SP9111-2016(46454)

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

Magistrado Ponente  

SP9111-2016  

Radicación: 46454  

Aprobado Acta N° 199  

Bogotá,  D.  C., julio seis (06) de dos mil  dieciséis (2016)   

VISTOS  

Emite  la  Corte fallo de casación luego de  admitida  la  demanda  presentada  por  el  defensor  del procesado RARC   contra  la  sentencia  condenatoria  proferida  por  el Tribunal Superior de Bogotá el 18 de marzo de 2015, mediante  la  cual  revocó  el  fallo  absolutorio  del  Juzgado 44 Penal del Circuito de  Conocimiento  y  en su lugar, lo condenó a la pena de 18 años de prisión como  autor   del   delito   de   acceso   carnal   violento  en  concurso  homogéneo  sucesivo.   

HECHOS  

         

         De  la  sentencia  recurrida  se extrae como soporte fáctico de la  misma,       el  siguiente     suceso:   

                                      

MCRC, quien para  el  momento  de  instaurar  la  denuncia  tenía  37  años  de edad  (junio  de  2006),  fue  víctima  por  parte  de  su hermano mayor  RRC     de   continuos   accesos   carnales  no  consentidos,  perpetrados  sucesivamente  mediante  violencia  moral  y  física  desde  cuando  ella  tenía  menos   de   14  años  de  edad.  Tales  abusos  se  prolongaron  hasta  que  la  ofendida  alcanzó  los  18  años, momento en el que  quedó  embarazada,  viéndose  avocada  a  irse  de  la  casa a convivir con su  hermano   para   ocultar  a  la  familia  su  estado.   

El   embarazo   fue   interrumpido   por  MC,     pero     con  posterioridad, luego de un nuevo embarazo  tuvo  su  primer  hijo  RSR,     nacido     el     4     de     mayo    de    1989,  cuando ella  contaba   con   21   años  de  edad;  después      nació      su      segundo      hijo      R,  el  12 de  agosto   de   1990,  quien  sufre   una  discapacidad  absoluta;  el  23  de  octubre  de  1991    dio    a    luz    a   R  y  el 15 de abril de 2000,         a         R.Z.R.R,    quien    es    menor    de  edad.   

Dada la situación de los hijos,  puesto  que  además  del  niño  que  padece  de  una  discapacidad  relevante, los   demás   nacieron   con   una   alteración   en   la  sangre  derivada   del   parentesco  tan  cercano  entre  los padres, la madre se dedicó  a  su cuidado, dependiendo ella y sus descendientes del sustento que proveía el  padre   RRC,  quien se desempeñaba como agente de seguros.   

En el tiempo que vivieron juntos,   el   procesado   ejerció  violencia  física  y moral contra MCRC  y  le exigía que mantuviera  relaciones    sexuales    con    él,   increpándola  para que se trasladara   al   cuarto   en   el   que  dormía,   puesto  que  ella  pernoctaba  en  otra  habitación  con sus  hijos,  a  lo  que  ella finalmente  accedía  por  temor,  dado  el temperamento agresivo  de   su  hermano  y  a  cambio  de  que   le  diera  libertad  de  salir  a  estudiar  para  poder  conseguir un ingreso        como       auxiliar       de       enfermería,  y de tal  forma  acabar  con  la  dependencia  económica  que  tenía  la  familia  respecto  de  éste,   pero  sintiéndose    obligada   a   hacerlo,  pues  le  repelía  el hecho de saber  que  era  su  hermano  y  así  se  lo  hacía saber,  pidiéndole que se detuviera y que cesara esa situación.   

Durante  los  años  de  convivencia,        MCRC      debió      soportar     ese  entorno y el asedio de su  hermano,  quien  la  seguía,                 celaba,      golpeaba      e     intimidaba,          diciéndole     que     si     se     iba,     él    la    buscaría  donde   fuera.   Esa   realidad   se   tornó      aún      más        intensa   cuando   la   mujer   comenzó   a   trabajar   e   intentó  establecer  una  relación  con  otro  sujeto  con la permisión de RC, pues ya habían llegado al acuerdo  de  que  cada  uno  haría  su vida con otra persona.   

Sin embargo, esa circunstancia  despertó  los  celos  y  la ira del  acusado,  motivo  por el  que  el  25  de junio de  2006,   RC  la llamó  a   su  habitación,  la  amarró  de  las     manos     y     de  los pies  y   por   última   vez   la   accedió      carnalmente     de     manera  violenta, sometiéndola a  una    serie    de    prácticas    repudiadas   por   la   ofendida,  pese  a  su  petición para   que  se  detuviera,   diciéndolo  que  no  hiciera  eso  porque eran hermanos.   

Ante   este   último   acontecimiento  la  víctima  optó  por  buscar   la   ayuda   de   su  padre,  huir   junto   con   sus   hijos  con  asistencia   de   la   policía   y   formular   la  correspondiente denuncia.   

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES  

1.  Por  los  hechos  antes narrados, el  29  de  noviembre de 2011,  ante  el  Juzgado  49  Penal  Municipal  de  Control  de  Garantías,  la  Fiscalía  General  de  la  Nación  formuló imputación a  RARC como presunto autor  del  delito  de  acceso  carnal violento   cometido   en   forma  sucesiva  en  concurso    con    violencia    intrafamiliar,    cargos    que    rechazó   el  indiciado.   

En  la misma fecha, el despacho mencionado  le  impuso  medida  de  aseguramiento  de  detención  preventiva  en  centro de  reclusión.   

2.  El  14  de  febrero   de   2012,   el   ente  persecutor  presentó  escrito  de  acusación  en  el  que  reiteró  los  cargos  de acceso carnal  violento   cometido   en  varias  ocasiones  durante  19  años,  en concurso con violencia intrafamiliar,  adicionando     el     delito     de     acto     sexual    violento,  derivado  del episodio reseñado   en  los  hechos  en  los  que  el  acusado,       presuntamente, introdujo  varios  dedos  en  el órgano genital de la víctima.   

3. La acusación fue formulada en audiencia  de   marzo   8   de   2012   ante   el  Juzgado  44  Penal   del  Circuito  de  Conocimiento  de  Bogotá,  despacho  que luego de  agotadas  las  audiencias  preparatoria  y  de  juicio  oral, el 1º de marzo de  2013, emitió fallo en el  que  absolvió  al procesado de los delitos de acceso  carnal  y  acto  sexual  violento,  mientras  que  lo  condenó  a  16  meses  de prisión como autor del  punible  de  violencia  intrafamiliar, concediéndole  el  subrogado  de  la  suspensión  condicional de la  ejecución de la pena, por lo que dispuso su libertad inmediata.   

4.   Contra   la  sentencia  de  primera  instancia,   la  Fiscalía  y  el  apoderado  de  la  víctima  interpusieron recurso de apelación, el cual fue decidido por una Sala  Penal  del  Tribunal Superior de Bogotá que el 18 de  marzo       de       2015      revocó     el     fallo    de    primer  grado   y,     en     su    lugar,    condenó    a    RRC  como  autor  del  delito  de acceso carnal violento en  concurso  homogéneo  sucesivo  por  los múltiples delitos de  esta  categoría  cometidos desde 1997 a 2006, puesto  que   frente   a   los  anteriores  se  decretó  la  extinción  de  la  acción  penal por prescripción.   

En  cuanto  al  punible  de violencia intrafamiliar, la decisión fue  absolutoria  al  considerar el Tribunal que había un  concurso aparente de tipos penales.   

Como      consecuencia     de    la    condena    por    los    plurales    delitos  contra  la  libertad  sexual de la víctima, el  ad  quem  le  impuso al acusado la  sanción  de  18  años  de  prisión  e  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas por el mismo término.   

En cuanto a su libertad, se dispuso librar  orden    de    captura    en    su   contra   para   que   cumpliera   la   pena  intramuralmente.    

5.  El  fallo  de  segunda  instancia  fue  recurrido     en     casación     por     el     defensor    de    RARC,      siendo     admitida    la   demanda  mediante  auto  de  31  de agosto de  2015.   

6. El 22 de febrero del año que trascurre  se     llevó     a     cabo    la    audiencia        de        sustentación        del        recurso  extraordinario.   

LA      DEMANDA   DE   CASACIÓN   

Luego   de  hacer  un  resumen  sobre  las  consideraciones  del juez de primera instancia, de los argumentos esgrimidos por  los  recurrentes  en  la  apelación  interpuesta  contra tal decisión y de las  razones  expuestas  por  el  Tribunal  para revocar el fallo absolutorio, invoca  como  único  cargo  contra  esta  última  determinación, la causal tercera de  casación,  esto  es,  la  violación  indirecta  de  la norma sustancial por el  manifiesto  desconocimiento  de  las  reglas de producción y apreciación de la  prueba, el cual sustenta de la siguiente manera:   

Sostiene que la trasgresión indirecta de la  norma  sustancial  condujo a la indebida aplicación de los artículos 379, 380,  402  y  404  del Código de Procedimiento Penal, 9, 10, 11, 12 y 205 del Código  Penal,  y a la exclusión de los artículos 29 constitucional, 7 y 381 de la Ley  906 de 2004.   

La   indebida  valoración  probatoria  la  concreta  en la infracción por parte del Tribunal de Bogotá a las reglas de la  sana  crítica, por incurrir en errores de hecho derivados de falsos raciocinios  en  la  apreciación  del  testimonio  de MCRC, pues afirma que se omitieron los  principios  de  la  lógica,  las  leyes  de  la  ciencia  y  las máximas de la  experiencia.   

          En       un      capitulo      que      denomina      «Fundamentos  Jurídico- Jurisprudenciales, Normas constitucionales  y  legales»,  se  dedica  a  citar varios preceptos y  decisiones  judiciales en las que se tratan los temas del principio in  dubio  pro  reo  y la presunción de  inocencia.   

          Frente  al testimonio de MCRC, que considera indebidamente valorado,  indica  que al compararlo con otras pruebas en manera alguna podía otorgársele  mérito,   mucho  menos  para  sustentar  un  fallo  de  responsabilidad  penal.   

         

Resalta  el  censor  que su inconformidad no  radica  en  la  simple disparidad de criterios frente al poder suasorio que a la  mentada  declaración otorgó el ad quem,  sino  que  realmente  se  infringieron  las pautas valorativas que  impone la sana crítica, frente a lo cual expresa que:   

Considero que hay un error de hecho que se  deriva  de  falso  raciocinio, donde la apreciación de la prueba, no incurre el  fallador  sobre  la  existencia  de  la  misma, sino sobre el error de hecho por  falso  juicio  en  la  valoración crítica del medio probatorio, no teniendo en  cuenta  los  principios  de la sana crítica y persuasión racional, ya que como  lo  demostré,  existen  múltiples  contradicciones entre lo manifestado por la  señora MCRC y lo declarado por los testigos mencionados.   

          Añade  que  el  fallador  de  segundo  grado  no tuvo en cuenta las  contradicciones  en  que  incurrió  la  testigo sobre aspectos trascendentales,  infringiéndose  así  la  máxima de la experiencia según la cual «siempre  o  casi  siempre que se presentan contradicciones sobre  aspectos principales de un testimonio, se afecta su veracidad».   

