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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado Ponente
SP7583-2015
Radicado No. 45315
Aprobado Acta No. 212
Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil quince (2015).
VISTOS:
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia proferida el 27 de junio de 2014, decidió absolver a ANA ELISA AMARIS CABALLERO, exjuez Tercera Laboral de Santa Marta, del cargo que por el delito de peculado por apropiación le había formulado el Fiscal 38 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá.
La parte civil, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación de cuya resolución se ocupa la Corte.
HECHOS:
El 15 de marzo de 1994, el señor TOMÁS RODOLFO IBAÑEZ SANTIAGO, mediante apoderado, instauró demanda contra el Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, pretendiendo el reintegro inmediato al cargo que desempeñaba al momento en que fuera despedido, esto es, al de supervisor eventual, para lo cual adujo haber sido despedido injustamente, toda vez que gozaba de fuero sindical y no se obtuvieron los permisos judiciales necesarios para dar por terminado el contrato de trabajo.
Afirmó el accionante en su libelo, haber laborado para la referida entidad desde el 30 de abril de 1981 al 31 de diciembre de 1993, devengando la suma de $12.038.653 mensuales, y presidir desde el 28 de abril de 1990 la Junta Directiva del Sindicato de Trabajadores de la referida entidad en la ciudad de Santa Marta.
Correspondió el conocimiento del asunto, por reparto, al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, en el cual se desempeñaba como titular la doctora ANA ELISA AMARIS CABALLERO, quien profirió sentencia el 6 de mayo de 1997 en la que resolvió condenar a FONCOLPUERTOS a reintegrar al demandante «al cargo que venía desempeñando al momento de su despido» y «pagarle los salarios dejados de percibir a razón de doce millones treinta y ocho mil seiscientos cincuenta y tres pesos con cuarenta y dos centavos».
A través de auto del 22 de mayo del referido año, se ordenó practicar la liquidación de las costas e incluir la suma de $ 68.000.000.00 como agencias en derecho a favor de la parte demandante. El 10 de junio de 1999 se archivó el referido expediente.
El apoderado de FONCOLPUERTOS solicitó el envío del expediente al Tribunal de Santa Marta para que se surtiera el grado de consulta de las enunciadas decisiones, siendo negada su petición mediante proveído del 3 de marzo de 2000.
No obstante, un año después, la mencionada funcionaria judicial ordenó remitir tal actuación al superior para surtir el grado jurisdiccional de consulta, con base en lo dispuesto en los Acuerdos 524, 839 y 904 expedidos en los años 1999 y 2000, respectivamente, por el Consejo Superior de la Judicatura.
Así las cosas, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2002 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta ordenó revocar la sentencia proferida por la Juez 3º Laboral del Circuito de esa misma sede judicial. Desplegándose desde aquel entonces las acciones pertinentes para obtener el reintegro de las sumas canceladas con la decisión confutada, obteniéndose la siguiente información:
1. Que mediante Resolución del 15 de enero de 1998 se ordenó el pago de la sentencia del 6 de mayo de 1997, siendo cancelados $981.996.874 y $956.638.442.00 a través de la fiduciaria la Previsora el 22 de abril de 1998, tal como lo comunicó el Coordinador del Grupo Interno de Trabajo del Ministerio de Protección Social.
2. En Resolución 000262 del 25 de febrero de 2008, ordenó revocar parcialmente la número 002 de 1998, en lo que respecta al pago de la sentencia a favor de TOMAS IBAÑEZ SANTIAGO y dispuso que éste reintegrara la suma de $1.938.635.316.00.
ANTECEDENTES:
La investigación se originó con la compulsa de copias ordenada por el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia, a través de la Resolución 000262 del 25 de febrero de 2008, que dispuso revocar el pago de la sentencia proferida el 6 de mayo de 1997 por la Juez Tercera Laboral de Santa Marta, ANA ELISA AMARIS CABALLERO, y ordenó reintegrar la suma de $1.938.635.316 que FONCOLPUERTOS le había cancelado al extrabajador TOMAS RODOLFO IBAÑEZ SANTIAGO1.
Advertida una supuesta ilegalidad en el comportamiento de la titular del referido Despacho Judicial, la Fiscalía profirió resolución de apertura de investigación previa el 18 de julio de 2008.
El 30 de noviembre de 2009 la Fiscalía ordenó vincular mediante indagatoria a la mencionada funcionaria judicial, como presunta autora del delito de peculado por apropiación, al tiempo que declaró extinguida la acción penal en relación con el imputado ilícito de prevaricato por acción.
Con base en la injurada rendida por la indiciada AMARÍS CABALLERO el 17 de junio de 2010, la ampliación de la misma del 11 de marzo de 2011 y a otras pruebas practicadas por el ente acusador, el 19 de noviembre de 2010 se definió la situación jurídica, decisión en la que la Fiscalía se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento bajo el argumento de que a pesar de reunirse los presupuestos normativos, no se cumplían los fines para imponerla; contra este proveído se interpuso recurso de reposición que fue decidido el 12 de enero de 2011, en el sentido de mantener incólume la resolución atacada.
El 30 de agosto de 2011 se profirió el cierre instructivo y el 10 de agosto del mismo año se calificó el mérito del sumario con preclusión de la investigación. Decisión que al ser impugnada por parte de la Delegada del Ministerio Público, fue revocada por la Fiscalía 11 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia a través de resolución del 11 de mayo de 2012, emitiéndose resolución de acusación por el delito de peculado por apropiación.
