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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
SP7279-2015
Radicación N°. 44693
(Aprobado Acta N°. 205)
Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil quince (2015).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Examina la Sala las bases lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de Humberto Gabriel Arcos López contra la sentencia del 12 de mayo de 2014, mediante la cual el Tribunal Superior de Pasto confirmó el fallo del 26 de febrero de 2013, dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales – Nariño, que condenó al procesado como autor del delito de peculado por aplicación oficial diferente.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. El Ad quem resumió la cuestión fáctica así:
Cuenta la historia procesal que la Contraloría General de la República, desde su Gerencia Departamental de Nariño, adelantó proceso de auditoría fiscal a los recursos del régimen subsidiado de salud en el municipio de Cumbal (Nariño), a efecto de establecer un probable daño patrimonial en las vigencias fiscales de los años 2002 – 2005, previo requerimiento escrito (queja) que les presentara el Personero Municipal de esa región, el cual terminó con hallazgos de malos manejos por desviación de los recursos económicos del régimen subsidiado de salud, los cuales tienen destinación específica, según lo establecido en los artículos 3 y 84 de la ley (sic) 715 de 2001.
Dentro del análisis de documentos y cuentas se pudo establecer que el municipio de Cumbal manejaba en el periodo 2002-2005 dos cuentas corrientes a las cuales llegaban los recursos del sistema general de participaciones y del Fosyga, a efecto del manejo del régimen subsidiado de salud, las cuales corresponden a la 23612-7 del Banco de Colombia de Ipiales y la 4018-7 del Banco de Occidente, las cuales fueron afectadas irregularmente con pagos de contratos de interventoría, mano de obra para la construcción de una cancha, adquisición de computadores y tarjetas de computador; también se pagaron órdenes de prestación de servicios y hasta se realizaron traslados a otras cuentas – que absolutamente nada tenían que ver con los fines de la destinación específica que por vía legal tienen asignados esos recursos públicos, lo cual derivaba en limitación a la continuidad del servicio de salud a la población menos favorecida y más vulnerable, afectándose así la inversión social que ello representa.
Ante éste panorama, la Contraloría General de la República, desde su Gerencia Departamental de Nariño, consideró pertinente remitir el 15 de enero de 2007 a la Fiscalía General de la Nación copias de la actuación desplegada y de los documentos de apoyo, junto con un informe suscrito por la doctora ROSA RAQUEL SAENZ ZAMBRANO, Gerente Departamental de la entidad, al considerar que los hechos pudieran ser encasillables en la figura del Peculado por aplicación oficial diferente, establecido en el artículo 339 del Código Penal.
Son seis (6) los contratos suscritos con cargo a este rubro del régimen subsidiado de salud, respecto de los cuales se deduce responsabilidad por el punible de peculado por aplicación oficial diferente al ex alcalde de Cumbal – Nariño ARCOS LÓPEZ, según información acopiada por la Contraloría copias (sic) de los acuerdos de voluntades y sus trámites de pago:
1. Contrato de interventoría al régimen subsidiado en salud, suscrito el 1 de diciembre de 2003, por valor de $12’805.152, entre el municipio de Cumbal, representado por el Alcalde HUMBERTO GABRIEL ARCOS LOPEZ, y la fundación para la capacitación en salud y estudios del medio ambiente FESALUD y/o OSCAR CORTES, el cual se canceló con cargo a los dineros del régimen subsidiado en salud de la vigencia 2003, según reposa a folios 12 a 27 del cuaderno principal 1.
2. Contrato de interventoría al régimen subsidiado en salud, suscrito el 13 de mayo de 2005, por valor de $29’565.508, entre el municipio de Cumbal, representado por el Alcalde HUMBERTO GABRIEL ARCOS LOPEZ, y el señor JUAN CARLOS VILLOTA, el cual se canceló con cargo a los dineros del régimen subsidiado en salud de la vigencia 2005, según reposa a folios 43 a 49 del cuaderno principal 1.
3. Contrato de interventoría al régimen subsidiado en salud, suscrito el 1 de abril de 2004, por valor de $41’184.782, entre el municipio de Cumbal, representado por el Alcalde HUMBERTO GABRIEL ARCOS LÓPEZ, y la fundación para la capacitación en salud y estudios del medio ambiente FESSALUD y/o OSCAR CORTES, el cual se canceló con cargo a los dineros del régimen subsidiado en salud de la vigencia 2004, según reposa a folio 50 a 65 del cuaderno principal 1. En esta documentación aparece que JUAN CARLOS VILLOTA TORO terminó siendo el representante legal de FESSALUD, y recibiendo los cheques de la liquidación del contrato (ver folio 59 y 60).
4. Contrato de prestación de servicios sin formalidades plenas suscrito el día 1 de noviembre de 2004 entre el municipio de Cumbal, representado por el Alcalde HUMBERTO GABRIEL ARCOS LOPEZ, y la señora DIANA MARIA BUCHELY para la prestación de servicios en el fortalecimiento institucional en el municipio para el seguimiento financiero y presupuestal a los recursos del municipio con las administradoras del régimen subsidiado en salud para la promoción y prevención, por valor de $3’200.000, el cual según la cláusula 7 se pagaría con cargo a los dineros del régimen subsidiado en salud de la vigencia 2004, según reposa a folios 299 a 304.