          Califica  de  increíble que la víctima permaneciera por más de 20  años  al  lado de su hermano sosteniendo relaciones sexuales, siendo obligada a  ello,  guardando  silencio,  sin  acudir  a  sus  padres  a  sus hermanas o a la  administración  de justicia para evitar seguir siendo víctima de los supuestos  vejámenes  sexuales,  de  donde  concluye  el  recurrente  que  MCRC prestó su  consentimiento  libre  y  voluntario  para  sostener  relaciones sexuales con su  hermano,   lo   cual   explica   que   hubieran  procreado  cuatro  hijos.    

         

          Trae como soporte de tal afirmación los  testimonios  de  las  hermanas  de  la víctima y del ex esposo de una de ellas,  quedando   el   presunto   acceso  carnal  violento  en  el  campo  de  la  mera  probabilidad,  tal  y  como  acertadamente  lo  concluyó  la  juez  de  primera  instancia.   

          Para  el  demandante,  resulta  contrario  a  las  máximas  de  las  experiencia  que  la víctima tolerara por tantos años el presunto abuso, si lo  que  sucede  en  la  mayoría  de  los  casos es que la víctima de este tipo de  acciones  denuncia  los  hechos  o  los  hace saber a las personas de su núcleo  familiar.   

          Llama  la  atención  acerca  de  que  varios  de  los  testigos que  comparecieron  al  juicio  a declarar, así como la psicóloga que entrevistó a  dos  de  los  hijos  de  la  ofendida,  no hicieron alusión a indicio alguno de  violencia  entre  los hermanos RC, puesto que siempre se presentaban en sociedad  como  pareja  y se comportaban como tal, quedando desvirtuada la tesis acerca de  que  MCRC  estaba  obligada  por su hermano a interactuar sexualmente con éste.   

          Para  el  censor,  la  forma  en  que  MC  R narra los pormenores de  algunas  relaciones sexuales que sostuvo con el procesado, no son indicativas de  la  violencia  a  la  que  se  refiere el tipo penal de acceso carnal, sino a la  manera  como  la  pareja  ejercía  su  sexualidad.  En palabras del demandante:   

Aunque  la  señora  declarante en ningún  momento  está  hablando  de  violencia, que fue la errónea interpretación que  hizo  el  Tribunal  Superior  de Bogotá, sino que dio a entender fue la forma o  manera  como  en  esa  fecha  tuvieron  relaciones  sexuales; no se entiende por  máximas  de  la  experiencia  cómo una persona ya adulta, es decir, más de 30  años,  en  forma  ligera  manifiesta  que fue amarrada de pies y manos y que el  señor AR, “la abusó muy feo”.   

Lo  anterior  nos  indica  que  la señora  víctima  y  testigo  en  este  caso  no  estaba  hablando de violencia, sino al  parecer  una  forma  como  tuvieron  relaciones  sexuales en ese momento, porque  además  dice  que  no  le  gustó,  es  decir,  está hablando de placer, y las  máximas  de  la experiencia nos enseñan que unas veces gustan y otras veces no  gustan.   

Pasa  a  referirse  al  último  episodio de  supuesto  abuso  sexual  ocurrido  en  el  año  2006,  para  indicar  que de la  narración  que  hizo  la víctima, no se advierte la existencia del elemento de  violencia  o  que  hubiera  sido  sometida  contra  su voluntad, toda vez que se  trataba  del  padre  de sus cuatro hijos y con quien había convivido por varios  años,  además  de  que  para  esa  época tenía 32 años de edad, contaba con  estudios  de enfermería y estaba en plena libertad de oponerse a la voluntad de  su hermano de seguir sosteniendo relaciones sexuales.   

            De  lo  anterior  concluye el censor, que el contacto sexual entre  los  dos  hermanos durante todos los años de convivencia fue consentido, puesto  que  esa  relación  fue aceptada por las otras hermanas de la pareja, así como  los   hijos   que  procrearon,  quienes  fueron  presentados  en  sociedad  ante  familiares  y  amigos,  desvirtuándose la violencia que dice la víctima medió  en  las  relaciones  sexuales  entre su hermano y ella, sin que de los hechos se  logre  acreditar  tal elemento del tipo descrito en el artículo 205 del Código  Penal,   de   acuerdo   con  el  concepto  que  del  mismo  ha  desarrollado  la  jurisprudencia que se encarga de citar.   

          Hace  ver que lo que arrojan las pruebas es duda sobre la ocurrencia  del  delito,  por  lo  que  se  debe  casar  la  sentencia de segunda instancia,  absolviendo a RARC.   

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN  

     

1. Defensa     

Reitera  que  la  causal  que  procede es la  prevista  en  el  numeral tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, yerro  que  conllevó  a  la  falta  de  aplicación  del  artículo  7º  de  la misma  normativa,   el   cual  consagra  el  principio  de  presunción  de  inocencia.   

Reitera  la  trasgresión a las pautas de la  sana  crítica, concretamente a las reglas de la experiencia, lo cual conducjo a  que se diera total crédito a las atestaciones de la víctima.   

Para  la  defensa,  entre  el procesado y la  ofendida  se  conformó  una  unión  marital voluntaria en la que se procrearon  cuatro  hijos, prueba de ello es que convivieron por varios años sin ocultar su  relación  ante  su  familia y la sociedad, además que la señora MC nunca hizo  algún  tipo  de manifestación de la que se dedujera que estaba siendo obligada  a  comportarse  como la compañera del acusado. Como sustento de tal afirmación  el   casacionista  cita  decisión  de  la  Sala  de  fecha  mayo  13  de  2009.   

La  tesis del defensor es que las relaciones  sexuales  entre  los  dos  hermanos fueron producto del consentimiento de ambos,  solo  que  hasta  el  año 2006, la ofendida viene a sostener que fue obligada a  ello,  con el objeto de librarse de esa relación y así poder entablar un nuevo  vínculo con otro sujeto.   

     

1. Fiscalía General de la Nación     

Afirma  que  el  censor deja de precisar los  aspectos  sobre  los  cuales  los testigos de cargo incurren en contradicciones.   

Añade  que  los  testigos ofrecidos por la  defensa  para  acreditar  que  la  relación  marital  entre  los  hermanos  era  consentida,  son personas que jamás compartieron el mismo techo con la familia,  como  sí  sucede  con los hijos de la pareja, cuyas declaraciones dan cuenta de  la violencia ejercida por el procesado sobre la madre.   

Califica  la  regla  de  la experiencia que  pretende  aplicar  el  censor  como  equivocada,  puesto  que el hecho de que la  ofendida  no  denunciara antes la situación, no hace desaparecer la conducta de  RARC;  por  el  contrario, lo que enseña la experiencia es que las víctimas de  violencia  sexual  callan  por  vergüenza o por temor, como es el caso de MCRC,  quien  temía  a  su hermano por el lugar privilegiado que tenía en la familia,  aunado  a  la  dependencia  económica  que  debía  soportar dada la enfermedad  congénita  que padecían sus cuatro hijos, al igual que la deshonra que en ella  producía  el  hecho de hacer público que tenía una vida marital con su propio  hermano,  circunstancias  que  la llevaron a pensar en el suicidio, todo lo cual  fue  corroborado  a  través  de  los  testimonios  de  sus  dos  hijos mayores.   

Hace referencia al síndrome de alienación  parental  que  fue utilizado por la defensa como soporte de sus alegaciones ante  los  jueces  de  instancia,  señalando  la  delegada  fiscal que en el fallo se  expusieron  con suficiencia los argumentos para concluir que no se presentó tal  y,  que  por  tanto,  el relato de los hijos del procesado y la víctima, no fue  producto  de  la  manipulación  por  parte  de la madre, sino que obedece a una  narración espontánea.   

Para la agente acusadora, el silencio de la  ofendida  se  explica a partir de prueba pericial en la que el experto advirtió  una relación de violencia, autoridad y presión hacia MCRC.   

Resalta  la  fiscal  que  la  víctima  sí  acudió  en  el  año  2000  a  denunciar  penalmente  los abusos, tal y como lo  corroboró su hermana ER.   

En  su  criterio,  el  paso del tiempo o el  silencio  de  la  víctima, no deriva en su consentimiento para tener relaciones  sexuales con determinada persona.   

Para  la Fiscalía, MCRC sí fue obligada a  sostener   relaciones   sexuales  con  RARC  durante  varios  años,  según  lo  corroboran  dos de los hijos al remembrar un episodio ocurrido en junio de 2006,  quienes  señalaron  que  tal  suceso  estuvo mediado por la violencia contra la  progenitora,  al  ser  increpada  por  el  procesado para que se trasladara a la  habitación  en la que éste dormía, lo cual produjo que MC diera punto final a  esa relación y decidiera irse de la casa con sus hijos.   

Concluye la fiscal que la vida marital entre  los  dos  hermanos  estuvo  enmarcada  por la violencia moral y física que RARC  ejerció   sobre  su  hermana  durante  varios  años,  quien  llevada  por  las  circunstancias  se  vio  avocada a conformar una unidad familiar, viéndose todo  el tiempo influenciada por el temor y la vergüenza.   

Frente al último episodio de abuso ocurrido  en  el  año  2006,  la delegada acusadora sostiene que el mismo se desencadenó  porque  la ofendida inició una relación sentimental con otro hombre, lo que no  pudo  soportar  el  procesado,  quien  reaccionó  en  forma violenta accediendo  carnalmente a MCRC.   

Solicita  que  no se case la sentencia y se  mantenga  la  condena  por  el  delito  de  acceso  carnal  violento en concurso  homogéneo sucesivo.   

     

1. Ministerio Público     

El  delegado  de la Procuraduría inicia su  intervención  señalando que respecto del valor probatorio que se le otorgó al  testimonio  de  la víctima, se debe tener en cuenta lo previsto en el artículo  404 de la Ley 906 de 2004.   

Rememora  que  el  Tribunal  apreció  el  testimonio  de  la  ofendida  junto  con el de dos de sus hijos y la valoración  psicológica practicada a MCRC.   

Afirma  que  la  víctima  en su relato, al  responder  a la pregunta acerca de si recordaba algún suceso en especial, ésta  sostuvo  que  en   junio  de  2006  fue accedida por su hermano, siendo tal  suceso  el  que  la llevó a terminar con la relación. Sobre tal acontecimiento  se  refirieron  los  hijos,  al  indicar que ese día el padre llamó a su mamá  para  que  se  dirigiera a su cuarto debido a que ella dormía con ellos en otra  habitación  y uno escuchó manifestaciones de dolor por parte de su progenitora  MCRC;  otro de los hijos expuso que su mamá en ese momento se vió obligada por  lo  que  él  golpeó  la  puerta de la habitación de RARC y pudo observar a su  mamá llorando, quien le pidió que se fuera para su habitación.   

Para el delegado del Ministerio Público el  testimonio  de  la  víctima  no fue equivocadamente estimado, pues su veracidad  está  respaldada  por los demás medios de convicción, de donde no se advierte  la  trasgresión  a  las  reglas  de la sana crítica que alega el demandante en  casación.    

          CONSIDERACIONES DE  LA CORTE   

1. En el evento que ocupa la atención de la  Sala,  se  propone un único cargo basado en la violación indirecta de la norma  sustancial,  derivada  de  varios  errores de hecho por falso raciocinio ante la  presunta  infracción  a  las reglas de sana crítica por desconocimiento de los  principios  de  la  lógica,  leyes  de la ciencia o máximas de la experiencia.   