A la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta le correspondió adelantar la etapa del juicio, Corporación que, luego de realizadas las audiencias preparatoria y pública, produjo fallo de carácter absolutorio fechado el 27 de junio de 2014, contra el que la parte civil interpuso recurso de apelación que ahora debe resolverse.
LA SENTENCIA IMPUGNADA:
Luego de un detallado recuento del desarrollo de la actuación adelantada por la Juez Tercera Laboral del Circuito de Santa Marta a partir de la acción de reintegro promovida por TOMAS IBAÑEZ SANTIAGO contra FONCOLPUERTOS, concluye el a quo que las decisiones proferidas por aquella funcionaria judicial a más de ajustarse a la legislación procesal laboral y a la realidad probatoria de la actuación, no causaron erogación ilícita de dineros del erario público.
Expone la Colegiatura estar de acuerdo con la tesis de la defensa, por las razones que a continuación se sintetizan:
i. No obstante el artículo 24 de la Ley 1ª de 1991 dispone que la liquidación de la Empresa Puertos de Colombia constituye justa causa para dar por terminados los contratos de trabajo, ello no es óbice para desconocer la formalidad legal que operaba en relación con los empleados aforados, pues el señor IBAÑEZ SANTIAGO ocupaba el cargo de Presidente de la Junta Directiva del Sindicato de Puertos de Colombia.
ii. De tal forma, que se requería previamente de la calificación judicial, por tratarse de un empleado que gozaba de fuero sindical (Presidente del sindicato de la empresa Puertos de Colombia), toda vez que así lo establecían las normas vigentes para la época de los hechos, entre ellas, el artículo 1 del Decreto 204 de 1957, la Ley 1ª de 1991 y sus decretos reglamentarios.
i. La funcionaria judicial al momento de proferir la sentencia del 6 de mayo de 1997 acogió los precedentes jurisprudenciales que existían para la época que se decidió el juicio especial del fuero sindical del señor TOMAS IBAÑEZ SANTIAGO, sin soslayar las normas pertinentes y necesarias para resolver el tema, tales como los artículos 405, 406, 407 y 410 del Código Sustantivo del Trabajo. Precisando al respecto:
« La Juez invocó como precedente jurisprudencial la sentencia de la Sala de Casación Laboral Sección Segunda Magistrado Ponente JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA EXP.6891 de fecha de noviembre 22 de 1994, donde en sede de instancia, como consecuencia de la revocatoria de la decisión inhibitoria del a- quo se condenó a la demandada a reintegrar al actor al cargo que desempeñaba en el momento del despido y pagarle los salarios dejados de percibir. Téngase en cuenta que esta sentencia se dio cuando ya se había liquidado la Empresa Puertos de Colombia.
(…)
Así mismo, fue aportada por la procesada, la sentencia del Tribunal Superior de Santa Marta de fecha 13 de mayo de 1996 en los procesos de ALBERTO BRUGES ZAPATA e HIMERA E. CAMARGO MERCADO, contra la misma entidad FONCOLPUERTOS, en donde se resolvió igualmente, condenar al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia… a reintegrar a los actores al cargo que desempeñaban al momento de su despido y a pagarle los salarios dejados de percibir. Así mismo, costas, a cargo de la parte demandada… Es de destacar del anterior fallo, que los demandantes retirados en la misma fecha del demandante TOMAS IBAÑEZ SANTIAGO, 31 de diciembre de 1993; que pertenecía al mismo sindicato, uno como secretario general y la segunda Secretaria de Acta de la Junta Directiva y que igualmente la empresa demandada se encontraba en liquidación.
Así mismo, aportó la procesada la sentencia del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Santa Marta de 7 de junio de 1996, demandante el señor RAFAEL DÁVILA BURITICA contra FONCOLPUERTOS, quien también fue despedido en la misma fecha del caso que nos ocupa y quien ocupaba el cargo de Presidente del Comité Ejecutivo de la Central Unitaria del Magdalena “CUT”, e igualmente le fue amparado el fuero sindical ordenándose su reintegro.»
i. Aun cuando en la resolución de acusación se alude a que la exjuez laboral procesada hizo caso omiso de la ilegalidad del salario reportado por el demandante, el Tribunal «verificó que en la inspección judicial practicada en audiencia pública al expediente de fuero sindical fallado por la procesada a favor de IBAÑEZ SANTIAGO – fl 330 tomo 10 exp. Radicado 1999-0220- certificación expedida por el Jefe de la Oficina de asesoría laboral del Terminal Marítimo en liquidación de Santa Marta, en la que consta el cargo que ocupaba el señor TOMAS IBAÑEZ SANTIAGO y su salario promedio mensual hasta el 31 de diciembre de 1993, debidamente autenticada ante notario público.
i. Igualmente, resalta que durante la audiencia preparatoria se dispuso designar un perito contador público de la lista de auxiliares de la justicia, a fin de determinar el monto que debió pagársele al señor TOMAS IBAÑEZ SANTIAGO con ocasión a la sentencia que amparó el fuero sindical y ordenó su reintegro, y que el perito designado GUILLERMO JOSÉ IGLESIAS PÉREZ al revisar los documentos que obran en el expediente, calculó los salarios dejados de percibir a partir del salario promedio certificado por la empresa demandada, determinando que el monto a cancelar debió ser de $ 486.762.877.72; Así mismo, que las costas procesales ascendían a $68.004.050. Razón por la cual colige:
«Es así como con base en el salario promedio mensual certificado por la empresa demanda dentro del trámite procesal, la Juez al momento de fallar el proceso de fuero sindical (acción de reintegro), en su parte resolutiva condenó al Fondo Pasivo Social de la empresa Puertos de Colombia – FONCOLPUERTOS- a reintegrar al trabajador TOMAS IBAÑEZ SANTIAGO al cargo que venía desempeñando desde la fecha de su despido y a pagarle los salarios dejados de percibir a razón de $12.038.653.42 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.