5. Pago de suministro de equipos de computación a la empresa SYSCOMPUTO (NIT 87512317) por valor de $3’760.000, con cargo a los dineros del régimen subsidiado en salud de la vigencia 2004, según reposa a folios 306 y siguientes del cuaderno principal 2.
6. Pago de la suma de $1.800.000 pesos, por concepto de mano de obra al señor ALIRIO REINA (Cc 5.24º.446 de Cumbal) (sic) por efecto de la construcción de la cancha múltiple de la escuela Nazate del municipio de Cumbal, según reposa a folios 327 a 332 del cuaderno principal 2.
La Contraloría General de la República no encontró detrimento patrimonial alguno en el manejo de estos recursos destinados al Sistema del régimen Subsidiado de Salud del municipio de Cumbal, motivo por el cual profirió auto número 014 del 31 de octubre de 2007 ordenando la cesación de la acción fiscal y el archivo de la indagación preliminar que oficialmente había adelantado, pero ratificó la existencia de aplicación oficial diferente en esos recursos, motivo por el cual compulsó copias penales a la Fiscalía de Pasto, con fundamento en lo establecido en el artículo 21 de la ley (sic) 610 de 2000; incluyó un peritazgo rendido dentro del trámite Fiscal por el economista CESAR WILTON YOREDA ALVEAR, que es Profesional Universitario I de dicha (ver folios 193 a 220 del cuaderno principal 1) 1.
2. El 6 de mayo de 2006, la Fiscalía Veintiséis Seccional de Ipiales ordenó la apertura de investigación2, despacho que, luego de escuchar en indagatoria a Humberto Gabriel Arcos López, el 4 de marzo de 2011 le resolvió la situación jurídica absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento3.
3. Dispuesto el cierre de la investigación, el 3 de enero de 2012 calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra el implicado, por el delito de peculado por aplicación oficial diferente4.
4. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales avocó el conocimiento del asunto el 1º de febrero de 20125 y, luego de celebrar las audiencias preparatoria y pública6, el 26 de febrero de 2013 condenó a Humberto Gabriel Arcos López como autor del delito de peculado por aplicación oficial diferente. Le impuso, veinte (20) meses de prisión y, por el mismo término, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Le concedió la suspensión de la ejecución de la pena7.
5. El 12 de mayo de 2014, el Tribunal Superior de Pasto, al desatar el recurso de apelación incoado por la defensa del procesado, confirmó la sentencia de primera instancia8.
LA DEMANDA
El censor comienza por manifestar que la finalidad del recurso es la reparación de los agravios cometidos con la sentencia, por lo cual requiere de la intervención de la Corte para garantizar el debido proceso, que resultó vulnerado por la indebida aplicación y la falta de aplicación de los preceptos señalados en el reproche.
También, para el desarrollo de la jurisprudencia, «en el sentido que se le otorgue la verdadera aplicación» a las normas enunciadas y dicha interpretación sirva para la solución de otros asuntos que se presenten en iguales o similares condiciones.
Enseguida, tras identificar las partes e intervinientes, los hechos, la actuación procesal y los argumentos de las sentencias de primera y segunda instancia, invoca un solo cargo, con apoyo en la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial, que condujo a la indebida aplicación de los artículos 232 y 239 de la Ley 600 de 2000, y la falta de aplicación de los preceptos 259 y 262 ejusdem.
Refiere que el A quo, al apreciar los documentos allegados por la Contraloría, incurre en el error de darle aplicación al artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que estas circunstancias se encuentran plenamente definidas en la codificación procesal penal.
También, al señalar que las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, cuando sean compulsadas del original o de copia auténtica en el curso de una inspección judicial, desatiende que en esta actuación no se ha establecido la ocurrencia de alguna de esas hipótesis.
Discrepa, así mismo, el casacionista, de las consideraciones del Tribunal, donde determina que los documentos aducidos al plenario, enviados por la Contraloría General de la República, deben ser evaluados como prueba trasladada y que, así sea en copia simple, por el hecho de ser documentos públicos y haberse emitido por una autoridad administrativa, gozan de «presunción de autenticidad», aunque en cada uno de sus folios no aparezca constancia que lo certifique.
Al efecto, recrimina que en la Ley 600 de 2000 no existe tal presunción «pues le compete a la Fiscalía General de la Nación y al mismo juez de la causa, destruir la presunción de inocencia que cobija al procesado», y demostrar su responsabilidad. Para ello, debe investigar lo favorable y desfavorable y que en este sistema no existe la igualdad de armas, siendo competencia de estos entes, cumplir a cabalidad con los requisitos legales para aducir pruebas y posteriormente se les otorgue valor suasorio, cosa que en este caso no ocurrió.
Así lo viene expresando la defensa desde la audiencia pública y en la sustentación del recurso de apelación, pero el Ad quem confirmó la sentencia de primera instancia «sin contrariar en ningún aspecto valedero la posición de la defensa».