1.1  Como se ha venido diciendo, el recurso  de  casación  fue  estatuido  para  denunciar  vicios de derecho o de actividad  cometidos  en la construcción de la sentencia o en el trámite judicial, según  el  caso.  De  ahí que al demandante competa postular el yerro a través de las  causales   contempladas  para  el  efecto,  demostrando  cómo  el  mismo  logra  resquebrajar  el  fallo, al punto que se impone casarlo con el objeto de cumplir  los fines estatuidos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004.   

Así  las  cosas,  cabe  recalcar  que  la  casación  no  es el escenario natural para reñir con la estimación probatoria  realizada  por  los  falladores de instancia, sino para denunciar y demostrar la  existencia  de  vicios en la apreciación de los medios de convicción, toda vez  que  la naturaleza del recurso extraordinario es rogada cuyo objetivo es quebrar  la  presunción  de  acierto  y  legalidad  que cobija a la sentencia de segundo  grado.   

2.   En   tratándose   de   error   de  hecho  por  falso  raciocinio,  único  motivo  que  se  invoca  en  la demanda objeto de estudio, corresponde a  quien  lo  alega  identificar el medio probatorio sobre el cual recae, presentar  en   forma   objetiva   su   contenido,   cuál  fue  la  inferencia  a  la  que  equivocadamente  arribó  el  juzgador  y  cuál  es  la  correcta, así como el  mérito  persuasivo  otorgado  y  el postulado lógico, la ley científica, o la  máxima de experiencia desconocida en el fallo.   

También   corresponde   al   recurrente  identificar  la norma de derecho sustancial que indirectamente resultó excluida  o  indebidamente aplicada y la trascendencia del error en aras de establecer que  de  no haberse incurrido en el yerro aludido, el sentido de la sentencia hubiera  sido  sustancialmente opuesto a aquel contenido en la decisión atacada por vía  del recurso extraordinario.   

          La  verificación  de  las  anteriores  exigencias argumentativas no  será  objeto  de  estudio  en el presente pronunciamiento, dado que admitido el  libelo,  la  Corte debe pasar por alto los defectos de que adolezca, para emitir  un pronunciamiento de fondo frente al vicio denunciado.   

          3.   Es  así  que  respecto  del  yerro  de  falso  raciocinio,  el  demandante  lo  hace  consistir en la infracción a la máxima de la experiencia  según  la  cual,  «no  puede  haber lugar a acceso  carnal  violento  cuando  la  presunta  víctima ha convivido como pareja con el  agresor  durante  casi  20  años,  han  procreado cuatro hijos y aquella es una  persona  adulta  con  cierto  grado  de  formación,  que ha asumido frente a la  sociedad  y  su  familia  la relación incestuosa que sostiene con su hermano».   

         

          También  propone  como  regla  de  la  experiencia  desconocida, la  siguiente:  «siempre o casi siempre que una persona  es  sometida  a  abuso  sexual  denuncia  los  hechos  y  los da a conocer a las  autoridades  para  garantizar  su  castigo,  mucho más tratándose de una mujer  adulta y con educación».   

          De  los  anteriores  razonamientos  es  de los que se vale el censor  para  restar  poder  demostrativo  a lo señalado por la víctima, acerca de que  desde  los  14  años  fue  obligada  por su hermano mayor a sostener relaciones  sexuales  con  él  y  a  conformar  una  familia,  puesto  que  en criterio del  demandante,  la  prueba  recaudada  en  el  juicio  es  indicativa  de  que MCRC  estableció  voluntariamente  la relación incestuosa con su hermano, motivo por  el que devienen atípicos los hechos que se le atribuyen a RARC.   

          3.1  Al  respecto oportuno es recordar qué se entiende por regla de  la experiencia:   

«Son definiciones o juicios hipotéticos  de  contenido  general,  desligados  de los hechos concretos que se juzgan en el  proceso,  procedentes  de  la  experiencia,  pero  independientes  de  los casos  particulares  de  cuya  observación  se  han inducido y que, por encima de esos  casos,  pretenden  tener  validez para otros nuevos1».   

En  esa medida, para pretender utilizar una  vivencia  o  experiencia  de  la cotidianidad como una regla general que permita  construir  un juicio lógico, en orden a adoptar una conclusión con pretensión  de  verdad  en  un  asunto particular, hay que empezar por establecer qué es lo  que  ha  sucedido  en  los  casos comprobados, cuyos hechos se asimilan y tienen  circunstancias homogéneas.   

De tal manera, la aplicación de una máxima  de  la  experiencia  al  interior de un debate jurídico, exige la presentación  ante  el  juez,  a  través  de cualquier medio probatorio, de hechos concretos,  particulares  y  concordantes  con el caso objeto de debate que permitan inferir  de  ellos  una  conclusión  universal  que  se  constituye en la premisa mayor,  entendida  ésta como «generalizaciones que se hacen  a  partir del cumplimiento estable e histórico de ciertas conductas similares»  (CSJ  SP, 19 de nov. de 2003, rad. 18787), de donde se  logre  afirmar que «siempre o casi siempre que se da  A, entonces sucede B».   

          3.2  Para  el  caso  que  ahora  ocupa  la  atención de la Sala, el  estudio  de  fondo  se  dirige a determinar si los casi 20 años en los que MCRC  estuvo  inmersa  en  una  relación  marital con su hermano RARC, con quien tuvo  cuatro  hijos,  es  un  hecho  indicativo  de  que  ésta  asumió la relación,  resignándose  a  llevar  esa  vida  y,  por  tanto,  no fue obligada a sostener  relaciones  sexuales  con  quien se comportó todo ese tiempo como su compañero  permanente.   

La  hipótesis  propuesta por el demandante  requiere  de  la  valoración de las pruebas allegadas al juicio, en su mayoría  testimoniales,  con el fin de establecer las circunstancias específicas de este  particular  caso,  y de tal forma descartar la situación de abuso sexual, o por  el  contrario, ratificar dicha tesis, tal cual lo dedujo el Tribunal Superior de  Bogotá.   

La ofendida narró que el abuso sexual en su  contra   comenzó   al   contar  cuando  tenía  menos  de  14  años  de  edad,  aproximadamente  para  el  año 1982, época en la que bajo engaños fue llevada  por  su  hermano  mayor  a  una  casa  ubicada  en el barrio Normandía donde la  accedió  carnalmente,  suceso  frente  al  cual  guardó  silencio  debido a la  posición  privilegiada  que ocupaba su hermano en la familia por ser el mayor y  el  preferido  de  la  madre,  aunado a la autoridad que éste ejercía sobre la  entonces  menor  de  edad,  la  cual fue auspiciada por la progenitora de ambos,  aspectos  que  la  llevaron  a  callar,  pues  sintió que ningún miembro de la  familia  le  iba  a  creer  y,  por  el contrario, saldrían en defensa de RARC.   

Para  la Sala el acontecimiento narrado por  MCRC  resulta  creíble, pues aun tratándose de un hecho imposible de sancionar  por   haberse   configurado   hace  mucho  tiempo  la  figura  jurídica  de  la  prescripción  de  la  acción penal, es una circunstancia que no puede dejar de  valorarse,  en  tanto  es  un antecedente de relevante importancia para explicar  los  hechos que se presentaron con posterioridad y que fueron tipificados por la  Fiscalía  dentro  de  los  delitos  de  violencia intrafamiliar y acceso carnal  violento,  éste  último  por  el  que  se  condenó  en  segunda  instancia al  procesado.   

En  criterio  de la Corte, debe tenerse por  cierto  que  el  primer contacto sexual que hubo entre la ofendida y su hermano,  fue  un hecho en el que ésta no prestó su consentimiento, habida cuenta que ha  sido  un  suceso  reiterado por MC en cada una de las oportunidades en  las  que  por  razón  de este proceso ha tenido que contar su historia, ante la juez  de  conocimiento,  como  frente  a las psicólogas Claudia Victoria Leal y Diana  Constanza  Garzón, profesionales que reseñaron tal acontecimiento en el juicio  al rendir sus respectivas pericias.   

Adicionalmente,  aspectos como la posición  de  preferencia  y autoridad que el procesado ocupaba al interior del hogar y el  trato  especial  y  diferente  que  éste  ejercía  sobre su hermana diez años  menor,  fueron  ratificados  por la testigo ER, hermana de R y MC, quien incluso  afirmó  que  él  estaba enamorado de ella y que ya le habían advertido que se  alejara;  también  que  la  madre,  AC, lo prefería sobre los demás hermanos.   

A  lo  anterior  debe  sumarse que para ese  momento  MC, a pesar de que ya iba a cumplir 14 años de edad, apenas cursaba la  primaria,  provenía  de  una  familia  netamente  rural  y para esa época, los  menores  no  recibían  la  instrucción  suficiente  para  detectar y denunciar  episodios  de  abuso  y  no  confundirlos  con  otras  situaciones  de  afecto o  autoridad ejercidas por sus parientes más cercanos.   

Es decir, para la Sala merece total crédito  la  manifestación  de  MCRC en torno a que el inicio de su actividad sexual con  su  propio  hermano no fue una situación querida por ella, o como lo pretendió  explicar  su  hermana  GRC,  provocada  por  ella, dada su forma de ser alegre y  extrovertida,  pues  tal  aserto está claramente encaminado a responsabilizar a  la  ofendida  de  la relación incestuosa que se mantuvo por años y desligar de  cualquier  compromiso  al hermano mayor, frente a quien la madre infundió sobre  los demás hijos autoridad, sumisión y respeto.   

          La  cuestión  se  dirige  ahora  a  establecer  si  después de tal  suceso,  la  víctima libremente decidió conformar una familia con el acusado y  si  las relaciones sexuales que tuvieron lugar durante los años de convivencia,  fueron  consecuencia  del  doblegamiento  de  la  voluntad de MC por parte de su  hermano    RA,    lo   cual   configuraría   el   delito   de   acceso   carnal  violento.   

          Fueron  varios  los testigos traídos por parte de la Fiscalía y la  defensa,  por  un lado, para acreditar la existencia de una constante situación  de  violencia  y  maltrato  de la que fue víctima MCRC y sus hijos, y por otro,  para  descartar  tal contexto, en orden a evidenciar que los hermanos vivían en  un  entorno  familiar y en una vida de pareja como la de cualquier otra, con los  inconvenientes normales de la convivencia.   

          Para  la  Sala  no  ofrece  discusión  que  la víctima en un   principio  se  vio  sometida  a  tener que vivir con su hermano al sobrevenir su  primer  embarazo,  cuando  ella  tenía  entre  17 y 18 años de edad, pues para  poder  ocultar el hecho a su familia y evitar explicar quién era el padre de su  hijo,  huyó  con  RC,  ocultando a la familia su paradero durante varios años,  esto último fue corroborado por la testigo G RC.   

Para  ese momento, la víctima no devengaba  ingreso   alguno,   dependía   económicamente  de  su  hermano,  su  nivel  de  instrucción  era  incipiente,  pues  aun  no era bachiller, circunstancias toda  ellas  que  sumadas  a  la  relación  de  autoridad  frente a RRC, su carácter  agresivo  e  impositivo  y, por sobre todo, su estado de embarazo, la llevaron a  establecer una vida con éste.   