Se desprende de la acción de reintegro inspeccionada, que el salario que tuvo en cuenta la Juez Laboral procesada, fue el mismo que la empresa le certificó, es decir, para pronunciar la condena utilizó la información directa del empleador, sin poder prever de manera anticipada que dicho salario era producto de actos fraudulentos, pues cómo desconfiar de una información suministrada directamente por la contraparte en el litigio.
(…)
De lo anterior se concluye entonces que respecto a la exorbitante suma de dineros cancelados al extrabajador aforado TOMAS IBAÑEZ SANTIAGO por FONCOLPUERTOS, la Juez Laboral procesada no tuvo dominio del hecho, pues no realizó la liquidación de los dineros que se cancelaron; no tuvo dominio de la voluntad de quienes realizaron la liquidación porque no los instrumentalizó o los hizo caer en error; mucho menos tuvo dominio funcional porque no se establece que hubiere división de trabajo y unidad de designio con las personas que realizaron la exorbitante liquidación.»
En lo atinente al auto del 22 de mayo de 1997, relacionado con la liquidación de las costas y agencias en derecho a cargo de la entidad demandada, proferido también por la Juez Tercero Laboral del Circuito de Santa Marta, la Corporación de instancia igualmente consideró que no «se evidenciaba elementos constitutivos de la conducta penal endilgada», esto es, del peculado por apropiación, por cuanto a más de haberse cumplido a cabalidad el rito procesal estipulado en el numeral 1º del artículo 392 del C.P.C., modificado pro el artículo 1º del Decreto 2282 de 1989, en la época de los hechos, es decir para los años 1997, 1998 y 1999, no existía unanimidad entre los operadores judiciales del área laboral respecto de la forma de proceder en tales aspectos.
Consideró el Tribunal que no existe anomalía alguna en el comportamiento de la aquí acusada por no haber concedido la consulta en la oportunidad que le fue solicitada por el apoderado de la empresa demandada, en razón a que antes del 31 de diciembre de 1998 no se dieron las consultas de las sentencias en materia laboral en contra de FONCOLPUERTOS, pues solo hasta la expedición del Acuerdo 839 del 3 de agosto de 2000 fue que se tuvo claridad sobre la procedencia del referido grado jurisdiccional.
Así, pues, el Tribunal concluye la falta de tipicidad del comportamiento endilgado a la procesada y, por ende, profiere sentencia absolutoria a su favor.
LA IMPUGNACIÓN:
La apoderada especial de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, reconocida previamente como parte civil en el sub examine, se opuso al fallo absolutorio manifestando su inconformidad respecto de los fundamentos esgrimidos por el Tribunal Superior de Santa Marta al momento de desestimar la existencia de conducta delictiva, afirmando que el punible de peculado por apropiación se configuró cuando:
1. La Juez prefirió aplicar una norma de contenido general (el artículo 1 del Decreto 204 de 1957), de discutible procedencia para el caso, a las de naturaleza privativa, de contenido particular de orden legal especial (Ley 1 de 1991 y el Decreto 035 de 1992, Resolución No. 1127 de 19932
2. ) que calificaba como justa causa para la terminación del contrato laboral el hecho cierto, notorio y evidente de la liquidación de FONCOLPUERTOS, contrariando las reglas de la hermenéutica. Afirmó al respecto:
«… las varias veces enunciada desaparición física y jurídica de FONCOLPUERTOS implica de cierta forma la desaparición del derecho de asociación de sus trabajadores en el caso concreto, pues el sindicato no podía actuar frente a un patrono inexistente.
Por ello la protección del derecho a no ser despedido que cobijaba a los trabajadores aforados, desaparecía junto con la empresa en la medida en que resultaría imposible para el Estado conservar un puesto de trabajo para no transgredir el supuesto derecho que cede indudablemente ante el interés general que el Gobierno Nacional procuró proteger al ordenar la disolución de FONCOLPUERTOS.
En ese orden de ideas, la imposición al Estado ordenada en la sentencia proferida por ANA ELISA AMARIS CABALLERO en su condición de Juez para favorecer a TOMAS IBAÑEZ SANTIAGO, no tenía una razón legal plausible, pero sí una personal de aprovecharse de un cuestionable criterio para decretar la abultadísima indemnización que se tradujo en un grave daño al erario.»
1. La acusada entre dos tesis jurídicamente posibles, escogió aquella que ocasionaba perjuicios al Estado, «a sabiendas de que FONCOLPUERTOS iba a desaparecer si o si, por lo que hacerle pagar unos salarios a una persona que no iba a hacer nada…favor[ecía] de… manera desbordada al extrabajador.»
Igualmente manifestó la impugnante que el a quo falló en forma contraria a lo demostrado en el proceso, toda vez que hace parte del acervo probatorio el fallo que en grado de consulta profirió la Sala Laboral del Tribunal de Santa Marta, a partir del cual se puede evidenciar «sin dificultad alguna que las decisiones emitidas por la acusada son amañadas». No obstante, seguidamente, el recurrente censura al a quo por haber enfocado su análisis en si eran legales o no las decisiones emitidas por la procesada, cuando «la presente investigación no se trata de la comisión del delito de prevaricato… sino de peculado en favor de terceros».