Por todo lo anterior, agrega, los juzgadores se equivocan al establecer que las copias de los documentos públicos se presumen auténticas, pues, con ello, desconocen lo preceptuado en el artículo 262 del Código de Procedimiento Penal.
El que la defensa haya manifestado su inconformidad con los hechos que cada uno de los documentos representan, hace que no se configure el reconocimiento tácito del que habla la norma en cita, razón por la cual, no los cobija la aludida presunción y, por lo tanto, pierden cualquier mérito probatorio sin que puedan ser estimados, como erróneamente lo hicieron los juzgadores de instancia.
Así mismo, dejaron de aplicar el artículo 259 del Código de Procedimiento Penal, sobre la obligación de aportar a la actuación los documentos en original o copia auténtica, o reconocidos en inspección judicial.
Por manera que, los contratos de interventoría realizados por el municipio de Cumbal, no pueden ser tenidos en cuenta porque no fueron presentados en original ni en copia debidamente autenticada, ni cumplen con los requisitos de la prueba trasladada.
Afirma el recurrente, que la llamada presunción de autenticidad, que según los juzgadores cobija a los documentos públicos, no es de recibo en la Ley 600 de 2000, sino en la 906 de 2004. En tal sentido, las piezas presentadas en copia simple, «vulneran la legalidad ordinaria y el debido proceso probatorio», al haber sido incorporadas sin las formalidades legalmente establecidas para su obtención o práctica.
Del contenido de los artículos 232, 239 y 259 de la Ley 600 de 2000 y la jurisprudencia que al respecto destaca, concluye el libelista que los juzgadores no podían valorar el material enviado por la Contraloría, ni tenerlo como fundamento de la condena, porque no emanó de la autoridad responsable del mismo, pues se debió acudir a la fuente, es decir, a los archivos de la Alcaldía Municipal de Cumbal y obtener copia debidamente autenticada para poderla examinar, y no simples copias, «que perdieron la presunción de autenticidad por cuanto fueron debidamente controvertidas en su contenido como los hechos y las cosas que supuestamente expresaban antes de la terminación de la audiencia pública».
Por ello, agrega, se incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad, en cuanto se desatendieron las previsiones legales para la incorporación o práctica de la prueba trasladada, cuya exclusión, impone que se dicte sentencia de reemplazo de carácter absolutorio.
En tal sentido, solicita se case la sentencia.
CONSIDERACIONES
1. Comiéncese por precisar que, al tenor de lo previsto en el artículo 205-3 del Código de Procedimiento Penal, en este caso, se hacía necesario acudir a la casación excepcional, en atención a que la pena privativa de la libertad prevista para el delito de peculado por aplicación oficial diferente (1 a 3 años) es inferior al quantum establecido para acceder al recurso por la vía común u ordinaria.
Al efecto, el demandante tiene la carga de justificar que el trámite amerita la intervención de la Corte, señalando, en forma clara y concreta, uno de los dos motivos que habilitan la procedencia del recurso, esto es, por la necesidad de desarrollar la jurisprudencia o para salvaguardar los derechos fundamentales.
Una vez establecido el cumplimiento de estos requisitos previos, se procede al examen del aspecto formal de la demanda, conforme a las previsiones que para su admisibilidad consagra la ley en los artículos 212 y 213 del Código de Procedimiento Penal.
1.1. Aun cuando el recurrente no indica que acude a la vía excepcional, sí apunta que la finalidad del recurso es la reparación de los agravios cometidos con la sentencia. Empero, no cumple con la obligación de acreditar, expresamente, la necesidad de restablecer el debido proceso, como lo anuncia, y tampoco se avizora que, en el reproche formulado contra el fallo del Tribunal, hubiese intentado evidenciar tal especie de agresión, en tanto la hace depender de la prosperidad de sus pretensiones.
1.2. Tampoco se ocupa de comprobar la necesidad de desarrollar la jurisprudencia, pues ese propósito debe estar acompañado de una fundamentación concreta, que ponga en evidencia la imperiosa intervención interpretativa de la Corte, bien sea por la falta de claridad de las normas que regulan el caso o la existencia de posturas contradictorias, entre otros.
Las pretensiones alusivas a que se «otorgue la verdadera aplicación» a las normas presuntamente vulneradas, y que la interpretación de la Corte sirva para la solución de otros asuntos en iguales o similares condiciones, no alcanzan a evidenciar que el asunto amerita el trámite extraordinario.
Lo anterior impide a la Sala, en uso de la discrecionalidad, admitir la demanda, puesto que dicha facultad está limitada a la justificación que el interesado ofrezca para hacer operante el recurso.
2. Si las anteriores deficiencias se pudieran superar, el censor tampoco atendió a los presupuestos de lógica y debida fundamentación que debe contener la cesura propuesta contra el fallo de segunda instancia.
2.1. Con insistencia se ha dicho, que la naturaleza rogada del recurso impone al interesado el deber de elaborar un libelo en el que demuestre, con argumentos lógicos y coherentes, que los errores invocados se adecuan a las causales taxativamente previstas en la ley y que su manifiesta incidencia en la declaración de justicia, comporta para la Corte efectuar el correspondiente control constitucional y legal.
