manifiesta que es una pretensión ilusoria, pues los procesados jamás llevarían registro alguno, pues sería una evidencia en su contra, de allí que la suma aproximada sea de $10.832.449.496 repartidos entre los miembros de la organización.

b) Segundo cargo: asegura que si bien no se estableció la concurrencia de MIGUEL ARCÁNGEL en la Estafa, no por ello quedó por fuera del íter criminis, pues fue él quien recogió los caudales provenientes de aquel delito y con ellos adquirió bienes. Así, considera que no hubo variación alguna en el presupuesto fáctico de la acusación en relación al de la sentencia, aún cuando se produjera la absolución por el delito de Estafa.

c) Tercer cargo: considera que no le asiste razón al demandante al plantear la presencia de errores de hecho en la fijación del monto del enriquecimiento en las empresas en las cuales aparecía como propietario el procesado. En primer lugar porque al solicitar el testimonio de la contadora para que aclarara su experticia presupone que las cifras están contenidas en el documento contable. Además, en el dictamen se aclaró que aquél rindió declaraciones de renta entre 1992 y 2005 pero con ausencia de los soportes de las cifras, de igual manera aparece que las consignaciones en el sistema financiero fueron mayores a sus ingresos.

Tampoco considera válido afirmar la existencia de un error de hecho por falso raciocinio el plantear que en el informe de la investigadora ISABEL PACHÓN se confundieron los conceptos de capital de trabajo y el de patrimonio, pues lo cierto es que el procesado no pudo demostrar los supuestos flujos elevados de las ventas en sus empresas a partir de los cuales explicar el vertiginoso ascenso de la capitalización de las mismas. Así mismo, explica que el acrecimiento del capital de aquél se movió en forma paralela al de su hermana MARÍA EUGENIA CIFUENTES y concuerda con los períodos en que se ejecutaban los desfalcos a la Capitalizadora Bolívar S.A. y los estados financieros no eran confiables, por lo que en nada se altera la conclusión de la sentencia impugnada.

– Error de hecho por falso raciocinio. Contrario a lo sostenido por el demandante, manifiesta que el artículo 632 del Decreto 624 de 1989, al contemplar el deber de conservar información durante 5 años, se dirige a los contribuyentes, pero que esa restricción no opera para efectos penales. En este ámbito, recuerda, que rige el principio de libertad probatoria, según lo dispone el artículo 237 de la Ley 600 de 2000, por lo que la justificación del patrimonio por parte del investigado podría hacerse a través de cualquier medio probatorio idóneo.

– Errores al concluir que el patrimonio injustificado se deriva de actividades delictivas. Considera que la naturaleza del delito investigado determina que sea muy difícil hallar un documento en el que conste que el capital producto de una Estafa será introducido en el tráfico de la economía nacional, pues los autores buscarán siempre borrar la fuente indebida del incremento, de allí que la evidencia se consolide sobre prueba indiciaria.

C O N S I D E R A C I O N E S

Los cargos formulados en las demandas presentadas por los defensores de EDGAR CASTILLO y TOMÁS CIFUENTES GALEANO coinciden en lo esencial, al alegar la aplicación indebida de los tipos penales de Enriquecimiento ilícito de particulares y de Concierto para delinquir, razón por la cual se estudiarán de manera conjunta. Luego, se abordará el análisis de los argumentos del recurso de casación interpuesto por el apoderado de MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO.

I. Cargo 1º de las demandas de EDGAR CASTILLO y TOMÁS CIFUENTES GALEANO.

Según los impugnantes, el hecho de la obtención de un provecho económico ilícito por parte de los procesados que defienden, se adecuó simultáneamente por el juzgador a los tipos penales de la Estafa y del Enriquecimiento ilícito de particulares, de manera tal que profirió condena por un concurso aparente de delitos que, como tal, resultó violatoria del principio de la prohibición de la doble incriminación (non bis in ídem). Ante tal situación, continúan, se impone la aplicación exclusiva del tipo de Estafa en virtud del principio de consunción, toda vez que presenta una mayor riqueza descriptiva en la que queda contenido el enriquecimiento como uno de sus elementos típicos indispensables.

Como se observa, el problema jurídico planteado por los demandantes como una violación directa de la ley puede concretarse así: ¿es posible el concurso entre el delito de Estafa y el de Enriquecimiento ilícito de particulares, sin violar el principio de la prohibición de la doble incriminación por el mismo hecho (non bis in ídem)? En orden a resolver esa pregunta, se seguirá esta metodología: (i) se precisará la estructura típica de los delitos en mención, (ii) se hará una breve referencia al contenido de los bienes jurídicos protegidos, (iii) se recordará la noción y presupuestos del non bis in ídem, (iv) se definirán los criterios que resuelven el concurso aparente de delitos, especialmente el de consunción, (v) se hará un recuento jurisprudencial sobre la posibilidad de que el Enriquecimiento ilícito concurra con otros ilícitos, y, finalmente, (vi) se determinará la procedencia del concurso de delitos en el caso bajo examen.

i. Estructura típica de la Estafa y del Enriquecimiento ilícito de particulares.

* Estafa

El delito de Estafa se encuentra tipificado en el artículo 246, Capítulo Tercero, Título VII “Delitos contra el patrimonio económico”, de la Ley 599 de 2000, cuyo supuesto fáctico se define así:

El que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios o engaños, incurrirá en prisión …

En la misma pena incurrirá el que en lotería, rifa o juego, obtenga provecho para sí o para otros, valiéndose de cualquier medio fraudulento para asegurar un determinado resultado.

Véase que la norma consagra dos modalidades de Estafa: una genérica consagrada en el primer inciso y una específica referida a eventos de suerte y azar (loterías, rifas o juegos) en el segundo. En lo que hace a la modalidad genérica, los elementos típicos son los siguientes:

1. Un agente que induce o mantiene a otro en error.

2. El medio utilizado para lograr o mantener a otro en error, deben ser artificiosos o engañosos.

3. La obtención de un provecho económico ilícito (enriquecimiento) para el mismo agente o para un tercero.

4. El correlativo menoscabo del patrimonio de la víctima, quien sufre un empobrecimiento.

Por su parte, la segunda modalidad de la conducta ilícita, que fue la realizada por los procesados según las sentencias de instancia, presupone algunas particularidades:

1. El agente no induce o mantiene a la víctima en error, sino que se asegura un determinado resultado en la lotería, rifa o juego.

2. Ese resultado lo asegura a partir del despliegue de mecanismos fraudulentos que eliminan el azar propio de tales juegos.

3. El agente o un tercero obtiene un provecho económico ilícito que equivale al premio de la lotería, rifa o juego.

4. El perjuicio correlativo es tanto para el organizador u operador del juego de azar que realiza un pago que tiene causa ilícita, como para los apostadores y/ ahorradores que ven burladas la expectativa en el azar y la igualdad de oportunidades para aspirar al premio.

5. Por supuesto, en ambas modalidades delictivas el agente debe actuar dolosamente.

* Enriquecimiento ilícito de particulares

Esta conducta se encuentra tipificada en el artículo 327, Capítulo Quinto, Título X “Delitos contra el orden económico social”, de la Ley 599 de 2000, en el cual se conservó el supuesto fáctico que preveía el artículo 1 del Decreto 1895 de 1989 que tipificó por primera vez en nuestro país el Enriquecimiento ilícito de particulares. Precisamente, los juzgadores dieron aplicación “favorable” a la norma inicial, aunque ello era improcedente porque la conducta investigada se cometió de manera permanente hasta el año 2005, es decir, continuó su ejecución aún durante la vigencia del Código Penal de 200010, yerro este que no se corregirá en esta sede procesal extraordinaria so pena de vulnerar el principio de no agravación (art. 215 L. 600/2000). Pues bien, el presupuesto fáctico de la conducta típica en cuestión es la siguiente:

El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial no justificado, derivado en una u otra forma de actividades delictivas incurrirá, por esa sola conducta en prisión …

Esa definición legal puede descomponerse en los siguientes elementos descriptivos, normativos y subjetivos:

1. La obtención de un incremento patrimonial de manera directa o por interpuesta personal.

2. El incremento patrimonial es injustificado y debe provenir de actividades delictivas.

3. El agente debe saber que incrementó su patrimonio o el de un tercero, y que ese beneficio, querido por demás, proviene de actividades ilícitas.

Como quiera que la Corte Constitucional en la sentencia C-319 de 1996 estudió la exequibilidad del otrora vigente artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, el cual consagraba una descripción típica idéntica a la del artículo 327 de la Ley 599 de 2000, como antes se dijo, se traen a colación algunas de las consideraciones expuestas en esa ocasión con valor de precedente constitucional, que resultan aplicables por la razón de identidad antes anotada.

El enriquecimiento ilícito de particulares guarda relación directa con los principios que dieron origen a la tipificación de la conducta punible de los servidores públicos. Sin embargo, presenta algunas diferencias estructurales: En primer lugar, se trata de un tipo penal de sujeto activo indeterminado, es decir, el delito puede ser cometido por cualquier persona sin características especiales; en segundo lugar, y como consecuencia de la calidad del sujeto, el tipo penal condiciona la punibilidad del enriquecimiento no solo a que éste sea injustificado, sino que además provenga de “actividades delictivas”; en tercer lugar, se trata de un delito especial y autónomo, como quiera que describe un modelo de comportamiento al que puede adecuarse en forma directa o inmediata la conducta del actor, sin necesidad de recurrir a otro tipo penal, ni a otro ordenamiento jurídico. Demostrar el origen de un incremento patrimonial es una obligación general que el Estado puede hacer exigible en todo momento a cualquier persona natural o jurídica; es una consecuencia del principio constitucional de que toda persona debe vivir sometida a la Constitución y a la ley. (…)

ii. Bienes jurídicos protegidos

Tal y como se infiere de la ubicación de las respectivas normas prohibitivas en el Código Penal, pero sobre todo de la idoneidad de las conductas allí restringidas para producir determinados resultados indeseables; la Estafa se enlista entre los delitos que afectan el patrimonio económico de las personas y el Enriquecimiento ilícito de particulares entre los que lesionan o ponen en peligro el orden económico y social. El primero, es un bien jurídico de carácter individual que busca garantizar la propiedad y demás relaciones jurídicas con contenido económico de las personas con las cosas, servicios o derechos; mientras que, el segundo es un bien jurídico colectivo o supraindividual que busca la salvaguarda del régimen de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios y, en general, los principios básicos del sistema económico imperante (libertad de empresa, libre competencia, entre otros).

Ya en concreto, la prohibición y sanción del Enriquecimiento ilícito se vincula con la garantía de un mínimo de eticidad en la adquisición de la propiedad y en su incremento, en el Estado Social de Derecho, el cual se concreta en el concepto jurídico de “justo título” y persigue evitar los graves desajustes que en el sistema económico produce el ingreso y circulación de bienes con origen ilícito. Véase que en la sentencia C-319 de 1996, cuando aún no se había expedido la Ley 599 de 2000, ya la Corte Constitucional había manifestado que:

El bien jurídico protegido por esta norma es, ante todo, la moral social, bien jurídico objeto de expresa tutela constitucional. Se trata, en efecto, de un delito que lesiona gravemente este valor, que el Constituyente de 1991 buscó preservar y defender, no sólo a través del precepto constitucional citado, sino de otros varios que se encuentran igualmente consagrados en la Constitución Política. (…).

(…)

En el caso colombiano, lo que llevó al Constituyente de 1991 a darle fundamento constitucional al delito de enriquecimiento ilícito fue el proceso de grave deterioro de la moral pública y de los valores éticos que ha venido padeciendo nuestra sociedad en las últimas décadas, y que ha adquirido dimensiones verdaderamente alarmantes, fenómeno que se ha traducido en una desenfrenada corrupción, no sólo a nivel de la administración pública en general sino también de los particulares. En ambos casos, ha sido evidente la incidencia funesta del narcotráfico y su enorme poder corruptor, que ha penetrado de manera ostensible en casi todas las esferas de la sociedad colombiana.

Esa tesis de una moral económica en la sociedad como bien jurídico protegido ha sido también acogida por esta Corporación, tal y como se indicó en auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 29705, en el que se reiteró lo que ya se había sostenido en la sentencia de única instancia del 27 de noviembre de 2000, Rad. 16694. En esas ocasiones se indicó que:

(…), el enriquecimiento ilícito de particulares, lesiona sin justa causa bienes como “la moral social, entendida no como una abstracción, sino vinculada al valor consagrado en los artículos 34 y 58 de la C.P., que proclaman que es permitido, en el modelo de Estado social por ella acogido, incrementar el patrimonio, pero con justo título, esto es, con sujeción a las leyes civiles y que, contrario sensu, es reprochable hacerlo al margen de ellas; el orden económico y social, por los desajustes macroeconómicos que tales comportamientos producen…”.

Como al principio se dejó entrever, la adecuación típica de una conducta dependerá de su idoneidad para producir el resultado normativo consistente en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado. En ese orden, el bien jurídico es un criterio delimitador de la tipicidad, pues excluye del ámbito típico aquellos comportamientos que no tengan aptitud para vulnerarlo. Esta conclusión deviene no de consideraciones teóricas abstractas sino del precepto consagrado en el artículo 27 del Código Penal que al definir la tentativa circunscribe los comportamientos penalmente relevantes, de los cuales se excluyen aquellos actos ejecutivos inidóneos para la consumación del delito11.

En conclusión, la imputación de un concurso de conductas punibles sin vulnerar el principio de tipicidad o el de lesividad, dependerá de la existencia de una o más conductas (activas u omisivas) que, simultánea (concurso ideal) o sucesivamente (concurso real), sean idóneas para lesionar o poner en peligro distintos bienes jurídicos (concurso heterogéneo) o varias veces el mismo (concurso homogéneo). Adicionalmente, es este un criterio determinante para establecer la autonomía e independencia de las conductas punibles realizadas que descarta la apariencia de un concurso.

iii. Non bis in ídem. Noción y presupuestos.

La prohibición de la doble incriminación, del doble juzgamiento y de la doble sanción por un mismo hecho o circunstancia, constituye un principio universal del derecho internacional de los derechos humanos, el cual se integró al ordenamiento jurídico colombiano por vía del bloque de constitucionalidad12 y, adicionalmente, es objeto de consagración expresa tanto en la Carta Política13 como en los estatutos penales, tanto en el procesal14 como en el sustantivo15. Como quiera que en el caso bajo examen la sentencia no se encuentra en firme, por lo que no sería dable sostener violación al principio por doble juzgamiento (cosa juzgada), la hipótesis que resulta más pertinente a nuestro caso es la contenida en el artículo 8º del código sustantivo que se trascribe:

A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales.

La Corte Constitucional al analizar los alcances del principio del non bis in ídem señaló16:

La prohibición del doble enjuiciamiento y de la doble sanción por un mismo hecho no impide que la conducta objeto del reproche pueda dar lugar a diversas investigaciones, siempre y cuando cada una de estas atiendan a los siguientes criterios: (i) que la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicamente protegidos; (ii) que las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) que los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; (iv) que el proceso y la sanción no presenten identidad de causa, objeto, sujetos, acciones, fundamento normativo, alcance y finalidad.17

Por su parte, esta Corporación ha sostenido que la aplicación del principio del non bis in ídem presupone identidad de sujeto, de objeto y de causa o de fundamento, los cuales se han definido así:

La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole.

La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza.

(…) sobre la identidad de causa, débese señalar lo siguiente: Para la Corte, en el ámbito punitivo ese elemento, también denominado identidad de fundamento, está necesariamente vinculado con el concepto de bien jurídico tutelado, de manera que no resultará jurídicamente viable la doble incriminación por un mismo hecho, cuando las conductas punibles reprochadas lesionan o ponen en peligro idéntico interés jurídico”18.

iv. Concurso aparente de delitos. Criterios de solución.