Así, solicita que se proceda a revocar en todas sus partes la sentencia absolutoria proferida por la primera instancia, y, en su lugar, se declare penalmente responsable a ANA ELISA AMARIS CABALLERO, en su condición de autora material del delito de peculado por apropiación.
INTERVENCION DEL NO RECURRENTE
La procesada, como no recurrente plantea que «fue extemporánea la interposición del recurso de apelación [presentado] por la parte civil y reclama, por tanto, que el a quo al conceder la alzada inaplicó las normas que específicamente regulan dicho tópico, esto es los artículos 178 y 180 de la Ley 600 de 2000… [con el objeto de] extender los plazos legales esperando la notificación personal de la representante de la parte civil, pese a que este sujeto procesal obvió sus cargas… legales, por no estar atenta al proferimiento de la sentencia y no anunciar su cambio de domicilio para recibir comunicación al respecto».
Agrega, que no es dable ampliar los términos legales o modificar la forma de notificación establecida por la Ley de Procedimiento Penal, en favorecimiento de una parte procesal y en detrimento del derecho al debido proceso.
CONSIDERACIONES
1. La Corte es competente para desatar el recurso de apelación de acuerdo con lo previsto en el artículo 75-3 de la Ley 600 de 2000, en tanto la decisión objeto de alzada fue emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta.
2. Dado que la procesada cuestiona la concesión del recurso de apelación interpuesto por la parte civil, resulta imperativo dilucidar tal aspecto preliminarmente:
Aduce la sindicada que el recurso interpuesto por la apoderada de la parte civil contra la sentencia absolutoria es extemporáneo, dado que la Secretaría del Tribunal habría prolongado indebidamente los términos de notificación; luego de realizar los cómputos temporales dentro de los cuales debió notificarse personalmente y por edicto la sentencia, concluye que el recurso presentado es extemporáneo en su interposición y en su sustentación.
Conforme lo deja en claro el Tribunal Superior en decisiones del 1 de octubre de 2014 (f. 264) y 15 de diciembre del mismo año (f. 278), la sindicada AMARÍS CABALLERO, parte de supuestos equivocados, particularmente, al considerar que la Secretaría libró citaciones para que concurriese a notificarse de la sentencia la apoderada de la parte civil. En efecto, con el propósito de notificar la sentencia, la Secretaría libra citaciones a todos los sujetos procesales (f. 142 y s.s.), excepto a la apoderada de la parte civil, a quien ni siquiera se le había notificado el auto admisorio de la demanda de parte civil, que databa del 20 de junio de 2014 (f. 23 C. de parte civil). De igual manera se constata que, casi simultáneamente, la Secretaría del Tribunal libró comunicaciones citando a la abogada de la parte civil con el propósito de notificarle la providencia admisoria de la demanda, no obstante, las remitió a una dirección que había sido rectificada por la representante de la parte civil desde el 23 de agosto de 2013 (f. 22 C. parte civil). Finalmente, a través de despacho comisorio, el 21 de agosto de 2014 (f. 225 vto), se logra la notificación personal de la apoderada de la parte civil.
Dado que el despacho comisorio tan solo fue devuelto por el comisionado el 29 de agosto (f. 229), el edicto, notificando a quienes restaba por enterar de la sentencia, se hizo el día 1 de septiembre (f. 230).
Se establece de la actuación secretarial que se cumplió con las obligatorias notificaciones personales (art. 178 Ley 600 de 2000), para el caso, al Fiscal y al Ministerio Público (ver folios 141 vto y 152). De la misma forma, personalmente fue notificada la procesada AMARÍS RODRÍGUEZ (f. 141 vto.), aunque respecto de la misma no era preciso la notificación personal, por no encontrarse privada de la libertad.
Como ya se advirtió, la apoderada de la parte civil, fue notificada personalmente; y, por cuanto no compareció cuando fue citado, entiéndese notificado por edicto el abogado defensor, quien debe ser notificado como cualquier otro sujeto procesal, como lo ordena la ley. Carece de sentido el argumento de la procesada según el cual no era menester notificar a su defensor dado que ella ya se había notificado, por cuanto procesado y defensor integran una unidad. La proposición de este argumento sólo se explica en el afán de la sindicada de demostrar la atemporalidad de la sustentación del recurso presentado por la parte civil, en tanto, no mediando en este caso, por no ser necesaria la notificación por edicto al defensor, la sustentación del recurso resultaría extemporánea.
Así las cosas, es claro que, a pesar del tiempo que va de la expedición de la sentencia absolutoria (27 de junio de 2014) a la notificación personal a la apoderada de la parte civil, el recurso interpuesto al momento de la notificación (21 de agosto 2014), no comporta una extensión deliberada por parte de la Secretaría del Tribunal de los términos procesales para realizar las notificaciones, sino que se debió a las explicadas razones que lo llevaron a desconocer que la abogada de la parte civil había reportado oportunamente el cambio de dirección, a la cual nunca se le remitieron las citaciones de ley.
De otra parte, como se desprende de lo expuesto, resulta válida la notificación personal a la apoderada de la parte civil, como también lo es la notificación por edicto de la sentencia proferida, dado que un sujeto procesal no había comparecido a notificarse personalmente cuando fue citado para tales efectos como ya se ha indicado.