En ese sentido, deberá atender a los principios que gobiernan el instituto: el de sustentación suficiente, determina que la demanda debe bastarse a sí misma para propiciar la invalidación del fallo; el de limitación, presupone que la Corte no puede entrar a suplir los vacíos, ni corregir las deficiencias de la demanda; el de crítica vinculante, implica que la alegación se debe fundar en las causales taxativamente previstas en la ley, atendiendo a los requisitos de forma y contenido de cada reproche, y los de autonomía, coherencia y no contradicción, comportan la postulación independiente de cada censura en procura de mantener la identidad temática y evitar la entremezcla de argumentos y propuestas excluyentes.
La doble presunción de acierto y legalidad que en esta sede, cobija a la sentencia de mérito, precisa de un enjuiciamiento en el que se objetive la contrariedad de la decisión con el ordenamiento jurídico.
No se trata de continuar con el debate probatorio cumplido en las instancias, tal como acontece en este caso, donde el demandante, en un escrito poco claro y colmado de ideas inconsistentes, se dedica a oponer su interesado criterio, sin apego a los requisitos de demostración de la causal invocada.
2.2. El error de derecho por falso juicio de legalidad, tiene lugar cuando la sentencia se fundamenta en una prueba que fue incorporada con desconocimiento de las formalidades legalmente establecidas para su aducción, o la rechaza cuando a pesar de reunirlas considera que no las cumple.
Además de identificar la prueba censurada, el interesado tiene la carga de especificar la formalidad legal omitida, con señalamiento de la norma que la contiene, y su incidencia en la decisión, esto es, que sin el yerro, necesariamente, se altera el sentido de la decisión.
3. El demandante no acató estas exigencias. En lugar de acreditar las fallas anunciadas en la incorporación de los documentos allegados por la Contraloría, en todo su discurso, se dedicó a exaltar cada una de sus inconformidades con los razonamientos de los falladores, sin atender que la sola pretensión de exteriorizar un simple desacuerdo, no traduce error susceptible de ser demandado en sede de casación, porque, en tal caso, el criterio judicial prevalece al de los sujetos procesales.
En este punto, es preciso destacar que el cuestionamiento indiscriminado hacia los argumentos de ambas decisiones constituye un desacierto técnico, pues bien se sabe que el recurso extraordinario debe recaer sobre el fallo proferido en segunda instancia.
Si el análisis del problema jurídico se asume desde otro punto de vista y con argumentos distintos, pese a que la decisión sea la misma, tal como ocurre en este caso, donde el Tribunal, pese a confirmar la decisión del A quo, examinó, con otra perspectiva, lo atinente a la legalidad de los documentos cuestionados por la defensa, lo aconsejable era dirigir el reproche contra el fallo de segunda instancia y luego, de ser necesario, acudir al de primer nivel.
Así lo viene señalando la jurisprudencia, de tiempo atrás (CSJ SP, 12 nov. 1999, rad. 10102):
Es cierto, y esto podría argüirlo el censor, que los dos fallos guardan comunión entre sí en todo lo que el superior haya avalado expresa o tácitamente, por lo que una referencia al de primera instancia por ende cobijaría al de segunda en el evento de una confirmación plena. No obstante, aunque la decisión sea similar, los argumentos, los planteamientos, los vacíos, los puntos de vista para estudiar el problema no son iguales y obligan a examinar ambos fallos, empezándose por el de segunda instancia, y luego, complementándolo, si es del caso, con el de primera instancia. No hacerlo, aparte de la inconsistencia técnica, reduce las posibilidades del censor al tener como elementos de juicio apenas los de la porción que haga materia de su estudio.
3.1. Lo cierto es que el censor apenas asumió una postura crítica frente a todas aquellas consideraciones que de una u otra forma, descartaron sus pretensiones.
Obsérvese cómo, en el claro propósito de configurar una propuesta de solución adversa, muestra su desacuerdo con el Tribunal cuando afirma que los instrumentos enviados por la Contraloría General de la República deben ser valorados como prueba trasladada porque gozan de la «presunción de autenticidad» en tanto se trata de documentos públicos y fueron emitidos por una autoridad administrativa.
Como argumento de oposición, aduce simplemente, que en la Ley 600 de 2000 no existe tal presunción «pues le compete a la Fiscalía General de la Nación y al mismo juez de la causa, destruir la presunción de inocencia que cobija al procesado» y demostrar su responsabilidad.
3.2. Bastante se ha insistido que cualquiera sea la causal invocada, el recurrente en casación debe promover, no un alegato desmedido, sino un juicio de confrontación jurídica que objetive los errores -de hecho o de derecho- contenidos en la sentencia, o que ésta se dictó en un juicio viciado de nulidad, porque de lo que se trata es de demostrar que la declaración de justicia allí contenida no corresponde a la realidad y, de contera, se impone su corrección a través de un pronunciamiento de fondo.