Recuérdese que el concurso aparente o, mejor, la apariencia de un concurso de conductas punibles se presenta cuando un mismo comportamiento pareciera encajar en varias descripciones típicas, cuando solo una es la norma aplicable, pues de lo contrario se violaría el principio del non bis in ídem al sancionar dos veces el mismo hecho o la misma circunstancia. En la resolución de problemas jurídicos de tal naturaleza, se han elaborado unos criterios tradicionales (especialidad, subsidiariedad y consunción), los cuales han sido desarrollados por la Corporación en los siguientes términos:

Una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos estructurales. Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales: 1) Que la conducta que describe esté referida a un tipo básico; b) Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y, c) Que protejan el mismo bien jurídico. Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex specialis derogat legi generali.

Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico. Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que solo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito, como acontece, por ejemplo, con el abuso de autoridad (art.152, modificado por el 32 de la ley 190 de 1995), o el empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos (artículo 198 ejusdem), entre otros.

(…).

Finalmente se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica. Se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción: lex consumens derogat legis consumptae.19

Como quiera que en el caso bajo examen se alega que es imperativa la aplicación del principio de consunción para descartar el concurso entre la Estafa y el Enriquecimiento ilícito de particulares, se traen a colación dos pronunciamientos adicionales sobre tal principio:

Primero:

(…). En virtud de este último – que no se ocupa de una plural adecuación típica de la conducta analizada – si bien los delitos que concursan en apariencia tienen su propia identidad y existencia, el juicio de desvalor de uno de ellos consume el juicio de desvalor del otro, y por tal razón sólo se procede por un solo comportamiento.

Dentro de tal categoría se encuentra el referido hecho posterior co-penado, según el cual, el primer delito no tiene sentido para el agente sino en la medida que cometa el segundo, como ocurre con el delito de hurto y la receptación, en el cual, el apoderamiento de la cosa mueble ajena interesa al autor del delito, sólo en la medida que pueda enajenarla y concretar el provecho ilícito pretendido, esto es, agotar el delito, y por ello el legislador descartó como autor del ilícito de receptación a quien haya tomado parte en la conducta punible inicial.20

Segundo:

Oportuno se ofrece señalar que respecto del criterio de consunción como solución al concurso aparente de delitos, y más especialmente en cuanto se refiere al denominado hecho típico acompañante, de lo que se trata es de que el juicio de desvalor de uno de los comportamientos en aparente concurso, consume el juicio de desvalor del otro delito, dado que la entidad de este último no trasciende ni cobra autonomía en punto de la lesión al bien jurídico tutelado, en la medida que su punición ya ha sido establecida por el legislador al tipificar el otro comportamiento. En caso contrario, como ocurre en el caso de la especie, que ambos comportamientos violan de manera ostensible y autónoma diversos bienes jurídicos (patrimonio económico y libertad personal), no hay duda que la valoración de la finalidad perseguida por el acusado resulta inane, pues sin dificultad se advierte la configuración de un concurso material de delitos.21

De acuerdo a los criterios jurisprudenciales expuestos, se presenta un concurso aparente de tipos penales cuando entre ellos pueda predicarse una relación de subsidiariedad, de especialidad o de consunción. Por el contrario, el concurso de delitos existirá cuando entre las varias normas típicas que resulten aplicables por contener el supuesto fáctico que se juzga, no pueda predicarse ninguna de tales relaciones. En particular, acudir al principio de consunción es acertado siempre que se reúnan las siguientes condiciones:

1. Existe un tipo penal cuya definición contiene todos los elementos constitutivos de otra conducta típica. Aquél recibirá el nombre de delito complejo o consuntivo.

2. El tipo penal consumido es de menor relevancia jurídica.

3. El juicio de desvalor del delito complejo consume el juicio de desvalor del delito menor.

4. No es necesario que los tipos concurrentes en apariencia vulneren el mismo bien jurídico.

v. Concurso del Enriquecimiento ilícito y otros delitos. Jurisprudencia.

Como quiera que el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares se encuentra emparentado con el de servidores públicos, aunque los separe una diferencia fundamental como es su naturaleza típica, pues el primero es un tipo especial y autónomo, mientras que el segundo es de carácter subsidiario; se muestran a continuación antecedentes jurisprudenciales sobre las posibilidades del concurso en relación a ambas modalidades ilícitas del enriquecimiento.

En lo que hace a la modalidad delictual propia de funcionarios, la posición mayoritaria de esta Corporación22 ha sostenido que ni siquiera su naturaleza subsidiaria impide su efectiva concurrencia con el “delito fuente”, aún cuando éste sea un Peculado o un Cohecho cuya tipicidad puede implicar el apoderamiento de bienes o el recibo de utilidades con implicación directa en el patrimonio del servidor público, siempre que haya prueba de la existencia de ambas conductas punibles.

(…) la calidad de subsidiario del tipo penal de enriquecimiento ilícito no significa que ‘la conducta fuente’ no constituya delito, sino que –cosa muy diferente- de su naturaleza delictiva no exista prueba a la hora de fallar el proceso por el injustificado incremento patrimonial. De allí que la subsidiariedad del enriquecimiento ilícito no descarta que, una vez emitido el fallo condenatorio, no pueda investigarse y fallarse respecto de la ‘conducta fuente’, en caso de que surja prueba sobre su tipicidad. Lo anterior porque, insiste la Corte, la sentencia condenatoria por enriquecimiento ilícito no tiene la virtud de juzgar como atípico –con fuerza de cosa juzgada material- el comportamiento gracias al cual se produjo el incremento patrimonial.23

Ahora bien, en torno al Enriquecimiento ilícito de particulares, quizás los antecedentes jurisprudenciales más relevantes sobre sus posibilidades concursales reales o ideales, son los siguientes:

1. Concurso con el Cohecho, uno de cuyos verbos rectores (“recibir”) implica necesariamente el acrecimiento patrimonial del funcionario.

(…) cuando el autor de la actividad delictiva es el mismo que se enriquece a consecuencia de ella, es perfectamente viable predicar la existencia de un concurso delictual, que en todo caso, no sería de mera apariencia, pues dependiendo de las circunstancias que rodeen cada caso éste podría ser material o ideal.

(…)

En efecto, el ilícito contra la administración pública en cita, bien puede concretarse cuando el servidor público “reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad”, o cuando “acepte promesa remuneratoria directa o indirectamente”, en los dos eventos para “retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales”.

En los dos casos, la conducta que realiza el verbo rector está directamente vinculada a los actos propios del cargo o los deberes propios de la función, lo que pasa es que cuando lo recibido o prometido además incrementa el patrimonio de su autor, la conducta trasciende la lesión al bien jurídico tutelado.24

2. Concurso con el Lavado de activos cuya comisión lesiona el mismo bien jurídico “orden económico y social”.

Finalmente, sobre la posibilidad de que concurse el delito de Lavado de activos (artículo 323) con el de Enriquecimiento ilícito de particulares (artículo 327), cabe recordar que en el ya citado precedente del 28 de noviembre de 2007, la Sala aclaró que la diferencia entre ambas conductas radica en que en el último el actor ostenta la personería del bien (para sí o para otro), mientras que en el primero no ostenta personería pero lo porta, lo resguarda, oculta su origen, etc., y se detecta -al menos a título de inferencia- que el bien está asociado con las actividades ilícitas referidas en la norma25.

El enriquecimiento ilícito de particulares, recabó la Sala en esa oportunidad, es un delito fin en sí mismo, mientras que el lavado de activos encubre actividades cuya gravedad es mayúscula y ello se refleja en la determinación penológica. “Se trata de dos conductas que, si bien atentan contra el mismo bien jurídico, difieren en su estructura y elementos normativos, en el fundamento y la naturaleza del juicio de reproche.26

En conclusión, esta Corporación ha sido del criterio que el Enriquecimiento ilícito, en cualquiera de sus modalidades, concursa necesariamente con el delito fuente, aún cuando éste implique per sé incremento patrimonial como ocurre con el Peculado y el Cohecho, y aún cuando vulneren el mismo bien jurídico (orden económico y social) como ocurre con el Lavado de activos. Es más, en relación a la especie delictiva propia de funcionarios, cuyo carácter subsidiario hace más difícil el concurso material o ideal, la Corte ha aceptado mayoritariamente esa opción siempre que exista prueba suficiente para condenar por el delito fuente.

v. Caso concreto

Los demandantes que alegan la violación directa de la ley sustancial por la aplicación indebida del delito de Enriquecimiento ilícito de particulares, parten de una premisa falsa: que la obtención del provecho económico que consumó los varios delitos de Estafa, a la vez, fue la conducta que configuró el Enriquecimiento ilícito de los procesados. Y es falsa porque desde la resolución de acusación hasta la sentencia, tanto en primera como en segunda instancia, los funcionarios judiciales expresamente distinguieron la obtención del provecho derivado del delito contra el patrimonio económico, de otras conductas posteriores que enriquecieron a los sindicados y que innegablemente vulneraron el orden socioeconómico.

En la resolución de acusación, desde la narración inicial de los hechos denunciados se expresó:

Al ser interrogada la fuente por la persona que recibió la llamada en el CALLCENTER, que en qué se basaba para decir lo denunciado, informo (sic) que él los está denunciando por que (sic) prácticamente son muy arbitrarios y que ellos poseen una empresa que se llama ARTE LITOGRÁFICO, que funciona en la Carrera 26 con calle 8 y que además poseen una finca llamada “Betania”, ubicada en la Vereda Zapata del municipio de la Mesa – Cundinamarca, que todo esto ha sido conseguido con los dineros obtenidos de los premios de los títulos de capitalización.27

De igual manera, en la motivación de la providencia acusatoria se manifiesta que el incremento significativo del patrimonio de los sindicados se materializó en la adquisición de unos 16 inmuebles (casas, apartamentos, lotes y garajes) y de vehículos, “siendo hechos denunciados que tales bienes han sido adquiridos con los dineros obtenidos de los premios fraudulentamente obtenidos de los títulos de capitalización”. De igual manera, se sostiene que el enriquecimiento ilícito se concretó en el sorpresivo crecimiento económico de sociedades tales como ARTE LITOGRÁFICO, ARTROQUEL, TC IMPRESORES, entre otras28.

Luego, en la segunda instancia de la resolución de acusación se reiteró que: “Los dineros obtenidos ilícitamente entraron a engrosar sus patrimonios y con ellos los integrantes del grupo no solamente adquirieron bienes muebles e inmuebles, sino financiaron empresas en las que figuraban como socios sus descendientes directos”29. Y, adicionalmente, que: “Todo lo anterior, unido a los análisis patrimoniales donde se revela el significativo aumento patrimonial de los aquí sindicados, durante el período de tiempo comprendido de los años de 1994 a 2005, la existencia de las empresas ARTE LITOGRÁFICO, ARTROQUEL, TC IMPRESORAS, a donde fueron a parar los dineros producto de la actividad delictiva, (…).”30

En la sentencia de primera instancia se destacó, por ejemplo, que TOMÁS CIFUENTES GALEANO “buscó la manera de no figurar públicamente como empresario y la manera más fácil de asegurar que los capitales ilícitos no salieran de su esfera de dominio, era colocándolos a nombre de sus familiares más cercanos, lo que le garantizaba tener un control total de los mismos”. Y concluye el juzgador en relación a dicho sindicado que: “incrementó de manera injustificada su patrimonio, lo que se ve reflejado en la constitución de empresas y su auge, para lo cual se valió de sus hijos y su esposa, (…)”31.

Por su parte, en lo que respecta a EDGAR CASTILLO se manifestó que: “(…), muy por el contrario a las inversiones efectuadas por la familia CIFUENTES en cada una de sus empresas de publicidad, destinó sus recursos a la compra de bienes inmuebles que ponía a nombre de sus familiares y amigos cercanos, pues frente a ello debemos decir que finalmente fueron verificado mediante el informe del 15 de abril de 2009, (…)”. Seguidamente se hizo expresa diferenciación entre el objeto material de la Estafa y del Enriquecimiento ilícito de particulares: “Este tipo de actuaciones demuestran la complejidad que ocasionó a los investigadores para poder obtener información respecto de las inversiones que con el dinero ilícito había realizado, siendo claro que su fachada fue su empresa de alimentos LOTTI, y que gran parte de los recursos se invirtieron en bienes inmuebles que registró a nombre de terceras personas.”32

Finalmente, en la segunda instancia de la sentencia condenatoria, el Tribunal distinguió las conductas de Estafa y la que lesionó el orden económico y social, desde la misma presentación del marco fáctico de la actuación, tal y como se observará33. En relación a las conductas que tipificaron el delito de Estafa se manifestó:

Mientras que, como comportamientos que configuraron el Enriquecimiento ilícito de los procesados se expresó:

Con la trascripción de los hechos jurídicamente relevantes que fueron conocidos en el proceso desde el acto inicial de la denuncia, que fueron declarados como probados en diferentes momentos de la actuación, incluido el definitivo de la sentencia en las dos instancias, y que, entre otras cosas, fueron aceptados por los demandantes al invocar la violación directa de la ley y no la indirecta; no queda duda alguna respecto de que el concurso entre los delitos de Estafa y el de Enriquecimiento ilícito de particulares es de carácter real o material, lo cual implica que tuvo su origen en conductas ónticamente separables, a pesar de la íntima conexión existente entre ambas y que podría describirse como “fuente-resultado”.

En efecto, los comportamientos constitutivos de Estafa fueron descritos como el aseguramiento de resultados en los sorteos realizados por la Capitalizadora Bolívar S.A. a favor de unos ahorradores previamente contactados en el período comprendido entre 1994 y 2005, a partir de lo cual se le recompensaba al ganador del sorteo con una mínima proporción del premio y el restante se repartía entre los procesados. Por su parte, el Enriquecimiento ilícito se configuró a partir de las actuaciones posteriores tendientes a asegurar y a multiplicar la ganancia ilícita a través de su incorporación al mercado inmobiliario, al sistema financiero y al comercio en general, lo cual ocurrió, principalmente, a través de la circulación de dineros en cuentas de ahorro y corrientes, de la adquisición constante de bienes muebles e inmuebles, y de la creación y fortalecimiento de sociedades comerciales.

Se descarta, entonces, una eventual vulneración al principio del non bis in ídem, pues si bien existe identidad de sujetos en las imputaciones por los delitos de Estafa y de Enriquecimiento ilícito de particulares, por lo menos en cuanto hace a los procesados cuyos defensores interpusieron los recursos de casación que ahora se analizan (EDGAR CASTILLO y TOMÁS CIFUENTES GALEANO), no ocurre lo mismo con el objeto y la causa del concurso de delitos que son diferentes. Como antes se dijo, el objeto de las imputación por los dos delitos son conductas separables y el fundamento de la sanción es la efectiva vulneración a bienes jurídicos diversos.

De otra parte, si bien resulta problemática la tesis del concurso ideal de la Estafa y de cualquier otro delito que implique en su estructura típica la obtención ilícita de bienes o dineros, con el de Enriquecimiento ilícito de particulares, por la eventual violación al principio del non bis in ídem; no ocurre lo mismo cuando la imputación concursal deviene de conductas diferentes (concurso material), cada una de ellas con la idoneidad necesaria para vulnerar, de una parte, el patrimonio de una o varias personas individualmente concebidas, y de la otra, la economía de la sociedad en general, a través de la introducción, distribución y multiplicación de bienes ilícitos en distintas esferas del sistema económico imperante.

Por último, debe advertirse que el delito de Estafa no es complejo frente al de Enriquecimiento ilícito de particulares, por las siguientes razones:

Primera, porque el Enriquecimiento ilícito no es de menor relevancia jurídica que la Estafa; por el contrario, aquél vulnera un bien jurídico supraindividual y es pluriofensivo, por lo que, inclusive, la respuesta punitiva es superior.

Segunda, porque el juicio de desvalor de la Estafa no consume el juicio de desvalor del segundo delito. En aquél, el enriquecimiento del agente sólo es el elemento típico que determina la consumación de una lesión a un patrimonio económico particular, más no presupone una mayor sanción penal en la que se entienda cobijado el reproche por una afectación al orden económico y social.

Tercera, porque el enriquecimiento del agente de la Estafa es consecuencia directa del empobrecimiento de un patrimonio económico particular que, por sí solo, no es idóneo para lesionar el bien jurídico colectivo en cuestión. Y,

Cuarta, porque la Estafa no consume ningún acto copenado posterior. En efecto, la obtención del provecho económico es un elemento estructural del tipo, el que determina su consumación, no es un acto posterior a ésta. De otra parte, si llegare a concurrir el delito de Enriquecimiento ilícito, esta conducta es autónoma y vulnera un bien jurídico diferente, por lo que ningún sentido puede otorgar a una Estafa originaria.