Todo lo anterior permite concluir no sólo la validez de los actos de notificación de la sentencia, sino la oportuna presentación y sustentación del recurso de apelación contra el fallo interpuesto por la apoderada de la parte civil.
3. No obstante que desde el 30 de noviembre de 2009, se decretó la preclusión de la investigación, por prescripción de la acción penal, en relación con el delito de prevaricato, la discusión procesal sigue girando en torno al mismo punto, de manera que más allá del ejercicio de la extinguida acción penal derivada del prevaricato, comporta determinar si, la conducta de la exjuez Tercera Laboral del Circuito de Santa Marta doctora ANA ELISA AMARÍS CABALLERO, fue manifiestamente contraria a derecho, al disponer mediante sentencia del 9 de mayo de 1997, el reintegro del extrabajador de Puertos de Colombia TOMÁS IBAÑEZ SANTIAGO y ordenar el pago de salarios no devengados, desde cuando se produjo su despido, por cuanto este es un aspecto que resulta inescindiblemente vinculado a la materialidad del delito de peculado por apropiación a favor de terceros.
Más concretamente, dado que IBAÑEZ SANTIAGO, demandó al Fondo Pasivo Social de Puertos de Colombia, FONCOLPUERTOS, al considerar que había sido injustamente despedido, por cuanto para la fecha en que le terminan el contrato de trabajo (31 de diciembre de 1993), estaba amparado por fuero sindical al ser presidente del Sindicato de Trabajadores del puerto de Santa Marta y era preciso la obtención de un permiso judicial para poder despedirlo; el asunto a decidir se traduce en determinar si al acceder a las pretensiones del demandante y ordenar su reintegro y el pago de salarios se incurrió en el delito de peculado por apropiación en favor de terceros.
Como ya se reseñó, para el Tribunal a quo, la procesada AMARÍS CABALLERO, no expidió una decisión manifiestamente contraria a derecho al acoger las reclamaciones laborales del extrabajador IBAÑEZ SANTIAGO, y disponer su reintegro y el pago de los salarios no percibidos. Sostiene el Tribunal que el estado de la cuestión acerca de si era necesario para el empleador, para el caso, FONCOLPUERTOS, acudir previamente al juez laboral para solicitar la autorización previa al despido del empleado amparado con fuero sindical, no era pacífica y la sindicada actuó apoyada en jurisprudencia tanto de la Corte Suprema como del Tribunal Superior de Santa Marta, en las que se había considerado que era necesario acudir al Juez Laboral para levantar el fuero sindical antes de hacer efectivo el despido.
Para la apelante apoderada de la parte civil, la decisión de la exjuez Tercera Laboral del Circuito de Santa Marta es errada, a pesar de encontrarse entre dos vertientes distintas. Sostiene que la Ley 1 de 1991 y su decreto reglamentario 035, amén de las convenciones colectivas vigentes, habían establecido que la liquidación de la empresa Puertos de Colombia era una justa causa para la terminación del contrato laboral, de manera que no era preciso que se le exigiese a FONCOLPUERTOS, que acudiese al Juez Laboral para que calificase una justa causa que de antemano la ley había hecho y que, como quiera que el Juez no tenía otra alternativa que autorizar el despido, todo se reducía a una pérdida de tiempo. De esta forma, argumenta, no era necesario imponer al Estado la carga de adelantar el proceso de autorización para el despido, cuyo resultado era por completo previsible.
4. Es preciso señalar que el prevaricato deviene de una decisión que es manifiestamente contraria a derecho, y por manifiesto se entiende lo que es abierto, ostensible, evidente, o como lo ha calificado la Corte en anteriores oportunidades, aquello que es grosero.
Desde esa perspectiva, no puede predicarse la configuración del prevaricato cuando se trata de simples errores valorativos, que dimanan de la escogencia de una u otra tesis predominantes. Y, esto es justamente lo que entiende la apoderada recurrente, cuando indica que la juez procesada se decidió por una de las tesis que le indicaban el camino a seguir. Dicho de otra manera, si la procesada se encontraba en la disyuntiva referida, esto es, optar por una de dos tesis vigentes y razonables, mal puede entenderse que prevarica cuando escoge una de ellas, sin consideración a quien favoreciese.
Tampoco surge el prevaricato cuando la decisión está amparada en criterios autorizados, en precedentes judiciales o en la propia jurisprudencia, o la decisión es el resultado de la aplicación de una determinada y razonable hermenéutica.
En el presente caso, se observa que ante la demanda presentada por el extrabajador IBAÑEZ SANTIAGO, la juez, luego de constatar que efectivamente se encontraba amparado por el fuero sindical, por ejercer un cargo directivo en el sindicato del puerto de Santa Marta, debía determinar si el despido debió producirse mediando la previa autorización del juez laboral o bastaba con aducir la liquidación de la empresa para dar por terminado el contrato.
El análisis que se impone hacer sobre el comportamiento de la procesada, no conlleva a la suplantación del juez laboral, sobre todo cuando la decisión de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta en sentido contrario decidió que en el caso de IBAÑEZ SANTIAGO no resultaba imperativo acudir al Juez Laboral, para reclamar la autorización para dar por terminado el contrato de trabajo. Se trata en el caso de la especie, de establecer las condiciones que llevaron a la procesada a adoptar la decisión que fuera denunciada como prevaricadora y el contexto en que la misma se produce y de allí concluir si es manifiestamente contraria a derecho y si es el resultado de un comportamiento doloso, esto es, encaminado indeclinablemente a contradecir la norma legal.