Ese objetivo no se logra cuando se ignoran las motivaciones de la decisión confutada, única manera de demostrar el desacierto y su incidencia determinante en las conclusiones.
3.3. Desde esa perspectiva es claro que, de acuerdo con la técnica casacional, el recurrente no está demostrando un error en la incorporación del material suministrado por la Contraloría que atente contra su validez, sino, como se verá, la reiteración de sus posturas defensivas que no fueron acogidas por el Tribunal.
En efecto, ese juzgador, luego de establecer, al tenor de lo dispuesto en el artículo 239 del Código de Procedimiento Penal, la posibilidad de trasladar pruebas válidamente practicadas de un proceso judicial o administrativo a otro, y de reseñar jurisprudencia al respecto, recuerda que este proceso se abrió formalmente con fundamento en el informe No 80521-0021, remitido al Personero Municipal de Cumbal – Nariño, por la Gerente Departamental de la Contraloría General de la República, donde da a conocer las actuaciones desplegadas en torno a la queja por el manejo de dineros del régimen subsidiado de salud en los años 2002 a 2005 y que arrojó cambio de destinación específica de recursos, que tiene trascendencia penal, pero no fiscal, porque no se vislumbró malversación o apropiación de fondos públicos.
Sobre la cuestionada presunción de autenticidad, apuntó:
No remite la menor dubitación que esas copias fueron compulsadas de manera oficial y provienen del trámite de auditoría fiscal número 80521-0028 y de la indagación preliminar fiscal radicada bajo el número 80524-004-0057 adelantada legalmente por el órgano de control de los recursos públicos (CONTRALORÍA GENERAL), cuyos empleados además cumplen funciones especiales de Policía Judicial en los asuntos de su competencia, según lo establecido en el artículo 312 procesal penal (ley (sic) 600 de 2000). Este acto de denuncia formal, de remisión o de compulsación de copias oficiales, con fines de investigación penal, realizado por la Gerente Departamental de la Contraloría General en Nariño y por la doctora EVA PATRICIA SÁNCHEZ CASTILLO como Profesional Asignada del grupo de investigaciones, juicios fiscales y jurisdicción coactiva de dicha entidad, no constituye un episodio autónomo, personal o arbitrario, ni siquiera es propio de las citadas funcionarias, sino que hacen (sic) parte de los ordenamientos proferidos al finalizar tanto la auditoría fiscal a la alcaldía de Cumbal – Nariño como la indagación preliminar fiscal, esto según consta en el auto 014 del 31 de octubre de 2007, a través del cual se dispuso la cesación de Acción Fiscal adelantada en contra del ex alcalde HUMBERTO GABRIEL ARCOS LÓPEZ, específicamente en el punto quinto del citado auto que reposa a folios 194 a 208 del cuaderno principal 1.
Quiere decir lo anterior que la noticia criminal sobre la probable configuración del delito de “peculado por aplicación oficial diferente o desviación de los recursos del régimen subsidiado de la salud” aparece en el plenario como producto de decisiones administrativas, surgidas legalmente del ejercicio de la Acción Fiscal que compete a la Contraloría General de la República, respecto de los recursos transferidos por la nación a los entes municipales; es claro que la denunciante ROSA RAQUEL SAENZ ZAMBRANO actuó como Funcionaria Pública que era en el cargo de Gerente Departamental de la Contraloría General de la REPÚBLICA EN Nariño, y la abogada EVA PATRICIA SÁNCHEZ CASTILLO como profesional del grupo de investigaciones de la entidad, de suerte que los documentos que estaban compulsando o remitiendo al órgano encargado de la persecución penal tienen una connotación no sólo oficial, sino que también se encuentran amparados por presunción de autenticidad, aunque en cada uno de los folios no aparezca constancia que lo certifique.
Estas circunstancias se hicieron constar en cada uno de los actos de información correspondientes, porque la Gerente Departamental indica a folios (sic) 1 que actúa “En cumplimiento a lo establecido en el decreto ley (sic) 267 de 2000, y en atención al procedimiento para el manejo de denuncias y quejas, versión 1.1. certificado por ISO”, mientras que la Profesional Asignada del grupo de investigaciones fiscales remite de manera directa los hallazgos a la oficina de Asignaciones de la Fiscalía “…con fundamento en lo ordenado en el artículo quinto del auto No 014 de cesación de acción fiscal No 80524-004-0057, proferido el 31 de octubre de 2007 (artículo 21 ley (sic) 610 de 2000)”, de lo cual se deduce cantarinamente que actúan como funcionarios públicos u oficiales y, por ello, se permiten adjuntar copias de los documentos de apoyo9.
3.4. De manera pues, que sin derruir tan claras consideraciones, en punto de la competencia de la Contraloría General de la República para adelantar el trámite de auditoría fiscal e indagación preliminar fiscal, por funcionarios de esa entidad en el Departamento de Nariño, que arrojó como resultado la constatación de la desviación de recursos del régimen subsidiado de salud del municipio de Cumbal, y la consiguiente decisión administrativa de compulsar copias para la correspondiente investigación penal con destino a la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en el artículo 21 de la Ley 610 de 200010, el demandante remite su disenso, del supuesto incumplimiento de los requisitos de la prueba trasladada, regulada expresamente por el canon 239 del Código de Procedimiento Penal, a otras disposiciones de esa normativa, esto es, a los artículos 259 y 262, que tratan lo concerniente al aporte y reconocimiento tácito, respectivamente, en aras de desvirtuar la validez y autenticidad que el fallador determinó en la información aportada por el órgano de control fiscal.