En consecuencia, la sentencia impugnada no se casará por este primer cargo común a las dos demandas que se analizan.

II. Cargo 2º de las demandas de EDGAR CASTILLO y TOMÁS CIFUENTES GALEANO.

Afirman los demandantes que la homogeneidad de los sujetos activos (procesados) y pasivo (Capitalizadora Bolívar S.A.), del bien jurídico afectado (patrimonio económico), del designio criminal y del modo de operar; configuraron una sola acción y, por ende, un único delito de Estafa -en modalidad continuada por ejemplo- cuya ejecución se prolongó durante varios años. En consecuencia, se desnaturalizó un elemento esencial del Concierto para delinquir como es la indeterminación y pluralidad de las conductas ilícitas a cometer y, de contera, la puesta en riesgo de la seguridad pública no se concretó. Por esa vía, se habría aplicado indebidamente la norma que tipifica este último comportamiento delictivo.

El cargo formulado por los demandantes como una violación directa de la ley puede descomponerse en dos problemas jurídicos: 1º. ¿En relación a los hechos constitutivos de Estafa se aplicó indebidamente la institución del concurso de delitos? Y 2º. ¿Si, como consecuencia de lo anterior, se aplicó también de manera indebida el tipo penal de Concierto para delinquir?. En orden a resolver el reproche se seguirá esta metodología: (i) se precisará la estructura típica del Concierto para delinquir, (ii) se hará una breve referencia a la institución del “delito continuado” y su diferencia con el concurso de conductas punibles, (iii) se abordará el estudio del caso concreto para determinar, en primer lugar, si los hechos probados configuran un concurso de Estafas o, por el contrario, fue un solo delito continuado, y, en segundo lugar, si alcanzan a tipificar el Concierto para delinquir.

i. Estructura típica del Concierto para delinquir.

El delito de Concierto para delinquir se encuentra tipificado en el artículo 340 del Código Penal, Capítulo Primero, Título XII “Delitos contra la seguridad pública”, cuyo tenor es el siguiente:

Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión …

Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y conexos, o financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión …

La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir.

En la sentencia C-241 de 1997, la Corte Constitucional desarrolló los elementos típicos del delito en mención, en los siguientes términos:

Se puede concluir que el concierto para delinquir exige tres elementos constitutivos esenciales: el primero la existencia de una organización que con carácter permanente tenga como objetivo lesionar intereses o bienes jurídicos indeterminados; el segundo que los miembros de dicha organización lo sean en virtud de un acuerdo de voluntades que los une para alcanzar dicho objetivo; y el tercero que la expectativa de la realización de las actividades que se proponen sus miembros, pongan en peligro o alteren la seguridad pública. (…)

Cuando se señala como elemento constitutivo esencial del concierto para delinquir, que la societas sceleris pretenda la comisión de “delitos indeterminados”, ello no puede interpretarse en el sentido de que el tipo penal se desvirtúa si la organización criminal se especializa en la comisión de un determinado tipo de delitos; la indeterminación que señala la doctrina como esencial para que se configure el delito del concierto, se refiere a la disposición de los sujetos activos del delito, de trascender la mera comisión en un espacio y tiempo determinados, de uno o varios y específicos hechos punibles, caso en el cual se configura la coparticipación, pues el rasgo distintivo del tipo penal que se analiza es el carácter permanente de la organización que se dedica sistemáticamente a las actividades delictivas, la cual opera como una empresa organizada, que como tal se “especializa” en determinadas conductas.

En similar sentido, esta Corporación se ha referido a la conducta punible que afecta la seguridad pública, especialmente en lo que respecta al momento consumativo:

El delito de concierto para delinquir, presupone la existencia de una organización, así esta sea rudimentaria, conformada por un grupo de personas que previamente se han puesto de acuerdo o han convenido llevar a cabo un número plural de delitos y de este modo lesionar o poner en peligro indistintamente bienes jurídicos bajo circunstancias no necesariamente singularizables, “bien concurriendo cada uno de los plurales agentes a realizar de manera integral y simultánea el comportamiento reprimido en la ley -coautoría propia-, o mediante una división de trabajo con un control compartido del hecho o con su codominio, de manera que cada coautor al brindar un aporte objetivo a la ejecución del delito realiza la voluntad colectiva” (cfr. sen. sda. inst. sep. 23/03 Rad. 17089).

En el mencionado pronunciamiento señaló la Corte, además, que “el legislador consideró que el solo hecho de concertarse, pactar, acordar o convenir la comisión de delitos indeterminados es ya punible, pues por sí mismo atenta contra la seguridad pública y por ello extendió la protección penal hacia esa actividad, sin que sea necesario exigir un resultado específico para pregonar el desvalor en tal conducta”.34

ii. Delito continuado. Noción y requisitos. Diferencia con el concurso de delitos.

El artículo 31 del Código Penal consagra, entre otras, las instituciones del “concurso de conductas punibles” y del “delito continuado”, ambas relacionadas con el principio de unidad de acción. La primera de ellas se presenta, según define la misma norma, siempre que “con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, (…)”. Por su parte, la figura del delito continuado no fue objeto de definición legal, solo se determinó su consecuencia punitiva, por lo que ha correspondido a la doctrina y a la jurisprudencia el desarrollo de tal concepto.

En ese contexto, sobre la noción, requisitos y origen del delito continuado, esta Corporación ha sostenido:

(…). Fue concebido como una figura jurídica autónoma, independiente y que no forma parte del concurso de delitos.

El legislador considera la existencia de un sólo delito cuando un mismo sujeto dentro de un propósito único comete sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe homogeneidad.

De tal manera, el delito continuado es aquel en el que se produce una pluralidad de acciones u omisiones de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados en su exacta dimensión, las cuales se desarrollan con un dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal, es decir, un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de intención, y que fácticamente se caracterizan por la homogeneidad del modus operandi en las diversas acciones, lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a la contribución del fin ilícito, siendo preciso una homogeneidad normativa, lo que impone que la continuidad delictiva requiera que el autor conculque preceptos penales iguales o semejantes, que tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico; y se exige la identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo portador.

La creación ideológica del delito continuado nace en el ámbito de los delitos patrimoniales con el propósito de evitar la pena de muerte al ter furatus, siendo posteriormente cuando, gracias a la jurisprudencia y a la doctrina, especialmente la italiana y la alemana, adquiere carta de naturaleza propia con características específicas y particulares distintas a la pietatis causa, alcanzando la consideración de realidad jurídica fundada en el llamado “dolo conjunto”. Para que exista delito continuado no basta con la pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, sino que es imprescindible el dolo unitario, ya que éste es el que permite reconducir la pluralidad a la unidad. Por tanto, sin este dolo específico, que se debe analizar en cada caso concreto con suma atención, no existe delito continuado sino que se está en presencia de alguna de las diferentes clases de concurso.35

También se ha definido jurisprudencialmente que la modalidad del delito continuado sólo puede darse frente a bienes jurídicos que pueden ser afectados de manera gradual o, dicho de otra manera, que admitan escalas de vulneración, tal y como ocurre con el patrimonio económico. Queda excluido, por ende, de las conductas que lesionan bienes jurídicos eminentemente personales como es la libertad, integridad y formación sexuales, “bajo el entendido que la protección de tales bienes descansa muy especialmente sobre la base de reconocer la dignidad inherente a todo ser humano como un bien absoluto, que no admite graduación, ni escalas, ni excepciones.”36

Finalmente, se ha distinguido el delito continuado de figuras afines, tales como el concurso ideal, el concurso material y el delito complejo, así:

(…), el delito continuado se diferencia: a) del concurso ideal, porque en éste una sola conducta se adecua en dos o más tipos penales; b) del concurso real o material, porque esta modalidad presupone varias conductas que se adecuan en plurales tipicidades o varias veces en el mismo tipo; y c) del delito complejo, que se presenta en la medida en que un hecho delictivo forme parte de otra conducta típica, bien como elemento integrante de ésta o como circunstancia de agravación punitiva.37

iii. Caso concreto

Habrá de determinarse, en primer lugar, si los hechos probados configuran una pluralidad de Estafas y, en segundo lugar, si alcanzan a tipificar el Concierto para delinquir. Una conclusión negativa ante tales inquietudes significará necesariamente la aplicación indebida de la institución del concurso de conductas punibles (art. 31 C.P.) en el primer caso, y/o del tipo que describe la conducta lesiva de la seguridad pública (art. 340) en el segundo, siendo esta conclusión a la que aspiran los demandantes.

I. La violación directa de la ley consiste en la existencia de errores en la aplicación (omitida o indebida) o en la interpretación del derecho, por lo que su naturaleza excluye reproches contra los procesos de producción y de apreciación de las pruebas recaudadas. En otras palabras, la postulación de errores de puro derecho presupone la admisión de los hechos tal y como fueron declarados como probados en la sentencia. Pues bien, en ésta se determinó la ejecución de una pluralidad de maniobras fraudulentas entre 1994 y 2005, mediante las cuales los sindicados predeterminaban el resultado y el consecuente ganador de los sorteos periódicos que realizaba la Capitalizadora Bolívar S.A. entre sus ahorradores, con lo que obtuvieron sucesivamente sendos provechos ilícitos. Obsérvense las siguientes conclusiones fácticas:

(…), luego de analizar en detalle cada una de las pruebas obrantes dentro del plenario, se puede señalar que existieron marcadas diferencias entre cada una de esas estafas y la actividad desplegada para ello, como se precisará más adelante, pues, en caso contrario, impondría analizar la ocurrencia de un posible delito continuado de estafa, (…).

(…), esas diferencias que se señalaron para cada una de las conductas punibles de Estafa se reflejaron en varios aspectos: La participación de un número plural y distinto de personas que fueron engañadas para prestar sus nombres y de esta manera tener la posibilidad de obtener varios títulos de capitalización que resultaron ganadores; despliegue de esas tareas en todo el territorio nacional para no generar sospecha; así mismo que entre cada uno de los sorteos no existe un periodo de tiempo establecido para ser ganados, podemos decir incluso, que los valores de los cuales se apoderaban en cada uno de los sorteos eran distintos, (…).38 (p. 154)

II. La aceptación de la tesis del delito continuado conlleva una improcedente reforma de la sentencia en perjuicio exclusivo de los procesados, pues en ésta, a pesar de la evidente pluralidad de conductas lesivas del patrimonio económico, el juzgador los condenó por un único delito de Estafa argumentando que la opción del concurso homogéneo desconocía el principio de congruencia, al no haberse imputado expresamente esa circunstancia jurídica en la resolución de acusación. En consecuencia, la pena que resultó impuesta a aquéllos se determinó dentro de los límites previstos en el tipo de Estafa. De admitirse la pretensión de los demandantes se declararía la existencia de un delito continuado cuya sanción es la prevista en el respectivo tipo penal aumentada en una tercera parte.

III. Ahora bien, para la Corte es claro que las pruebas recaudadas en la actuación acreditaron la comisión de varias conductas Estafa entre los años 1994 y 2005, las cuales configuraron un concurso homogéneo y sucesivo, y no un delito continuado, conclusión a la que se arriba por las siguientes razones:

1. Los señores TOMÁS CIFUENTES GALEANO y EDGAR CASTILLO, junto con las demás personas que resultaron condenadas por el delito de Estafa, realizaron una serie de conductas naturalísticamente independientes, en cada una de las cuales manipularon el sorteo periódico que realizaba la Capitalizadora Bolívar S.A. entre sus ahorradores, para asegurar el resultado y, por ende, el ganador, con lo cual obtenían un provecho ilícito en cada una de tales ocasiones.

2. Estos eventos fueron ejecutados en tiempos (entre 1994 y 2005) y hasta en espacios diferentes, pues recuérdese que la adquisición de títulos de capitalización a los cuales se adjudicaba posteriormente el premio se llevó a cabo desde distintas ciudades del territorio nacional (Bucaramanga, Bogotá, entre otras).

3. Los ganadores de los sorteos fraudulentos fueron personas diferentes, entre las cuales se mencionan a las siguientes: ARISTÓBULO OSPINA, RAFAEL ROBLES GARCÍA, MAURICIO LÓPEZ MANZO, LUIS REINALDO FLÓREZ, MARÍA ANTONIA ROJAS, MIRIAM ZAMBRANO y JAIRO OJEDA CASTILLO. En alguna ocasión, inclusive, se suplantó a uno de los ganadores: el señor JOSE ALFREDO TROCHEZ QUIGUANAS y, en otras, se falsificaron sus firmas.

4. Como ocurre siempre en tratándose de la modalidad de la Estafa prevista en el inciso 2º del artículo 246 del Código Penal, las conductas fraudulentas de los procesados no se limitaron a vulnerar de manera gradual o escalonada el patrimonio económico de la Capitalizadora Bolívar S.A., bien jurídico que inclusive solo se ve afectado por la ilicitud de la causa del desembolso, más no por la cuantía de éste porque igual le hubiese correspondido a aquélla entregar igual cantidad a un legítimo ganador. Adicionalmente y quizás en mayor medida, los procesados perjudicaron las expectativas económicas de los ahorradores inscritos en cada uno de los sorteos que se pretendían fueran aleatorios y con igualdad de oportunidades.

5. La prueba aportada al proceso demostró una serie de conductas estafadoras autónomas e independientes entre sí, tanto en su aspecto objetivo (acciones fraudulentas) como en el subjetivo (finalidad de obtener ganancia ilícita en cada sorteo). No existe una sola prueba que acredite que esa pluralidad de conductas estuviese orientada por un dolo unitario o global que se prolongara por tanto tiempo y que trascendiera la obtención de un provecho ilícito en cada concreto sorteo.

Así las cosas, un número plural de conductas que a pesar de presentar una genérica homogeneidad en el modo de ejecución, realizadas independientemente durante más de una década, lesivas no sólo de un bien jurídico sino de otros intereses legítimos, respecto de las cuales no se probó un elemento subjetivo que las englobara (dolo unitario); constituyen un concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles y no un delito continuado.

IV. Aún si en gracia de discusión se aceptara la tesis de la Estafa continuada, ello no implica la inexistencia de un Concierto para delinquir. En efecto, este delito se consuma con el solo acuerdo de un número plural de agentes para cometer delitos indeterminados, sin que para tal efecto sea necesaria la ejecución de uno solo de los delitos acordados, mucho menos en la consumación incidirá la naturaleza que el ordenamiento jurídico le asigne al hecho que efectivamente se llegare a realizar: si delito unitario, si concurso de conductas, si delito continuado o masa, tal y como acertadamente lo precisó el apoderado de la parte civil. Por tal razón, la eventual prosperidad del cargo no trascendería a la modificación de la decisión impugnada de condenar por el Concierto para delinquir.

Recuérdese que el acuerdo común al que llegaron TOMÁS CIFUENTES GALEANO, EDGAR CASTILLO y las demás personas que fueron acusadas y condenadas por el delito de Concierto para delinquir, concibió la manipulación de un número plural de sorteos de la capitalizadora y la consecuente obtención de una cantidad igual de provechos ilícitos, previa consecución de diferentes personas que prestaran su nombre como adquirentes de los títulos de capitalización que, finalmente, eran los destinatarios de los premios. Por esa vía, en el consenso criminal se incluyó no sólo la afectación del patrimonio económico de la Capitalizadora Bolívar S.A. sino de las expectativas legítimas de los ahorradores en la aleatoriedad y en la igualdad de opciones.