No basta con señalar que la Resolución 1127 de 1993, con apoyo en el artículo 20 de la Convención Colectiva de la Oficina de Bogotá establecía que la liquidación de la empresa es una justa causa de terminación del contrato laboral, como lo argumenta la apelante (f. 233). En primer lugar cabe destacar que se trata de una norma de carácter particular, que como allí mismo se destaca pareciera estar destinada a regir la relación con los trabajadores de Bogotá, dado que existían vigentes para 1993, varias convenciones colectivas suscritas con trabajadores de las distintas ciudades portuarias. De otro lado, la norma referida se limita a reiterar un mandato legal, según el cual, la liquidación o cierre de la empresa es una causa de terminación del contrato (art. 61-E del C.S.T. art. 5 Ley 50 de 1990). En el mismo sentido el artículo 24 del Decreto 035 de 1993.
Contrariamente a lo argumentado por la apelante, es claro que si todo se reducía a la escogencia de la norma aplicable entre dos aparentemente contradictorias, el operador estaba llamado a inclinarse por aquella favorable al trabajador en virtud del principio pro operario que rige la materia laboral, en detrimento de la que pudiese beneficiar al empleador.
La liquidación o el cierre de una empresa, si bien está determinada como una causa justa de terminación del contrato, no excluía la necesidad de acudir al juez laboral para solicitar la autorización de despido, cuando de trabajadores aforados se tratase. Refiriéndose al tema, justamente para el caso FONCOLPUERTOS la Corte Constitucional sostuvo:
En efecto, esta Corporación ha sostenido reiteradamente, a propósito del fuero sindical, que éste es un privilegio, o una garantía propia del ámbito de las relaciones colectivas de trabajo, cuyo propósito es proteger a algunos trabajadores sindicalizados. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corte, y aún la doctrina sobre la materia, tanto nacional como extranjera, han considerado siempre, que el fuero sindical, como un mecanismo constitucional de protección de los derechos de asociación y de libertad sindical merece plena protección y garantía por parte de los operadores jurídicos. Debe recordar la Corte, que los artículos 406 y 407 del Código Sustantivo del Trabajo, determinan el marco de protección y el conjunto de los trabajadores amparados por el fuero sindical…
En este orden de ideas, el despido de trabajadores amparados con el fuero sindical, sólo procede mediante la acción de levantamiento del fuero que el empleador debe promover siempre ante el juez laboral, a través de un proceso especial, e invocando justa causa para ello, las cuales, conforme al orden jurídico vigente, son las mismas que originan la terminación del contrato de trabajo, o la liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento y la suspensión total o parcial de actividades por parte del patrono durante más de 120 días3
.
Más recientemente, retomando toda la jurisprudencia anterior en ese mismo sentido, declaró la Corte Constitucional:
4.5. Sin embargo, la garantía foral no es absoluta, y está sujeta a restricciones, como en los procesos de reestructuración de las entidades públicas, aspecto ampliamente estudiado por la jurisprudencia constitucional, la cual ha reconocido que las limitaciones a los derechos sindicales que sean consecuencia de procesos de esta naturaleza, deben ser razonables y proporcionados. En todo caso se requerirá autorización previa del juez laboral4 En la sentencia T-203 de 2004, se reconstruye la línea jurisprudencial en esta materia en los siguientes términos,
“El interrogante que se plantea entonces consiste en determinar si en los casos de supresión de cargos públicos, debido a la ejecución de un proceso de reestructuración de pasivos, la entidad pública debe o no acudir previamente ante el juez laboral con el propósito de que sea levantado el fuero sindical, es decir, para que sea un funcionario judicial quien decida si tuvo o no ocurrencia una justa causa. La Sala de Revisión, siguiendo la jurisprudencia sentada por la Corte, considera que la respuesta es afirmativa, por las razones que pasan a explicarse.
Con posterioridad a la expedición de la Ley 362 de 1997, no existe duda alguna sobre la necesidad de la autorización judicial para afectar el fuero sindical de los empleados públicos. Más recientemente, en sentencia T-731 de 2001, con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, esta Corporación consideró lo siguiente:
“Al respecto es necesario resaltar que la ley en ningún momento establece que el permiso judicial previo para despedir trabajadores aforados no se aplique a los casos de reestructuración de entidades administrativas. Por el contrario, la garantía del fuero sindical, expresamente reconocida en el artículo 39 de la Constitución, así como el derecho de asociación sindical son aplicables también a los servidores públicos. Al respecto, la Corte se pronunció, mediante la Sentencia C-593 de 1993 (M.P. Carlos Gaviria Díaz ), en la cual declaró inexequible el artículo 409 del Código Sustantivo del Trabajo, en la medida en que dicha disposición restringía el fuero sindical para quienes fueran empleados públicos. En dicha oportunidad, la Corte puso de presente la necesidad de un desarrollo legislativo que regulara lo referente al fuero sindical de esta categoría de trabajadores.” (Subrayado fuera de texto)
En posteriores fallos, la Corte ha mantenido esas mismas consideraciones, razón por la cual, en la actualidad, existe una clara línea jurisprudencial en la materia”.5
Lo anterior pone en evidencia el estado de la cuestión, como lo destaca la nota cuatro, de manera que, si la Corte Constitucional había reconocido la necesidad de acudir al Juez Laboral, para que calificase el despido de trabajadores amparados con fuero sindical, en procesos de liquidación o reestructuración de empresas, no puede entenderse como desatinada y manifiestamente contraria a derecho la sentencia de la Juez Tercera Laboral de Santa Marta en el caso del extrabajador de PUERTOS DE COLOMBIA, IBAÑEZ SANTIAGO.