Con ese proceder, no solo incumple el deber de elaborar el juicio objetivo de confrontación a la estructura lógica de la decisión que demanda la especial naturaleza del recurso, con miras a materializar los errores que reprocha a los sentenciadores, sino que desconoce el postulado de corrección material, según el cual, las razones, fundamento y contenido del ataque, deben corresponder en un todo con la realidad procesal (CSJ AP, 2 may. 2012, rad. 26846).
4. Los insalvables defectos de orden técnico y de fundamentación, que la Corte no puede enmendar por virtud del principio de limitación que gobierna la casación, imponen la inadmisión de la demanda examinada.
5. La Sala acudirá a la casación oficiosa consagrada en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, sin que para ello se deba surtir el traslado de la actuación, a la Procuraduría General de la Nación, porque éste sólo procede cuando la demanda satisface los requisitos legalmente establecidos en el artículo 213 ejusdem.
5.1. En efecto, se constata que el sentenciador incurrió en una irregularidad que vulnera las garantías fundamentales del procesado, toda vez que en relación con el injusto objeto de condena, dedujo la figura del delito continuado, sin que la misma haya sido dilucidada en la resolución de acusación.
Al respecto, señaló el funcionario instructor:
Comportamiento que es típico por cuanto se adecua perfectamente a la norma prevista en el artículo 399 del C.P.; es antijurídico toda vez que disponía de la capacidad de comprender que el alcance de tales afectaciones y con ese comportamiento el encartado vulneró el bien jurídico de la Administración Pública; y culpable por cuanto se evidencia que el mentado agente, actuó con dolo es decir con el pleno conocimiento y la voluntad dirigida a conseguir el resultado que obtuvo. De esta manera, encontramos que están reunidos los elementos exigidos por el artículo 396 del C. de P.P. que inicialmente se mencionó, para proferir en su contra una resolución acusatoria como efectivamente se hará11.
El juez de primera instancia, al ocuparse de dosificar la pena, apuntó:
Si retomamos la conclusión punitiva sugerida en la acusación, se tiene que el punible investigado contemplado en el art. 399 del PC, trae aparejada una sanción de 1 a 3 años, que en meses es equivalente de (sic) 12 a 36 y multa de 10 a 50 smlmv. Como quiera que en este asunto nos encontramos frente a la figura del delito continuado, la pena en mención deberá incrementarse en 1/3 parte, conforme lo dispone el parágrafo del art. 31 del CP, para efectos de dicho incremento se acude a la regla 1ª del art. 60 del CP, que dispone que tal incremento se aplicará al mínimo y al máximo, quedando entonces una pena final de 16 a 48 meses de prisión.
(…)
En cuanto a la multa, se partirá de la mínima es decir 10 smlmv, la que se incrementará en 1/3 parte, por tratarse de un delito continuado, quedando la pena en 13.33 smlmv, siendo esa la multa a imponer con ocasión del delito12.
Desatendió ese fallador los parámetros de la acusación, en su componente jurídico, al afirmar la ocurrencia de un delito continuado, cuando el instructor no mencionó el aludido fenómeno en la providencia calificatoria y, por tanto, el procesado no pudo conocer y menos aún controvertir las razones de esa atribución, al tiempo que, con ese factor punitivo, se le impuso una pena superior a la que correspondía.
La irregularidad no fue advertida por el Tribunal, al revisar el asunto en sede de apelación.
Esta Corporación (CSJ AP, 26 mar, 2009, rad. 30936) ha sido enfática en señalar que el enjuiciado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación ni se le pueden desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena; por tanto, en virtud del principio de congruencia, la resolución de acusación y la sentencia deben guardar perfecta correspondencia, tanto en el aspecto personal (sujetos), fáctico (hechos y circunstancias) y jurídico (modalidad delictiva), porque de lo contrario, se quebrantan las bases fundamentales del proceso.
5.2. Así las cosas, lo procedente es corregir el yerro, excluyendo el delito continuado, situación que trae como consecuencia que las conductas imputadas al procesado deban ser consideradas de forma individual, sin que de ellas se pueda predicar un concurso homogéneo de peculado por apropiación oficial diferente, porque no fue aludido en las instancias y, lógicamente, resultaría desfavorable para la situación del procesado.
Adicionalmente, la Corte verifica que frente a la mayoría de los comportamientos, ha operado la prescripción de la acción penal.
Según se precisó en la resolución de acusación, la desviación de fondos de destinación específica del Régimen Subsidiado se hizo para atender contratos de asesorías e interventorías, compra de equipo y tarjetas de computador, y mano de obra para la construcción de una cancha deportiva tal como se pudo comprobar «a través del informe de los peritos y de los soportes adjuntos, así como de los contratos y anexos contractuales o de garantías, que fueron allegados en fotocopias a la investigación para establecer su real ejecución», entre otros documentos13.
