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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
Radicación 36655
(Aprobado Acta No. 189)
SP 7537-2014
Bogotá D.C., junio dieciocho (18) de dos mil catorce (2014).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la parte civil, contra la sentencia a través de la cual el Tribunal Superior de Bogotá, tras revocar la sentencia condenatoria de primera instancia, absolvió del cargo de estafa agravada a los procesados MORRIS HARF MEYER y KAREN WENDY BERG GUTT.
HECHOS:
Verbalmente, a finales de 1995, Isaac Mildenberg Martahaim, presidente y socio de COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A., se comprometió a capitalizar hasta la suma de 7.000 millones de pesos a la empresa ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., de propiedad de MORRIS HARF MEYER y KAREN WENDY BERG GUTT, dedicada a la explotación y exportación de carbón, con puerto propio en la ciudad de Barranquilla, avaluado el 21 de febrero de 1997 por la firma de ingenieros consultores HAN PADRON ASSOCIATES de Nueva York en US$48.384.000.oo y con solicitud de concesión portuaria elevada el 8 de febrero de 1995 por MORRIS HARF MEYER ante la Superintendencia General de Puertos del Ministerio de Transporte, aprobada por el término de 30 años mediante resolución 0978 del 26 de agosto de 1998.
El inversionista incumplió debido a “fuerza mayor” desde comienzos de mayo de 1996. La situación de iliquidez que ya venía sufriendo ATLANTIC COAL se agudizó y bajo el liderazgo del Instituto de Fomento Industrial, el 30 de agosto siguiente, se celebró entre la firma deudora, sus socios y los acreedores, un acuerdo general de reestructuración financiera de la sociedad. La pretensión con el mismo era preservar la actividad económica de la compañía y pagar con los ingresos que se obtuvieran, dejados al manejo de una fiducia, sus obligaciones presentes y futuras.
Isaac Mildenberg Martahaim suscribió ese acuerdo, en el cual se definió que su empresa debía firmar con ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. un “acuerdo privado” donde se hiciera constar el valor de la suma entregada por COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A., cuyo reintegro, en cuanto se trataba de aportes de capitalización, quedaba supeditado “al pago del pasivo externo”.
El 15 de noviembre de 1996 la junta directiva de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. autorizó la celebración de un contrato de transacción con COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. Este tuvo lugar el 18 de noviembre siguiente entre los representantes de las dos sociedades y MORRIS HARF MEYER, quien actuó en su propio nombre. A través de ese acuerdo las partes declararon la existencia del convenio de capitalización por la suma ya indicada, el incumplimiento de la firma inversionista y dieron por extinguida la obligación de ésta, cuyo representante Isaac Mildenberg Martahaim renunció a tener cualquier participación accionaria en ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. Esta sociedad y MORRIS HARF MEYER, a su turno, se comprometieron a cancelarle a COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. US$2.078.001.oo, pagaderos en cuotas semestrales a partir del 18 de noviembre de 1998.
El 19 de noviembre de 1996 MORRIS HARF MEYER, en su propio nombre, y Fabio Cárdenas Scovino, en representación de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., suscribieron un nuevo convenio –al cual allegaron una copia del contrato de transacción del día anterior—, de conformidad con el cual las sumas de dinero que se comprometieron a pagarle solidaria e incondicionalmente a COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. y a Isaac Mildenberg Martahaim, las cancelaría “exclusivamente” MORRIS HARF MEYER. Adujeron como razón de esa determinación en el documento privado, la finalidad “de que el convenio de refinanciación de las obligaciones de ATLANTIC COAL no sea violado y el flujo de caja con base en el cual se efectuaron las proyecciones de la empresa no se vea alterado”.
Acordaron, en segundo lugar, que las sumas de dinero que “en cumplimiento del contrato de transacción” fueran canceladas por MORRIS HARF MEYER a favor de COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. y/o Isaac Mildenberg Martahaim, serían “debidamente subrogadas a favor del señor Morris Harf Meyer y/o de quien efectúe el pago y reflejadas en los estados financieros de Atlantic Coal de Colombia S.A.”.
Más adelante, en diciembre de 1998, COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. presentó demanda ejecutiva contra ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. y MORRIS HARF MEYER. Prescindió luego la demandante de seguir adelante la ejecución respecto de la compañía, admitida a concordato desde el 8 de julio de 1997 –al cual no concurrió COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A.— y después presentó desistimiento de la acción en relación con MORRIS HARF MEYER, el cual fue aceptado por la justicia civil el 7 de febrero de 2001.
El proceso concursal de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. surtió el trámite legal pertinente, acreedores y deudores presentaron el acuerdo concordatario, éste lo aprobó la Superintendencia de Sociedades el 16 de mayo de 2002 y el 14 de febrero de 2008 la misma entidad lo declaró cumplido, cesando así la intervención estatal.
A finales de 2003, antes de la finalización exitosa del concordato, COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A., a través de apoderado, denunció por estafa a los esposos MORRIS HARF MEYER y KAREN WENDY BERG GUTT, a quienes les atribuyó ocultar hábilmente la situación financiera de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. para darle la apariencia de una compañía equilibrada y con futuro, consiguiendo así que Isaac Mildenberg Martahaim, engañado, les hiciera desembolsos de dinero por la suma de $2.081.907.649.oo.
ANTECEDENTES PROCESALES:
1. Al proceso, iniciado el del 7 de septiembre de 2004, fueron vinculados mediante indagatoria MORRIS HARF MEYER y KAREN WENDY BERG GUTT, a quienes la Fiscalía acusó el 17 de abril de 2008 en calidad de autores responsables de la conducta punible de estafa agravada por la cuantía (Arts. 246 y 267-1 de la Ley 599 de 2000). Esta providencia fue confirmada en segunda instancia el 13 de agosto de 2008.
2. Tramitado el juicio, el 9 de julio de 2009 el Juzgado 1º Penal del Circuito de Bogotá condenó a los acusados a 3 años y 4 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, multa de 50 mil pesos y al pago solidario, a favor de COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. –representada por Isaac Mildenberg Martahaim o por quien haga sus veces—, de 2.078.001 dólares “de noviembre 18 de 1996” o su equivalente en pesos colombianos, “junto con sus intereses legales establecidos por la Superintendencia Financiera causados desde esa misma fecha, hasta cuando se haga efectivo su pago”. Se les otorgó la prisión domiciliaria.
3. El Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 14 de octubre de 2009, se abstuvo de resolver los recursos de apelación interpuestos por los defensores en contra de la sentencia de primera instancia y declaró la prescripción de la acción penal en relación con la estafa agravada imputada a los procesados, respecto de los cuales ordenó la cesación del procedimiento.
Los esposos Isaac Mildenberg Martahaim y Janin Posner presentaron acción de tutela en contra de la anterior determinación y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión integrada por los Magistrados Jorge Luis Quintero Milanés, María del Rosario González y Yesid Ramírez Bastidas, la declararon procedente el 10 de agosto de 2010. En consecuencia, se dispuso ampararles a los accionantes los derechos de debido proceso y de acceso a la justicia, dejar sin efecto la declaración de prescripción y ordenarle a la Corporación judicial demandada resolver las apelaciones interpuestas contra el fallo condenatorio del a quo.
El Tribunal cumplió la orden y por intermedio de la sentencia recurrida en casación, dictada el 14 de octubre de 2010, revocó la condena de la primera instancia y, en su lugar, absolvió a los enjuiciados del cargo objeto de la acusación.
4. Después de impugnado en casación ese pronunciamiento, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de tutela del 10 de agosto de 2010, ordenó anularla mediante providencia del 5 de noviembre siguiente porque no fueron notificadas todas las personas a las que se ordenó vincular al trámite en el auto admisorio de la acción constitucional.
Así las cosas, remediada la irregularidad procesal advertida por la segunda instancia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, esta vez en Sala de Decisión conformada por los Magistrados Jorge Luis Quintero Milanés y María del Rosario González, adoptó el 2 de diciembre de 2010 las mismas determinaciones asumidas en el fallo de tutela que había sido invalidado. Según decisiones posteriores de la Corte y del Tribunal, se entendió que con la sentencia del 14 de octubre de 2010 recurrida en casación, quedaba satisfecha la orden adoptada en ese fallo de tutela.
LA DEMANDA:
El recurrente formuló 3 cargos en contra de la sentencia.
Primero. Violación indirecta de la ley sustancial derivado de falso juicio de existencia.
1. El Tribunal omitió considerar los siguientes medios de prueba:
1.1. La versión presentada en el juicio por KAREN WENDY BERG GUTT, en la cual reconoció que jamás aportó dinero para capitalizar la empresa ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. y explicó que si tiene acciones de esa sociedad es porque su esposo se las regaló (fl. 5/2).
De haberse tenido en cuenta el medio de convicción “de manera contundente” se habría concluido que los balances entregados a Isaac Mildenberg Martahaim “estaban adulterados”. Simplemente porque en éstos “aparece un supuesto aporte de capitalización” de $1.374.500.000.oo realizado por KAREN WENDY BERG GUTT, negado por ella en esa intervención procesal al reconocer que jamás aportó dinero a ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A.
Si lo anterior es así, sorprende que el Tribunal expresara que no se probó la adulteración de los balances, aduciendo “que los dictámenes periciales no llegaron a dicha conclusión”. El análisis de los resultados de esos peritajes para el casacionista, de conjunto con la declaración de KAREN WENDY BERG GUTT, lleva a colegir sin mayor dificultad “que dichos balances fueron manipulados”.
La adulteración es clara si se observa que en el balance general de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. a 31 de diciembre de 2005, figura la procesada BERG GUTT haciendo el aporte de capital por la suma señalada en precedencia. Una contribución que apareció justo “a la hora de convencer a Isaac Mildenberg Martahaim de invertir en la mencionada empresa y que extrañamente desapareció con posterioridad de los balances contables”.