5. En relación con la orden de reintegro del extrabajador demandante emitida en la sentencia cuestionada, considerando la liquidación de la empresa PUERTOS DE COLOMBIA, dicha orden conllevaba un imposible jurídico, sin embargo, el decreto 035 de 1992, en su artículo 22, disponía que, dada la liquidación de la empresa, las sentencias judiciales que ordenasen reintegros se entenderían cumplidas con al pago de la indemnización correspondiente.
6. Conforme anteriormente se advirtió, contrario a la crítica de la abogada apelante, no se trata de proferir una absolución en relación con el delito de prevaricato, de lo que se trata, tal como correctamente lo hiciera el Tribunal a quo, es de determinar la legalidad o ilegalidad de la orden mediante la cual se ordena el reintegro y, a partir de esa constatación concluir si ese mandato conlleva a la ilegal disposición de los dineros públicos, que es lo que determina la materialización del peculado.
A pesar de la crítica, esto es aceptado por la impugnante cuando destaca que el peculado se habría cometido mediante la expedición de una “providencia amañada”.
Dado que el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, demanda en este caso la constatación de una culpabilidad dolosa, resulta imperativo el estudio de aquellos comportamientos externos que pueden conllevar a la demostración de ese dolo, de allí la necesidad del análisis del contenido de la decisión o decisiones a través de las cuales se ordenó el pago de dineros, o la necesidad de considerar actuaciones anteriores y posteriores de la procesada, como lo hizo el Tribunal al valorar que la doctora AMARÍS CABALLERO, figuraba como denunciante de actos de corrupción cometidos en desarrollo del proceso de liquidación de Puertos de Colombia, o en establecer que la juez sindicada no tuvo injerencia alguna en el procedimiento de cómputo de la suma que finalmente ordena pagar FONCOLPUERTOS al extrabajador, y que, si la funcionaria judicial señaló el salario base de la liquidación, este correspondía al mismo que la demandada le certificara al Juzgado Tercero Laboral.
Así las cosas, conforme se ha concluido, si la orden de pago de salarios y de reintegro del extrabajador demandante, no era contraria al ordenamiento legal, sino que la misma era razonable, no obstante que haya sido revocada por el superior jerárquico, mal podría concluirse que la procesada dispuso dolosamente, en favor de terceros, de los caudales públicos.
7. Dos aspectos trascendentes en la conclusión de absolución, que aunque no fueron materia de apelación por parte de la apoderada de la parte civil, es pertinente traer a colación, son los relacionados con la no tramitación inicial (durante dos años) del grado jurisdiccional de consulta y con la imposición de condena a pagar agencias en derecho, los cuales fueron correctamente decididos por el Tribunal a quo, al concluir que de las decisiones judiciales relacionadas con tales aspectos no derivaba ilegalidad alguna, en tanto en uno u otro caso, como ya lo ha expuesto esta Sala en sentencia del 10 de agosto de 2010 Rad. 34175:
(…) para los años 1997 y 1998 no era unánime la posición doctrinal y jurisprudencial sobre tales aspectos, por cuanto la naturaleza jurídica de establecimiento público otorgada por el Decreto Ley 36 de 1992 al Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia, no encajaba en el tenor literal del artículo 69 del Código Procesal Laboral, situación que generó variadas interpretaciones. En efecto, el canon legal preveía: “Además de estos recursos existirá un grado jurisdiccional denominado de consulta. … También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al departamento o al municipio.”
Sólo con la emisión de la sentencia No. 12158 de octubre 19 de 1999 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se unificaron criterios en el sentido de que el grado jurisdiccional de consulta, no obstante su carácter de establecimiento público, debía ser concedido a favor de FONCOLPUERTOS6,
(…)
Como quiera que para la época en que el doctor M. E. H. B. profirió las sentencias cuestionadas no había unidad de criterio entre los diferentes operadores judiciales sobre la procedencia o no del grado jurisdiccional de consulta, no puede calificarse por este aspecto la decisión de manifiestamente contraria a la ley. Si bien la postura jurídica que pregonaba la improcedencia de la consulta para FONCOLPUERTOS a la postre resultó contraria a los parámetros que vía jurisprudencial fijó la Sala Laboral de la Corte, tal claridad surgió con posterioridad a la emisión de las providencias censuradas. En el mismo sentido, sólo hasta el 1 de diciembre de 1999 la Corte Constitucional en sentencia de tutela SU 962, sentó postura, reafirmando la procedencia de la consulta para FONCOLPUERTOS.
No se pierda de vista que las conductas de los funcionarios investigados bajo el cargo de prevaricato deben ser examinadas ex ante, esto es, atendiendo las circunstancias temporales dentro de las cuales se emitió la decisión censurada. En otras palabras, el juzgador debe ubicarse en la época en que se dictó la sentencia tachada de manifiestamente ilegal, en este caso en los años 1997 y 1998, para establecer cuáles eran las reglas jurídicas aplicables al caso, y la doctrina y jurisprudencia vigentes para ese momento.
En este orden de ideas, la omisión del doctor H. B. de surtir el grado jurisdiccional de consulta del artículo 69 del Código Procesal Laboral en favor de FONCOLPUERTOS, no se aprecia manifiestamente ilegal, así como tampoco la de condenar en costas a la parte demandada, pues, se repite, para los años 1997 y 1998, no había unanimidad entre los operadores judiciales del área laboral sobre la forma de proceder en tales aspectos7.