Según   lo  narra  MCRC,  ella  decidió  interrumpir  su  embarazo  ante  el  temor  de  que  su  hijo naciera con alguna  malformación,  sin  embargo,  un par de años después, quedó embarazada de su  primer  hijo  RSR,  nacido  el  4  de mayo de 1989, cuando MC tenía 21 años de  edad.  Después,  el  12  de  agosto de 1990, nació su segundo hijo R; el 23 de  octubre  de  1991  dio  a  luz  R  y el 15 de abril de 2000 a R.Z.R.R., menor de  edad.   

La  anterior relación cronológica permite  advertir  que  entre  el  primer  embarazo fallido, cuando MC tenía 18 años de  edad,  y el segundo, el cual culminó con el nacimiento de RSR en 1989, contando  la  madre  con  21  años  de  edad,  no  es  dable  concluir que ella estuviera  conviviendo  contra su voluntad como la pareja de su hermano, por cuanto durante  esos  aproximadamente  tres  años,  no existían las circunstancias con base en  las  cuales  la  ofendida  manifiesta  que  su  hermano ejerció violencia en su  contra   para   accederla   carnalmente,   puesto  que  las  mismas  se  derivan  principalmente  de  la  dependencia  económica causada por la enfermedad de sus  cuatro  hijos, lo cual fue aprovechado por el procesado para violentarla física  y  psicológicamente,  descargando sobre ella su carácter posesivo, autoritario  y agresivo.   

Sin negar que MC desde muy temprana edad fue  abusada  sexualmente  por  su hermano mayor y que para ese momento estaban dadas  todas  las condiciones para que ella callara y tolerara el abuso, un antecedente  como  ese  no por sí solo es indicativo de que durante los años de convivencia  entre  la  víctima  y  el  procesado, todas las relaciones sexuales que sostuvo  estuvieron  mediadas por la falta de consentimiento por parte de MC, producto de  las cuales engendraron cuatro hijos.   

El  propio testimonio de la ofendida revela  que  en  más  de una oportunidad terminó por acceder a los pedimentos sexuales  de  su  hermano  en  razón  del  contexto familiar en el que se desenvolvía la  relación  y, en esa medida, no es posible concluir que siempre fue obligada por  éste  a mantener relaciones sexuales, en los precisos términos que lo requiere  el tipo penal de acceso carnal violento.   

Sobre el elemento normativo de la violencia  propio  del  punible  en  cuestión,  la  Sala  se  ha  pronunciado  en diversas  ocasiones para indicar que:   

«La  jurisprudencia  de  la Sala ha sido  prolija  sobre  la  noción  de  violencia,  habida cuenta que dicho elemento es  común  a  diversos  tipos  penales,  ya  como ingrediente normativo o bien como  estructurante  de  circunstancias  de agravación que elevan el reproche por una  mayor  afectación  al  bien  jurídico  protegido.  Así,  en  relación con la  exigida  para  la  configuración  de  la  conducta  punible  sancionada  en  el  artículo  205  del  C.P.  por  la  que se procede, se precisó (CSJ SP, 23 ene.  2008, rad. 20413):   

[E]l  factor de la violencia en el delito  de  acceso  carnal  violento debe ser valorado por el juez desde una perspectiva  ex  ante,  esto  es,  teniendo que retrotraerse al momento de realización de la  acción  y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente  el  comportamiento  del  autor  sería  o no adecuado para producir el resultado  típico,  y  en atención además a factores como la  seriedad  del ataque, la desproporción de fuerzas y el estado de vulnerabilidad  de     la     persona    agredida.    (Resaltado fuera de texto)   

Ahora bien, es cierto que tradicionalmente  se  ha  distinguido  en  las  modalidades jurídicamente relevantes de violencia  entre la llamada violencia física o material y la violencia moral.   

La  primera  se  presenta  si  durante la  ejecución  del  injusto  el  sujeto activo se vale de cualquier vía de hecho o  agresión  contra  la  libertad física o la libertad de disposición del sujeto  pasivo  o  de terceros, que dependiendo las circunstancias de cada situación en  particular  resulte suficiente a fin de vencer la resistencia que una persona en  idénticas  condiciones  a  las de la víctima pudiera ofrecer al comportamiento  desplegado.   

La violencia moral, en cambio, consiste en  todos  aquellos  actos de intimidación, amenaza o constreñimiento tendientes a  obtener  el  resultado  típico, que no implican el despliegue de fuerza física  en  los  términos  considerados en precedencia, pero que tienen la capacidad de  influir  de tal manera en la víctima para que ésta acceda a las exigencias del  sujeto  agente,  a  cambio  de  que  no  le  lesione grave y seriamente la vida,  integridad  personal,  libertad o cualquier otro derecho fundamental propio o de  sus  allegados.  (Resaltado  fuera de texto)   

Para efectos de la realización típica de  la  conducta  punible  de  acceso  carnal  violento,  sin  embargo, lo  importante  no es especificar en todos y cada uno de los casos  la  modalidad  de  la  violencia  empleada por el agresor, sino la verificación  desde  un  punto  de  vista  objetivo  y  ex  ante que la acción desplegada fue  idónea  para  someter  la  voluntad  de la víctima.  (…)   

Es más, dado que la acción constitutiva  del  delito  en  comento  debe  ser  entendida  en  un  sentido  normativo  y no  ontológico,  en  la  medida  en  que comprende una actividad compleja que no se  reduce  a  la  realización  del simple acto de acceso–º  carnal ni de un  simple  acto  de  agresión,  es  innegable  que las  modalidades   de  violencia  son  susceptibles  de  adaptarse  a  todo  tipo  de  combinaciones  y  variantes,  dependiendo de la manera en que se desarrollen las  circunstancias  de  cada  caso  en  particular  (por  ejemplo,  cambiar  de  amenazas a vías de hecho y luego volver a las amenazas),  e  incluso su concurrencia ni siquiera tiene que ser  concomitante  a  la perpetración de la acción que configura el acceso, siempre  y  cuando  la  violencia  objetivamente valorada ex ante sea la que determine su  realización (subrayas fuera de texto).   

Por  lo  tanto,  una  valoración  de ese  elemento  consecuente con las reglas de la sana crítica demanda de la autoridad  judicial  un análisis de la situación fáctica y de los medios probatorios que  la  sustentan  desde  una  perspectiva  ex  ante,  donde  se identifique el acto  constitutivo  de  violencia     -que  puede admitir combinaciones  entre  la  física y la moral- y su idoneidad, estudio este último que comporta  determinar,  siendo lo más importante, si tenía la entidad o no de doblegar la  voluntad  de  cualquier persona en las mismas condiciones de la víctima bajo la  óptica  de  un  observador  inteligente  (Cfr.  CSJ  SP,  ene. 23 de 2008, rad.  20413),  atendidos  factores como, según se reseña en la jurisprudencia que se  viene  de transcribir parcialmente, “la seriedad del ataque, la desproporción  de  fuerzas  y  el  estado  de  vulnerabilidad  de  la  persona agredida”. CSJ  SP5395-2015»       -Subrayado      del      texto  original-  (CSJ AP 28 oct.2015, rad.45730)   

Es decir, para establecer si en determinado  caso  el  acceso  carnal  ha sido producto del quebrantamiento de la voluntad de  uno  de los involucrados al perder todo poder de decisión, es menester analizar  si  previamente  se  le ha sometido a violencia física o moral, esta última de  tal  envergadura  que comporte un real y efectivo acto de intimidación capaz de  anular  la  voluntad  de  la  víctima.  Tal intimidación debe ejercerse con la  clara  intención  de ejecutar el acceso, de manera que surja diáfano que éste  se  logra  como consecuencia directa del amedrentamiento realizado por parte del  agresor.   

Es  en  este  aspecto  donde  la  Corte  no  encuentra  acreditado que en cada ocasión, durante los 19 años aproximadamente  en  que el procesado convivió con MCRC y la accedía carnalmente, le infundiera  un  temor  capaz de hacerla perder su libertad y autonomía sexual, teniendo que  copular con R A en contra de su voluntad.   

El  elemento normativo en mención no puede  darse  por  satisfecho  a  partir  del  maltrato  intrafamiliar  que ejercía el  acusado  contra  la  madre  de  sus  hijos, puesto que aunque era una situación  constante  en  esa  relación,  no  implica  que la víctima se encontrara en un  total  grado  de  subordinación  y  obediencia ciega frente a RC derivado de un  absoluto  temor hacia él, de manera que la conclusión no pueda ser otra que el  acusado  al  momento  de  querer acceder sexualmente a su hermana y cada vez que  ello  sucedió  durante  más  de  tres  lustros,  no  tenía  por  qué ejercer  previamente  amenaza alguna o violencia física o moral para lograr su cometido,  puesto  que  la víctima ya se hallaba sometida a su voluntad, aspecto que no es  el revelado por la prueba.   

En ese orden, tampoco puede sostenerse que a  pesar  de la concurrencia del comportamiento violento del procesado aunque éste  no  fuera  concomitante  a  la  realización  del  acceso carnal, las relaciones  sexuales  entre  los  hermanos  RC,  siempre  fueron  el  resultado de violencia  ejercida por R A en contra de MC.   

En efecto, son múltiples las circunstancias  que  permiten  a  la  Sala  hacer  la  anterior  afirmación,  las cuales fueron  reseñadas  por  varios  testigos  como, por ejemplo, la convivencia por casi 20  años,  la  procreación  de  4  hijos, la tolerancia de la familia frente a esa  incestuosa  relación,  además  que  por  varios  años  MC no realizó acción  alguna  para  detener  el comportamiento de su hermano, puesto que solo hasta el  año  2000,  denunció  por  primera  vez  la  situación  que  estaba viviendo.   

Asimismo,  la ofendida tenía libertad para  movilizarse  y  salir  de la casa, incluso permanecía durante largas temporadas  sola  con  sus  hijos  debido  a  que  el  trabajo  de RC lo obligaba a realizar  continuos  viajes.  Ella  ejercía actividades que le implicaban desempeñarse y  expresarse  libremente,  como  lo fue participar en las actividades escolares de  sus  hijos,  luego  de lo cual estudió para ser auxiliar de enfermería, oficio  al  que  finalmente  se  dedicó,  circunstancias  todas éstas que fundadamente  permiten  concluir a la Sala que MCRC no era una mujer sometida, a tal punto que  su   voluntad  estuviera  permanentemente  doblegada  y,  por  tanto,  se  viera  compelida a acceder a las pretensiones sexuales de su hermano.   

Las testigos E y G R y AL, familiares de MC  y  RRC,  narran que en las oportunidades en las que los visitaban, no observaron  algún  tipo  de evidencia acerca de que MC estuviera subyugada o violentada por  el  acusado, puesto que el escenario en el que los testigos observaban el día a  día  de  esta  familia,  nunca  los  llevó  a sospechar de una conducta de tal  naturaleza  o  que  ella  estuviera  completamente subordinada a su hermano R A.   

Si  bien,  a  la  delegada fiscal le asiste  razón  cuando  indica  que  estas  personas  eran ajenas a la comunidad de vida  establecida  entre  la  víctima  y el acusado, pues por ejemplo, AL, cuñado de  ellos,  mantuvo  contacto  con  éstos  durante  un poco más de un año como su  vecino  y al tiempo cónyuge de CRC; mientras que G R convivió con sus hermanos  por  algunos  meses, y ER los visitaba y pernoctaba en su casa esporádicamente,  la  actitud  asumida  por  MC no daba para pensar que durante 19 años estuviera  siendo sometida sistemáticamente por el padre de sus hijos.   

No  desconoce  la  Corte  que el acusado se  aprovechó  de su hermana menor desde que ella era una adolescente y después la  llevó  a  vivir  bajo  sus  condiciones,  además  que  generó  un ambiente de  violencia  y maltrato constante contra la ofendida, tal y como sus propios hijos  R  y  R  lo  narraron  en  el  juicio,  aspectos que a no dudarlo conllevan a un  permanente  estado  de opresión del que hizo víctima durante años a su propia  hermana.   

Sin embargo, tal escenario no es claramente  indicativo  de  que  MC  durante  todo  el  tiempo  de  convivencia,  se hubiera  resistido  de  manera  constante  a  relacionarse sexualmente con RARC, y que no  obstante  ello,  éste  la  obligara  a  hacerlo, y de tal forma concluir que se  configuró    un    concurso    homogéneo    sucesivo   de   accesos   carnales  violentos.   

La  propia declarante el ser interrogada al  respecto  manifestó  que accedía a copular con el procesado porque «le tocaba  hacerlo»  y  que  no  se  oponía  porque  sentía que carecía de la fortaleza  económica  y  emocional  para  separarse  de  él.  Igualmente, que soportó la  situación  porque para ella la prioridad era la salud de sus hijos y contar con  el  sustento económico necesario para solventar los gastos de sus enfermedades,  los  cuales  eran asumidos por el procesado. Incluso que acudieron a una iglesia  cristiana  con  el objeto de que la situación familiar mejorara, pero que nunca  notó  el  cambio en R, quien seguía maltratándola e insistía en convivir con  ella como si fuera su compañera.   

Uno  de  los  hijos  de  los hermanos RC, R  Smith,  quien pese a reseñar numerosos episodios de violencia física contra su  mamá  por  parte  del  padre,  indicó  que en alguna oportunidad por accidente  entró  al  cuarto  en  el  que  dormía su papá y encontró a sus progenitores  teniendo  relaciones  sexuales, sin que advirtiera que su mamá estuviera siendo  forzada.   

También  las  hermanas  E  y  G  R  cuando  pudieron  percatarse  de la cotidianidad de esta familia, no advirtieron que R y  M  durmieran  en camas separadas, lo que las condujo a presumir que llevaban una  vida  marital  como  la  de  cualquier pareja, sin que su hermana M se observara  como  una  mujer  objeto  de  abuso  sexual,  pues  aunque  sí  manifestaba  su  inconformidad  por llevar esa vida, ese descontento lo hacía recaer en el hecho  de que RARC fuera su hermano.   

Es cierto que de acuerdo con los testimonios  de  R  y  RR,  MCRC  y  RRC,  no  compartían  el  lecho, puesto que dormían en  habitaciones  separadas, afirmación que no puede darse por desvirtuada a partir  de  lo  que  afirmaron  GR, ER y AL,  debido a que ellos no manifestaron lo  contrario,  simplemente,  interpreta  la  Sala,  presumían que los hermanos sí  dormían  juntos  pues  no  contaban  con  datos  o  señales  que  indicaran lo  contrario.  Empero, la circunstancia de que MC no compartiera habitación con el  padre  de  sus  hijos, no es indicativa de que cada vez que mantenía relaciones  sexuales  con  RRC,  durante  los 19 o 20 años de convivencia, era obligada por  éste.   

Tal  aspecto  lo que revela para la Sala es  que  el deseo de la ofendida era el de no convivir con su hermano como si fueran  una  pareja,  no solo por el parentesco entre ellos, sino por el maltrato al que  éste  la  sometía y su permanente inconformidad y desprecio por esa relación,  como  así  lo señalaron los testigos R y R R, descontento e incomodidad frente  al  cual  la  víctima  sobrepuso  el  bienestar  de  sus   hijos,  quienes  necesitaban  del  apoyo  económico y el acompañamiento  del padre, por lo  que decidió permanecer en esa situación.   

Es  decir,  la acusada terminó por tolerar  que  su hermano se comportara como su compañero en razón de todas las adversas  circunstancias  que  la  rodeaban  y  aunque se resistía a vivir a plenitud esa  vida,  puesto  que siempre para ella fue reprochable que se tratara del hermano,  aunado  a  la  forma  como  la trataba, en últimas se resignó a sobrellevar su  suerte,  lo cual desvirtúa la violencia como elemento del tipo de acceso carnal  que se atribuye al acusado.   

De   otra   parte,   la  prueba  pericial  piscológica  alude  a  sentimientos  de asco, repulsión, culpa, temor hacia el  procesado  y  de  rechazo  por  haber  vivido  una vida que no le correspondía,  sensaciones  que son acordes con la autoridad que soportó la víctima por parte  de RARC durante los años de convivencia.   

No  debe confundirse el maltrato al que fue  sometida  MC  o  el temor que sentía por su hermano, con el medio a través del  cual  el  acusado  logró  sostener durante varios años relaciones sexuales con  ella,  como  equivocadamente  lo  dedujo  el  Tribunal,  quien  a  partir de las  circunstancias  que  rodearon  la  vida de MC que incluso la llevaron a intentar  suicidarse,  lo  cual  no  discute la Corte, dio por probado que la ofendida fue  víctima  de  acceso  carnal violento cada vez que se relacionó sexualmente con  RC,  sin  que  la  prueba  sea  indicativa de que la voluntad de la víctima fue  anulada  por  el  procesado  debido a su permanente conducta violenta en el seno  del  hogar. Eso sería tanto como afirmar que las mujeres que han sido objeto de  maltrato  constante  por  parte de sus parejas, por ese solo hecho, también han  sido  víctimas de delitos contra la libertad e integridad sexuales cada vez que  se relacionaron carnalmente con sus compañeros.   

Tal  razonamiento  es  el que constituye el  error  de  hecho  por falso raciocinio, pues a partir de las particularidades de  este  caso,  que  no  es  de común ocurrencia, el ad quem concluyó que como la  ofendida  estuvo  sometida  en  forma  prolongada  a una situación de violencia  intrafamiliar  por  el  padre  de  sus  hijos,  durante  19  años, también fue  víctima  de  acceso  carnal violento cada vez que tuvo un contacto de este tipo  con  el  acusado,  lo  que  lo  condujo  a considerar que el delito de violencia  intrafamiliar  estaba  subsumido en el de acceso carnal violento, presentándose  un concurso aparente de tipos.   

Confunde   el   Tribunal   el  permanente  comportamiento  violento  del  acusado  al  interior  del seno del hogar, con el  medio  que  este utilizó para impedir que MC pudiera ejercer su libertad sexual  y  no  pudiera  negarse  a  sostener relaciones sexuales con él, confusión que  condujo  a  que fuera absuelto por el delito de violencia intrafamiliar, pues en  criterio  del  juez  colegiado  el  punible  contra  la familia, por ser un tipo  subsidiario, quedaba comprendido en el de acceso carnal violento.   

La  conclusión del sentenciador de segundo  grado  corresponde  a  un  juicio  lógico inductivo, puesto que a partir de los  hechos  probados  en  el  caso  particular, infirió que MCRC fue constantemente  accedida  carnalmente en forma violenta por el procesado, pero desconoció otras  circunstancias  de las que razonablemente se lograba concluir que no siempre fue  así o por lo menos generaban una seria duda al respecto.   

En  este  estado de cosas, la Sala advierte  que  en  el asunto estudiado no es posible concluir en grado de certeza racional  que  durante  tantos  años  de  convivir  bajo el mismo techo, MCRC siempre que  sostuvo  relaciones  sexuales  con su hermano, lo hizo en contra de su voluntad,  es  decir,  que fue accedida carnalmente de manera violenta por RARC, por manera  que  el  Tribunal  Superior  de Bogotá incurrió en un error de hecho por falso  raciocinio  al  sostener  que  a  partir  de la reiterada situación de maltrato  hacia  la  víctima,  la  cópula  entre los hermanos RC, invariablemente estuvo  determinada  por  la  agresión a la libertad sexual de MC, puesto que concurren  eventualidades  que  generan  duda al respecto y frente a las cuales el juzgador  de  segundo  grado  expuso  razonamientos  que  riñen  con  ciertas  reglas  de  experiencia.   

En  efecto,  pasó por alto el ad   quem   que   en   la  mayoría  de  situaciones  en  las  que una mujer adulta es objeto de constantes violaciones a  su  libertad sexual, no soporta tal estado de cosas por casi dos décadas y, por  el  contrario,  en  gran  parte  de  casos  de  abuso  de este tipo, la víctima  denuncia  los  hechos  o  al  menos  los pone en conocimiento de su familia o de  personas cercanas para que éstos cesen.   

También  olvidó  que  no es usual que una  mujer  víctima  de  reiterados accesos carnales violentos, procree cuatro hijos  con  su  agresor,  estando  en  posibilidad de evitar el embarazo, puesto que la  aquí  ofendida  no se encontraba privada de su libertad de locomoción y tenía  conocimientos  suficientes  como auxiliar de enfermería para disponer de algún  mecanismo  de  control  natal que le evitara quedar embarazada del hombre que la  abusaba sexualmente.   

Los anteriores razonamientos no conducen en  manera  alguna a reprochar a la víctima su conducta pasiva y atribuirle a ésta  el  comportamiento  del  acusado,  como  lo  entendió  el Tribunal, simplemente  significa  que  el  juez  no  pude  dejar  de valorar circunstancias que impiden  deducir  en  forma  contundente  que  MCRC siempre fue doblegada en su voluntad,  durante  todos los años en que convivió con RRC, para ser accedida carnalmente  por éste.    

3.3  Escenario diferente se presenta frente  al  suceso  descrito  por la ofendida ocurrido en junio de 2006, el cual produjo  que  ésta  tomara  la  determinación  de alejarse definitivamente del acusado,  frente  al  cual  la Sala estima que sí se demostraron los elementos del delito  de acceso carnal violento.   

En  efecto, para ese momento, como lo narra  MCRC,  sus  hijos  y hermanas, ella se enamoró de otro hombre, situación de la  que  estaba enterado el acusado a quien se lo comunicó debido a la decisión de  ambos  de  terminar  la  relación  incestuosa y tratar de rehacer sus vidas con  otras  personas,  lo  que  aparentemente  fue  asumido  con  tranquilidad por el  procesado.   