La falsificación de los datos contables, no hay duda, fue una de las maniobras utilizadas por los procesados para engañar a Isaac Mildenberg Martahaim y convencerlo de desembolsarles “una fuerte cantidad de dinero” que hasta hoy se han negado a devolver.
1.2. El acta 143 del 15 de noviembre de 1996, mediante la cual la junta directiva de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., designó a KAREN WENDY BERG GUTT como presidente de la compañía y, previa solicitud de ésta, la autorizó para celebrar un contrato de transacción con la sociedad COMPAÑÍAS INTEGRADAS e Isaac Mildenberg Martahaim, el cual se suscribió el 18 de noviembre siguiente.
En virtud de ese arreglo ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. y MORRIS HARF MEYER se comprometían a devolver los dineros adeudados a Isaac Mildenberg Martahaim y/o COMPAÑÍAS INTEGRADAS.
La autorización dada a través del acta de la junta directiva fue paso previo de los acusados “para la maniobra final” que desplegaron el 19 de noviembre del mismo año, es decir, la desvinculación de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. como deudora de Isaac Mildenberg Martahaim.
1.3. El convenio del 19 de noviembre de 1996, para el recurrente “la prueba más importante dentro del plenario”, fue el tercer medio de convicción dejado de considerar por el ad quem. A través del mismo MORRIS HARF MEYER, actuando en calidad de persona natural, y Fabio Cárdenas Scovino, en condición de representante legal de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., sin el consentimiento de Isaac Mildenberg Martahaim, pactaron que la suma de dinero que se comprometieron a pagar al último en el contrato de transacción del día anterior, la cancelaría “exclusivamente” MORRIS HARF MEYER, excluyendo así a ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. como deudora solidaria de COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A.
Pasó lo anterior, no obstante que en el acuerdo del 18 de noviembre de 1996 “se estableció que la obligación no podía ser cedida ni endosada sin autorización del acreedor”.
El Juzgado de primera instancia, a juicio del recurrente, “logró develar que fue por medio del convenio de fecha 19 de noviembre de 1996, que los esposos MORRIS HARF MEYER y KAREN WENDY BERG GUTT se apoderaron de los dineros del señor Isaac Mildenberg Martahaim, dejándolo además, sin posibilidad alguna de reclamarlos ante la jurisdicción civil y menos a instancias del proceso concordatario”.
Así debió concluirlo el Tribunal tras el examen de ese convenio, de conjunto de los demás medios de prueba y en particular con las declaraciones de Isaac Mildenberg Martahaim y Janin Posner de Mildenberg.
Se debía advertir en el fallo impugnado que en el pacto del 18 de noviembre de 1996 se estipuló, “como era lógico”, “que la deuda reconocida a favor del señor Isaac Mildenberg Martahaim no podía ser cedida ni endosada sin el consentimiento de éste”. Pero MORRIS HARF MEYER, pese a dicha cláusula, suscribió al día siguiente, “a espaldas del acreedor”, el documento del 19 de noviembre de 1996, el cual representó “una artimaña para perfeccionar la estafa que adelantaban los procesados, con el fin de apoderarse de los dineros que el señor Isaac Mildenberg Martahaim había aportado para capitalizar la empresa ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A.”. El peritaje del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía hizo alusión al desconocimiento por parte de los procesados del compromiso adquirido en el contrato de transacción del 18 de noviembre. MORRIS HARF, a su turno, reconoció que Isaac Mildenberg Martahaim no pudo concurrir al concordato porque ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. no figuraba para entonces como deudora solidaria.
1.4. El Tribunal omitió, por último, la versión rendida por MORRIS HARF MEYER ante la Fiscalía (fl.143/1), donde indicó que Isaac Mildenberg Martahaim y/o COMPAÑÍAS INTEGRADAS tenían dos opciones para el cobro de la obligación: la vía judicial, de la cual desistieron, y el proceso concursal a que se sometió a ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. Reconoció el procesado, asimismo, que el acreedor “no acudió al proceso concursal porque ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. ya no aparecía como deudora solidaria de la obligación y por ende, Isaac Mildenberg Martahaim y/o COMPAÑÍAS INTEGRADAS, no pudieron presentarse como acreedores dentro del concurso convocado por la Superintendencia de Sociedades”.
Si se hubiera tomado en cuenta el dicho de MORRIS HARF MEYER, la segunda instancia “no habría concluido equivocadamente que Isaac Mildenberg Martahaim decidió no acudir al concordato porque prefirió acudir a la vía civil”. No podía presentarse al primero debido al convenio de noviembre 19 de 1996 y al encontrarse convocada ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. a “un proceso ejecutivo universal como el concordato”, le resultaba imposible a Isaac Mildenberg Martahaim “continuar con la reclamación que había iniciado por la vía civil, razón por la cual tuvo que desistir de la acción”.
Si el Tribunal Superior no hubiera omitido esa declaración injurada, su análisis conjunto con el acta 143 de la junta directiva de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. y los convenios de noviembre 18 y 19 de 1996, lo habrían llevado a concluir “sin mayor esfuerzo” que dichos documentos “se suscribieron con el fin de mantener en error a Isaac Mildenberg Martahaim y finalmente con el fin de apropiarse de los dineros que éste había invertido en la empresa ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A.”.
Segundo. Violación indirecta de la ley sustancial originada en error de hecho por falso juicio de identidad.
El Tribunal, con cercenamiento de los apartes del peritaje contable “en los que se señala que los balances contables de la empresa ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. fueron efectivamente manipulados”, dijo que no se probó que hubieran sido adulterados.
Los funcionarios del CTI de la Fiscalía, en el examen del balance a diciembre 31 de 2005, advirtieron un valor de “anticipo capitalización” de $1.374.500.000.oo, “presuntamente invertidos” por KAREN WENDY BERG DE HARF. No obstante lo anterior, los peritos indicaron que en los libros auxiliares de diciembre de 1995 y enero de 1996 no se encontraba registrada esa inversión. Sólo se registraron, bajo el rubro “anticipos de capitalización”, las sumas depositadas por MORRIS HARF MEYER. Se señaló, “de modo aún más categórico”, que “en los extractos de diciembre de 1995 y enero de 1996, no se aprecia la suma presuntamente invertida por KAREN WENDY BERG DE HARF, lo que comportó la reversión de los registros contables de dichos anticipos”.
Es relevante para el casacionista lo anterior si se recuerda que los procesados, “con miras a acreditar la solidez de la empresa” ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. y conseguir que Isaac Mildenberg Martahaim la capitalizara, ofrecieron como prueba los balances contables en los que aparecía el aporte de capitalización de KAREN WENDY BERG DE HARF por la suma de $1.374.500.000.oo.
A través del dictamen se demuestra, además, que inclusive las sumas efectivamente invertidas por Isaac Mildenberg Martahaim y COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. “desaparecieron de los balances contables de la empresa ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A.” e igualmente que “jamás serían invertidas en la capitalización de la compañía y que el único propósito de los acusados era apropiarse de las mismas”.
La falsificación de los balances –también demostrada con la afirmación de KAREN WENDY BERG GUTT consistente en que no invirtió recursos en ATLANTIC COAL— tuvo como propósito “hacer incurrir y mantener en error” a la víctima. También apropiarse de las sumas invertidas por Mildenberg Martahaim.
Tercer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso raciocinio.
La segunda instancia apreció los testimonios de Isaac Mildenberg Martahaim y de Janin Posner de Mildenberg “a la luz de una peculiar regla de experiencia, conforme a la cual las personas con formación académica no pueden ser sujetos pasivos del delito de estafa”.
Esa Corporación judicial, cuando menos tácitamente, admitió “la existencia de irregularidades en los balances contables” presentados a Isaac Mildenberg Martahaim y que los acusados “faltaron a la verdad en desarrollo de la negociación”. No obstante, consideró que tales conductas “escapan al ámbito normativo del delito de estafa” pues los esposos Mildenberg –“dada su formación académica y calidades profesionales”—, debieron, antes de desembolsar el dinero, realizar un estudio riguroso de los asientos contables de ATLANTIC COAL y no estarse a la palabra de los acusados.
El Juzgador se apoyó, en lo jurídico, en la sentencia de la Corte del 10 de junio de 2008 (radicación 28593), donde a juicio del censor se estableció que “quien se halla en pie de igualdad con su contraparte negocial, es el creador del riesgo sobre sus bienes, de modo que dicha contraparte no asume en ningún caso posición de garante frente al patrimonio de la presunta víctima”, tesis jurisprudencial relacionada con un caso que no guarda ninguna semejanza con el de la presente actuación.
El Tribunal, en fin, al tiempo que consideró equivocadamente regla de experiencia una circunstancia que no lo es, dejó de aplicar otra que si alcanza esa entidad, consistente en que “a nadie le es dado incurrir en mentiras o en maniobras fraudulentas en desarrollo de un negocio jurídico, so pena de incursionar en el supuesto fáctico del delito de estafa”.
El razonamiento que se cuestiona a la sentencia desconoce el principio de confianza, “conforme al cual a nadie le es exigible actuar bajo la premisa de que los demás infringirán el ordenamiento jurídico”. Es “lícito y adecuado” conforme a ese principio, por el contrario, actuar bajo la idea contraria, es decir, “que los restantes miembros de la sociedad” se comportarán reglamentariamente.
Así las cosas, debió el ad quem otorgarle credibilidad a las declaraciones de las víctimas, las cuales “reafirman la culpabilidad que asiste a los procesados y refuerzan el valor disuasivo de las pruebas de cargo testimoniales, periciales y documentales” señaladas en la demanda. Expresaron, en efecto, que los acusados “presentaron balances fraudulentos con el propósito de hacerlos incurrir y mantenerlos en error acerca de la real situación financiera de la empresa ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A.”.
Esas atestaciones, más los medios de prueba aludidos en las otras censuras, acreditan con suficiencia la materialidad de la conducta imputada y la responsabilidad penal de los procesados. Simultáneamente que la segunda instancia, en virtud de los errores probatorios vistos, aplicó indebidamente el principio de in dubio pro reo consagrado en el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal y dejó de aplicar los artículos 246 y 267 del Código Penal.