Descendiendo al estudio de la Contraloría Departamental de Nariño, se observa una detallada relación de los hallazgos irregulares, entre los que se encuentra los pagos de los contratos que hacen parte del sustrato fáctico objeto de condena.
5.3. Se debe recordar, entonces, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 83 y 86 del Código Penal del año 2000, la acción penal prescribe en un lapso igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años ni excederá de veinte (20). Con la ejecutoria de la resolución de acusación, dicho término se interrumpe y a partir de ese momento comienza a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, evento en el cual, no podrá ser inferior a cinco (5) años ni superior a diez (10).
La misma preceptiva señala que, en tratándose de delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, la pena se incrementa en una tercera parte. En el sub lite, dado que la pena máxima para el peculado por aplicación oficial diferente no supera los cinco (5) años, se debe partir del mínimo de seis (6) años y ocho (8) meses.
Así las cosas, es claro que ese término se superó antes del 30 de enero de 2012, fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, en relación con los contratos de interventoría al régimen subsidiado de salud, suscritos el 1º de diciembre de 2003, por valor de $12’805.152,oo y el 1º de abril de 2004, en cuantía de $41’184.782, el contrato de prestación de servicios sin formalidades plenas, de fecha 1º de noviembre de 2004, por la suma de $3’200.000.oo, así como los de suministro de equipos de computación, de $3’760.000.oo, y de mano de obra, por $1’800.000.oo, efectuados, respectivamente, el 11 y 1º de abril de 200514.
Se procederá, entonces, a declarar la prescripción de la acción penal y en consecuencia la cesación de procedimiento, en relación con estas conductas, las cuales se encuentran descritas en esta providencia, en el acápite de los hechos, en los numerales 1,3, 4, 5 y 6.
No ocurre lo mismo frente al contrato de interventoría referido en el numeral 2 de dicho apartado, celebrado el 13 de mayo de 2005, por valor de $29’565.508, entre el municipio de Cumbal y el señor Juan Carlos Villota, porque al respecto se constata que el alcalde Arcos López ordenó, mediante Resolución No 021 del 7 de julio de 200515, un pago parcial a favor del contratista, tal como se había precisado en las instancias, al momento de analizar el fenómeno de la prescripción, a solicitud de la defensa16.
Frente a ese acto de destinación oficial diferente, consumativo de la infracción, el término de seis (6) años ocho (8) meses que se tiene en cuenta para la prescripción, no alcanzó a completarse el 30 de enero de 2012, cuando, se itera, quedó en firme la pieza acusatoria.
Por manera que, en relación con este comportamiento, surge imperioso redosificar la pena impuesta al enjuiciado, excluyendo de ella el incremento atinente a la figura del delito continuado, atendiendo a los parámetros fijados por el sentenciador de primera instancia, quien, frente a la prisión se ubicó en el cuarto mínimo –de 16 a 24 meses- y dentro de él, impuso una pena de 20 meses, lo cual significa que efectuó un incremento del 50%17.
Como el nuevo cuarto mínimo, va de 12 a 18 meses, el monto mínimo se incrementará en ese mismo porcentaje, que corresponde a tres (3) meses18, para imponer al sentenciado, en definitiva, quince (15) meses de prisión, término al que se reduce la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En cuanto a la multa, basta simplemente con excluir el aumento de la tercera parte que aplicó el A quo, por efecto del delito continuado, para fijarla en diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
6. Cuestión final.
Observa la Sala que en la pieza acusatoria dictada contra el procesado, además de la desviación de fondos para atender los asuntos arriba reseñados, también se indicó, de acuerdo a los documentos allegados con el informe pericial, «que la administración municipal de Cumbal, de manera irregular trasladó recursos destinados a la atención del servicio de salud subsidiada por la suma de $444.9888.43519 (sic), a otra cuentas de su propiedad, donde esos recursos cumplieron otros fines muy distintos, pese a la destinación específica que debía dárseles»20, atribución reiterada por el delegado de la Fiscalía en la audiencia pública de juzgamiento21.
Sin embargo, en los fallos de primera y segunda instancia, nada se dijo al respecto.
Tiene dicho la Sala (CSJ AP 29 abr. 2015, rad. 43170), que en los eventos en que el juzgador deja de considerar uno o varios delitos imputados en el pliego de cargos se incurre en una incongruencia omisiva, que debe ser corregida mediante la ruptura de la unidad procesal y la compulsa de copias al juzgado de primera instancia, para que por separado, dicte la sentencia correspondiente.