Sin  embargo, ese suceso despertó en RC su  ira  y  celos,  motivo  por  el  que empezó a ejercer mayor control frente a MC  revisando  su celular, disponiendo sobre el dinero que ella ganaba y controlando  su  tiempo  según  lo  narró  R R y lo corroboró la ofendida. Fue así que en  junio  de  2006,  el  acusado  requirió  a  MC  para  que  se  trasladara  a su  habitación  y en forma violenta la obligó a tener relaciones sexuales con él,  la    amarró    de   pies   y   manos   y   por   última   vez   la   accedió  carnalmente.2   

Parte de tal acontecimiento fue presenciado  por  uno  de  los  hijos,  R  R,  quien  ese  día vio a su padre «muy  mal», y observó que en ese estado  llamó  a  MC  al cuarto y al acercarse a la puerta de la habitación del padre,  mientras  sus hermanos dormían en otro recinto, escuchó sonidos de dolor de su  mamá  y  que  ella  le  decía  al  procesado  que no hiciera eso porque era la  hermana  a  lo que éste le respondió que «no fuera  pendeja»,  circunstancias  que llevaron a R a afirmar  en  juicio  que  su  madre  fue violentada en su integridad sexual por parte del  progenitor.   

En  criterio de la Corte, la manifestación  del  testigo  no  está  alejada  de  la realidad ni corresponde a una práctica  sexual  tolerada  por  la  pajera en la que se realizan cierto tipo de conductas  que  pueden confundirse con violencia, por ejemplo, atar al otro, como en algún  momento  lo  sostuvo  la  defensa,  sino que verdaderamente MCRC, en esa precisa  ocasión,  fue  forzada  por  el acusado a tener la relación sexual, al emerger  claro  que  no  era  su voluntad hacerlo, no solo porque ya estaba interesada en  otro  hombre,  sino  porque  esa  fue la manera en la que el acusado ejerció un  acto  de posesión sobre esta mujer, al percatarse de que en su vida había otra  persona  y que muy probablemente se concretaría el propósito que en apariencia  habían  consensuado  acerca  de  que  cada  uno  establecería su vida con otra  pareja.   

Esa  última  relación  sexual  fue  una  manifestación  violenta de RARC para hacerle entender a la ofendida que él era  quien  tenía  el  control  sobre  su vida sexual, por eso la obligó y ejerció  sobre  ella  no  solo  violencia  moral  derivada  de  su  agresividad  y  de la  alteración  producida  por  el  hecho  de  saber  que  en la vida de su hermana  existía  otro hombre, estado que fue descrito por su hijo cuando dijo que vio a  su  padre  «muy mal», sino  también  violencia  física  cuando la amarró con la clara finalidad de evitar  cualquier  acción  defensiva  de su parte y disponer del cuerpo de esta mujer a  su  antojo,  como ella misma lo describió al indicar que ese día le hizo cosas  horribles  que  nunca  le  había  hecho, con las que claramente MC no estuvo de  acuerdo, pues se encontraba indefensa y solo le causaron repudio.   

          Para  el  acusado  tan  aberrante  acto  estaba  justificado  en  la  «infidelidad»   de  la  ofendida   a   quien   nunca   vio   como  su  hermana,  llegando  al  punto  de  responsabilizarla      ante      la      familia     por     la     «separación»,   informando   a   sus  parientes  que  la  había  encontrado  en la cama con otro hombre, lo que a los  ojos  de  la  familia fue visto como un acontecimiento cotidiano, sucedido entre  compañeros  o  esposos,  culpando  al  que  fue  infiel, en este caso, a MC del  rompimiento  de la relación, tal y como se advierte de la declaración de G RC,  quien  quiso mostrar en juicio que el vínculo entre sus hermanos era tranquilo,  carente  del  maltrato  que  tuvo que soportar la víctima, siendo la declarante  desmentida  por  sus  sobrinos  R y R RC, quienes la ubican en un episodio en el  que  el  padre  estaba  maltratando a su progenitora cuando G RC vivía con esta  familia y frente al cual ésta guardó silencio.   

La actitud de la testigo estuvo encaminada a  proteger  al hermano varón que además era el preferido de la madre, por razón  del  machismo en el que se desarrollaron las relaciones entre los miembros de la  familia  RC,  aspecto  que  tuvo  mucho que ver con el incesto, que se mantuvo y  toleró  durante años entre R A y MC y que inició con el acceso carnal del que  fue víctima esta última antes de alcanzar los 14 años de edad.   

          En  este  orden  de ideas, la Corte, no obstante concluir que frente  al  concurso  de  accesos carnales violentos cometidos por el procesado desde el  año  1997  a  2006,  deducido  por el Tribunal, emerge duda razonable como para  sostener  que  correspondieron  a hechos mediados por violencia física o moral,  sí  sostiene  que  frente  al  episodio  acontecido  en  junio  de  2006, cuyas  circunstancias  fueron  clara y específicamente reseñadas por los testigos del  suceso,  se  ejecutó  un  hecho de violencia contra la mujer que trascendió el  ámbito  del  bien  jurídico de la familia protegido por el delito de violencia  intrafamiliar,  puesto  que  se causó un daño real a la libertad, integridad y  formación  sexuales  de  MCRC  por  el  que  será  condenado el aquí acusado,  mientras que se le absolverá por las demás conductas.   

     

1. Del delito de violencia intrafamiliar     

La  Sala  estima  pertinente  dedicar  un  capítulo  de la presente decisión a los elementos constitutivos de este delito  contra  la  familia,  su  condición de tipo subsidiario y el concurso que puede  presentarse  con otros comportamientos, en orden a evidenciar que en el presente  caso  se  configuró  esta conducta delictiva, contrario a lo considerado por el  fallador   de   segundo   grado,  que  absolvió  al  acusado  de  tal  conducta  punible.   

4.1 Sobre la evolución legislativa de este  tipo  penal  la Sala, en CSJ SP, 3 dic. 2014, rad. 41345, hizo un breve recuento  así:   

2.  La  violencia  intrafamiliar  y  su  represión en forma autónoma en el derecho penal.   

2.1.       El      Constituyente  de  1991  (artículo 42)  impuso  al Estado y a la sociedad el deber de garantizar la protección integral  de  la  familia,  y  estableció  que  cualquier  forma  de violencia en ella es  considerada  destructiva  de  su  armonía  y  su  unidad,  por  lo que debe ser  sancionada conforme a la ley.   

2.2.  Atendiendo ese mandato, se expidió  la  Ley  294 de 1996, que  en          su         artículo         223  elevó  a  la categoría de  delito  todo  maltrato  físico,  síquico  o  sexual  que  realice  una persona sobre cualquier miembro de  su            núcleo            familiar4,  y  enumeró quiénes, para  los efectos de ese cuerpo normativo, conforman la familia:   

a)   Los   cónyuges   o   compañeros  permanentes;   

b) El padre y la madre de familia, aunque  no convivan en un mismo hogar;   

c) Los ascendientes o descendientes de los  anteriores y los hijos adoptivos;   

d) Todas las demás personas que de manera  permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica.   

Aunque con posterioridad, la Ley  575 de 2000 modificó parcialmente  la  294,  ninguna  variación sufrió el tipo penal descrito, en tanto su objeto  fue   establecer   mecanismos   alternos   y  complementarios  de  solución  de  conflictos.   

Luego,   se  expidió  la  Ley  599  de  2000 (Código Penal), que  en         su         artículo         2295   no  solo  incorporó  ese  injusto  como  autónomo,  sino  que precisó su carácter subsidiario, esto es,  que  se incurrirá en él siempre que la conducta no constituya delito reprimido  con  pena  mayor;  y  agregó  que  la sanción se aumentaría si recae sobre un  menor.   

Más    tarde,    la    Ley       882       de      20046   modificó   el   aludido  precepto  para  ampliar  la  lista de los sujetos pasivos respecto de quienes se  agrava  y  darle  así  una  mayor  protección  a  la  mujer, al anciano, a los  disminuidos  físicos,  sensoriales y psicológicos y a los que se encuentren en  estado  de indefensión. Adicionalmente, suprimió la  expresión               “sexual”7.   

Finalmente,     la     Ley  1142  de  2007,  en  su artículo  338,  modificó  de  nuevo  artículo  229  de  Código  Penal,  para  aumentar  las  penas  allí  establecidas,  e  incluir, como sujeto activo de la  conducta,  a  quienes  estén encargados del cuidado de uno o varios miembros de  la  familia  en  su domicilio o residencia. En esa normativa también dispuso el  legislador  que  el  delito  no  es  querellable  y, por ende, no conciliable y,  aunque  la  Ley 1453 de 2011, en el artículo 108, volvió a incluirlo dentro de  los  perseguibles  a  petición  de parte, tal requisito se suprimió con la Ley  1542 de 2012, artículo 2.   

Fijado   tal  panorama  normativo  en  la  decisión  citada  se  identificaron  como elementos del tipo penal en cuestión  los siguientes:   

De   lo   expuesto  se  tiene  que  las  características del tipo penal de violencia intrafamiliar son:   

●  El  bien  jurídico protegido es la familia.   

● Los sujetos  activo  y  pasivo son calificados, en cuanto uno y otro deben ser miembros de un  mismo  núcleo  familiar,  entendiendo este concepto en su sentido amplio, tanto  así  que,  incluso,  puede  ser  sujeto  activo quien no teniendo tal carácter  esté  encargado  del  cuidado  de  uno  o  varios  miembros de la familia en su  domicilio o residencia.   

●  El verbo  rector  es  maltratar  física  o  sicológicamente,  que  incluye,  tal como lo  destacó  la  Corte  Constitucional en CC C-368/2014, agresiones verbales, actos  de  intimidación  o  degradación  y  todo  trato  que  menoscabe  la  dignidad  humana.   

●  No  es  querellable y, por ende, no conciliable.   

●   Es  subsidiario,  en  tanto solo será reprimido con la consecuencia punitiva fijada  para  él en la ley, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con  pena mayor.   

       Cabe  destacar  que  en sus inicios el tipo penal en estudio era una  conducta  autónoma e incluía como una de las formas de maltrato en la familia,  la  violencia  sexual,  pero  con  posterioridad  tal  ingrediente normativo fue  suprimido  para  sancionar  como violencia intrafamiliar únicamente el maltrato  físico  y  psicológico,  dejando el castigo de la ofensa sexual a los punibles  atentatorios  contra  el  bien jurídico de la formación, integridad y libertad  sexuales,   al  tiempo  que  se  configuró  como  un  comportamiento  delictivo  subsidiario.   

El siguiente es el texto vigente de la norma  que tipifica el delito de violencia intrafamiliar:   

«Artículo         33. Violencia  intrafamiliar.  Modificado  por  el  artículo  33  de  la 1142 de 2007. El que  maltrate  física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar,  incurrirá,  siempre  que  la  conducta no constituya delito sancionado con pena  mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.   

La  pena  se aumentará de la mitad a las  tres  cuartas  partes  cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una  persona  mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o  disminución  física,  sensorial  y psicológica o quien se encuentre en estado  de indefensión.   

Parágrafo. A  la  misma  pena  quedará  sometido  quien,  no  siendo  miembro  del  núcleo  familiar, sea encargado del  cuidado  de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia, y  realice    alguna    de    las    conductas    descritas    en    el    presente  artículo.»9   

4.2 Frente al artículo 1º de la Ley 882 de  junio  de 2004, norma que excluyó el maltrato sexual como una de las formas que  tipificaba  la  violencia  intrafamiliar,  la  Corte Constitucional en sentencia  C-674 de 2005, indicó:   

Por   violencia   intrafamiliar   puede  entenderse  todo  daño  o  maltrato  físico,  psíquico o sexual, trato cruel,  intimidatorio  o  degradante, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de  agresión,  producida  entre  miembros  de  una  familia,  llámese  cónyuge  o  compañero  permanente,  padre  o madre, aunque no convivan bajo el mismo techo,  ascendientes  o descendientes de éstos incluyendo hijos adoptivos, y en general  todas  las  personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad  doméstica.   