Le solicitó el casacionista a la Sala, por último, casar la sentencia absolutoria impugnada y, en su lugar, condenar a los procesados en los términos que lo hizo el juzgado de primer grado, menos la concesión de prisión domiciliaria en atención a que “resulta inadecuada” en el caso concreto “para la consecución de las finalidades perseguidas por el legislador con la sanción penal”.
Si una de las finalidades de la pena es la prevención general, atendidas las condiciones “sociales y económicas” de los enjuiciados, recordando que “se han desempeñado en altos cargos públicos” (MORRIS HARF fue Ministro de Comercio), “sencillo resulta advertir que la conducta punible desplegada resulta especialmente censurable y es causa de inmensa conmoción social; de modo que sólo la detención de los procesados en un establecimiento carcelario garantizaría el restablecimiento de la confianza de los administrados en la vigencia del orden jurídico”.
ALEGATOS DE LOS DEFENSORES DE LOS PROCESADOS COMO SUJETOS PROCESALES NO RECURRENTES:
Expresaron, en primer lugar, que el apoderado de la parte civil presentó la demanda de casación después de cumplirse el plazo legal previsto para ello.
Tras las consideraciones pertinentes, en segundo término, le solicitaron a la Corte que de no compartir el planteamiento anterior no admita la demanda por carecer los cargos allí presentados de las exigencias de claridad y precisión establecidas en el artículo 212-3 de la Ley 600 de 2000.
CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA:
1. A juicio del Delgado, los cuatro medios de prueba en los que hizo el censor recaer el error de hecho por falso juicio de existencia planteado en el primer cargo, son demostrativos de la configuración del delito de estafa.
Desconoció el Tribunal que KAREN WENDY BERG GUTT expresó que nunca le aportó a ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., para capitalización, la suma de $1.374.500.000.oo registrada en el balance correspondiente a diciembre de 1995, aunque no en los libros auxiliares según la pericia contable.
No tuvo en cuenta la segunda instancia, además, el convenio del 19 de noviembre de 1996, prohibido por disposición pactada en el contrato de transacción del día anterior y a través del cual el acreedor quedó sin la posibilidad de hacerse parte en el proceso concordatario de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA. Dicho acuerdo constituyó para el a quo la maniobra final utilizada por los procesados para apoderarse del dinero de Isaac Mildenberg Martahaim.
Se omitió en la sentencia, a la vez, el acta 143 del 15 de noviembre de 1996, correspondiente a la junta directiva de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA. Por su intermedio se autorizó celebrar el contrato de transacción del 18 de noviembre siguiente, concebido “para reconocer y respaldar la deuda que se tenía con el acreedor MILDENBERG, y más allá como lo refiere el apoderado de la parte civil, en realidad se firmó con el fin de mantener en error a la víctima y preparar el camino para la maniobra que los esposos MORRIS HARF y BERG GUTT desplegarían el día siguiente (19/11/1996) la subrogación de la deuda a título personal que hiciera MORRIS HARF a espaldas del acreedor”.
2. Para el Agente del Ministerio Público, el casacionista también acertó en el segundo cargo, es decir, en el error de hecho por falso juicio de identidad que hizo recaer en el dictamen contable del CTI de la Fiscalía General de la Nación. En su criterio, fueron claras las maniobras contables “propiciadas por los procesados para hacer incurrir en error a los esposos MILDENBERG y POSNER” e igualmente para mantenerlos en él.
Las manifestaciones de las víctimas tienen respaldo en la prueba pericial, “también pretermitida por el Tribunal, en la que señala que en algunos libros aparecían aportes por concepto de capitalización por parte de KAREN WENDY BERG GUTT por más de $1.000.000.000.oo, los cuales no se registraron en los libros auxiliares y finalmente desaparecieron en la contabilidad en los extractos de diciembre de 1995 y diciembre de 1996, lo que conllevó una sustancial disminución del capital de la sociedad ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A.”.
BERG GUTT, se insiste, afirmó que jamás realizó aportes de capital a esa compañía y eso acredita “de plano” la falsedad de la información contable, “por lo que le asiste la razón a los perjudicados cuando señalan que fueron engañados por los acusados”.
Los testimonios de los esposos Mildenberg, de otro lado, resultan “coincidentes” con la prueba documental “que incrimina a los procesados” y especialmente con el convenio del 19 de noviembre de 1996, a través del cual MORRIS HARF MEYER “se subrogó a título personal la deuda adquirida por ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. con las aquí víctimas y de ese modo los dineros desaparecieron de los balances contables de la mencionada sociedad”. Ese convenio –dijeron— se firmó a sus espaldas, “un día después –precisa el Delegado— de que MORRIS HARF MEYER los convenció de suscribir el contrato de transacción que le serviría para subrogarse la obligación a título personal, tras manifestarles que era la única garantía que se hallaba dispuesto a prestar por las sumas invertidas”.
3. El Tribunal, de otra parte, incurrió en el error de raciocinio denunciado en el tercer cargo, al absolver a los procesados con apoyo en una supuesta regla de experiencia que señala que las personas con alto grado de preparación académica y vasta experiencia en negocios, como es el caso de los procesados, no pueden ser sujetos pasivos de estafa, siendo que algo así no se puede generalizar pues depende de cada caso particular, de acuerdo a como lo ha señalado la jurisprudencia (CSJ SP, 10 Jun 2008, Rad. 28693).
En las transacciones comerciales impera el principio de confianza, como lo recordó el demandante. Eso significa que aún en el evento de que las víctimas desatendieran “las reglas de diligencia y prudencia”, asumiendo “acciones a su propio riesgo”, tampoco ello conduciría a que los acusados fueran exonerados de responsabilidad penal, de acuerdo a como lo pretenden sus defensores.
En respaldo de la postura de considerar responsables penalmente a los procesados del delito de estafa, reprodujo el Delegado a continuación buena parte de la sentencia de la Sala del 4 de abril de 2012, donde se abordó el tema de las acciones a propio riesgo. Luego concluyó que la valoración probatoria de la primera instancia, de la cual transcribió sus conclusiones más importantes, resulta ajustada “a la realidad jurídico procesal” y que si se tienen en cuenta los yerros en los cuales incurrió el Tribunal, cabe casar la sentencia impugnada y, en su lugar, confirmar el fallo condenatorio de primera instancia.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. Cuestión previa.
Los defensores, dentro del término legal de traslado para alegar otorgado a los sujetos procesales no recurrentes, coincidieron en señalar que la presentación de la demanda fue extemporánea.
El Tribunal, mediante decisión del 31 de mayo de 2011, y la Corte, por auto del Magistrado Ponente del 16 de abril de 2012, concluyeron que el recurso de casación y la demanda en que se sustenta se presentaron dentro de los términos establecidos en la Ley 600 de 2000. La Sala reafirma esa determinación con sustento en las siguientes razones:
1.1. La sentencia de segunda instancia se profirió el 14 de octubre de 2010, en cumplimiento del fallo de tutela de la Corte del 10 de agosto del mismo año. El mismo día se cursó citación por escrito para notificación a todos los sujetos procesales.
1.2. El 19 de octubre de 2010 el apoderado de la parte civil interpuso el recurso extraordinario de casación. Eso significa, de un lado, que el mismo día esa parte quedó notificada por conducta concluyente y, de otro, que impugnó oportunamente si se tiene en cuenta que contaba para hacerlo con los 15 días siguientes a la última notificación de la sentencia (Art. 210 de la Ley 600 de 2000) y ésta actividad de publicidad aún se estaba surtiendo, al punto que las Delegadas de la Procuraduría y de la Fiscalía se notificaron personalmente el 1º y el 15 de diciembre de 2010 respectivamente.
1.3. El 5 de noviembre de 2010 la Sala de Casación Civil de la Corte anuló la sentencia de agosto 10 del mismo año, por la cual una Sala de Tutelas de la Sala de Casación Penal le amparó a los esposos Isaac Mildenberg Martahaim y Janin Posner los derechos de debido proceso y de acceso a la justicia, dejando sin efecto la declaración de prescripción de la acción penal decretada por el Tribunal Superior de Bogotá y ordenándole a éste resolver las apelaciones interpuestas contra el fallo condenatorio dictado por la primera instancia en contra de MORRIS HARF MEYER y KAREN WENDY BERG GUTT.
El 2 de diciembre de 2010, tras los remedios procesales pertinentes, la Sala de Tutelas de la Sala de Casación Penal adoptó nuevamente las mismas determinaciones asumidas en la sentencia de tutela invalidada.
1.4. Mediante auto del 11 de enero de 2011, El Tribunal Superior de Bogotá dispuso pedirle a la Sala de Tutelas de la Corte que dictó la sentencia del 2 de diciembre de 2010, indicar si tras dicho pronunciamiento se mantenía vigente o no la sentencia penal dictada en el presente proceso el 14 de octubre anterior.
La Sala de Tutelas de la Corte, por auto del 20 de enero de 2011, determinó no dictar fallo complementario. Precisó, no obstante, que si la nulidad ordenada por la Sala de Casación Civil
“no tuvo efecto alguno sobre la actuación que adelantaba el Tribunal accionado en cumplimiento del amparo inicialmente concedido el 10 de agosto de 2010, como en realidad así sucedió según viene de verse, al haberse adoptado igual decisión concediendo el amparo una vez subsanada la irregularidad declarada, surge como conclusión lógica que la actuación sigue su curso normal porque retrotraerla al momento de la nulidad para repetir lo que hasta ahora se ha cumplido, resultaría desproporcionado, de suerte que no se imponía señalar al Tribunal los efectos que para este momento puede tener la nulidad cuando lo cierto es que la misma colegiatura tenía claro que ello en nada afectó la actuación cumplida con ocasión del amparo concedido, luego, no resta más que dar por cumplida la orden del juez constitucional, que a pesar de la decisión nulitativa, resultó ser la misma”.