Recuérdese que la contradicción entre la determinación adoptada por el procesado y la ley debe ser ostensible, pues si la norma otorga la posibilidad de más de una interpretación, y no existe precedente jurisprudencial del Máximo Tribunal de la jurisdicción, no es posible pregonar la configuración de comportamiento prevaricador. En este sentido, la Sala ha manifestado lo siguiente8:
“La tipificación legislativa del delito de prevaricato está referida a la emisión de una providencia manifiestamente contraria a la ley, circunstancia esta que constituye -ha dicho la jurisprudencia- la manifestación dolosa de la conducta en cuanto se es consciente de tal condición y se quiere su realización, afirmando, así mismo, que semejante contradicción debe surgir evidente, sin mayores elucubraciones.
“Por contraste, todas aquellas providencias respecto de las cuales quepa discusión sobre su contrariedad con la ley quedan excluidas del reproche penal, independientemente de que un juicio posterior demuestre la equivocación de sus asertos, pues – como también ha sido jurisprudencia reiterada- el juicio de prevaricato no es de acierto sino de legalidad. A ello debe agregarse como principio axiológico cuando se trata de providencias judiciales, que el análisis de su presunto contenido prevaricador debe hacerse necesariamente sobre el problema jurídico identificado por el funcionario judicial y no sobre el que identifique a posteriori su acusador o su juzgador, según sea el caso (..)”.
En relación a la condena en costas que dentro de los procesos ordinarios laborales Nos. 8070 y 8174, emitió el doctor H. B., el 5 de agosto y el 2 de diciembre de 1997, respectivamente, la Sala encuentra cómo también existía indeterminación, en tanto el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por principio de integración, establecía:
“En ningún caso la Nación, los departamentos, los distritos especiales y los municipios podrán ser condenados a pagar agencias en derecho ni reembolso de impuesto de timbre.”
Al igual que con la consulta, la exención estaba prevista para la nación y las entidades del orden territorial, más no así para los establecimientos públicos, de manera que era factible que surgieran interpretaciones jurídicas diversas sobre el punto, entre ellas la efectuada por la acusada en el sentido de que FONCOLPUERTOS no estaba excluida de la obligación de sufragar las costas procesales cuando la sentencia le fuera adversa.
Aún más, la Corte Constitucional en sentencia C-539 de 1999 declaró inexequible el inciso transcrito del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, por considerarlo carente de legitimidad al conculcar el principio de igualdad, razón por la cual, desde esa fecha, es posible condenar en costas a las entidades públicas del orden nacional o territorial.
Así las cosas, no habiéndose encontrado fundamento legal y probatorio alguno en las argumentaciones de la recurrente, se impone la confirmación del fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
CONFIRMAR en su integridad la sentencia objeto de apelación.
Contra esta decisión no procede recurso.
Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
José Luis Barceló Camacho
José Leonidas Bustos Martínez
Fernando Alberto Castro Caballero
Eugenio Fernández Carlier
Gustavo Enrique Malo Fernández
Eyder Patiño Cabrera
Patricia Salazar Cuéllar
Luis Guillermo Salazar Otero
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Es importante señalar que se adelantó otra investigación contra la Juez AMARIS CABALLERO bajo el radicado 17307, siendo su génesis la compulsa de copias ordenada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá en sentencia del 20 de octubre de 2008, pues en tal decisión se declaró la procedencia de la extinción del derecho de dominio a favor de la Nación de los bienes en cabeza del extrabajador portuario IBÁÑEZ SANTIAGO. Tal instrucción se anexó a la actuación sub examine.
2 A folio 335 el recurrente hace la siguiente afirmación: «Y si a lo anterior sumamos el hecho de que la Resolución No. 1127 de 1993, con apoyo en el Artículo 20 de la Convención Colectiva de la Oficina Principal de Bogotá reza: “Artículo 20. INDEMNIZACIONES. Con fundamento en la ley 01 de 1991 que ordena la liquidación de la Empresa, el trabajador o la empresa podrán dar por terminada la relación laboral… De conformidad con la ley, la liquidación de la Empresa es una de las forma de terminación de los contratos y no es por lo tanto un despido injusto en ningún caso»
3 T- 555 de 2000.
4 T-1108 de 2005, T-323 de 2005, T-330 de 2005, T-203 de 2004, T-029 de 2004, T-1061 de 2001, T-1189 de 2001, T-1134 de 2001, T-731 de 2001. Es importante aclarar en este punto, que algunas sentencias anteriores se apartaron de la línea según la cual incluso en procesos de reestructuración se requería la autorización judicial previa para despedir a trabajadores aforados, en este sentido ver C-262 de 1995, T-512 de 2002, T-029 de 2004 y T-731 de 2001. Pero una línea más reciente en esta materia, reconoce que si bien el fuero sindical no puede obstaculizar los procesos de reestructuración y de cambio en las entidades, tampoco se puede con ocasión de los mismos actuar de manera irrazonable y arbitraria desconociendo los derechos de los trabajadores y de sus sindicatos.
5 T-220 de 2012
6 En el mismo sentido, las sentencias de la Sala Laboral de la Corte del 5 de diciembre de 2001, Rad. 17222 y del 25 de enero de 2002, Rad. 17216.
7 Sobre el particular, la Sala se ha pronunciado en idéntico sentido dentro de las providencias del 25 de octubre de 2006, Rad. 25290 y julio 15 de 2008, Rad. 29837.
8 Cfr. Sentencia noviembre 24 de 2004, Rad. 16955.