Adicionalmente, se acordaron lesiones a bienes jurídicos de diferente naturaleza: el patrimonio económico, el orden socioeconómico, inclusive la fe pública, tal y como se estableció en el proceso. En efecto, en la resolución de acusación (primera instancia) se dio cuenta del número indeterminado de delitos acordados por la organización así como los roles que cada uno de sus miembros cumplía:

De ese acuerdo de voluntades para la defraudación de los sorteos, para los cuales se llega a la comisión de conductas como la falsedad personal, la falsedad en documento público (en el caso de TROCHEZ), se concluye el CONCIERTO PARA DELINQUIR, (…), está dado el acuerdo de voluntades, este nace hace mucho tiempo con EDGAR CASTILLO, MARÍA EUGENIA CIFUENTES GALEANO, JAIME FLOREZ, a él se allegan los hermanos de MARÍA EUGENIA CIFUENTES, señores TOMAS y MIGUEL ARCANGEL quienes no solo participan de las utilidades sino que en el caso de MIGUEL ARCANGEL gana un sorteo, y TOMAS consigue de sus propios empleados de la empresa TC IMPRESORES personajes que prestan su nombre para salir luego como ganadores, la modalidad en este sentido ha quedado clara con varios testimonios, entre ellos MAURICIO LÓPEZ MANZO, MARÍA ANTONIA ROJAS, REINALDO ROJAS entre otros, y obviamente el fraude con fines de lucro no podría ser posible sin la ayuda de EDGAR CASTILLO y FABIO OSPINA, quienes tenían todo el poder, toda la autoridad para manejar los sorteos, (…)39.

De manera consonante, la sentencia que fuera confirmada integralmente en segunda instancia indicó:

Aunado a lo anterior, no se puede desconocer que en el desarrollo de su designio criminal cometieron otro número plural de conductas punibles, las que atentaron contra diferentes bienes jurídicos, entre ellas, el ya reseñado delito de enriquecimiento ilícito de particulares, las falsedades. –tanto personal como en documento público-, la que se reflejó tanto por obtener un documento de identificación falso a nombre del señor JOSE ALFREDO TROCHEZ QUIGUANAS, como al ser utilizado para adquirir el titulo (sic) de capitalización a nombre de ese ciudadano, conductas que si bien fueron reconocidas como realizadas por el señor JAIME FLOREZ, no es menos cierto que deben ser asumidas por todos y cada uno de los miembros de esta organización. Cosa bien distinta es que las mismas no hubieran podido ser investigadas dado el prolongado tiempo transcurrido entre la ocurrencia del hecho y el conocimiento de las autoridades, lo cual no desdibuja su existencia.40

Por las razones expuestas, la sentencia no se casará por el segundo cargo común de las demandas instauradas por los defensores de EDGAR CASTILLO y TOMÁS CIFUENTES GALEANO.

III. Demanda del defensor de MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO.

En el libelo se formulan tres cargos: dos nulidades (uno como principal y el otro como subsidiario) y el último conformado por un conjunto de reproches que configurarían una violación indirecta de la ley sustancial. En ese orden se analizarán.

i. Cargo No 1 (principal): Nulidad por motivación anfibológica de la resolución de acusación.

Alega el demandante que la sentencia se profirió en un proceso viciado de nulidad porque la acusación por el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares fue anfibológica en su motivación. La razón de esa afirmación es que, según él, la resolución calificatoria del mérito del sumario no determinó el valor del incremento patrimonial ilícito que habría obtenido el procesado MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO ni tampoco pudo definir con precisión y claridad la actividad delictiva de la cual procedería ese enriquecimiento. Por esa vía, considera, se invirtió la carga de la prueba y se habrían conculcado el debido proceso, el derecho a la defensa y la presunción de inocencia.

Los defectos de motivación de las providencias judiciales, especialmente de la sentencia o de la resolución de acusación que son piezas fundamentales del proceso, con la virtualidad de generar la nulidad del mismo; se configuran siempre que (i) carezca totalmente de motivación, (ii) o que existiendo ésta sea dilógica o ambivalente, (iii) o sea incompleta, (iv) o sea aparente o sofística. Sobre tales vicios ha definido la Corte que:

La “ausencia absoluta de motivación se configura cuando no se precisan las razones de orden probatorio y jurídico que soportan la decisión; la motivación es ambivalente cuando contiene posturas contradictorias que impiden conocer su verdadero sentido; y, será precaria o incompleta, cuando los motivos que se exponen no alcanzan a traslucir el fundamento del fallo (CSJ. AP. 28 feb. 2006, Rad. 24783). La motivación es aparente o sofística, señaló la Sala en otra oportunidad, cuando se desconocen ‘pruebas que objetivamente conducen a conclusiones diversas’, de modo que se socava la estructura fáctica y jurídica del fallo” (CSJ. SP. 22 may. 2003. Rad. 29756).41

Como se vio, el demandante sostiene la hipótesis de una acusación anfibológica por el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares debido a la falta de precisión y claridad en que se habría incurrido al fundamentar la cuantía y el origen del punible incremento patrimonial. Esa censura sólo configurará una nulidad si los argumentos que fundaron la acusación por aquél delito son contradictorios, ambivalentes o excluyentes, a tal grado que sean ininteligibles. Es decir, no cualquier defecto de argumentación derivará en la nulidad del proceso, sólo aquél que haya impedido conocer los fundamentos fácticos y jurídicos por los cuales se convocó a juicio al procesado por el delito contra el orden económico y social.

Se examinará, entonces, la motivación de la resolución de acusación, tanto en primera como en segunda instancia, con el objeto de verificar si la misma contiene o no argumentos básicos comprensibles en torno a los elementos típicos del Enriquecimiento ilícito de particulares, los cuales, se reitera, son: 1) la obtención de un incremento patrimonial de manera directa o por interpuesta personal; 2) el incremento patrimonial es injustificado y debe provenir de actividades delictivas; y 3) el agente debe saber que incrementó su patrimonio o el de un tercero, y que ese beneficio, querido por demás, proviene de actividades ilícitas. En particular, se enfatizará en la motivación acerca de la determinación (i) de la cuantía del enriquecimiento y (ii) de las actividades delictivas que lo originaron.

(i) En cuanto al valor del Enriquecimiento ilícito de particulares, por el cual fue acusado MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO.

Resulta cierto que el incremento de un patrimonio de una persona se refleja en una cantidad o en un valor numérico, pues la afirmación de ese aumento o extensión patrimonial sólo es posible obtenerla a partir de la diferencia entre una cifra inicial (lícita) y una posterior que en todo caso será superior. En ese orden, la determinación o, cuando menos, la determinabilidad de la cuantía del enriquecimiento ilícito, ciertamente es un elemento de la estructura típica del delito que, inclusive, hoy en día sirve para delimitar la competencia para su conocimiento42 y la pena de multa imponible43. Sin embargo, no ha de olvidarse que la cuantificación exacta del incremento patrimonial obtenido será objeto de prueba en los diferentes escenarios probatorios de la actuación procesal y la declaración definitiva de su valor sólo ocurre en la sentencia.

En nuestro caso, el examen literal de la resolución de acusación permite vislumbrar que no le asiste razón al demandante de la nulidad, por cuanto el incremento patrimonial que se imputó a MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO como delictivo fue debidamente cuantificado en el acto de calificación sumarial. Ello, a pesar que el contexto fáctico y procesal ofrecía para ese estadio intermedio de la acusación un sinnúmero de dificultades originadas en la magnitud y complejidad de la actividad delincuencial investigada: fue un grupo de más de 10 personas que durante muchos años (entre 1994 y 2005) cometió sendos delitos principalmente contra el patrimonio económico con cuantías exorbitantes, recursos ilícitos que luego invadieron el sistema financiero y el mercado en general a través de múltiples operaciones comerciales realizadas, directa o indirectamente, por los procesados.

En ese contexto de complejidad, considera esta Sala que la Fiscalía realizó el esfuerzo más razonable posible para determinar o, por lo menos, hacer determinable no sólo las cuantías generales de las múltiples Estafas realizadas y del posterior Enriquecimiento ilícito obtenido por los procesados, sino que llegó inclusive a individualizarlas hasta donde las pruebas periciales se lo permitieron. Esta conclusión sobre la adecuada y para nada irregular motivación de la Fiscalía en cuanto al valor del acrecimiento ilícito del patrimonio de MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO, se sostiene a partir de las siguientes consideraciones acogidas en la resolución de acusación.

A partir del folio 37 de la resolución de primera instancia se mostró el incremento significativo de los patrimonios de cada uno de los procesados durante el período en que se ejecutaban los delitos de Estafa contra la Capitalizadora Bolívar S.A. y cada uno de sus ahorradores. En relación a MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO, se señaló: 1º) El 16 de noviembre de 1999, en compañía de su hermana coprocesada MARÍA EUGENIA CIFUENTES adquirió un inmueble por $21.000.000; 2º) El 5 de diciembre de 2007 adquirió una casa por $1.400.000.00044; y 3º) El 3 de marzo de 1999 adquirió un apartamento con garajes y depósitos, por valor de $300.000.00045.

Luego, a partir del folio 54 ibídem, en relación a los diferentes valores que incrementaron ilícitamente el patrimonio del procesado en cuestión, se argumentó que:

En el proceso se ha establecido que son varios los bienes que se presentan a nombre de los sindicados y que al hacer el análisis patrimonial de los mismos se tiene como resultado que:

(…)

ARTE LITOGRÁFICO de propiedad de MIGUEL ARCANGEL CIFUENTES GALEANO Y MARÍA EUGENIA CIFUENTES GALEANO, debe justificar un incremento patrimonial de $423.871.246.00.

LITODIGITAL LTDA, de MIGUEL ARCANGEL CIFUENTES Y MARÍA EUGENIA CIFUENTES debe justificar una (sic) incremento patrimonial de $221.761.156.00

IMPRESIONES GRÁFICAS LIMITADA creada mediante escritura Pública 2189 de la Notaría 26 de Bogotá el 29 de agosto de 1994. Mediante Escritura Pública 201 del 13 de febrero de 2001 de la Notaría 26 de Bogotá, Su representante legal era MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES debe justificar un incremento patrimonial de $704.793.771.00

Respecto a ARTE ESTUDIO LTDA PREPRENSA DIGITAL, creado mediante escritura Pública 267 de la Notaría 26 de Bogotá el 8 de febrero de 1996 socios: MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO y MARÍA EUGENIA CIFUENTES GALEANO. Incremento patrimonial no justificado de $572.422.217.00

(…).

MIGUEL ARCANGEL CIFUENTES GALEANO. Debe explicar depósitos en las cuentas de ahorro y corrientes por valor de $5.602.637.171.00, de 1994 a 2005.

De esa manera ninguna deficiencia argumentativa en torno a la cuantía del Enriquecimiento ilícito de particulares del ciudadano que representa el demandante, o, por lo menos, ninguna que sea ambivalente, dilógica o anfibológica. Tan es así que aquel mismo, en un amplio párrafo de la demanda que se trascribirá para efectos ilustrativos, rememora las consideraciones de la Fiscalía sobre tal aspecto con una claridad y precisión que por sí misma desvirtúa la pretendida ininteligibilidad de la acusación. En la página 14 del libelo se manifiesta:

Así las cosas, en la acusación la Fiscal invoca los informes periciales de las investigadoras del C.T.I., en los cuales concluyen que respecto de las empresas ARTE LITOGRÁFICO LTDA., LITODIGITAL LTDA., IMPRESIONES GRÁFICAS LTDA., y ARTE ESTUDIO LTDA PREPRENSA DIGITAL, que son las que se relacionan con mi defendido, encontraron diferencias en lo registrado en los libros oficiales y los estados financieros, así mismo entre los saldos registrados en los libros oficiales y las declaraciones de renta de algunos años, que sumados dan mil novecientos veintidós millones ochocientos cuarenta y ocho mil trescientos noventa pesos (($1.922.848.390), de los cuales estima que por ser dueño del 50% de las empresas, la mitad debe ser explicada por el señor MIGUEL ARCANGEL CIFUENTES, esto es, novecientos sesenta y un millones cuatrocientos veinticuatro mil ciento noventa y cinco pesos ($961.424.195). En cuanto a su patrimonio como persona natrual, dice la perito que debe explicar incrementos en los años 94, 97 y 98, que sumados dan ochenta y nueve millones trescientos cincuenta y tres mil ciento treinta y ocho pesos ($89.353.138), y por diferencias entre consignaciones en las distintas cuentas corrientes y de ahorros y los ingresos en diez años del 94 al 2005, (lo cual no constituye patrimonio), debe explicar un mayor valor depositado de cinco mil seiscientos dos millones seiscientos treinta y siste mil ciento setenta y un pesos ($5.602.637.171), valores que sumados los tres dan un total de seis mil seiscientos cincuenta y tres millones cuatrocientos catorce mil quinientos cuatro pesos ($6.653.414.504).

Por último, si en gracia de discusión se aceptara la existencia de una irregularidad de la motivación de la resolución de acusación en torno a la cuantía del delito de Enriquecimiento ilícito de particulares, la misma habría sido convalidada por la defensa técnica de MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO porque no la incluyó entre las múltiples inconformidades que planteó al impugnar la providencia calificatoria. Esa convalidación habría ocurrido sin que se violare ninguna garantía fundamental porque no surgió de una efectiva anomalía sino, por el contrario, de la conformidad y comprensión con el aspecto cuantitativo del delito endilgado.

(ii) En cuanto a las actividades delictivas que originaron el Enriquecimiento ilícito de MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO.

Sobre tal aspecto, en la resolución de acusación (primera instancia) se manifestó con absoluta claridad que los dineros que enriquecieron ilícitamente a los procesados provenían de las siguientes actividades delictivas: de una parte, de las conductas de Estafa que durante más de 10 años se cometieron en los sorteos realizados por la Capitalizadora Bolívar S.A., y de la otra, del narcotráfico que se conociera en el proceso mediante el testimonio de JAIME FLÓREZ ROJAS, quien fue el denunciante que dio a conocer la existencia de la organización criminal dedicada, entre otras, a menoscabar reiteradamente el patrimonio económico de la capitalizadora y la expectativa legítima de los ahorradores. Véase lo que afirma la resolución:

Este informe nos muestra que en efecto la información que ha aportado el señor JAIME FLOREZ ofrece credibilidad al despacho y que en verdad la fortuna a la que se han hecho los miembros de esta organización delictiva resulta en verdad significativa y que en verdad existe un ENRIQUECIMIENTO para MARÍA EUGENIA CIFUENTES GALEANO, O DE RODRÍGUEZ, TOMAS CIFUENTES GALEANO, MIGUEL ARCANGEL CIFUENTES GALEANO, FABIO OSPINA, EDGAR CASTILLO, enriquecimiento producto de su actividad (en parte – porque de acuerdo a lo dicho por JAIME FLOREZ ROJAS – existen otras actividades delictivas – como el narcotráfico) ilícita en la defraudación de los títulos de capitalización.

(…)

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES, pues se encuentra determinado probatoriamente que los aquí sindicados fortalecen su capital e incrementan el mismo con lo obtenido como producto – en parte, por cuanto se encuentra información de presunta actividad de narcotráfico-, teniendo cada uno de los anteriores tanto en las empresas que constituyeron y que muestran gran desarrollo y crecimiento, como a nivel de persona natural, cifras que revelan un incremento patrimonial no justificado y que por los hechos que aquí se relacionan se puede inferir de manera razonable que la justificación de ese incremento patrimonial resulta –Se reitera, en parte- como consecuencia de la actividad delictiva, frente a los sorteos.46

Luego, en la segunda instancia de la providencia calificatoria, la Fiscalía mantuvo la hipótesis según la cual el incremento patrimonial de los procesados se había originado en las conductas de Estafa y en otras actividades delictivas que ciertamente, en esta ocasión, no determinó. Sin embargo, tal precisión, como se vio, ya la había hecho el a quo en la resolución que conforma una unidad inescindible con la que resolvió las impugnaciones verticales formuladas contra aquélla. Obsérvese el siguiente párrafo:

… tal y como lo consideró el a quo en la resolución recurrida, el enriquecimiento ilícito de particulares, es imputado al establecerse que los sindicados fortalecen su capital e incrementan su patrimonio, en parte, con lo obtenido como producto de la estafa investigada, además de otras actividades delictivas, por consiguiente, no se puede predicar que el enriquecimiento que presentan los sindicados fue el fin de la Estafa, cuando lo cierto es que no se ha determinado de donde proviene el acaudalado incremento patrimonial que se registra, por lo que subsiste en este caso la autonomía en los tipos penales endilgados.47

Ahora bien, la afirmación de la demanda según la cual la instancia superior reconoció que aún no se había determinado de dónde provenía el ilícito incremento patrimonial, se funda en una frase descontextualizada en la que inclusive, al parecer, la Fiscalía delegada ante el Tribunal no hacía una manifestación propia sino la invocación a uno de los argumentos de los alegatos de defensa con el fin de rebatirlo. En efecto, no puede achacarse una tal confusión o indeterminación a la providencia cuando al inicio del párrafo que se acaba de trascribir, contrario a la interpretación que plantea el demandante, se precisan las actividades delictivas que generaron el Enriquecimiento ilícito de particulares. Además, nótese que las palabras con que inicia la frase que se tacha de ininteligible denota claramente una oposición y no una aceptación del argumento defensivo: “…, por consiguiente, no se puede predicar que …”.