En razón de la declaración anterior, mediante auto del 26 de enero de 2011, el Tribunal concluyó acertadamente que la sentencia del 14 de octubre de 2010, por la cual fueron absueltos los procesados, cumplía lo ordenado en el fallo de tutela del 2 de diciembre de 2010 y, en consecuencia, no le correspondía a la Corporación llevar a cabo ninguna gestión adicional.
1.5. Así las cosas, de conformidad con las actuaciones judiciales antes relacionadas, que son todas las que obran en el cuaderno original 1 del Tribunal, es claro que hasta la providencia del 26 de enero de 2011 aludida antes, únicamente se encontraban notificados del fallo recurrido en casación la Procuraduría, la Fiscalía y el apoderado de la parte civil. Así lo estableció la secretaría del Tribunal Superior de Bogotá el 18 de febrero de 2011, la cual, para notificar a los sujetos procesales que no lo hicieron en forma personal, fijó edicto el 21 de febrero siguiente y lo desfijó a las 5 de la tarde del siguiente 23.
Para la Corte no hay duda que esa notificación supletoria había que hacerla, contrariamente a como lo plantearon los defensores. Simplemente porque ni a éstos ni a sus representados se les había notificado personalmente del fallo de la segunda instancia, sin que pueda entenderse que sí bajo el argumento de que ciertas actuaciones de unos y otros en el trámite de la acción de tutela así lo traducían.
El paso del tiempo, por otra parte, no elimina el mandato de notificación por edicto de la sentencia en relación con los sujetos procesales que no se notifiquen personalmente de ella (Art. 180 de la Ley 600 de 2000). Resulta equivocado, por tanto, decir que si no se publicó el edicto en los días siguientes a la remisión de los telegramas de citación a las partes para enterarlas de la sentencia, igual a partir de entonces –como si se hubiera fijado— debía contabilizarse sin ninguna interrupción el término de ejecutoria y, tras el vencimiento de éste, el de presentación de la demanda de casación. Este planteamiento del defensor de la acusada KAREN WENDY BERT GUTT, del cual derivó que el 20 de enero de 2001 se le cumplió al apoderado de la parte civil el plazo para allegar el libelo, es inaceptable.
Sin discusión, entonces, para la Corte es evidente que la secretaría del Tribunal actuó conforme a derecho al concluir que no todos los sujetos procesales habían sido notificados personalmente del fallo y que debía, por tanto, enterarlos del pronunciamiento por edicto.
1.6. Ahora bien, si el edicto se publicó durante 3 días a partir del 21 de febrero de 2011, los 15 días de ejecutoria de la sentencia, contados desde el 24 de febrero, se cumplían el 16 de marzo siguiente y los 30 para presentar la sustentación de la casación el 5 de mayo del mismo año, fechas todas que coinciden perfectamente con las escritas en las constancias suscritas por la secretaria de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
En conclusión, se ratifican las determinaciones aludidas al comienzo de este capítulo, adoptadas por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de mayo de 2011 y por el Magistrado Ponente de la Sala de Casación Penal de la Corte el 20 de abril de 2012, ante la circunstancia manifiesta de que el recurrente allegó la demanda el 4 de mayo de 2011, un día antes de vencerse el término legal de que disponía para el cumplimiento de esa carga procesal.
2. De la demanda de casación.
2.1. Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de falso juicio de existencia.
La Sala ha examinado los argumentos con sustento en los cuales el Tribunal resolvió absolver a los acusados y ciertamente, como lo señaló el recurrente, no se consideraron allí el acta 143 de la reunión de la junta directiva de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. del 15 de noviembre de 1996 y el convenio del 19 de noviembre de 1996, suscrito por MORRIS HARF MEYER y Fabio Cárdenas Scovino. Y aunque sí se aludió en el pronunciamiento a las versiones de los procesados, se hizo en términos generales, sin detenerse el juzgador en las afirmaciones que a juicio del casacionista se dejaron de lado. Se trataría el reproche, frente a sus dichos, no de un error de hecho originado en falso juicio de existencia por omisión sino de uno derivado de falso juicio de identidad por no tenerse en cuenta cierta parte de los medios de prueba. Pero es una impropiedad sin consecuencias, ya superada con la admisión de la demanda.
Bajo el reconocimiento anterior, entra la Sala a examinar a continuación la trascendencia de esas omisiones probatorias.
2.1.1. Versión presentada por KAREN WENDY BERG GUTT.
El 18 de julio de 2007, cuando su vinculación procesal, se negó a rendir indagatoria, en los términos previstos en el artículo 337 de la Ley 600 de 2000. En el juicio fue interrogada y, efectivamente, como lo recordó el censor, admitió que nunca ha aportado dinero a la compañía ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. y que si tiene acciones allí es porque su esposo se las regaló. Esto significa para el apoderado de la parte civil que el balance general de la empresa a 31 de diciembre de 2005, en el cual la procesada aparece haciendo una capitalización de $1.374.500.000.oo, se falsificó en ese punto específico para engañar a Isaac Mildenberg Martahaim y convencerlo de invertir en la sociedad.
En ese balance, ciertamente, aparece la cuenta anticipos de capitalización por un valor de $2.374.500.000.oo (116/anexo 14), compuesto según el anexo 28 del documento contable (fl. 126 vto. /anexo14) por los siguientes aportes: $1.000.000.000.oo a nombre de COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. y $1.374.500.000.oo a nombre de BERG DE HARF KAREN WENDY. Esta última cantidad, contrariamente a como lo plantea el casacionista, ingresó a ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A.
MORRIS HARF MEYER, según se acreditó documentalmente, recibió dos créditos de COANDINA LTDA. El primero por $1.000.000.000.oo el 26 de diciembre de 1995 y el segundo por $400.000.000.oo el 17 de enero de 1996. Del inicial recibió ATLANTIC COAL $974.500.000.oo por concepto de “anticipo de capitalización”, según recibo de caja del mismo 26 de diciembre (fl. 54/anexo 14). Y aunque respecto del otro no aparece en la actuación un documento contable similar, su importe, menos las deducciones respectivas que ascendieron a $18.500.000.oo, se consignó el 18 de enero de 1996 a la cuenta corriente 42500989-1 del Banco Extebandes de Colombia, de la cual era titular ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. (fol. 72/anexo 14).
Al realizarse el balance general del 31 de diciembre de 1995, según se deduce, se agregaron al “anticipo de capitalización” de $974.500.000.oo efectuado por MORRIS HARF MEYER, los $400.000.000.oo que desembolsaría COANDINA LTDA días después. Las dos cantidades suman $1.374.500.000.oo, vale decir, el mismo valor registrado como “anticipo de capitalización” a nombre de KAREN WENDY BERG GUTT.
Si materialmente esa suma de dinero ingresó a ATLANTIC COAL DE COLOMBIA, menos los descuentos aplicados al préstamo de 400 millones de pesos, el hecho de que no se haya imputado contablemente el aporte a MORRIS HARF MEYER, sino a su esposa KAREN WENDY BERG GUTT, no perfila ningún artificio o engaño que haya podido inducir en error a Isaac Mildenberg Martahaim para desembolsar las cantidades de dinero que entregó, a favor de la compañía que había convenido capitalizar.
Tampoco despierta suspicacia el hecho de que se haya incorporado en el balance general del 31 de diciembre de 1995 el aporte de capital correspondiente a los 400 millones de pesos, cuando es evidente que sólo el 18 de enero de 1996 ingresó el dinero a ATLANTIC COAL DE COLOMBIA. Se desconoce la razón para que se haya procedido de esa manera. Pero, en todo caso, debió tratarse de la misma lógica que motivó a incluir en dicho balance, a nombre de COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. (representada legalmente por Isaac Mildenberg Martahaim), el “anticipo de capital” de $1.000.000.000.oo –registrado junto al atribuido a KAREN WENDY BERG GUTT por $1.374.500.000.oo—, apenas recibido por ATLANTIC COAL DE COLOMBIA el 10 de enero de 1996.
Los 1000 millones de pesos, conforme al documento que obra a folio 39 del cuaderno anexo 14, se los prestó la Caja Agraria en esa misma fecha a COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. Al tiempo, en garantía de pago, Isaac Mildenberg Martahaim suscribió un pagaré y los $900.324.501.oo que finalmente le giró la entidad financiera a la deudora fueron consignados, también el 10 de enero de 1996, en la cuenta corriente 0310012637-8 de la Caja Agraria, perteneciente a ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. (fl. 48/anexo 14).
Es claro, entonces, que los asientos contables relacionados con los aportes comentados, por 400 millones de pesos a nombre de KAREN WENDY BERG GUTT y por 1000 millones de pesos a nombre de COMPAÑÍAS INTEGRADAS, guardan similares características. Son anteriores al ingreso de los recursos a ATLANTIC COAL DE COLOMBIA, están vinculados a créditos del sector financiero concedidos a quienes proporcionaron el dinero y se asumieron en libros por el valor total de los empréstitos (1000 y 400 millones) y no por las sumas que finalmente giraron las entidades prestamistas y que efectivamente ingresaron a ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., es decir, $900.324.501.oo y $381.500.000.oo.
En dichas circunstancias, por tanto, no hay lugar a deducir de las inconsistencias contables asociadas al anticipo de capital de 400 millones de pesos, la configuración de una puesta en escena que condujera a engañar al representante legal de COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. y a la defraudación patrimonial a que se hizo referencia en la resolución de acusación.
De otra parte, si los $1.374.500.000.oo que en el balance general de diciembre 31 de 1995 se atribuyeron como aporte de la procesada KAREN WENDY BERG GUTT en realidad ingresaron a ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., la supuesta “manipulación” de las cuentas para aparentar ante Isaac Mildenberg Martahaim una realidad inexistente que lo impulsara a la capitalización de esa compañía, no tuvo ocurrencia. Por ende, que el juzgador haya dejado de lado las afirmaciones de la procesada BERG GUTT a que alude el censor es intrascendente.