Lo anterior, en seguimiento del criterio jurisprudencial inserto en asuntos similares, tramitados bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000. Uno de ellos, (CSJ SP, 20 nov. 2001, rad. 15664) es del siguiente tenor literal:
De la reseña comentada surge que en relación con el ilícito del artículo 144 sí se profirió sentencia siguiendo las formas propias del juicio, luego es evidente que sobre éste no hay lugar a observación alguna, que sólo cabría respecto del tipo penal del artículo 146, por el que hubo acusación formal, pero ninguna decisión final. Pero no consulta la lógica declarar la nulidad parcial de un acto que no se produjo, porque el reenvío del trámite sería a la fase previa al fallo de primer nivel, pero exclusivamente en lo atinente al delito por el que no se dictó sentencia, cuando es evidente que la solución, que no comporta vulneración a garantía alguna, es que se compulsen copias para que se cumplan los actos omitidos, esto es, que se emita la sentencia por el delito a que se alude y se aplique el procedimiento que de allí surja.
Debe quedar claro que si bien es posible pensar en complementar el fallo sobre la base de la eventual inconsonancia entre acusación y sentencia, lo cierto es que si se acudiera a ello podrían resultar cercenados hipotéticos instrumentos defensivos, verbi gratia la apelación de la sentencia de primera instancia o la casación respecto de la de segunda, o intereses de los otros sujetos procesales. La medida tomada tampoco afecta a los condenados, toda vez que ante una supuesta sentencia condenatoria, entre otras cosas, sería procedente la acumulación de penas.
Lineamientos que guardan perfecta similitud con el sub lite, donde se acusó formalmente por el traslado de $444.988.435.oo a otras cuentas de la administración municipal de Cumbal, pero no hubo decisión de fondo, sin que se exhiba coherente declarar la nulidad parcial, porque en relación con los otros comportamientos sí se profirió fallo definitivo.
Y, la posibilidad de emitir una decisión complementaria, por parte de la Corte, limitaría a las partes el ejercicio de los derechos de contradicción, a la segunda instancia y a la interposición del recurso extraordinario de casación.
Lo procedente, entonces, es disponer la ruptura de la unidad procesal y la expedición de copias de lo actuado para que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales-Nariño profiera el fallo correspondiente a la imputación contenida en la resolución de acusación y reiterada en los alegatos finales de la audiencia pública, relacionada con el aludido traslado de dineros.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Humberto Gabriel Arcos López.
Segundo. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE el fallo impugnado, en el sentido de excluir la figura del delito continuado y declarar prescita la acción penal seguida contra Humberto Gabriel Arcos López, respecto de los contratos de interventoría suscritos el 1º de diciembre de 2003, por valor de $12’805.152,oo y el 1º de abril de 2004, en cuantía de $41’184.782, el contrato de prestación de servicios sin formalidades plenas, de fecha 1º de noviembre de 2004, por la suma de $3’200.000.oo, así como los de suministro de equipos de computación, de $3’760.000.oo, y de mano de obra, por $1’800.000.oo, efectuados, respectivamente, el 11 y 1º de abril de 2005.
Decretar en su favor la cesación de procedimiento.
En consecuencia, fijar la pena impuesta al procesado, como autor del delito de peculado por aplicación oficial diferente, respecto del contrato de interventoría celebrado el 13 de mayo de 2005, por valor de $29’565.508, en quince (15) meses de prisión, multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y reducir la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la privativa de la libertad, conforme a las motivaciones señaladas en precedencia.
Las demás determinaciones permanecen sin modificación.
Tercero. Contra esta decisión no procede ningún recurso, salvo en relación con la declaratoria de prescripción, respecto de la cual cabe el recurso de reposición.
Cuarto. Disponer la ruptura de la unidad procesal para que se expidan copias de la actuación con destino al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ipiales-Nariño, a efectos de que profiera el fallo correspondiente a la imputación contenida en la resolución de acusación y reiterada en los alegatos finales de la audiencia pública, relacionada con el traslado de $444.988.435.oo a otras cuentas de la administración municipal de Cumbal, conforme se expuso en la parte motiva.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 31 a 34 Cuaderno del Tribunal.
2 Folios 177 y 178 Cuaderno No 1.
3 Folios 260 a 263 Ib.
4 Folios 403 a 409 Cuaderno No 2.
5 Folio 419 Ib.
6 Folios 506 y 524 a 530 Ib.
7 Folios 532 a 562 Ib.
8 Folios 30 a 54 Cuaderno del Tribunal.
9 Folios 46 a 48 Cuaderno del Tribunal.
10 Por medio de la cual se establecer el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las Contralorías. Artículo 21. Traslado a las autoridades. Si con ocasión del adelantamiento de los procesos de que trata la presente ley se advierte la comisión de hechos punibles o de faltas disciplinarias, el funcionario competente deberá dar aviso en forma inmediata a las autoridades correspondientes.
11 Folio 409 Cuaderno No 2.
12 Folios 557 a 559 Ib.
13 Folio 405 Cuaderno No 2.
14 Confrontar Informe de la Contraloría, visible a folios 1 a 5 Cuaderno No 1.
15 Folio 42 Ib.
16 Folio 440 Cuaderno No 2.
17 24-16=8; 20-16=4; 4×100%/8= 50%.
18 18-12=6=100%; 6×50%=3.
19 La suma correcta es $444.988.435.oo.
20 Folio 405 Cuaderno No 2.
21 Folio 525 Ib.