Una vez descartada la anfibología de la acusación en los aspectos planteados por el demandante, pareciera que el verdadero motivo de inconformidad fuera la insuficiencia probatoria en relación a las eventuales actividades de narcotráfico de algunos procesados como delito fuente del Enriquecimiento ilícito de particulares, hipótesis ésta que escapa al ámbito material de las irregularidades que pueden configurar nulidades y que es propia del debate de las instancias, a no ser que se tratara de una ausencia absoluta de fundamento probatorio, eventualidad ésta excluida en el presente caso, pues la afirmación de probables conductas de tráfico de estupefacientes como delito fuente concurrente, se derivó del testimonio de JAIME FLÓREZ ROJAS, como bien se informó en la misma resolución.

Además, no logró acreditarse la trascendencia del vicio denunciado, pues ninguna relación de causalidad puede vislumbrarse entre una acusación debidamente fundamentada por incremento patrimonial ilícito y la omisión de la defensa técnica en solicitar y/o aportar pruebas para controvertir las pericias contables juiciosamente practicadas por la Fiscalía. Es más, la reacción coherente con un deficiente entendimiento de los rasgos estructurales del delito imputado en la acusación, era el ejercicio activo de las herramientas defensivas a disposición para apurar el esclarecimiento de los hechos y la pretendida inexistencia del delito. En todo caso, la defensa eligió una estrategia diferente que es válida en ejercicio de su autonomía, pero de la cual no puede derivar, luego, ventajas procesales aduciendo que la misma obedeció a infundadas irregularidades procesales.

Por último, tal y como antes se dijo, la defensa habría convalidado la hipotética irregularidad originada en las deficiencias de la motivación en torno a la precisión de las actividades delictivas fuentes del incremento patrimonial de los sindicados, pues no planteó un debate sobre tal aspecto en la oportunidad procesal adecuada, es decir, en sede de los recursos ordinarios que, entre otras cosas, fueron efectivamente ejercidos por la entonces defensa técnica de MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO por sendos motivos diferentes, por lo que se entendería que hubo una aceptación implícita de aquellos puntos de la resolución acusatoria que no fueron objeto de impugnación.

En conclusión, la resolución de acusación no contiene una motivación anfibológica, ambivalente ni dilógica; por lo que, se denegará el cargo principal de nulidad.

3.2 Cargo No 2 (subsidiario): Nulidad por violación al principio de congruencia.

Insiste el demandante en la nulidad del proceso, esta vez a partir de la sentencia de primera instancia por considerar que no guardó congruencia fáctica con la resolución de acusación, en lo que respecta al delito de Enriquecimiento ilícito de particulares. Asegura que en el llamamiento a juicio la imputación se originaba en el reparto de las utilidades que obtuvo como coautor de las Estafas cometidas en los sorteos de la Capitalizadora Bolívar S.A. y de actividades de narcotráfico, mientras que en la sentencia que lo absolvió por los delitos contra el patrimonio económico y por el Concierto para delinquir, el hecho típico sería haber aceptado sin reparo los dineros obtenidos por su hermana MARÍA EUGENIA CIFUENTES mediante los delitos de Estafa y asociarse como propietario de unos bienes obtenidos con los mismos recursos.

Por regla general, la incongruencia entre la acusación y la sentencia, sea personal, fáctica o jurídica; puede detectarse con relativa facilidad, pues bastará un cotejo entre ambas para concluir su falta de correspondencia, es decir, que se condenó por fuera de la realidad fáctico-jurídica delimitada en la providencia calificatoria del mérito del sumario. Esta Corporación ha definido algunos eventos en que resulta desconocido el principio de congruencia en la sentencia:

a) Porque se profirió por un delito que corresponde a un nomen juris completamente distinto, al que se imputara en la resolución de acusación.

b) Porque se dictó fallo de condena por el mismo delito consignado en el pliego de cargos, pero se dedujo, además, otro punible, sobre el que no se hizo mención fáctica ni jurídica en esta providencia.

c) Porque en la sentencia se dedujo una circunstancia de mayor pena, o modificadora de los extremos de la sanción, no atribuida en la acusación.

d) Porque no se reconoció una circunstancia genérica o específica de menor punibilidad debidamente atribuida en el pliego de cargos.48

Como quiera que la incongruencia planteada por el defensor se circunscribe al aspecto fáctico, se procederá, entonces, a determinar los hechos que fundamentaron tanto la acusación como la condena proferida contra MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO por el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares, para luego compararlos y establecer así una eventual falta de consonancia o identidad entre los mismos o, por el contrario, la inexistencia de un vicio de tal naturaleza. En tal sentido, en la resolución de acusación se tuvieron como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:

– En el acápite de “HECHOS” se manifestó que desde la misma denuncia se advirtió que los procesados fortalecieron la empresa ARTE LITOGRÁFICO y adquirieron bienes inmuebles, tales como la finca “Betania” ubicada en la vereda Zapata del municipio La Mesa – Cundinamarca, con los recursos obtenidos en los sorteos fraudulentos utilizados como mecanismo para estafar.49

– En la parte considerativa, la Fiscalía expresó que el incremento ilícito del patrimonio de los sindicados se materializó (i) en la adquisición de unos 16 inmuebles y de vehículos, (ii) en la realización de transacciones bancarias, y (iii) en el fortalecimiento económico de las sociedades ARTE LITOGRÁFICO LTDA., LITODIGITAL LTDA., IMPRESIONES GRÁFICAS LIMITADA, ARTE ESTUDIO LTDA PREPRENSA DIGITAL, entre otras. Ya en el estudio del cargo anterior se demostró que la Fiscalía en el específico caso de MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO, le imputó: la adquisición de tres (3) bienes inmuebles, la inversión de capital en las sociedades mencionadas, de las cuales era socio y/o representante legal, y, por último, los depósitos en las cuentas de ahorro y corrientes por valor de $5.602.637.171.50

– El conocimiento de que existía una organización criminal que se dedicaba a asegurar mediante maniobras fraudulentas, el resultado de los sorteos realizados por la Capitalizadora Bolívar S.A. entre sus ahorradores, actividad ilícita de la cual se obtenían millonarias ganancias, las cuales eran utilizadas para realizar las operaciones comerciales y financieras que incrementaron en gran medida el patrimonio económico de los mismos. Ese conocimiento se acompañaba de la voluntad de ejecutar esta última conducta. Esos aspectos subjetivos (conocimiento y propósito) constituían el dolo de las Estafas, del Concierto para delinquir y, por supuesto, del Enriquecimiento ilícito de particulares.

Por su parte, en la sentencia de primera instancia la condena por el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares, se fundó en los siguientes hechos:

– Bajo el acápite “2. SITUACIÓN FÁCTICA QUE DIO ORIGEN A LA ACTUACIÓN” se reiteró la información que desde la denuncia se tenía sobre la adquisición de bienes inmuebles y la inversión en sociedades comerciales, con los dineros obtenidos en las estafas realizadas contra la Capitalizadora Bolívar S.A.51

– En relación con la adquisición de bienes inmuebles con recursos obtenidos en la actividad delictiva de Estafa, se reseñó en el fallo:

En otras palabras, el señor MIGUEL ARCANGEL CIFUENTES aceptó asociarse como propietario de una serie de bienes conseguidos al amparo del delito cometido por su hermana, (…)52

– En cuanto al incremento patrimonial ilícito materializado a través de diversas operaciones en cuentas de ahorro y corrientes del procesado, se afirmó53:

Igualmente, llama la atención en el sentido que el comportamiento de los depósitos en cuentas de ahorro y corrientes del investigado, frente a los ingresos reportados, presenta diferencias a explicar por mayor valor depositado, en la siguiente forma:

Año 1994

$227.388.517

Año 1995

$412.121.832

Año 1996

$465.466.845

Año 1997

$952.059.150

Año 1998

$1.058.081.009

Año 1999

$801.694.752

Año 2000

$472.638.084

Año 2001

$143.764.168

Año 2004

$1.015.431.243

Año 2005

$53.991.571

Total

$5.602.637.171

– En lo que respecta al auge y crecimiento de las sociedades comerciales vinculadas al procesado, como resultado de la inversión de los dineros obtenidos ilícitamente, manifiesta la sentencia54:

(…). Es de anotar que al igual que MARIA EUGENIA, el procesado registra incrementos como empresario y como persona natural individualmente considerada. A efectos de no ser reiterativos, no se traerá a colación el informe No G.C.J.-661 del 3 de abril de 2009, específicamente en lo que respecta al incremento o auge del patrimonio de las sociedades de este procesado en asocio con su hermana MARIA EUGENIA CIFUENTES, teniendo en cuenta que esa información ya se relacionó en el acápite inmediatamente anterior al que nos remitimos. (125-126 o 158-159)

(…)

Ahora bien, haciendo acopio de las reglas de la experiencia, se debe decir que es habitual que la obtención de riqueza a través de medios fraudulentos, como en este caso la estafa en los sorteos de los títulos, pone al autor del hecho ante la incertidumbre de determinar en donde invertir esas sumas de dinero para no alertar a las autoridades, y que, ante tal situación, lo mas (sic) favorable y reiterado lo constituye la creación de empresas en las que participan personas cercanas a su entorno, ya sean familiares o amigos cercanos.

– Por último, en la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá se identificaron como hechos que tipificaron el Enriquecimiento ilícito de particulares, los siguientes:

Una vez realizado el cotejo entre la resolución de acusación y la sentencia condenatoria proferida contra MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO por el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares, ninguna diferencia sustancial emerge entre el marco fáctico de la una y de la otra, más allá de una mayor riqueza descriptiva y de valoración probatoria contenidas en la sentencia, lo cual, además, es normal porque ésta se emite en la etapa final del juicio cuando se ha agotado un período probatorio y de alegaciones posterior al momento de la calificación del mérito del sumario.

Además, la absolución por los delitos de Estafa y de Concierto para delinquir que habían sido objeto de acusación, sólo implicó una variación del entendimiento del aspecto fáctico en lo relativo a la participación de CIFUENTES GALEANO en tales conductas, esto es, en la pertenencia a la banda delincuencial dedicada durante más de 10 años a asegurar de manera fraudulenta los resultados de los sorteos realizados por la Capitalizadora Bolívar S.A., obteniendo así un provecho económico ilícito. En cambio, el núcleo fáctico del Enriquecimiento ilícito de particulares permaneció inmutable, pues siguió consistiendo en que aquél incrementó su patrimonio a través de adquisición de bienes, operaciones en el sector financiero y fortalecimiento económico de sus sociedades, a partir de capitales que sabía provenían de las utilidades de la empresa criminal.

Así las cosas, la Sala no advierte la existencia de una incongruencia fáctica entre la acusación y la sentencia, por lo que ninguna vulneración al derecho a la defensa o al debido proceso se concretó, en razón de lo cual el cargo subsidiario de nulidad también se resolverá negativamente.

3.3 Cargo No 3 (subsidiario): Violación indirecta de la ley

El demandante consideró que la sentencia impugnada incurrió en sendos errores de hecho (i) en la determinación del incremento patrimonial injustificado (un falso juicio de existencia y dos falsos raciocinios), así como también (ii) en la conclusión de que el patrimonio injustificado derivaba de actividades delictivas (falso juicio de identidad y de existencia). Tales cargos se pasan a analizar en el orden que fueran planteados:

3.3.1 Error de hecho por falso juicio de existencia por omisión.

En la sentencia se habría omitido la valoración del testimonio de la contadora ANA MARCELA RUIZ PEÑA, quien es la investigadora del C.T.I. que elaboró y suscribió el Informe 454165 del 3 de abril de 2009, la cual declaró que la diferencia entre los ingresos registrados y los depósitos en cuentas bancarias, es un análisis que no refleja un incremento patrimonial. No obstante ello, el juzgador habría asumido erróneamente la diferencia entre tales conceptos como un crecimiento del patrimonio que había que justificar y, por esa vía, elevó la cuantía del enriquecimiento a la suma de $5.602.637.171, consecuencia ésta en la que se materializaría la trascendencia del error, a más de que esa suma se tuvo en cuenta para fijar el valor de la multa impuesta.

Recuérdese que incurre en falso juicio de existencia el fallador que omite apreciar el contenido de una prueba legalmente aportada al proceso, en lo que se denomina falso juicio de existencia por omisión, o cuando, por el contrario, acepta como probado un acontecimiento a partir de un medio de convicción que no forma parte del acervo probatorio, es decir, que no fue practicado ni aportado al proceso, variante ésta que se conoce como falso juicio de existencia por suposición. En todo caso, el error de hecho aludido, por ser protuberante, suele descubrirse con un examen sencillo de las actuaciones, o con la confrontación directa y física del acopio probatorio y las motivaciones del fallo.

Es de advertir que en el falso juicio de existencia por omisión, lo esencial es verificar que el análisis excluyó el elemento probatorio o el hecho que éste contiene, pues el yerro no se concreta si en la sentencia, pese a no mencionarse de modo expreso el medio de convicción, se aborda su contenido, se valora el hecho que revela y se fija su alcance suasorio55. En concreto, la fundamentación del error de hecho en cuestión debe concretar en qué parte del expediente se ubica la prueba, qué objetivamente se establece en ella, cuál es el mérito que le corresponde siguiendo los postulados de la sana crítica y cómo su estimación conjunta en el universo probatorio que integra la actuación, da lugar a variar las conclusiones del fallo56

Pues bien, la cuantía del incremento patrimonial injustificado por el cual se condenó a MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO por el delito de Enriquecimiento ilícito de particulares, fue determinado en la sentencia así: (i) $961.424.195 que obtuvo sin justificar en la condición de socio de ARTE LITOGRÁFICO LTDA., LITODIGITAL LTDA., IMPRESIONES GRÁFICAS LTDA., y ARTE ESTUDIO LTDA. PREPRENSA DIGITAL; (ii) $89.353.138 que obtuvo sin justificar como persona natural en los años de 1994, 1997 y 1998; y, por último, (iii) $5.602.637.171 como diferencia no justificada entre los depósitos en cuentas de ahorro y corrientes, y los ingresos reportados. Fue precisamente este último factor de determinación del enriquecimiento sobre el cual recae la censura que se analiza.

El demandante objeta que la diferencia entre los valores depositados en el sistema financiero y los ingresos registrados por el procesado, no podía tenerse como incremento patrimonial injustificado según el contenido del testimonio de la perito ANA MARCELA RUIZ PEÑA, quien al explicar los componentes de un estudio patrimonial habría establecido la improcedencia de conclusión a la que arribó el juzgador. Se trae a colación, entonces, el contenido probatorio omitido según el impugnante:

“(…). Para el estudio patrimonial se mira todos los bienes que la persona tiene, se toma como base la declaración de renta se parte de ahí se verifica las cifras que aparecen en la declaración de renta se elaboran los cuadros comparativos de la declaración de renta tomando un año base y de las mismas declaraciones de renta se toma lo que aparece declarado como costos, ingresos y deducciones para luego efectuar el estado de fuentes y usos que nos determina si existe incremento patrimonial a justificar o no. Adicionalmente se hace un análisis pormenorizado de los depósitos de sus cuentas corrientes y de ahorros y se comparan con ingresos que obtuvo en el respectivo año para así determinar si hay una cifra que no se encuentre justificada respecto de los depósitos efectuados en las cuales –Estos es diferente del incremento patrimonial a justificar, es otro análisis adicional, de donde lo sacamos, con base en la información que previamente se ha solicitado a las diferentes entidades bancarias se analizan los depósitos que fueron efectuados en las cuentas haciendo la depuración lo más exacta posible, o sea, solamente teniendo en cuenta lo que corresponde efectivamente a depósitos y estos se comparan con los ingresos obtenidos por la persona bien sea laborales u otros ingresos que en caso de no tener un certificado laboral se toma la cifra que aparece en la declaración de renta como en el acápite de ingresos (…).57

Ha de tenerse en cuenta como cuestión relevante que la declaración jurada cuya omisión denuncia el censor fue rendida el 2 de diciembre de 2008, es decir, cuando aún la perita ANA MARCELA RUIZ PEÑA no había elaborado o suscrito el Informe 454165 cuya fecha registrada es el 3 de abril de 2009. Por tal razón, ninguna referencia en concreto contiene ni podía contener ese testimonio respecto del informe pericial cuyo objeto fue el análisis del patrimonio de, entre otros, MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO, a partir del cual el juez dio por sentado algunos elementos típicos del Enriquecimiento ilícito de particulares. En consecuencia, en el mejor de los eventos se habría omitido un conocimiento científico general cuya omisión más que un falso juicio de omisión podría haber configurado un falso raciocinio.

En todo caso, la exclusión del testimonio de la experta o, mejor, del conocimiento contable que ella aportó en torno a las fases que debe agotar un estudio para reflejar un aumento del patrimonio sin justificar; configuraría un vicio no porque el Tribunal haya omitido la mención a esa prueba sino porque hubiese pasado por alto el supuesto fáctico que con ella se acreditó; es decir, la insuficiencia de la sola diferencia entre depósitos e ingresos del procesado para determinar un incremento patrimonial. Tal deficiencia nunca acaeció porque, a pesar de no existir referencia expresa en la sentencia al testimonio de ANA MARCELA RUIZ PEÑA, el Informe 454165 del 3 de abril de 2009 elaborado por esa misma declarante, sí fue valorado y contiene todos los aspectos relevantes de un estudio patrimonial que reclama el demandante.

En efecto, el informe pericial que sirvió a los falladores para tener por probado un incremento patrimonial injustificado por valor de $5.602.637.171 fundado en la diferencia entre depósitos financieros e ingresos percibidos, contiene:

1. Un estudio comparativo de las declaraciones anuales de renta presentadas por MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO en el período comprendido entre los años de 1992 y 2005, a partir del cual se realizó un análisis de la variación de los activos corrientes (saldos en cuentas de ahorro y corrientes) y fijos, de las deudas y, finalmente, del patrimonio (bruto y líquido)58.

2. Un análisis de los ingresos, costos y deducciones de cada uno de esos años (1992-2005), en el cual se pueden observar las variaciones de los ingresos netos y de la renta líquida del procesado59.

3. El estado de fuentes y usos en el mismo lapso, a partir de las cuales se determinó las diferencias no justificadas60.

4. Un cuadro comparativo entre los depósitos financieros discriminado por entidad bancaria y por año, y los ingresos devengados en cada una de esas vigencias.

Como se observa, el Informe 454165 del 3 de abril de 2009 expresamente valorado en la sentencia contiene todas las partes que deben caracterizar un estudio patrimonial, de acuerdo a lo que en tal sentido declaró ANA MARCELA RUIZ PEÑA. Inclusive en el dictamen se advirtió que en el acápite de “EFECTIVO Y BANCOS: Se incluyeron las cifras efectivamente soportadas con la documentación recopilada en la investigación de las entidades bancarias”61. Así las cosas, entre el contenido probatorio del testimonio que fuera trascrito por el demandante y el del informe pericial anotado existe una relación de identidad, por lo que ninguna omisión de tal contenido existe.

En conclusión, si el hecho probado que reclama como omitido el demandante, fue objeto de expresa valoración por el juzgador, ningún falso juicio de existencia puede sustentarse.

3.3.2 Error de hecho por falso raciocinio.

Según la demanda, en la apreciación del Informe G.C.J. No 661 del 3 de abril de 2009 suscrito por ISABEL PACHÓN PACHÓN, investigadora del C.T.I., el juzgador incurrió en un falso raciocinio al asumir el resultado “diferencias a justificar” como relativo al patrimonio, cuando realmente ellas conciernen es al capital de trabajo. Esa apreciación probatoria habría vulnerado una regla de la sana crítica de la ciencia contable, pues un estudio que el Decreto 2649 de 1993 denomina “Estado de cambios de la situación financiera”, en la sentencia se valoró como una evaluación del incremento patrimonial injustificado de las empresas.

La Corte ha definido que el error de hecho por falso raciocinio se estructura cuando el fallador en el proceso de valoración probatoria desatiende los principios de la sana crítica integrados por las reglas de la experiencia, los postulados de la lógica y las leyes de la ciencia. Así mismo, que su demostración requiere que al actor identifique (i) la prueba o pruebas indebidamente apreciadas, (ii) el principio de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia desconocidos, (iii) el principio de la sana crítica que debió aplicarse y, por último, (iv) que acredite las implicaciones del error en el sentido de la decisión atacada.

El reclamo del demandante parte de una premisa falsa, según la cual el incremento patrimonial injustificado detectado en las sociedades ARTE LITOGRÁFICO LTDA., LITODIGITAL LTDA., IMPRESIONES GRÁFICAS LTDA., y ARTE ESTUDIO LTDA. PREPRENSA DIGITAL, se habría establecido exclusivamente a partir del “Estado de Fuentes y Usos” de cada año que, según el artículo 22 del Decreto 2649 de 1993, configuraría un “Estado de Cambios en la Situación Financiera” cuyo propósito es el de “suministrar información relevante y concisa sobre los cambios en el capital de trabajo” y no en relación con el patrimonio.

Esa premisa se tacha de falsa porque realmente el Informe G.C.J. No 661 del 3 de abril de 2009 determinó un injustificado aumento del patrimonio de las sociedades en mención, no solo con base en el Estado de Fuentes y Usos sino también en los Estados Financieros firmados por los representantes legales y revisores fiscales de las mismas compañías, así como también en un análisis comparativo de Ingresos, Costos y Deducciones, de los cuales se extrajeron las diferencias sin justificar año tras año desde 1986 hasta 2005.

Los Estados Financieros Básicos (Balance General y Estado de Resultados) estudiados por la experta contienen la fijación del patrimonio líquido de cada anualidad a partir de la elemental fórmula contable consistente en deducir los pasivos a los activos (corrientes y fijos)62, a lo cual se adicionó un análisis comparativo que permitió advertir las diferencias que presentaban. Por su parte, el otro análisis efectuado determina el total de ingresos63 recibidos por cada sociedad año tras año, de sus costos y deducciones, para obtener así la renta líquida y su variación. Finalmente, aunque el Estado de Fuentes y Usos se relaciona con el capital de trabajo, lo cierto es que incluye en su determinación factores eminentemente patrimoniales como son: ingresos, activos y pasivos, de manera tal que entre dichos conceptos (capital de trabajo y patrimonio) existe una íntima vinculación y no la separación absoluta que pretende el demandante.

Además, debe recordarse que la conclusión de ausencia de justificación del incremento patrimonial de cada una de las compañías comerciales en las que tenía parte MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO, no se fundó exclusivamente en los de por sí suficientes peritazgos contables. Al igual que ocurrió con la determinación de las variaciones de su patrimonio como persona natural, el informe pericial acreditó otros acontecimientos irregulares que fortalecen la tesis de sendos incrementos patrimoniales injustificados. Obsérvese:

– En relación a ARTE LITOGRÁFICO LTDA se manifestó: “Con respecto a esto se deja constancia que a la documentación aportada por el señor Ariza, no esta los soportes de las declaraciones de renta y de los estados financieros firmados por el Representante Legal, Contador y Revisor Fiscal”64.

– En relación a LITODIGITAL LTDA se manifestó, con base en el Informe G.C.J Parcial 1 No 193/5700 de fecha 9 de mayo de 2008, que: “… Una vez realizado la comparación entre los saldos registrados en los libros oficiales y los estados financieros se observan diferencias. Igualmente una vez hecha la comparación entre los saldos registrados en los libros oficiales y las Declaraciones de Renta, se evidencia diferencias.”65

– En relación a IMPRESIONES GRÁFICAS LTDA, con base en el Informe G.C.J. Parcial No 153/5700 de fecha 17 de abril de 2008, se afirmó: “… En el año 1996 se observa un incremento en el capital de $90.000.000, una vez realizado la comparación entre los saldos registrados en los libros oficiales y los estados financieros se observan diferencias. Igualmente una vez hecha la comparación entre los saldos registrados en los libros oficiales y las Declaraciones de Renta, se evidencia diferencias.”66.

– Por último, en relación a ARTE ESTUDIO LTDA PREPRENSA DIGITAL, con base en el Informe G.C.J. Parcial 2 No 179/76192 del 28 de abril de 2008, se afirmó: “… Una vez realizado la comparación entre los saldos registrados en los libros oficiales y los estados financieros se observan diferencias. Igualmente una vez hecha la comparación entre los saldos registrados en los libros oficiales y las Declaraciones de Renta, se evidencia diferencias.”67.

Finalmente, la aptitud científica de los estudios realizados por la contadora ISABEL PACHÓN PACHÓN y cuyos resultados se plasmaron en el Informe No G.C.J. 661 del 3 de abril de 2009, para establecer patrimonios y sus incrementos sin justificación alguna, se acredita con el contenido probatorio que en el cargo anteriormente analizado el propio demandante estimó como omitido, pues los componentes de un estudio patrimonial expuestos por la también experta ANA MARCELA RUIZ PEÑA, fueron cobijados en el informe pericial que se cuestiona como generador de un falso raciocinio.

En conclusión, el precitado Informe No G.C.J. 661 contiene un detallado estudio patrimonial y no es un simple “Estado de Cambios en la Situación Financiera”, por lo que ningún falso raciocinio en su apreciación se cometió.

3.3.3 Error de hecho por falso raciocinio.

Señala el demandante que en la apreciación del Informe No 454165 del 3 de abril de 2009, cuando a partir del mismo se concluyó que MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO no entregó la documentación que justificara el origen del incremento patrimonial entre 1994 y 1998 por valor de $89.353.138; se infringieron las reglas de la sana crítica, en particular las leyes de la ciencia contable, porque el artículo 632 del Decreto 624 de 1989 (Estatuto Tributario) establece la obligación de conservar informaciones y documentos con carácter tributario sólo durante un período mínimo de 5 años.

Sea lo primero señalar que, antes que identificar una ley de la ciencia contable, el demandante invoca un precepto legal de orden tributario que establece el término durante el cual las personas contribuyentes y no contribuyentes deben conservar los documentos que soporten los ingresos, costos, deducciones, descuentos, exenciones, créditos, retenciones y demás factores necesarios para establecer el patrimonio y la renta. A más de ello, concluir que el procesado en cuestión no entregó los soportes de los ingresos que recibió entre 1994 y 1998 y asignar a tal omisión consecuencias probatorias adversas, en ningún sentido viola la regla jurídica que el censor le atribuye el carácter de ley científica.

En efecto, la inexistencia de la obligación tributaria consistente en conservar archivos contables porque había trascurrido más del período legalmente exigido, en nada desvirtúa el hecho que se tuvo por acreditado a partir del precitado informe pericial, según el cual CIFUENTES GALEANO no entregó los soportes documentales de un incremento patrimonial que por esa y otras razones se tuvo por injustificado. Es más, esa conclusión es una negación indefinida que ni siquiera requería de prueba, sino de la mera observación de una realidad procesal según la cual ninguna prueba justificativa al respecto se aportó.

Además, la concreta tipicidad por la cual resultó condenado MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO presupone, inclusive, una morigeración de la carga de la prueba del delito, de acuerdo a la cual una vez el Estado logra establecer un desproporcionado incremento patrimonial, es al particular interesado a quien corresponde demostrar el justo título bajo el cual obtuvo el enriquecimiento, tal y como lo admitió la Corte Constitucional en la sentencia C-319 de 1996: “Demostrar el origen de un incremento patrimonial es una obligación general que el Estado puede hacer exigible en todo momento a cualquier persona natural o jurídica; es una consecuencia del principio constitucional de que toda persona debe vivir sometida a la Constitución y a la ley” .

En consecuencia, la aplicación de la regla legal supuestamente desconocida, si es que la misma resultara pertinente en la valoración probatoria del precitado Informe 454165, si bien exoneraba al procesado de una obligación tributaria no así de las consecuencias jurídico-penales derivadas de un incremento patrimonial injustificado causado por actividades delictivas; por lo que jamás podría derivar en la mutación de la conclusión fáctica a la que arribó el sentenciador, razón por la cual el cargo es intrascendente. La validez de esta afirmación conclusión se deriva adicionalmente de la realidad procesal según la cual la no justificación del incremento patrimonial proviene de otras pruebas aducidas, como se ha explicado al analizar otros cargos, y no exclusivamente del hecho que se haya omitido por parte del procesado aportar los respectivos soportes contables.

Se descarta, entonces, la pretendida ocurrencia de un falso raciocinio en la valoración del Informe 454165 del 3 de abril de 2009.

3.3.4 Error de hecho por falso juicio de identidad.

Se acusa a la sentencia de haber tergiversado el contenido de los testimonios rendidos por LIBIA RUTH GALINDO, LUZ NIDIA MUÑOZ, TERESA TORO DE VÁSQUEZ, LUIS GONZÁLEZ GIRALDO y JOSÉ ÁLVARO RAIRAN, por haber concluido a partir de los mismos que el crecimiento económico de la empresa ARTE LITOGRÁFICO fue “repentino e injustificado”, cuando los declarantes habrían manifestado lo contrario, es decir, que ese fenómeno fue paulatino y fruto de un trabajo intenso. Así, considera el demandante que no existe ninguna relación entre los testimonios precitados y el origen ilícito de los recursos y/o el patrimonio personal de MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO.

Como quiera que el falso juicio de identidad implica que el juzgador haya tergiversado el contenido objetivo de la prueba otorgándole un alcance que no tiene o desconociendo el que efectivamente le asiste, su verificación exige la comparación entre el supuesto fáctico que aquélla contiene y el que manifiesta la sentencia al respecto. En ese orden, se precisará el hecho o hechos que en la sentencia se tuvo por sentado a partir de los testimonios de LIBIA RUTH GALINDO, LUZ NIDIA MUÑOZ, TERESA TORO DE VÁSQUEZ, LUIS GONZÁLEZ GIRALDO y JOSÉ ÁLVARO RAIRAN, para luego cotejarlo con el contenido de sus declaraciones y determinar así o su identidad o su no correspondencia.

A continuación, entonces, se trascribe un párrafo de la sentencia de segunda instancia en la que se condensa el contenido probatorio que habría sido tergiversado:

En este orden, se tiene que varios de los empleados de la empresa Arte Litográfico –entre ellos, Libia Ruth Galindo Bernal, José Álvaro Rairán, Luz Nidia Muñoz Toro, Teresa Toro de Vásquez, Luis Gonzalo Giraldo Martínez y Fredy Alexander Manjarres Cifuentes-, han sido contestes en señalar que MARÍA EUGENIA, MIGUEL ARCÁNGEL y TOMÁS CIFUENTES GALEANO, eran personas humildes, aunque muy unidas, que no ostentaban mayores posesiones materiales, y que la aludida empresa, en sus inicios, funcionaba en una “casa vieja”, con escasa y deteriorada maquinaria, pero que, aproximadamente, desde el año 1994, comenzaron a realizar inversiones significativas en la adquisición de instrumentos y tecnologías modernas para la optimización de los trabajos y procesos publicitarios, así como en la adecuación de las instalaciones físicas, al punto que hoy en día, el inmueble donde funciona la compañía es todo un edificio.

(…)

Por manera entonces que el repentino crecimiento empresarial, la adquisición de costosas maquinarias, las adecuaciones locativas, la compra de nuevas plantas físicas, la contratación de un mayor número de trabajadores, así como la exorbitante evolución socioeconómica obtenidas por MIGUEL ARCÁNGEL, TOMÁS y MARÍA EUGENIA CIFUENTES –de la cual también resultaron beneficiados ANA AURA y LUIS CARLOS RODRÍGUEZ- a partir del año 1994, época que coincide con el momento en el que ésta última resultó favorecida con un premio de Capitalizadora Bolívar y en el que se detectaron irregularidades en los sorteos realizados por dicha Empresa, permite inferir que efectivamente éstos tuvieron relación con tales anomalías, en las que estuvieron involucrados los funcionarios FABIO OSPINA y EDGAR CASTILLO, obteniendo con ellas gran provecho económico, tal como lo revelan las (sic) diferentes informes de policía judicial contables que obran en el plenario, los cuales, contrario a lo expuesto por los apoderados de la defensa, sí tienen eficacia y vocación probatorias (ut supra numeral v). 68

En primer lugar, obsérvese que, contrario a lo que afirma el demandante, el único contenido probatorio que asignó la sentencia a los testimonios citados, no fue “el repentino crecimiento empresarial” de MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO y de sus consanguíneos también procesados, pues a partir de dichas pruebas, adicionalmente, se resaltaron como hechos acreditados “la adquisición de costosas maquinarias, las adecuaciones locativas, la compra de nuevas plantas físicas, la contratación de un mayor número de trabajadores,…”, así como la relación de coetaneidad entre todos esos acontecimiento y el desarrollo de las actuaciones delincuenciales realizadas principalmente contra la Capitalizadora Bolívar S.A.

Una vez precisado lo anterior, se examinará, en lo pertinente, el contenido de tales testimonios y así verificar su eventual tergiversación.

1. LIBIA RUTH GALINDO BERNAL declaró69:

CUANDO INGRESE EN ARTE LITOGRÁFICO SE TENIAN TRES MAQUINAS PEQUEÑAS, ESTAS ERAN MANUALES, POR EL AVANCE TECNOLOGICO OBLIGO A LA EMPRESA A CAMBIAR DE MAQUINARIA DE MANUAL A DIGITALES, ESTAS MAQUINAS SE TRAJERON DEL EXTERIOR (…), EN CUANTO A ARTEESTUDIO CUANDO LLEGUE EN 1997 HABIAN CUATRO COMPUTADORES, Y MAQUINARIA MANUAL HABIA UNA, LUEGO COMO A LOS CUATRO AÑOS COMPRARON UNA MAQUINARIA DIGILTAL TRAIDA DEL EXTERIOR. (Cursivas fuera del texto original)

CUANDO YO INICIE FUE EN LA EMPRESA ARTELITOGRAFICO (sic), DUEÑOS Y SOCIOS ERAN LOS SEÑORES MIGUEL ANGEL Y MARIA EUGENCIA CIFUENTES, ERA UNA EMPRESA PEQUEÑA, CON POCA MAQUINARIA MAS O MENOS UNOS QUINCE O VEINTE EMPLEADOS, LA EDIFICACION ERA UNA CASA VIEJA (…), EL CUAL FUE REMODELADA POR ETAPAS. CON RELACION A ARTEESTUDIO SE CREO COMO EN EL AÑO DE 1994 O 1995, POR LA NECESIDAD DE LOS TRABAJOS DIGITALES (…)

COMO A LOS CINCO AÑOS DE HABER INGRESADO COMO EMPLEADA, ES DECIR, COMO ENTRE EL AÑO 1994 Y 1995 EMPEZARON HA (sic) CAMBIAR MAQUINARIA Y A HACER LAS MEJORAS EN LAS EMPRESAS.

1. JOSE ALVARO RAIRAN declaró70:

LA PRIMERA INVERSIÓN QUE HICIERON FUE HABER COMPRADO LA MAQUINA CUATRO COLORES, SPEEDMASTER DE SEGUNDA, EN ESA EPOCA ESCUCHE QUE HAÍA COSTADO TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES ($350.000.000) DE PESOS, PERO NO ME CONSTA; LO QUE SI SE ES QUE CADA UNA DE ESTAS MAQUINAS QUE COMPRARON EN ESTA EPOCA (RENOVANDO LAS ANTERIORES) SON MUY COSTOSOS, RECIEN YO ENTRE A TRABAJAR EN ESTA EMPRESA, ESTA EMPRESA EMPIESA (sic) A EVOLUCIONAR Y A SURGIR EN EL MUNDO DEL ARTE GRAFICO, PARA ESTE TIEMPO ESCUCHO UN RUMOR QUE LA SEÑORA MARIA EUGENIA CIFUENTES DE RODRIGUEZ SE HABÍA GANADO UN PREMIO MUY GRANDE, YO SIEMPRE MEDI (sic) CUENTA QUE LA SEÑORA MARIA EUGENIA CIFUENTES ERA UNA PERSONA MUY PUDIENTE EN ESTA SOCIEDAD O SEA LA MAYOR ACCIONISTA, ELLA ERA LA DE LA PLATA, ELLA ERA LA QUE METIA PLATA A LA EMPRESA, APORTABA MÁS CAPITAL, (…).

LA ADQUISICIÓN DE MAQUINAS MUY COSTOSAS ASI COMO LA IMPLEMENTACIÓN DE LA EMPRESA ARTE ESTUDIO PORQUE LA MAQUINARIA ES LA UNICA EN BOGOTA Y ES MUY COSTOSA POR LO QUE SOMOS LOS PIONEROS EN ESTE CAMPO Y LA MAQUINARIA ES MUY COSTOSA, EN ESE TIEMPO ELLOS ERAN PERSONAS SENCILLOS, PERO AHORA TIENEN MAS PLATA Y PODER ECONOMICO, ELLOS TOMARON PODERIO DESDE LOS AÑOS 90 EN ADELANTE.

1. LUZ NIDIA MUÑOZ TORO declaró71:

CUANDO YO LLEGUE A ALLA (Junio de 1993) A TRABAJAR ERA UNA CASA VIEJA DE BAREQUE, TENÍAN TRES MAQUINAS MANUALES PARA IMPRIMIR, UNA GUILLOTINA PEQUEÑA, Y UNA PLEGADORA INMENSA PERO DE LAS ANTIGUAS, ESTAS ERAN TODAS LAS MAQUINAS QUE HABIAN, EL PERSONAL ERAN FIJOS COMO OCHO Y TEMPORALES ERAN COMO SIETE PARA UN TOTAL DE QUINCE OPERARIOS. (…) ELLOS ERAN COMO UNA FAMILIA MUY HUMILDE, PERO MUY UNIDOS MIGUEL ARCANGEL, TOMAS, JAIME Y MARIA EUGENIA CIFUENTES, CON RELACION A LA PARTE ECONOMICA ELLOS NO TENIAN SINO UNA CAMIONETA VIEJITA Y NEGRITA PARA HACER LAS ENTREGAS DE LOS PEDIDOS, (…). (Cursivas fuera del texto original)

ELLOS EMPEZARON A CAMBIAR LOS EQUIPOS COMO AL AÑO, LO PRIMERO QUE CAMBIARON FUE LA PLEGADORA, ERA UNA MAS PEQUEÑA PERO MAS MODERNA ERA UNA CHALENGER, A LOS SEIS MESES CAMBIARON LA GUILLOTINA POR UNA MAS MODERNA, COMO A LOS OCHO MESES DE TENER LA GUILLOTINA COMPRARON LA DE BICOLOR PARA IMPRIMIR. (…) COMO A LOS DOS AÑOS DE HABER INGRESADO COMO OPERARIA EMPESE A VER LAS MEJORAS LOCATIVAS PERO EN FORMA PROGRESIVA POR ETAPAS.

1. TERESA TORO DE VASQUEZ declaró72:

Para ese entonces (16 de marzo de 1993) había máximo 25 a 30 empleados, según el trabajo entre ellos incluyendo ejecutivos, secretarias y los dueños, de oficina eran 8 de planta eran 17 si era mínimo el trabajo si el trabajo incrementaba, contrataban otro grupo de temporales, la empresa era muy reducida y el frente era de bareque, solo constaba de un piso de una planta, después de dos años en el 95 más exactamente, empezaron poco a poco remodelando la empresa, con el esfuerzo de los ejecutivos y los mismos dueños de la empresa, esto se dio con trabajo de los dueños y de los ejecutivos, que en la actualidad (2008) son diez los ejecutivos, en cuestión de maquinaria se fueron cambiando para actualizarse mejor, cuando yo ingrese hace 15 años existían una guillotina, una troqueladora, cuatro maquinas (sic) de impresión, al transcurrir el tiempo se fue incrementando el terreno, compraron otros predios, (…). (Cursivas fuera del texto original)

1. LUIS GONZALO GIRALDO MARTINEZ declaró73:

Era un lote construido de dos plantas y para ese entonces ya estaban construyendo el edificio, y sobre la maquinaria tenia (sic) entonces ya estaban construyendo el edificio, y sobre la maquinaria tenia (sic) cuatro maquinas (sic) de impresión, (…). Desde que yo conozco don MIGUEL ARCANGEL, empieza a cambiar de maquinas (sic) y actualizar desde 1994.

Las partes trascritas de las declaraciones juradas son suficientes para desvirtuar la pretendida falta de identidad con el contenido que de las mismas mostró la sentencia impugnada. En efecto, esos testimonios fueron contestes al acreditar que desde 1994 se inició una rápida inversión de capital en la empresa ARTE LITOGRÁFICO que se materializó en la contratación de mayor personal, en la adquisición de nuevas maquinarias, en la ampliación y remodelación de la sede, en la constitución de una nueva empresa y, finalmente, en el desarrollo económico de sus propietarios -los hermanos CIFUENTES GALEANO-.

Ahora bien, ciertamente la afirmación de que esa evolución económica fue rápida o repentina no la hacen directamente los testigos; sin embargo, es una conclusión lógica si se advierte que éstos también narraron las condiciones de precariedad locativa, logística y humana que caracterizaron a la empresa hasta 1993, así como el vertiginoso desarrollo que, obviamente, no ocurrió en un solo instante pero si se verificó desde 1994 en períodos mensuales próximos, tal y como lo reveló LUZ NIDIA MUÑOZ TORO al referirse, en concreto, frente a la adquisición de las nuevas maquinarias, los cuales manifiestan una inusitada rapidez del ritmo de crecimiento de la empresa.

Adicionalmente, puede notarse en la inicial cita de la sentencia que en ésta se advirtió que los testimonios en cuestión no vinieron sino a refrendar el incremento patrimonial sin justificar que fue detectado en cada una de las empresas vinculadas con el procesado en cuyo favor se presentó la demanda que ahora se analiza, así como también su simultaneidad con la época en que se inició la defraudación de los sorteos de la Capitalizadora Bolívar S.A. Ese aumento del patrimonio, recuérdese, fue demostrado esencialmente con los informes periciales que dieron a conocer los resultados de los estudios contables realizados en cada una de tales organizaciones empresariales. En ese orden, los reclamos de presunta tergiversación de las declaraciones de los trabajadores de ARTE LITOGRÁFICO LTDA., serían intrascendentes.

En síntesis, la relación entre el contenido de la sentencia y el de las pruebas testimoniales anotadas es de identidad, lo que descarta un falso juicio al respecto.

3.3.5 Error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de prueba.

Según la demanda, no existe prueba del hecho según el cual el dinero producto de la Estafa cometida en contra de Capitalizadora Bolívar S.A. ingresó al patrimonio de MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO; no obstante lo cual, en la sentencia tal supuesto fáctico se tuvo por acreditado incurriéndose así en un falso juicio de existencia por suposición probatoria. Así pues, sería una mera afirmación genérica del juez, sin ningún soporte, la existencia de pruebas del destino de los recursos obtenidos de los delitos contra el patrimonio económico.

Como antes se advirtió, en la censura de un error de hecho por falso juicio de existencia por ficción probatoria, compete al impugnante (i) identificar el acontecimiento que la sentencia consideró demostrado, (ii) precisar el medio de prueba que no obra en el proceso y que, a pesar de ello, se tuvo por existente, y, por último, (iii) acreditar la trascendencia del vicio, es decir, demostrar que de excluirse la suposición probatoria el sentido del fallo hubiese sido diferente, absolutorio en nuestro caso. Ahora bien, ha de aclararse que la sola omisión del juzgador en señalar frente a cada hecho jurídicamente relevante, la prueba que considera lo acreditó, siempre que ésta efectivamente exista; no configura el vicio que presupone una suposición absoluta y no un mero olvido en su mención.

En este reproche se observa que el demandante, en últimas, alega la ausencia de prueba en relación a uno de los elementos típicos estructurales del Enriquecimiento ilícito de particulares, cual es el origen ilícito del incremento patrimonial injustificado. Se revisarán, entonces, los argumentos de la sentencia con el objeto de determinar si, como lo afirma el demandante, el delito fuente del enriquecimiento (Estafas) constituyó una mera afirmación del juzgador sin fundamento probatorio, caso en el cual se entendería configurado el yerro, o si, por el contrario, aquel hecho se tuvo por demostrado a partir de una prueba real aun cuando el juzgador hubiese podido omitir su mención.

Sobre el tema en cuestión, la sentencia de primera instancia contiene los siguientes argumentos:

* Al respecto, como es sabido en el plenario se cuenta con abundante material probatorio, del cual en primer lugar se tienen las ya citadas declaraciones de JAIME FLOREZ, en las que bajo juramento sobre este tema aseguró que los miembros de la familia CIFUENTES siempre tuvieron conocimiento de la procedencia del dinero de MARIA EUGENIA CIFUENTES (1º de dic. 2008 fl. 124 del c.o. 5). De otro lado, también se tiene la declaración de la señora LUZ NIDIA MUÑOZ TORO empleada de la empresa ARTE LITOGRÁFICO, que solo tenían una camioneta viejita para entregar predios, pero que la logística comenzó a ser ostentosa a partir de 1994.74

* Como se puede apreciar, de los análisis contables mencionados y la documentación obrante en el proceso, se establece con claridad que el patrimonio de MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO, al igual que el de su hermana, sufrió significativos incrementos que no fueron justificados, precisamente para la época en la que se perpetró el fraude a la Capitalizadora Bolívar (1994-2005). Al respecto recuérdese lo ya dicho acerca del auge de la empresa ARTE LITOGRÁFICO a partir de 1994 y 1995.75

Por su parte, en el fallo de segunda instancia pueden resaltarse los siguientes párrafos:

* En ulterior oportunidad, el indagado (JAIME FLOREZ ROJAS) también señaló que el dinero producto de la defraudación a la Capitalizadora, obtenido por MARÍA EUGENIA y sus hermanos, a través de ÉDGAR CASTILLO y FABIO OSPINA, no sólo fue utilizado para la compra de bienes inmuebles y vehículos, sino para la adecuación de sus empresas, la compra de maquinaria y para que los dos hijos de MARÍA EUGENIA, ANA AURA y LUIS CARLOS, crearan también su propia compañía, la cual denominaron “Artroquel Ltda.”76 (Paréntesis fuera del texto original)

* En este orden, se tiene que varios de los empleados de la empresa Arte Litográfico (…), han sido contestes en señalar que MARÍA EUGENIA, MIGUEL ARCÁNGEL y TOMÁS CIFUENTES GALEANO, eran personas humildes, aunque muy unidas, que no ostentaban mayores posesiones materiales, y que la aludida empresa, en sus inicios, funcionaba en una “casa vieja”, con escasa y deteriorada maquinaria, pero que, aproximadamente, desde el año 1994, comenzaron a realizar inversiones significativas en la adquisición de instrumentos y tecnologías modernas para la optimización de los trabajos y procesos publicitarios, así como en la adecuación de las instalaciones físicas, al punto que hoy en día, el inmueble donde funciona la compañía es todo un edificio.77

* (…) en el plenario sí existen elementos que apuntan a que los prenombrados tuvieron conocimiento de las actividades ilícitas defraudatorias realizadas por sus consanguíneos en la compañía de capitalización –Vgr. los testimonios de JAIME FLÓREZ ROJAS-, (…).78

Las secciones que se acaban de trascribir de las sentencias de instancia, las cuales no sobra decir conforman una unidad inescindible, son suficientes para entender que la prueba sobre la relación de causalidad entre las ganancias obtenidas en la comisión de múltiples Estafas y los incrementos patrimoniales que beneficiaron a los procesados, entre los cuales se cuenta a MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO, no fue imaginaria o supuesta sino que, por el contrario, hace parte del acervo probatorio de la actuación y no solo eso sino que el sentenciador en las dos instancias fue explícito en su identificación.