2.1.2. Acta 143 del 15 de noviembre de 1996, convenio del 19 de noviembre siguiente suscrito entre MORRIS HARF MEYER y FABIO CÁRDENAS SCOVINO y versión del primero.
Son los tres medios de prueba restantes en los cuales hizo recaer el casacionista el error probatorio denunciado en el primer cargo. El examen atinente a la trascendencia de su no consideración en la sentencia impugnada, dada la íntima relación entre ellos, se asumirá de manera conjunta.
No se puede comprender el contenido y alcance del acta 143, correspondiente a la reunión de la junta directiva de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. del 15 de noviembre de 1996 (fl. 90/7 y fol. 6/14), sin aproximarse a la reconstrucción de lo que sucedió desde el acuerdo de capitalización pactado entre Isaac Mildenberg Martahaim y MORRIS HARF MEYER.
La iniciativa del negocio se la atribuyen recíprocamente los mencionados y las pruebas allegadas al proceso no aclararon quién dijo la verdad. Se trató, no obstante, ello es indudable, de un trato que obligaba al inversionista Isaac Mildenberg Martahaim a aportarle a ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. importantes cantidades de dinero. Hasta 7000 millones de pesos se escribiría después en el único documento con la firma de los contratantes donde se esbozaron las características de la negociación. Se refiere la Corte al contrato de transacción del 18 de noviembre de 1996, sobre el cual se volverá después.
Cuando el acuerdo de capitalización de la mencionada compañía, entonces, finalizando el año 1995, no se documentó el compromiso. Fue de palabra y los aportes de COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. empezaron a producirse. Se hizo alusión en el punto anterior a los $900.423.501.oo que ingresaron efectivamente a una cuenta corriente de ATLANTIC COAL en la Caja Agraria, provenientes de un crédito de 1000 millones de pesos que esa misma institución le otorgó a COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. y que se registraron por el último valor en la cuenta del pasivo “aportes de capital” de la firma destinataria del aporte.
Otras entregas de dinero llevadas a cabo, de las cuales obra evidencia en la actuación, se relacionan enseguida con su respectivo contexto:
* $30.000.000.oo el 29 de febrero de 1996. Esta cantidad se la solicitó Carlos Ernesto Ariza Pinzón, Director Financiero de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., a Isaac Mildenberg Martahaim, “para cubrir una obligación del Banco Extebandes de Colombia” (fl. 35/anexo 14). Según comprobante de egreso del mismo día, “por concepto de préstamo”, COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. le entregó un cheque por el valor señalado a ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. (fl. 36/anexo 14).
* $380.000.000.oo el 5 de marzo de 1996. Así le pidió esa suma el Director Financiero de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., Carlos Ernesto Ariza Pinzón, al presidente de COMPAÑÍAS INTEGRADAS, Isaac Mildenberg Martahaim:
“Solicitamos a usted su concurso ante Corporación Financiera de Occidente, quien nos está requiriendo cubrir la suma de trescientos ochenta millones de pesos m/cte. ($380.000.000.oo)” (fl. 9/ c. anexo 14).
En la misma fecha, según recibo de caja 40869, COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. le pagó a CORFIOCCIDENTE, en cheque, $378.100.000.oo, “para aplicar a la obligación de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA así: cancelación cuenta de cobro de febrero 12/96 RP-20405 28.03.96 abono capital” (fl. 10/c. anexo). Esos recursos fueron obtenidos por COMPAÑÍAS INTEGRADAS, a su turno, de un crédito que le otorgó la misma Corporación Financiera de Occidente el 5 de marzo de 1996, en garantía del cual Isaac Mildenberg Martahaim, a su nombre y como representante legal de COMPAÑÍAS INTEGRADAS, suscribió un pagaré el mismo día por la suma de $380.000.000.oo (fl. 16/anexo 14).
* $130.000.000.oo el 29 de marzo de 1996. Esta suma se la solicitó ese mismo día, a través de carta, el presidente de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA, Fabio Cárdenas Scovino, a Isaac Mildenberg Martahaim, presidente de COMPAÑÍAS INTEGRADAS.
“El Banco Tequendama –dice la comunicación— nos está requiriendo la cancelación del pagaré No. 95-399 por un valor total de ciento treinta millones de pesos ($130.000.000.oo). Solicitamos a usted recoger este pagaré, suma que se contabiliza como anticipo a capitalización” (fl. 8/c. anexo 14).
En la misma fecha Isaac Mildenberg Martahaim, invocando su condición de representante legal de COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A., se dirigió a la Gerente Empresarial del Banco Tequendama y le pidió, sobre un crédito a su favor aprobado por la entidad, desembolsar $130.000.000.oo y aplicarlos para el pago de una obligación pendiente a cargo de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. Le solicitó al Banco, además, endosar en propiedad y entregarle el pagaré que era objeto de cancelación, otorgado por ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. (fl. 7/c. anexo 14).
* $20.000.000.oo y $100.000.000.oo los días 8 y 11 de abril de 1996, respectivamente. En los dos casos, mediante cartas de tales fechas, el presidente de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA, Fabio Cárdenas Scovino, le certificó al presidente de COMPAÑÍAS INTEGRADAS, Isaac Mildenberg Martahaim, haber recibido esos valores “como préstamo para capital de trabajo” y que las sumas se le reintegrarían “en el evento de que no se realice la capitalización por parte de COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A.” (Folios 31 y 25/anexo 14).
El proceso de capitalización no continuó. E innegablemente los problemas financieros de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. se agudizaron desde entonces. En especial porque en febrero de 1996, a raíz de su nombramiento como Ministro de Comercio Exterior, MORRIS HARF MEYER tuvo que declinar un crédito cercano a los 10.000 millones de pesos proveniente del Instituto de Fomento Industrial –IFI-. En su testimonio en la audiencia pública de juzgamiento, Isaac Mildenberg Martahaim se refirió a la eventualidad, señalando que “por gallardo” MORRIS HARF hizo esa renuncia, a sabiendas de que la misma podía costarle la capitalización de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA (fl. 65/9).
La mala situación económica de la sociedad, por tanto, llevó a que el 30 de agosto de 1996 se suscribiera entre la misma y sus acreedores, bajo el liderazgo del Instituto de Fomento Industrial, un “acuerdo general de reestructuración financiera” (fol. 54/anexo 4 y anexo 9), cuyo objetivo primordial concertado fue garantizarle a los últimos el pago de las obligaciones financieras contraídas con ellos por ATLANTIC COAL DE COLOMBIA, estableciéndose para el efecto no detener las actividades de explotación y exportación de carbón de la compañía. En aras de lograr que la empresa pudiera llegar al nivel de productividad necesario para la atención de sus compromisos comerciales y económicos, se pactó el refinanciamiento de los créditos. Se fijó para su pago un plazo de 7 años, un período de gracia de 2 años para cancelación de capital y como fuente de pago los deudores se comprometieron a entregarle el manejo de “los contratos de exportación de carbón vigentes y futuros” a una fiducia.
Isaac Mildenberg Martahaim, en calidad de acreedor, suscribió ese acuerdo. Al hacerlo respaldó sus cláusulas y, entre ellas, el parágrafo primero de la sexta, del siguiente tenor:
“LOS DEUDORES y la sociedad COMPAÑÍAS INTEGRADAS, suscribirán un documento privado… a EL ACUERDO, en el cual, se dejará constancia que los MIL SEISCIENTOS CUARENTA MILLONES CUATROCIENTOS DOCE MIL TRESCIENTOS UN PESOS M/CTE ($1.640.412.301.oo) anticipados por COMPAÑÍAS INTEGRADAS por concepto de capitalización, quedan supeditados al pago del pasivo externo” (fl. 58/anexo 4).
Todo indica que la estipulación anterior fue el origen de la reunión sostenida el 15 de noviembre de 1996 por la junta directiva de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., de la cual quedó constancia escrita en el acta 143. Para esa asamblea fue designada como presidente la señora KAREN BERG DE HARF. Esta –así reza el documento— “informó a los señores directores que es necesaria su autorización para celebrar un contrato de transacción con la sociedad Compañías Integradas y el señor Isaac Mildenberg, tendiente a solucionar las obligaciones a cargo de Atlantic Coal y a favor de los mismos, derivadas de la capitalización que iban a efectuar y que finalmente no se llevó a cabo. Oída la solicitud de la señora Karen Berg de Harf, los señores directores por unanimidad impartieron aprobación a la operación precedentemente señalada” (fl. 90/7 y fl. 3/anexo 16).
El contrato de transacción autorizado por la junta directiva de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. se celebró el 18 de noviembre de 1996. Lo suscribieron: MORRIS HARF MEYER a nombre propio, Fabio Cárdenas en representación de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. e Isaac Mildenberg Martahaim a nombre propio y en representación de COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. (fl. 118/1, fl. 18/6, fl. 88/7, fol. 4/anexo 14).
Según se expresa en el instrumento, las consideraciones de las partes fueron las siguientes:
“…que Isaac Mildenberg M. convino con Morris Harf Meyer que participaría en la capitalización de la empresa ‘Atlantic Coal de Colombia S.A.’ con la suma de hasta siete mil millones de pesos ($7.000.000.000.oo) mientras Morris Harf Meyer conseguía créditos por igual monto avalados con bienes de ‘Compañías Integradas S.A.’, por lo que Morris Harf Meyer y ‘Atlantic Coal de Colombia S.A.’ le entregarían a Isaac Mildenberg M. y a ‘Compañías Integradas S.A.’ las acciones ordinarias correspondientes que representarían no menos del cincuenta por ciento (50%) del total de acciones en circulación; que en virtud de lo acordado Isaac Mildenberg M. utilizando recursos de la empresa ‘Compañías Integradas S.A.’ hizo ciertos pagos por su cuenta pero en nombre de Atlantic Coal de Colombia S.A. por la suma equivalente a dos millones setenta y ocho mil un dólares de los Estados Unidos de América ($2.078.001.oo); que los anteriores pagos hechos por ‘Compañías Integradas S.A.’ serían imputados a la capitalización de ‘Atlantic Coal de Colombia S.A.’; y, que por razones de fuerza mayor Isaac Mildenberg M. y ‘Compañías Integradas S.A.’ a partir del día 3 de mayo de 1996 no pudieron continuar cumpliendo con su compromiso de participar en la capitalización de ‘Atlantic Coal de Colombia S.A.”.