       Otro  concepto  de  maltrato se encuentra en el inciso segundo del  artículo  18  de  la Ley 1098 de 2006, conforme al cual: “Para los efectos de  este  Código, se entiende por maltrato infantil toda  forma  de  perjuicio,  castigo,  humillación  o  abuso  físico o psicológico,  descuido,  omisión  o trato negligente, malos tratos  o  explotación  sexual,  incluidos  los actos sexuales abusivos y la violación  y  en  general  toda  forma de violencia o agresión  sobre   el   niño,  la  niña  o  el  adolescente  por  parte  de  sus  padres,  representantes      legales     o     cualquier     otra     persona.”(resaltado propio del texto)   

(…)  

En el ámbito de protección normativa de  las  mujeres contra cualquier forma de violencia, la Ley 1257 de 2008, establece  que  existen  diversas  formas  de maltrato: físico,  sexual,  psicológico o patrimonial, de las cuales sólo dos son referidas en la  descripción   típica   del   delito  de  violencia  intrafamiliar:  física  y  psicológica.    

Y en los artículos 2 y 3 define los actos  que  se deben entender como formas de violencia física y psicológica hacia las  mujeres,  que vienen a dotar de contenido el concepto de maltrato, como elemento  normativo  del  delito  de  violencia  intrafamiliar,  cuando  se realizan sobre  miembros del mismo núcleo familiar.   

Señala   el  artículo  2:    

“Definición  de  violencia  contra  la  mujer. Por  violencia  contra  la mujer se entiende  cualquier  acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico,  sexual,  psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así  como  las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la  libertad,   bien   sea   que  se  presente  en  el  ámbito  público  o  en  el  privado.   

Para  efectos  de  la  presente ley, y de  conformidad  con  lo  estipulado en los Planes de Acción de las Conferencias de  Viena,  Cairo y Beijing, por violencia económica, se entiende cualquier acción  u  omisión  orientada  al abuso económico, el control abusivo de las finanzas,  recompensas  o  castigos  monetarios  a  las mujeres por razón de su condición  social,  económica  o  política. Esta forma de violencia puede consolidarse en  las   relaciones   de   pareja,   familiares,   en   las   laborales  o  en  las  económicas.”   

Y  el  artículo 3 de la Ley 1257 de 2008  establece:   

Concepto    de    daño   contra   la  mujer. Para interpretar esta ley, se establecen las  siguientes definiciones de daño:   

     

a. Daño  psicológico:  Consecuencia  proveniente  de  la  acción u omisión destinada a  degradar  o  controlar  las acciones, comportamientos, creencias y decisiones de  otras  personas,  por  medio de intimidación, manipulación, amenaza, directa o  indirecta,  humillación,  aislamiento o cualquier otra conducta que implique un  perjuicio  en  la  salud  psicológica,  la  autodeterminación  o el desarrollo  personal.     

b.  Daño o sufrimiento físico: Riesgo o  disminución     de     la     integridad       corporal     de    una  persona.”   

4.3  En  más  reciente  decisión,  CC  SC  368/2014,   la   misma  Corporación  sobre  el  alcance  y  contenido  de  este  comportamiento   atentatorio   del   bien   jurídico  de  la  familia,  indicó   

Sobre las características del tipo penal  consagrado  en  el  artículo 229 del Código Penal, en sentencia C-029 de 2009,  dijo  la  Corte:  “El  legislador,  dentro  de  su  libertad   de   configuración,   ha   decidido   estructurar   un  tipo  penal  orientado  a  sancionar, cuando ocurren en el ámbito  familiar,  conductas de violencia física o sicológica que no tienen la entidad  necesaria  como  para  integrarse  en los tipos que, de manera general, protegen  bienes  como  la  vida,  la integridad personal, la libertad, la integridad y la  formación  sexuales,  o  la  autonomía  personal,  y  de  acuerdo con su tenor  literal,  las  medidas  previstas  en  las normas acusadas se desenvuelven en el  ámbito  de  la protección integral a la familia, por cuanto lo que se pretende  prevenir,  es  la  violencia  que  de  manera  especial  puede  producirse entre  quienes,  de  manera  permanente,  comparten  el  lugar  de  residencia  o entre  quienes,   de   manera  quizá  paradójica,  se  encuentran  más  expuestos  a  manifestaciones  de  violencia  en  razón  de  la  relación  de  confianza que  mantienen  con  otra  persona,  relación que, tratándose de parejas, surge del  hecho  de  compartir  un  proyecto de vida en común,  situación  que  también se presenta en el ámbito de las parejas homosexuales,  da  lugar  a un déficit de protección porque ignora una realidad que, para los  supuestos  previstos  por el legislador, puede aspirar a un nivel equivalente de  protección  al  que  se brinda a los integrantes de la familia”. (Resaltado fuera de texto)   

Se  trata  entonces  de un tipo penal con  sujeto  activo  y  pasivo  calificado,  por  cuanto miembros de un mismo núcleo  familiar  o  que  puede  ser  realizado  también  por  la persona encargada del  cuidado  de  la  víctima en su domicilio o residencia. Al efecto, cabe precisar  que  de  acuerdo  con  la  descripción  típica la pertenencia al mismo núcleo  familiar  o  encargado  del  cuidado  en  el  ámbito doméstico no restringe la  adecuación  típica  a  que  el  evento  de  violencia suceda en el lugar donde  reside  la  víctima, o señalado como habitación familiar, sino que constituye  el  elemento  calificador  del  sujeto  activo, no descriptivo o normativo de la  conducta punible.   

Además,   el   delito   de   violencia  intrafamiliar  se  configura  cuando  se  realiza  el  verbo  maltratar  (el que  maltrate   física  o  sicológicamente).  De otra  parte,  para  la adecuación típica del delito de violencia intrafamiliar, como  lo  enseña la teoría del delito, es necesaria la existencia de antijuridicidad  material  en  la  conducta.  Señala  el  artículo  11  de  la Ley 599 de 2000.  “Antijuridicidad.  Para  que  una conducta típica  sea  punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa  causa,  el  bien  jurídicamente  tutelado por la ley penal.” En este caso, el  bien  jurídico  tutelado  por  el tipo penal definido en el artículo 229 de la  Ley  599 de 2000 es la familia, de tal forma que si la violencia, sea cual fuere  el  mecanismo  para  infligirla,  trae  como  consecuencia  la afectación de la  unidad  y  armonía  familiar,  rompe  los  vínculos  en que se fundamenta esta  estructura  esencial  de la sociedad, habrá antijuridicidad, elemento necesario  para  sancionar  penalmente  la conducta, por cuanto no es la integridad física  el  bien  jurídicamente  protegido  por  esta  infracción  penal. (Resaltado fuera de texto)   

4.3.1 A su turno, la citada Corporación se  ha  encargado  de  fijar  el  ámbito  de  protección  del  delito de violencia  intrafamiliar:   

Ese    ámbito    de    protección  especial, se manifiesta,  entre      otros     aspectos: “ (i)  en  el  reconocimiento  a  la  inviolabilidad  de  la  honra,  dignidad  e  intimidad  de  la familia; (ii) en el  imperativo  de  fundar  las  relaciones  familiares en la igualdad de derechos y  obligaciones    de    la    pareja   y   en   el   respeto   entre   todos   sus  integrantes; (iii) en la  necesidad  de  preservar  la  armonía  y  unidad  de  la  familia,  sancionando  cualquier   forma   de   violencia   que   se   considere   destructiva   de  la  misma; (iv) en  el  reconocimiento  de  iguales  derechos  y  obligaciones  para  los  hijos,  independientemente de cuál sea su  origen             familiar; (v) en el  derecho  de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos que  desea          tener;         y (vi) en la  asistencia  y  protección  que  en  el  seno  familiar se debe a los hijos para  garantizar    su    desarrollo    integral    y    el    goce   pleno   de   sus  derechos.”10   (CC  SC,  21  ene.  2015,  expediente  D-10405, sentencia N. 022)   

4.4   El  anterior  recuento  tiene  como  propósito  significar  que  el  punible  de  violencia intrafamiliar se realiza  siempre  que  los  hechos  en  que  se  funda,  los  cuales deben corresponder a  acciones  de  maltrato  físico  o  psicológico  por  uno de los miembros de la  unidad  doméstica,  no  se  sancionen  más  severamente a través de otro tipo  penal,  por  tratarse  de  un  comportamiento punible de naturaleza subsidiaria.   

El principio de subsidiaridad, entre otros,  útil  para  resolver  los casos de concurso aparente de tipos penales, opera en  aquellos  eventos  en los que se pregona unidad de acción, es decir, cuando una  única  conducta  o  una  unidad  de  conducta  es  susceptible  de  adecuación  simultánea  en  más  de un tipo penal, vulnera o pone en peligro un mismo bien  jurídico  y  quien  la  ejecuta  persigue  el mismo propósito, de donde varios  comportamientos  punibles,  en  apariencia,  concurren  para  gobernar  la misma  acción.   

Por tanto, debe preferirse el que contemple  la  sanción  más grave, bien sea porque así lo establece de manera expresa la  norma  penal, pese a que entre ambos tipos se perciban diferencias estructurales  o   protejan  distinto  interés  jurídico,  o  porque  atacan  el  mismo  bien  jurídico,  pero  en  diferente  grado de ofensa, motivo por el que debe optarse  por la conducta que comprenda una mayor tutela.   

Dada  la descripción típica del delito de  violencia  intrafamiliar  frente  al cual el legislador le otorga el tratamiento  de  tipo  subsidiario  y  del  que  excluyó la violencia sexual como una de las  clases  de  maltrato  propio  de  este comportamiento, no puede afirmarse que en  sucesos  atentatorios  contra la libertad y formación sexuales de un miembro de  la  familia  por  parte  de  otro,  exista un concurso aparente de tipos penales  entre  el  delito  sexual  y  el  delito  contra la integridad familiar, en  tanto  la  violencia sexual no fue considerada por el legislador como uno de los  elementos  del  punible  descrito  en  el  artículo  229 del Código Penal, por  manera  que  esta clase de ofensa solo se castiga cuando quiera que se configure  alguno  de  los  delitos contemplados en el título cuarto del Estatuto Punitivo  con  la  agravante  prevista  en  el  numeral  5º del artículo 211 de la misma  normatividad,  precepto  modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008 y  que  impone  una  mayor  punibilidad  cuando  la  ofensa sexual se cometa contra  «pariente  hasta cuarto  grado  de  consanguinidad,  cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o  compañero/a  permanente  o contra cualquier persona que de manera permanente se  hallare   integrada   a  la  unidad  doméstica,  o  aprovechando  la  confianza  depositada  por  la  víctima  en  el  autor  o  en  alguno  o  algunos  de  los  partícipes…».   

4.5  Para el asunto que en esta oportunidad  concita  la  atención  de  la Corte, se observa que el Tribunal incurrió en un  desatino  al  considerar  que se presentó un concurso aparente de tipos penales  entre  el  delito  de  acceso  carnal  violento y el de violencia intrafamiliar,  absolviendo  al  acusado por esta última conducta, por cuanto dejó de tener en  cuenta  que  al  responsabilizarlo  de  múltiples agresiones contra la libertad  sexual  de  MCRC,  dio  por  probada  la  afectación  al  bien  jurídico de la  integridad  y  formación  sexuales,  cuya lesión, así sea en menor medida, no  contempla  el tipo de violencia intrafamiliar. Ello al concluir que la violencia  doméstica  fue la forma de violentar sexualmente a la víctima, dejando de lado  a  la  efectiva  lesión  al bien jurídico de la familia en contra de la mujer,  que en este particular también se concretó.   

Por  tanto,  la conclusión absolutoria del  ad  quem no podía fundarse  en  el  concurso  aparente  y la subsidiariedad del tal comportamiento, sino que  tenía  que  establecer que no se configuraron los elementos de esta conducta, a  saber  el  maltrato físico o sicológico propinado a la ofendida en el seno del  hogar,  o  que  habiéndolo  sufrido, ese fue el mecanismo a través del cual el  acusado  doblegó  la  voluntad  de  MC para accederla carnalmente en múltiples  ocasiones  durante  19 años, aspecto este último, frente al que, según quedó  visto, emerge duda.   

De  los  hechos  materia de juzgamiento, se  advierte  la agresión a dos bienes jurídicos claramente diferenciables, por un  lado,  al  de  la  familia  derivado  de  los  constantes  maltratos  físicos y  psicológicos  de  los  que  fue  objeto  MCRC, propinados con fines distintos a  obtener  el  favor sexual de ésta, puesto que de acuerdo con los testimonios de  R  y  R  R y de la propia MC, se presentaban en la cotidianidad de esta familia,  los  cuales consistían en golpizas, insultos, amenazas para que no se atreviera  a  abandonarlo,  el  ejercicio  de  control  sobre  el tiempo y el dinero que la  ofendida  devengaba  como  auxiliar  de  enfermería;  y,  de  otra, también se  concretó  un menoscabo a la integridad sexual de la víctima cuando en junio de  2006,   mediante   violencia   física   fue   accedida  carnalmente  por  RARC.   

El motivo aducido por el fallador de segunda  instancia  para sostener la absolución por el referido comportamiento, tuvo que  ver  con que la fiscalía, al hacer la imputación de los hechos, «no   desligó  la  violencia  física  y  sicológica  de  aquella  constitutiva  del  elemento  normativo  del tipo penal de acceso carnal violento  que  contempla  el  artículo  205 del Código Penal, delito que se atribuyó al  procesado en concurso sucesivo».   

Al  respecto,  cabe  aclarar  que  el  ente  acusador  cumplió con su rol de atribuir unos hechos y adecuarlos dentro de los  tipos  penales  que  consideró  concurrían,  aludiendo a episodios de maltrato  físico  y  emocional  y  violencia  sexual,  circunstancias que afloraron en el  juicio  a  través  de la práctica probatoria en donde se dilucidó que no solo  MC  fue  accedida  carnalmente  en  contra de su voluntad a través de violencia  física  en junio de 2006, sino que fue objeto de maltrato físico y sicológico  durante  todo  el tiempo en el que convivió con RARC, circunstancias que fueron  materia  de imputación y acusación, y frente a las que se advierte diáfano el  concurso  real  de tipos penales, dada la afectación tanto al bien jurídico de  la  integridad  y libertad sexual, como al de la familia, a partir de hechos que  se diferencian, tanto en su aspecto temporal como modal.   

En  efecto,  la  ofendida fue controlada en  forma  constante  por parte de R A en todos los ámbitos de su vida, le indicaba  como  vestirse,  la  celaba  constantemente,  solo  podía  salir  a  estudiar o  trabajar  si  a éste no le desagradaba, la agredía físicamente, la intimidada  a  través  de  amenazas para que no se atreviera a dejarlo o a conseguir a otra  persona,  aspectos que a no dudarlo comportan un permanente maltrato y violencia  hacia esta mujer.   

Lo  anterior  para  señalar que el acusado  incurrió  en  el delito de violencia intrafamiliar previsto en el artículo 229  del  Código  Penal,  modificado  por  el  artículo  1º de la Ley 882 de 2004,  -normatividad   vigente   para   la  fecha  de  los  hechos-, cuya sanción con el incremento de la Ley 890  de  2004, es de 16 a 54 meses de prisión, montos que a su vez se incrementan de  la  mitad  a las tres cuartas partes por haber recaído el maltrato en un mujer,  razón  por  la  que  la  pena  oscilaría  entre  24  meses  y  86.4  meses  de  prisión.   

No obstante, la Sala está en imposibilidad  de  emitir condena por esta conducta, toda vez que el procesado fue absuelto por  el  Tribunal y tal decisión no fue objeto de impugnación por las demás partes  que  tenían  interés  en  controvertirla,  y  solo  acudió  a la casación el  procesado,  motivo por el que al ser recurrente único debe darse aplicación al  principio de no reforma en peor que lo cobija.   

De otra parte, la Sala advierte que el bien  jurídico  de  la  familia fue objeto de múltiples menoscabos no solo a través  del  tipo  penal  de  violencia  intrafamiliar,  sino  por  razón del delito de  incesto,  descrito  en  el  artículo  237  del  Estatuto Punitivo, el cual a no  dudarlo   concurrió  en  este  caso  pero  no  fue  materia  de  imputación  o  acusación,  motivo por el que tampoco puede hacerse ahora un pronunciamiento de  fondo   sobre   el   particular,   conducta   que   por   lo   demás   estaría  prescrita.   

En  ese orden, el juicio de responsabilidad  lo  será  solo  por  un  delito  de  acceso  carnal  violento, en los términos  definidos en el presente fallo de casación.   

5. Dosificación de la pena  

El fallador de segundo grado seleccionó la  pena  dentro  del  rango  de  10  años  8  meses y 22 años y 6 meses que es el  previsto  para  el delito de acceso carnal violento descrito en el artículo 205  con  al  aumento  generalizado  de  penas  de  la  Ley 890 de 2004, normatividad  vigente para la época del suceso.   

Es así que al individualizar la sanción y  luego  de  considerar  los  aspectos  a  los  que se refiere el artículo 61 del  Código  Penal,  impuso  la  pena  de 12 años de prisión, correspondiente a un  delito  de  acceso  carnal violento, quantum que incrementó en 6 años más por  razón del concurso sucesivo de este mismo comportamiento.   

En tal medida, al decidir la Corte que solo  se  acreditó  un  delito de acceso carnal violento acontecido en junio de 2006,  deben  mantenerse  los criterios punitivos considerados por la segunda instancia  y,  en  consecuencia, la pena que debe cumplir el procesado es la de 12 años de  prisión.   

En  consecuencia la pena accesoria también  sufre   modificación   y  será  fijada  en  el  mismo  monto  de  la  sanción  principal.    

   En mérito de lo expuesto, la  CORTE     SUPREMA     DE     JUSTICIA,  SALA DE CASACIÓN PENAL,  administrando justicia en nombre de  la   República  y,  por  autoridad de la Ley,   

R   E  S  U  E  L  V  E   

    

1. CASAR  PARCIALMENTE la sentencia  del  18  de  marzo  de  2015,   proferida  por  el  Tribunal Superior de Bogotá, para en su lugar  condenar  a  12  años de prisión a RARC  como  autor  del  delito  de  acceso carnal violento cometido en  junio  de  2006,  y  absolverlo  de  las  demás  conductas  de la  misma naturaleza por las que fue condenado en segunda instancia.     

    

1. Imponer  al  procesado  la pena  accesoria   de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas por el mismo término de la pena principal.     

    

1. REITERAR      la      orden     de     captura     contra     RARC.      

Cópiese,   notifíquese,  cúmplase  y  devuélvase al Tribunal de origen.   

GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ  

JOSE       FRANCISCO  ACUÑA  VIZCAYA   

JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO  

FERNANDO   ALBERTO   CASTRO   CABALLERO   

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

LUIS A HERNÁNDEZ BARBOSA  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

«1  STEIN  Friedrich,  El  conocimiento  privado  del  juez. Traducción de Andrés de la Oliva Santos. Ed. Temis Segunda  edición. Bogotá 1988»   

2  Hora 01:06 sesión de audiencia de 12 de septiembre de 2012.   

«3  El  que  maltrate  física,  síquica  o  sexualmente  a  cualquier miembro de su núcleo  familiar, incurrirá en la prisión de uno (1) a dos (2) años.   

4 Hay  que  acotar que antes de 1996 el maltrato sexual o físico cometido sobre algún  miembro  de  la  familia  también  estaba  sancionado,  solo  que  no  en forma  autónoma.  Para  ello  había que acudir a tipos penales generales que protegen  bienes  jurídicos distintos, como la vida, la integridad física, la libertad o  integridad  y  formación  sexuales, verificando en cada caso las circunstancias  de       agravación       punitiva       (artículos      104      –numeral  1-,  170,  179, 188B, 211,  233 y 245 del Código Penal).   

«5  El  que  maltrate  física,  síquica  o  sexualmente  a  cualquier miembro de su núcleo  familiar,  incurrirá,  siempre  que la conducta no constituya delito sancionado  con pena mayor, en prisión de uno (1) a tres (3) años.   

La  pena  se aumentará de la mitad a las  tres cuartas partes cuando el maltrato recaiga sobre un menor.   

6  Artículo  1. El artículo 229 de la Ley 599 de 2000  quedará así:   

Violencia  Intrafamiliar.  El  que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de  su  núcleo  familiar,  incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito  sancionado con pena mayor, en prisión de uno (1) a tres (3) años.   

La  pena  se aumentará de la mitad a las  tres  cuartas  partes  cuando  el  maltrato, del que habla el artículo anterior  recaiga  sobre  un menor, una mujer, un anciano, una persona que se encuentre en  incapacidad  o  disminución  física,  sensorial  y  psicológica  o  quien  se  encuentre en estado de indefensión.   

7  Esta  disposición,  en  concreto  por  el  cargo de violación del derecho a la  igualdad,  fue  declarada  exequible por la Corte Constitucional en la sentencia  C-674 de 2005».   

8  El  artículo  229  de  la  Ley 599 de 2000, Código  Penal quedará así:   

Violencia   intrafamiliar.  El  que  maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro  de  su  núcleo  familiar,  incurrirá,  siempre  que  la conducta no constituya  delito  sancionado  con  pena  mayor,  en  prisión  de  cuatro  (4)  a ocho (8)  años.   

La  pena  se aumentará de la mitad a las  tres  cuartas  partes  cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una  persona  mayor de sesenta y cinco (65) años o que se encuentre en incapacidad o  disminución  física,  sensorial  y psicológica o quien se encuentre en estado  de indefensión.   

PARÁGRAFO. A  la  misma  pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar,  sea  encargado  del  cuidado  de  uno  o  varios  miembros  de una familia en su  domicilio  o  residencia,  y  realice  alguna  de  las conductas descritas en el  presente artículo».   

9  Diario Oficial N°46.673 del 28 de julio de 2007.   

10  «Sentencia C- 840 de 2010».