Es evidente que el argumento según el cual el provecho económico obtenido en la defraudación de los sorteos de la Capitalizadora Bolívar S.A. cometida desde 1994 hasta 2005, fue la fuente del crecimiento patrimonial logrado en ese mismo período por el procesado y que determinó la adquisición de bienes muebles e inmuebles, de movimientos de dineros a través del sistema financiero y de la expansión de sus empresas; se fundó principalmente en el testimonio de JAIME FLOREZ ROJAS, quien desde su denuncia y, luego, en las distintas declaraciones en el proceso, en especial la del 1 de diciembre de 2008, dio cuenta no solo del incremento del patrimonio de los CIFUENTES GALEANO sino de su indubitado origen ilícito.

Ahora, la conclusión probatoria sobre las Estafas contra la compañía capitalizadora como delito fuente del Enriquecimiento ilícito, no se fundó exclusivamente en el testimonio de JAIME FLOREZ ROJAS sino, además, en las declaraciones rendidas por varios trabajadores de la sociedad ARTE LITOGRÁFICO LTDA. que se relacionaron en el análisis del cargo anterior, a partir de los cuales la sentencia tuvo por demostrado el inusitado crecimiento económico de dicha empresa y la simultaneidad de este fenómeno con el tiempo durante el cual se realizaban los menoscabos al patrimonio económico.

De otra parte, la absolución por duda probatoria que se decretó en relación a MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO por los delitos de Estafa, solo significó que no existía prueba suficiente de que hubiera intervenido en las maniobras fraudulentas para asegurar el resultado de los sorteos de la capitalizadora, más no en relación a que el mismo sabía de la realización de estas conductas delictivas y a que recibió en su patrimonio parte de ese provecho económico ilícito. Ello claramente lo explicó tanto el Juez Trece Penal del Circuito Especializado79 como el Tribunal Superior80, ambos de Bogotá, en las respectivas instancias.

Siendo, entonces, que la prueba del origen ilícito del enriquecimiento del procesado cuyo defensor instauró la demanda de casación que se analiza, es real y no supuesta; no se casará la sentencia de condena por este cargo.

IV. Conclusión general

No habiéndose verificado la ocurrencia de ninguna de las plurales hipótesis de las demandas analizadas sobre violación directa o indirecta de la ley sustancial o su trascendencia, NO SE CASARÁ la sentencia condenatoria proferida contra EDGAR CASTILLO, TOMÁS CIFUENTES GALEANO y MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO.

O T R A S D E T E R M I N A C I O N E S

1. En relación con el memorial allegado por el procesado FABIO OSPINA mediante el cual expone lo que él denomina una serie de irregularidades procesales que se han cometido en su contra; ha de advertirse que todas las inconformidades que planteó el defensor de aquél en relación con la sentencia, incluyendo un cargo de nulidad de la actuación, ya fueron analizadas oportunamente en el auto que dispuso inadmitir la respectiva demanda de casación el 9 de octubre de 2013. Inclusive, contra esa providencia el mismo defensor ejerció el mecanismo de la insistencia que fue rechazado por improcedente mediante auto del 5 de noviembre de 2013. Por tal razón, el procesado en mención deberá estarse a lo allí resuelto y así se le comunicará.

2. Como quiera que no se casará la sentencia impugnada, en lo que hace a la petición elevada por el apoderado de los señores HUMBERTO FERNANDEZ VEGA y GRACIELA OLARTE DE FERNANDEZ, mediante la cual solicitó la cancelación o levantamiento de las medidas cautelares que vienen impuestas sobre los inmuebles identificados con los folios de matrícula No 50N-1108528 y 50N-1108529, se reitera lo manifestado en el auto del 13 de noviembre de 2013 mediante el cual se le informó al peticionario que debía estarse a lo resuelto en los fallos de primera y de segunda instancia, más aún cuando éstos adquieren ejecutoria con la presente decisión. De ello se informará al peticionario.

D E C I S I Ó N

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de ley,

R E S U E L V E

Primero: NO CASAR la sentencia impugnada por ninguno de los cargos formulados en las demandas instauradas por los defensores de los procesados EDGAR CASTILLO, TOMÁS CIFUENTES GALEANO y MIGUEL ARCÁNGEL CIFUENTES GALEANO.

Segundo: COMUNICAR al procesado FABIO OSPINA que en relación a su petición deberá estarse a lo resuelto en los autos proferidos el 9 de octubre y el 5 de noviembre, ambos de 2013.

Tercero: COMUNICAR al apoderado de los señores HUMBERTO FERNANDEZ VEGA y GRACIELA OLARTE DE FERNANDEZ que, en relación a su petición, se reitera lo dispuesto en el auto del 13 de noviembre de 2013.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Excusa Justificada

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova García

Secretaria

1 En su orden: Sentencia del 22 de febrero de 1972; providencia del 18 de junio de 2008, M.P. Augusto Ibáñez; auto del 16 de diciembre de 1999, Rad. 16.565; auto del 19 de noviembre de 2002, Rad. 20182; y la Sentencia del 4 de abril de 2001, Rad. 10.868.

2 En su orden: MANZINI, Vincenzo; FINZI, Conrado; REYES ECHANDIA, Alfonso; ROMERO SOTO, Luis Enrique; PEREZ PINZÓN, Álvaro Orlando; ROMERO, Gladys; ZAFFARONI, Eugenio Raúl; y MIR PUIG, Santiago.

3Página 32 de la demanda.

4Cita una parte de la “Casación 17151, Magistrados ponentes Alfredo Gómez Quintero y Edgar Lombana Trujillo. 12 de mayo de 2004”, así como de un texto doctrinal (Página 20).

5En apoyo de tal afirmación cita las siguientes sentencias de casación: del 9 de marzo de 2006, rad. 22179, M.P. Alfredo Gómez Quintero; del 13 de noviembre de 1980, M.P. Dante L. Fiorillo Porras; del 25 de octubre de 1989, M.P. Edgar Saavedra; del 11 de agosto de 1993, M.P. Guillermo Duque Ruíz; y la No 24685 del 28 de mayo de 2008, M.P. Yesid Ramírez Bastidas.

6“(i) un indicio según el cual, el crecimiento del patrimonio de mi defendido fue tan acelerado y repentino, que sólo puede explicarse en la comisión de una conducta punible; (ii) la seguridad de que existe un vínculo entre la estafa cometida por MARÍA EUGENIA CIFUENTES y la situación económica del señor CIFUENTES GALEANO, a pesar de no contar con elementos de prueba; y (iii) la conclusión ilógica de que las empresas de mi defendido se crearon para recibir el dinero obtenido ilícitamente por miembros de su familia…”

7 Cita las sentencias C-244 de 1996, C-060 de 1994, C-139 de 1994, C-427 de 1994 y C-526 de 2003.

8 Cita la sentencia C-319 del 18 de julio de 1996.

9 Cita la sentencia del 27 de septiembre de 2012 en el radicado 37322.

10 Sentencia de casación, 25 de agosto de 2010, Rad. 31407.

11 Art. 27: “El que iniciare la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y esta no se produjere por circunstancias ajenas a su voluntad, incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada.”.

12 Art. 8-4 de la Convención Americana de Derechos Humanos: “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos.” y el Art. 14-7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.

13 Artículo 29: “(…) Quien sea sindicado tiene derecho a …., y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.

14 Artículo 21.

15 Artículo 8º.

16 Sentencia C- 1265 de 2005

17 Entre otras, las sentencias C-244 de 1996, C-060 de 1994, C-139 de 1994, C-427 de 1994 y C-526 de 2003.

18 Sentencia de 6 de septiembre de 2007, Rad. 26591. Luego se reiteró en la sentencia de casación del 29 de octubre de 2008, Rad. 24582

19 Sentencia de casación, 18 de febrero de 2000, Rad. 12820.

20 Auto del 9 de junio de 2004, Rad. 22415.

21 Sentencia de casación del 28 de julio de 2004, Rad. 21520.

22 De manera excepcional, en la sentencia de instancia proferida el 19 de mayo de 2000 en el proceso radicado No 8067, se manifestó: “Es incuestionable que entre esos dos hechos punibles puede existir concurso, que se da cuando lo apropiado y lo que ha enriquecido ilícitamente al servidor público, corresponda a haberes provenientes de distinta fuente, esto es, cuando además de lo obtenido como producto del peculado, en el incremento del patrimonio del servidor público aparezcan otros fondos diferentes, adicionales, de procedencia no justificada pero relacionable con el ejercicio de las funciones, o por razón del cargo, que se establezca como ilícita pero no exista demostración de haber sido generada por otro delito.”.

23 Sentencia de segunda instancia del 22 de septiembre de 2010, Rad. 32552. En esta se citó la sentencia del 29 de octubre de 1993, Rad. 7906, que reiteró las precisiones contenidas en fallo del 21 de noviembre de 1990, Rad. 5007. En sentido similar, la providencia emitida en 2012, Rad. 38221.

24 Auto del 9 de septiembre de 2008, Rad. 29705. Posteriormente, en la sentencia única de juzgamiento del 27 de septiembre de 2012 y en la de segunda instancia del 6 de diciembre de ese mismo año, se reafirmó la posibilidad de que el Enriquecimiento ilícito de particulares concurriera con cualquiera de los delitos que afectan la Administración Pública, inclusive el Cohecho o el Peculado: “De vieja data la Corte Suprema de Justicia viene afirmando la viabilidad jurídica de que concursen de manera efectiva el delito de enriquecimiento ilícito con delitos que afecten el bien jurídico de la administración pública, en la medida que dentro de la globalidad que implica este bien jurídico se encuentran plenamente diferenciados otros intereses jurídicos que merecen tutela judicial y no quedan desplazados.(…). Por ejemplo, el peculado, que propende por la protección del patrimonio del Estado; el de concusión, que protege la legitimidad del ejercicio del poder estatal; el de celebración indebida de contratos, que vela por la transparencia de la contratación; el tráfico de influencias, que censura atentados contra la independencia de servidores públicos; el cohecho, que propende por la absoluta igualdad en la prestación del servicio público; el prevaricato, que sanciona los agravios al incorrecto funcionamiento de la administración; entre otros, son muestra de la presencia de particulares intereses que diferencian uno u otro tipo penal.”.

25 Radicado No. 23.174.

26 Sentencia de casación, 9 de abril de 2008, Rad 23754. Esta postura se reiteró en la sentencia de segunda instancia del 27 de abril de 2011, Rad. 33201.

27 Folio 169 del Cuaderno Original No 13.

28 Folios 204-206 ibídem.

29 Folio 37 del Cuaderno Original de Segunda Instancia (Apelación Acusación).

30 Folios 63-64 ibídem.

31 Folio 166 del Cuaderno Original No 28

32 Folios 176-177 ibídem.

33 Folios 101 y 102 del Cuaderno Original del Tribunal Superior de Bogotá.

34 Sentencia de casación, 18 de abril de 2007, Rad. 23997.

35 Auto del 20 de febrero de 2008, Rad. 28880.

36 Sentencia de casación, 12 de mayo de 2004, Rad. 17151. Esta posición se reiteró en el auto del 20 de noviembre de 2013, Rad. 42364.

37 Así se manifestó en las precitadas sentencia de casación del 12 de mayo de 2004, Rad. 17151, y en el auto del 20 de febrero de 2008, Rad. 28880.

38 Folio 187 del Cuaderno Original No 28.

39 Folio 229 del Cuaderno Original No 13.

40 Folios 187-188 del Cuaderno Original No 28.

41 Así fue reiterado en CSJ SP, 19 de marzo de 2014, Rad. 3382

42 El numeral 16 del artículo 35 de la Ley 906 de 2004 asigna la competencia del Enriquecimiento ilícito de particulares cuya cuantía sea o exceda de 100 salarios mínimos legales mensuales, a los Jueces Penales del Circuito Especializados, siempre que, además, derive de cualquiera de los demás delitos enlistados en esa misma norma.

43 Según el artículo 327 del Código Penal, la pena de multa corresponderá al doble del valor del incremento ilícito logrado, sin que supere el equivalente a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

44 En relación a esta adquisición advirtió la Fiscalía: “Es notorio la coincidencia del pago de la cuota inicial para la separación de la casa No 08 con el premio del señor JAIRO OJEDA CASTILLO (01 Nov de 2005), cancelado el 03 de Noviembre del 2005, por valor de $466.919.176,00”.

45 En esta adquisición afirma la Fiscalía: “LLAMA LA ATENCIÓN QUE LA FORMA DE PAGO EN ESCRITURA ES COMO APARECE EN EL CUADRO SIN EMBARGO LOS ABONOS CERTIFICADOS POR LA INMOBILIARIA DESCRIBEN ABONOS DE 68 MILLONES DE PESOS PARA EL AÑO 1998 SUMA SIGNIFICATIVA Y FECHA EN LA CUAL LA EMPRESA ARTE LITOGRÁFICO ESTABA EN PROCESO DE MODERNIZACIÓN. EN CUANTO A MAQUINARIA E INFRAESTRCUTURA LUEGO RESULTA NOTORIO QUE DIERA TANTA RENTABILIDAD MAXIME SI SE TIENE EN CUENTA QUE DE ELLA SALÍAN TODOS LOS GASTOS, PARA SÍ, PARA EMPLEADOS, PARA MIGUEL ARCANGEL, PARA MARÍA EUGENIA, LOS HIJOS DE MARIA EUGENIA (en el año 1998)”.

46 Folio 61 de la resolución de acusación (Fl. 228 del Cuaderno Original No 13).

47 Folios 51-52 de la resolución de segunda instancia (Fls. 64-65 del Cuaderno Original de 2ª Instancia).

48 Auto del 20 de febrero de 2013, Rad. 40706

49 Folios 168 y 169 del Cuaderno Original No 13.

50 Folios 204-206 y 221-223 ibídem.

51 Folio 35 del Cuaderno Original No 28.

52 Folio 129 de la sentencia (162 del Cuaderno Original No 28).

53 Folio 126 ibídem (159 del Cuaderno Original No 28).

54 Folios 125-126 y 129 ibídem (158-159 y 162 del Cuaderno Original No 28).

55CSJ AP, 27 de feb. 2013, Rad. 40585 y CSJ AP, 18 dic. 2013, Rad. 42855, entre otros.

56CSJ AP, 26 de jun. 2002, Rad. 11451; CSJ AP, 22 jul. 2010, Rad. 34367; y CSJ AP, 28 de agosto 2013, Rad. 41759, entre otros.

57 Folio 138 del Cuaderno Original No 5.

58 Folios 34-40 de la carpeta contable No 44.

59 Folios 40-43 ibídem.

60 Folios 44-47 ibídem.

61 Folio 5 ibídem.

62 Artículo 37 del Decreto 2649 de 1993.

63 Según el artículo 38 ibídem, los ingresos representan flujos de entrada de recursos que incrementan el patrimonio.

64 Folio 14 de la Carpeta Contable No 43.

65 Folio 19 ibídem.

66 Folio 22 ibídem.

67 Folio 24 ibídem.

68 Folio 213-215 Cuaderno Original del Tribunal.

69 Folios 19-21 Cuaderno Original No 2.

70 Folios 22-26 ibídem.

71 Folios 27-28 ibídem.

72 Folios 72-73 ibídem.

73 Folios 75-76 ibídem.

74 Folio 150 del Cuaderno Original No 28.

75 Folio 160 ibídem.

76 Folios 92 y 93 del Cuaderno Original del Tribunal Superior de Bogotá. Allí se manifiesta que la declaración en tal sentido fue suministrada por JAIME FLOREZ ROJAS en la ampliación de indagatoria que rindiera el 1 de diciembre de 2008 (fls. 124-134 C.O. Principal No 5).

77 Folio 213-214 ibídem.

78 Folio 234 ibídem

79 Folios 143-146 del Cuaderno Original No 28.

80 Folios 232-234 del Cuaderno Original del Tribunal.

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