Tras esas explicaciones convinieron “transar todas sus obligaciones mutuas relacionadas con la operación de capitalización de Atlantic Coal de Colombia S.A.” y acordaron:
* Renuncia de Isaac Mildenberg Martahaim y COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. a cualquier participación accionaria en ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A.
* Compromiso solidario e incondicional de MORRIS HARF MEYER y ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. para pagarle a COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. la suma de US$2.078.001.oo “o su equivalente en pesos colombianos liquidados a la tasa de cambio vigente en las correspondientes fechas de pago, más intereses liquidados a la tasa equivalente a libor más 8 sobre saldos de capital, pagaderos también en dólares de los Estados Unidos de América o en su equivalente en pesos colombianos liquidados a la tasa de cambio vigente en las fechas de pago, trimestre vencido contados a partir de la suscripción del presente contrato y hasta el vencimiento del plazo total que es de 7 años para el pago de capital y de los intereses correspondientes. El capital comenzará a amortizarse a partir del día 18 de noviembre de 1998 mediante el pago de alícuotas semestrales”.
* Novar “todas las obligaciones pecuniarias a cargo de MORRIS HARF MEYER y/o ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. y a favor de ISAAC MILDENBERG M. y/o COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. que se hayan originado con relación al compromiso adquirido por los últimos para participar en la capitalización de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. conforme lo expresado en los considerandos del presente contrato”.
* “Este documento –se expresó en el OTROSÍ final del contrato— únicamente podrá ser cedido o endosado con el consentimiento de las partes”.
Al otro día del contrato de transacción, el 19 de noviembre de 1996, MORRIS HARF MEYER, en su propio nombre, y Fabio Cárdenas Scovino, en representación de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., suscribieron un nuevo convenio, apoyados esta vez en las siguientes consideraciones:
“A. Entre el señor Isaac Mildenberg M. y la sociedad Compañías Integradas S.A. de una parte y el señor Morris Harf Meyer y la sociedad Atlantic Coal de Colombia S.A. de otra, se celebró un contrato de transacción el 18 de noviembre de 1996, con el fin de finiquitar las diferencias surgidas del incumplimiento de un compromiso de capitalización de la sociedad Atlantic Coal de Colombia S.A. que los primeros habían adquirido con los segundos y en virtud del cual éstos reconocieron a favor de aquellos obligaciones por valor de US$2.078.001 por concepto de capital e intereses pagaderos en la forma estipulada en el documento que se anexa para que del mismo modo forme parte integrante de esta convención.
“B. En la actualidad la sociedad Atlantic Coal de Colombia S.A. adelanta un proceso de refinanciación de sus obligaciones con los acreedores financieros y no financieros de la entidad. En el mencionado convenio el pasivo correspondiente a la sociedad Compañías Integradas S.A. y al señor Isaac Mildenberg M. que fue objeto de transacción, se encuentra debidamente reconocido y su pago quedó supeditado al del pasivo externo de la compañía, por cuanto dichos recursos fueron tomados como capitalización.
“C. Contra la firma del contrato de transacción de que trata la consideración primera, la sociedad Compañías Integradas y el señor Isaac Mildenberg M. accedieron a firmar y en efecto firmaron el convenio de refinanciación de obligaciones de que trata la consideración segunda precedente”.
Con sustento en esas razones, MORRIS HARF MEYER y Fabio Cárdenas Scovino acordaron, en primer lugar, que las sumas de dinero que se comprometieron a pagarle solidaria e incondicionalmente a COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. y a Isaac Mildenberg Martahaim, las cancelaría “exclusivamente” MORRIS HARF MEYER “con el fin de que el convenio de refinanciación de las obligaciones de ATLANTIC COAL no sea violado y el flujo de caja con base en el cual se efectuaron las proyecciones de la empresa no se vea alterado”.
Convinieron, en segundo lugar, que las sumas de dinero que “en cumplimiento del contrato de transacción” fueran canceladas por MORRIS HARF MEYER a favor de COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. y/o Isaac Mildenberg Martahaim, serían “debidamente subrogadas a favor del señor Morris Harf Meyer y/o de quien efectúe el pago y reflejadas en los estados financieros de Atlantic Coal de Colombia S.A.”.
Ninguna de las circunstancias vinculadas a la cadena de hechos reseñados conduce a deducir que los procesados cometieron el delito de estafa.
Las entregas de dinero que paulatinamente realizó Isaac Mildenberg Martahaim a favor de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., no hay duda al respecto, tuvieron como causa un acuerdo de capitalización, cuyos términos quedaron claros en el contrato de transacción del 18 de noviembre de 1996, autorizado por la junta directiva de ATLANTIC COAL a través del acta 143 del 15 de noviembre del mismo año.
En la transacción Isaac Mildenberg Martahaim y MORRIS HARF MEYER declararon que el primero se comprometió a capitalizar a ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. hasta la suma de 7.000 millones de pesos y que el inversionista, “por razones de fuerza mayor”, dejó de cumplir su compromiso el 3 de mayo de 1996.
Isaac Mildenberg Martahaim, en sus intervenciones procesales, señaló que firmó ese convenio libremente, para “contrarrestar” el acuerdo general de reestructuración financiera de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA, en el cual había quedado de último en la recuperación de su dinero (fl. 78/9). También expresó, e igual su esposa Janin Posner de Mildenberg, que “les tocó” aceptar el contrato de transacción a disgusto, para contar con alguna garantía (fls. 31 y 22/1 y 48/9).
Esas últimas afirmaciones de los esposos Mildenberg, claramente orientadas a transmitir desconfianza en torno a los términos del contrato de transacción, no las cree la Sala. Eran dos hábiles comerciantes. Él, en particular, un avezado hombre de negocios que, como lo reconoció, salvó de la quiebra a comienzos de los años 80 a la empresa CELANESE; compró con otras tres personas, entre ellas su suegro y su esposa, un banco en Miami por esa misma época y participó con la empresa COLOCA INTERNACIONAL en la compra del Banco de Caldas, la cual finalmente se frustró después de haberlo pagado (fl. 92/9). Adicional a lo anterior, según un artículo de la revista Dinero de julio de 1996 citado en la sentencia impugnada y que obra a folio 242/2 del expediente, fue creador en los años 70 de la distribuidora de telas Orotexto Ltda, se dedicó desde esos tiempos al negocio de la finca raíz, construyó edificios en Medellín, Bogotá y Miami, compró empresas y bancos al borde de intervención en la crisis económica de comienzos de los años 80, llegó a llamársele “el salvador de Colombia”, fue dueño de la mitad de FABRICATO y lideró a un grupo de inversionistas para el desarrollo de una zona franca en Cartagena.
Esas, entre muchas otras, son las actividades a las que se ha dedicado don Isaac Mildenberg Martahaim. Para cuando el acuerdo de capitalización con MORRIS HARF MEYER, entonces, no era un ingenuo comerciante. Tenía su propia compañía, acceso a crédito, asesores expertos, buenos abogados y experiencia en operaciones similares. No es creíble, en circunstancias así, que haya firmado el contrato de transacción porque “le tocó” o para constituir una garantía, de la cual ya disponía en realidad. Aparte de que tenía en su poder dos pagarés emitidos por MORRIS HARF MEYER y ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. por un total de 1.130 millones de pesos (los entregó al firmar el contrato de transacción) –fl. 2/anexo 16—, en la contabilidad de esa compañía aparecían registrados con claridad los anticipos de capitalización por él realizados y se le citó como acreedor para participar en la reunión del 30 de agosto de 1996 que finalizó con el “acuerdo general de reestructuración financiera” de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., en el marco del cual quedó expreso que la compañía le adeudaba $1.640.412.301.oo “anticipados por COMPAÑÍAS INTEGRADAS por concepto de capitalización”.
Isaac Mildenberg Martahaim, como ya se advirtió, estuvo en esa asamblea y firmó el compromiso. Y que dijera en su testimonio en el juicio que lo hizo sin leer “la parte jurídica del acuerdo” donde quedaba relegado al último lugar el pago de su crédito (fl. 65/9), con independencia de la cierta incredulidad que la manifestación genera, otra vez asociada a la consideración del perfil del declarante, lo indiscutible es que en ningún momento ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., ni ninguno de sus socios, pretendió desconocerle a COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. o a su presidente Isaac Mildenberg Martahaim, la deuda que se generó por efecto de la capitalización frustrada a que el último se comprometió.
La respuesta de Isaac Mildenberg Martahaim –la dio en el juicio— que sí resulta lógica y la comprende la Corte, es que firmó el contrato de transacción para contrarrestar la repercusión del “acuerdo general de reestructuración financiera”. Si en éste el pago de su dinero quedaba en último lugar –es como lo explicó—, con el nuevo documento, a través del cual se operaba una novación, no estaba sujeto a esa prelación pues le podía pagar ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. o MORRIS HARF MEYER.
Más allá de dichos cálculos, sin embargo, para la Sala no existe una sola razón que conduzca a poner en tela de juicio los términos del contrato de transacción. Mucho menos cuando el amigable componedor encargado de escribirlo, un abogado amigo de MORRIS HARF MEYER y de Isaac Mildenberg Martahaim, el doctor Alfonso Llorente Sardi, aludió en su testimonio en el juicio al extremo cuidado de las partes en el proceso de su elaboración (fl. 146/9). Su declaración deja sin piso la afirmación de los esposos Mildenberg relativa a que “les tocó” firmar el convenio, como si carecieran de una opción diferente por encontrarse sometidos a los atropellos incontrolables de unos embaucadores.
Según Llorente Sardi, de cuyo dicho no existe motivo para desconfiar, su mediación la pidieron Isaac Mildenberg Martahaim y MORRIS HARF MEYER. Desde “abril o mayo de 1996” empezó a elaborar el documento, éste “recogió las impresiones y voluntades de ambas partes”, existió “armonía” entre ellas, “hubo varios borradores”, los mencionados “discutieron” sus términos e “hicieron sus comentarios”, “se introdujeron los cambios pertinentes fruto de esas discusiones” y, finalmente, se celebró el contrato. Un punto bastante sensible del acuerdo, indicó el testigo, fue precisar la “situación” de Isaac Mildenberg Martahaim frente al hecho de no seguir con la capitalización de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. “Se discutió mucho” al respecto –dijo el abogado— “y se convino que no fuere introducido al contrato de transacción como un incumplimiento tal y cual de parte de él y de sus empresas, sino que recuerdo que se convino que se utilizaría el concepto fuerza mayor que el señor Isaac Mildenberg Martahaim y sus empresas no pudieron cumplir por factores de fuerza mayor, eso fue discutido con el señor Isaac Mildenberg Martahaim y como tal quedó reflejado en ese documento”.
En síntesis, si se demostró que Isaac Mildenberg Martahaim convino con MORRIS HARF MEYER capitalizar a ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., si el primero admitió que incumplió el compromiso adquirido debido a “fuerza mayor”, si los dos acordaron libre y voluntariamente –tras meses de examen— la extinción de la obligación de Isaac Mildenberg Martahaim y de su empresa COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. de continuar con los aportes de capitalización a ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., si de la misma manera establecieron el valor de los anticipos de capitalización desembolsados por el inversionista y la forma y condiciones de su devolución, está fuera de lugar el empeño del casacionista dirigido a que se identifiquen como ardides de los procesados el acta 143 del 15 de noviembre de 1996 correspondiente a la reunión de esa fecha de la junta directiva de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. y el convenio del 19 de noviembre del mismo año, suscrito por MORRIS HARF MEYER y Fabio Cárdenas Scovino.
Es transparente que mediante el acta se cumplió con el mandato contemplado en el parágrafo primero de la cláusula sexta del acuerdo general de reestructuración financiera de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., suscrito por los accionistas de la compañía y sus acreedores el 30 de agosto de 1996. A través de la misma se autorizó la celebración del contrato de transacción del 18 de noviembre de 1996. Además, no causa ninguna sospecha su contenido, como para admitir el pensamiento del censor, consistente en que el acta fue paso previo, calculado se entiende, del convenio del 19 de noviembre de 1996, apreciado como la “maniobra final” de la estafa por el demandante.
En el acta, eso es claro, se extendió la respectiva autorización para “solucionar las obligaciones a cargo de ATLANTIC COAL” y a favor de COMPAÑÍAS INTEGRADAS y/o Isaac Mildenberg Martahaim, “derivadas de la capitalización que iban a efectuar y que finalmente no se llevó a cabo”. Ya se vio, de otra parte, qué se dijo en el contrato de transacción, cómo se acordaron sus términos y el sumo cuidado observado por las partes en su elaboración.
En el acuerdo de reestructuración, en síntesis, se reconoció el crédito a favor de COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. originado en los anticipos de capitalización, en el acta 143 se reafirmó esa obligación de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. y en el contrato de transacción se declararon los términos de la negociación: Isaac Mildenberg Martahaim admitió su incumplimiento, quedó relevado del deber de capitalización contraído en el acuerdo y ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., solidariamente con MORRIS HARF MEYER, se comprometieron a pagarle al inversionista, en los plazos allí previstos, US$2.078.001.oo.
El documento del 19 de noviembre de 1996 no modifica la visión del caso. Su contenido no sugiere ningún ardid de los procesados encaminado al apoderamiento de las sumas de dinero que Isaac Mildenberg Martahaim, en representación de COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A., le entregó por concepto de capitalización a ATLANTIC COAL DE COLOMBIA. Nada se ocultó en el instrumento. Se hizo referencia allí al contrato de transacción –inclusive una copia de él se anexó a la nueva convención—, al proceso de refinanciación de las obligaciones financieras que atravesaba ATLANTIC COAL, al compromiso solidario de ésta compañía y del socio MORRIS HARF MEYER de pagarle US$2.078.001.oo a COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. y, por último, al acuerdo de los firmantes consistente en que esa suma la cancelaría “exclusivamente” MORRIS HARF MEYER, “con el fin de que el convenio de refinanciación de las obligaciones de ATLANTIC COAL no sea violado y el flujo de caja con base en el cual se efectuaron las proyecciones de la empresa no se vea alterado”.
No se trató de una fórmula para excluir a ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. de su condición de deudora de COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. Fue un documento de carácter privado que se confeccionó con el propósito allí declarado, inoponible al acreedor a juicio de la Corte y en el que, en contra de la tesis del censor, se reiteró que ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. debía responder por la obligación. Es la deducción lógica que sigue al examen de su cláusula segunda, en la cual se estableció que las sumas que en cumplimiento del contrato de transacción se cancelaran a COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. o a Isaac Mildenberg Martahaim serían “subrogadas” a favor de MORRIS HARF MEYER o de la persona que hiciera el pago y los movimientos quedarían “reflejados en los estados financieros de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A.”.
Intrascendente resulta, en suma, la no consideración en la sentencia impugnada de los documentos a que aludió el casacionista en la censura. En igual forma, la omisión del siguiente aparte de la indagatoria de MORRIS HARF MEYER:
“El señor Mildenberg y COMPAÑÍAS INTEGRADAS no se presentaron como acreedores a éste proceso concursal convocado por la superintendencia de sociedades. Y no podían hacerlo porque de acuerdo con el contrato de transacción que había novado las obligaciones, fueron asumidas personalmente por el suscrito” (fl. 145/1).
Si ya se señaló que a través del convenio del 19 de noviembre de 1996 no se buscó descartar como deudora de COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. a ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., carece de importancia que el procesado afirmara en dicha oportunidad –en el juicio dijo lo contrario (fl. 277/7)— que esa compañía no podía presentarse al concordato.
Adicionalmente, no está de más advertir que Isaac Mildenberg Martahaim en ningún momento asoció al documento del 19 de noviembre de 1996, la no concurrencia de su empresa al proceso concursal. En la declaración del 27 de febrero de 2004 manifestó que no estuvieron entre los acreedores “porque no fue muy claro” sobre el particular “el documento de transacción” y podrían, si se presentaban, verse expuestos a la no recuperación de su dinero (fl. 33/1).
En la audiencia pública de juzgamiento, ante la pregunta de por qué no participó en el concordato, respondió:
“Porque si usted revisa la solicitud inicial de concordato de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. en el folio 26, él solamente pone a COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. con una acreencia de 1.000 millones de pesos, mientras que en la realidad él adeudaba más de 2.200 millones de pesos, yo no me iba a presentar para disminuir el capital de mi deuda, además de que fui asesorado por varios abogados que me aconsejaron de que era opcional el querer entrar o no entrar, no era obligatorio” (fl. 80/9).
Más adelante, en esa misma intervención, se le pidió informar si sus asesores le dijeron que la diferencia en el valor de la acreencia podía corregirse en el trámite concordatario y contestó:
“Sí, mis asesores legales estuvieron pendientes de la convocatoria a concordato, me informaron de que sí podía alegar o podía aportar pruebas de que era mayor la deuda, pero a esas alturas del paseo, como se dice, cuando firmo con el señor MORRIS HARF MEYER un negocio de transacción el 18 de noviembre, todavía creyendo en él, y sobre todo con la autorización de su esposa, en el acta que figura ahí, y que malo o bueno a un tiempo largo iba a pagar, ya fue muy desmoralizante pensar de que no valía nada, ya iba a entrar a concordato como cualquier otro acreedor cuando realmente los hechos que me hicieron entrar a ese negocio fueron fraudulentos, me engañaron, mi plata que había puesto no lo hubiera hecho si hubiera visto la realidad del negocio y no quise entrar al concordato. Y era de libre voluntad entrar o no entrar” (fl. 88/9).
Janin Posner de Mildenberg, a su turno, dijo que su cónyuge no se hizo parte en el concordato porque su crédito quedaba en último lugar y eso les resultaba inaceptable (fl. 24/9).
Los esposos Mildenberg, en fin, siempre fueron conscientes de que podían presentarse al concurso de acreedores. Pero escogieron la vía judicial. El 18 de diciembre de 1998 le otorgaron poder a un abogado para, con fundamento en el contrato de transacción, presentar demanda ejecutiva singular “contra MORRIS HARF MEYER y ATLANTIC COAL S.A.”. Así se hizo en enero de 1999, el Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá ordenó librar mandamiento de pago contra los demandados el 23 de abril siguiente y el 14 de junio de 2000 la parte demandante prescindió de seguir la ejecución contra ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., con arreglo a lo establecido en el artículo 100 de la Ley 222 de 1995. El mismo sujeto procesal, por último, desistió de la acción y el 7 de febrero de 2001 el despacho judicial a cargo del asunto admitió el desistimiento (folios 1, 14, 32, 51 y 117/anexo 4).
Se resalta que en el trámite civil en ningún momento MORRIS HARF MEYER, directamente o por conducto de su apoderado, utilizó el documento privado del 19 de noviembre de 1996 como argumento para sustraer del proceso civil a ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. Esta circunstancia refuerza aún más la conclusión de que ese convenio nunca lo suscribieron MORRIS HARF MEYER y el representante legal de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. con el propósito de mantener en error a Isaac Mildenberg Martahaim y así lograr el apoderamiento de las sumas de dinero por él entregadas por concepto de anticipos de capitalización.
El reproche, entonces, no está llamado a prosperar.
2.2. Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial originada en error de hecho por falso juicio de identidad.
En el dictamen contable que realizó el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía el 7 de junio de 2004 (fl. 47/1), se mencionaron los $1.374.500.000.oo contabilizados como anticipos de capitalización a nombre de KAREN WENDY BERG GUTT, de los cuales $974.500.000.oo se hicieron figurar en un comienzo a nombre de MORRIS HARF MEYER, en la cuenta “anticipos y avances” del pasivo.
Aunque el Tribunal no se refiriera puntualmente al tema, ya la Sala en la respuesta a la censura inicial, tras el recorrido documental pertinente, estableció que efectivamente $1.374.500.000.oo ingresaron a ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. y que así se hubiera registrado contablemente la suma a nombre de KAREN WENDY BERG GUTT, procediendo en realidad de créditos otorgados a MORRIS HARF MEYER por COANDINA LTDA, ello no representaba un artificio o engaño propio del delito de estafa que haya podido conducir a error a Isaac Mildenberg Martahaim, determinándolo a desembolsar las cantidades de dinero que entregó, a título de capitalización, a la compañía ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A.
El dinero aportado a nombre de COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. por Isaac Mildenberg Martahaim, de otra parte, efectivamente entró casi en su totalidad a cuentas bancarias de ATLANTIC COAL y con él se pagaron algunas obligaciones financieras de la compañía. La circulación de los recursos quedó descrita en el punto 2.1.2 de esta providencia y se comprueba con ella que no es cierto, como lo sugiere el recurrente, que de los mismos se hayan apropiado los procesados.
El convenio de capitalización celebrado entre Isaac Mildenberg Martahaim y MORRIS HARF MEYER, tuvo como causa la mala situación económica de ATLANTIC COAL. Eran muchas las deudas a cargo de la compañía y la ayuda del inversionista era proveer recursos para cancelarlas. Y así efectivamente fue como sucedió. No se entiende, entonces, cuál es el apoyo del casacionista para afirmar que los anticipos no se emplearon “en la capitalización de la compañía” sino que los tomaron para ellos los procesados.
Ahora bien, si después de diciembre de 1996 la contabilidad de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. dejó de reflejar la inversión de COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A., según lo da a entender el dictamen pericial y lo destaca el demandante, en el proceso no se desentrañaron los motivos que condujeron a ello mientras se surtía el desarrollo del acuerdo general de reestructuración financiera de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. y a pocos meses de admitirse a la compañía a trámite concordatario.
Sin descartar, pues, que puedan presentarse inconsistencias contables o movimientos que no se entienden y respecto de los cuales no se buscaron las explicaciones pertinentes, lo palmario para la Corte es que el supuesto engaño inicial que habría conducido a Isaac Mildenberg Martahaim a invertir en ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., consistente en la inclusión falsa en el balance general de diciembre 31 de 1995 de un aporte de capital por $1.374.500.000.oo a nombre de KAREN WENDY BERG GUTT, no tuvo ocurrencia.
Ese dinero, más allá del tratamiento contable que se le haya dado y de las críticas que sobre el particular se hagan, materialmente ingresó a ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. y eso significa que no se aparentó ese hecho para transmitirle al inversionista una seguridad mentirosa.
Resulta intrascendente, en conclusión, que el ad quem no se haya ocupado de los apartes del dictamen pericial de la Fiscalía a los cuales hizo referencia el apoderado de la parte civil. El cargo, entonces, no prospera.
2.3. Tercer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso raciocinio.
No es cierto que el Tribunal aplicara en el presente caso una regla de experiencia según la cual “las personas con formación académica no pueden ser sujetos pasivos del delito de estafa”.
“Los conocimientos en economía, la formación académica en administración de empresas y la amplia experiencia en grandes negocios de Isaac Mildenberg Martahaim y su esposa Janin Posner –fue como argumentó la Corporación judicial en lo pertinente— impiden creer que los acusados pudieran engañarlos en la forma expuesta en sus declaraciones, es ilógico que accedieran a capitalizar ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. sin previamente hacer un estudio riguroso de sus balances contables, identificar cuáles eran los inversionistas interesados en comprar la sociedad luego de superar sus problemas y elaborar un documento que consagrara los derechos y obligaciones de las dos partes”.
Ya la Sala en un pasaje anterior de este pronunciamiento, considerando el perfil profesional y la vasta experiencia en grandes negocios de Isaac Mildenberg Martahaim, no creyó afirmaciones suyas relativas a que “le tocó” firmar a disgusto el contrato de transacción del 18 de noviembre de 1996 y que suscribió sin leer la parte del acuerdo de reestructuración financiera de ATLANTIC COAL del 30 de agosto de 1996, donde se relegó al último lugar el pago de su crédito.
El anterior argumento de la Corte, como sucede con el del Tribunal, no está sustentado en una regla de experiencia similar a la que de acuerdo con el casacionista utilizó la segunda instancia. Se trata, en los dos casos, de la apreciación de un testimonio a partir de las condiciones personales de quien lo rinde.
Nunca en las motivaciones de la sentencia impugnada, eso es indudable, se expresó que Isaac Mildenberg Martahaim no podía ser víctima de estafa debido a su alta formación académica o por tratarse de un negociante curtido. Sería un error haberlo hecho, desde luego, pues en general una conclusión así tiene que surgir, necesariamente, del examen de las circunstancias particulares asociadas al caso concreto.
Aquí simplemente el Tribunal valoró las declaraciones de los esposos Mildenberg y en atención a quiénes eran en lo profesional y en el mundo de los negocios, no creyó que pudieran ser engañados de la manera como lo expusieron.
A partir de su perfil, igualmente, le pareció ilógico a la Corporación judicial que accedieran a capitalizar a ATLANTIC COAL sin un riguroso estudio previo de las cifras de la compañía y que no elaboraran un documento en el cual se contemplaran los derechos y obligaciones de las partes. La corrección de estas inferencias –en forma alguna determinadas por una regla de experiencia de acuerdo a la cual “las personas con formación académica no pueden ser sujetos pasivos del delito de estafa”—, eran susceptibles de discutirse en casación por el recurrente. Bastaban, para desvirtuar la segunda, las versiones de los contratantes, quienes dejaron manifiesto siempre que el convenio de capitalización no se documentó. Y era suficiente, para dejar sin piso la segunda, acreditar que los esposos Mildenberg no estudiaron a fondo la contabilidad de ATLANTIC COAL ni la proyección de la explotación y exportación de carbón, sino simplemente se confiaron en la información que les suministró MORRIS HARF MEYER, comportándose entonces en sentido contrario a como lo suelen hacer casi todos los comerciantes que emprenden negocios millonarios como el del proceso.
Está claro para la Corte, sin embargo, más allá de si los denunciantes observaron los cuidados obvios esperados de alguien que se involucra en un negocio de varios miles de millones de pesos, la evidente naturaleza privada del conflicto objeto del presente proceso. Se trató del incumplimiento de ciertas obligaciones civiles por parte de los contratantes.
Primero fue el convenio de capitalización entre las sociedades ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. y COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A. a finales de 1995. Luego, el 3 de mayo de 1996, el incumplimiento de la última tras desembolsar un poco más del 20% de lo prometido. Después, el 30 de agosto de 1996, ante la imposibilidad de ATLANTIC COAL de seguir pagando sus deudas, el acuerdo general de reestructuración financiera suscrito por esa compañía y sus acreedores, en el cual se definió, con la aquiescencia del representante de COMPAÑÍAS INTEGRADAS S.A., que el crédito a favor de ésta quedaba supeditado al pago del pasivo externo de la deudora, y la obligación de las sociedades de suscribir un documento privado en el cual constara el valor de los anticipos de capitalización aportados por COMPAÑÍAS INTEGRADAS.
Más adelante, el 18 de noviembre de 1996, previa autorización para el efecto otorgada el 15 de noviembre de ese año por la junta directiva de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. (acta 143), se suscribió entre el representante de esta compañía Fabio Cárdenas Scovino, MORRIS HARF MEYER e Isaac Mildenberg Martahaim, el contrato de transacción en el que las partes reconocieron los términos del convenio de capitalización, el representante de COMPAÑÍAS INTEGRADAS admitió que lo incumplieron por fuerza mayor, se declaró extinguida la obligación de continuar haciéndolo, se determinó el valor de los aportes realizados por la firma inversionista y se fijaron los plazos y condiciones de pago. Ni ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. ni MORRIS HARF MEYER cancelaron esa obligación.
Nada irregular ha advertido la Sala en esa sucesión de acontecimientos. Un negocio complejo, es cierto, pero donde no se han identificado maniobras engañosas de los procesados para inducir o mantener en error a los denunciantes. Y es una conclusión que guarda correspondencia con la conducta que asumió Isaac Mildenberg Martahaim durante los hechos y en los siguientes años.
Si se sentía víctima de estafa en mayo de 1996 y por esa razón detuvo la capitalización de ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A., la reacción normal era denunciar el crimen en ese momento. No en agosto de 2003, después de admitir que incumplió un negocio (noviembre de 1996), de aceptar como acreedor que su dinero se le pagaría en último lugar (agosto 30 de 1996), de suscribir el contrato de transacción del 18 de noviembre de 1996 en los términos ya aludidos, de presentar demanda ejecutiva en contra de MORRIS HARF MEYER y su compañía (diciembre de 1999), de presentar desistimiento de esa acción (febrero de 2001), de que se admitiera a concordato a ATLANTIC COAL DE COLOMBIA S.A. (julio de 1997) y de aprobarse por parte de la Superintendencia de Sociedades el acuerdo concordatarios entre deudores y acreedores (mayo de 2002), el cual –dicho sea de paso— lo declaró cumplido la misma entidad mediante auto del 14 de febrero de 2008.
La Corte, en conclusión, ante la improcedencia de los cargos presentados en la demanda y por las razones brindadas a lo largo de esta providencia, no casará la sentencia absolutoria objeto de impugnación.
En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
NO CASAR la sentencia impugnada, a través de la cual el Tribunal Superior de Bogotá absolvió a los procesados MORRIS HARF MEYER y KAREN WENDY BERG GUTT.
Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Impedido
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Impedida
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria