SP5195-2014(38699)

Asistente Jurídico Inteligente

Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.

⌃

▤Resumen ⚖Análisis Jurídico 💬Explicación Fácil ▮Puntos Clave ?Preguntas Frecuentes

ⓘ Puedes seleccionar un fragmento de texto o analizar el artículo completo.

Resultado

⧉ ⇩ ⎙ ↗ ×

✨ Aquí verás el resultado generado por LEO-IA.

Desarrollado con ❤ por LEO-IA | Inteligencia Artificial Jurídica

    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ  

Magistrada ponente  

SP 5195-2014  

Radicación N° 38699  

(Aprobado Acta No. 123)  

Bogotá  D.C.,  abril treinta (30) de dos mil  catorce (2014).   

VISTOS  

La Sala se pronuncia de fondo sobre la demanda  de  revisión  presentada  por  el  defensor  de JOSÉ  GUSTAVO  MORENO  PORRAS  contra la sentencia de segunda  instancia  proferida  por  el  Tribunal  Superior de Bogotá el 12 de octubre de  2010,  por  medio de la cual confirmó la dictada el 18 de diciembre de 2009 por  el  Juzgado  17 Penal del Circuito de la misma ciudad que condenó al mencionado  como  autor  penalmente  responsable  del delito de contrato sin cumplimiento de  requisitos legales.   

HECHOS  

En el fallo de segunda instancia objeto de la  acción, fueron compendiados de la siguiente forma:   

Se tuvo conocimiento de la noticia criminal  mediante  denuncia  formulada  por  el Contralor de Cundinamarca, según el cual  (sic)   después  de  una  auditoría  integral  efectuada  a  la Empresa Editorial de Cundinamarca Antonio  Nariño                 ‘EDICUNDI’ se  evidenció  la  ocurrencia de una irregularidad, al haberse adjudicado por parte  del  gerente  general JOSÉ GUSTAVO MORENO PORRAS, el contrato No. 001 de 2003 a  la  firma  LEXCO  S.A.,  por  valor de $ 15.974.107, para la adquisición de una  fotocopiadora,  sin  el  lleno de los requisitos legales previstos en el Decreto  2170  de  2002, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 80  de 1993.   

ACTUACIÓN  PROCESAL   

Al   diligenciamiento  penal  surtido  con  ocasión  de los anteriores hechos fue vinculado JOSÉ  GUSTAVO  MORENO PORRAS, gerente de la Empresa Editorial  de  Cundinamarca  Antonio  Nariño (en adelante, EDICUNDI), a quien se acusó el  30  de  octubre  de  2008  como  presunto  autor  del  delito  de  contrato  sin  cumplimiento  de requisitos legales, decisión que fue confirmada el 17 de abril  de 2009.   

Para  la  fase  del  juicio,  el proceso fue  asignado  al  Juzgado 17 Penal del Circuito de Bogotá, donde, una vez impartido  el  trámite  legal, el 18 de diciembre ulterior se dictó fallo de primer grado  por  cuyo  medio  se  condenó al acusado a  las penas principales de cincuenta (50) meses de prisión y multa  por  valor  equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales, así como a la  accesoria  de  inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas  por  el  lapso de cinco (5) años, al hallarlo penalmente responsable del delito  por  el  cual  fue  acusado.  En  la misma determinación, le negó el subrogado  penal  de  la condena de ejecución condicional y le concedió el sustitutivo de  la prisión domiciliaria.       

El Tribunal Superior de esta misma ciudad, en  virtud  del  recurso  de  apelación  promovido  por la defensa del sentenciado,  confirmó  la  anterior  decisión  mediante fallo proferido el 12 de octubre de  2010.   

A   través   de  apoderado  especial,  el  sentenciado     MORENO     PORRAS     incoó   ante   esta   Colegiatura,  mediante  demanda,  acción  de  revisión,  cuyo  conocimiento se asignó inicialmente al despacho del H.M. LUIS  GUILLERMO           SALAZAR           OTERO1;  sin  embargo, con auto del 4  de  marzo  de  2013,  se remitió al de la Magistrada Ponente por compensación.   

El  libelo  fue  admitido  el  11  de  abril  subsiguiente,  disponiéndose,  al mismo tiempo, el envío del expediente dentro  del  cual se produjo la decisión cuestionada, con sujeción a lo previsto en el  artículo 222 de la Ley 600 de 2000.   

Recibida la actuación, se dispuso surtir el  traslado  a  los  intervinientes  para que solicitaran el decreto y práctica de  pruebas, oportunidad utilizada por el defensor.   

          Mediante  auto  de  octubre  9  del mismo año se ordenó tener como  pruebas  las  aportadas por el apoderado con el escrito de demanda y la allegada  con   el  memorial  de  solicitud  probatoria,  decretar  la  práctica  de  los  testimonios     de     Luz     Dary    Olaya    de  Hernández, Ivonne Ayda Melo  Campos, Aristóbulo Corredor  Villamil  y Fabián Antonio  Gil  Miranda  y  negar  el  decreto y práctica de los  testimonios    de    Gustavo    Jesús   Velásquez  Velandia  y  Nubia Salamanca  Valenzuela,  de  los directores del Archivo Central de  la  Gobernación  de  Cundinamarca  y  de  la Oficina de Gestión Documental del  mismo  ente  territorial,  así como la diligencia de inspección judicial a las  instalaciones  del  Archivo  Central  de  la  Gobernación  de Cundinamarca y el  estudio  técnico a los documentos aportados, en su totalidad solicitados por la  defensa.   

El 13 de diciembre ulterior fueron recibidas  las    declaraciones    de   Luz   Dary   Olaya   de  Hernández,   Aristóbulo  Corredor  Villamil  y Fabián  Antonio   Gil   Miranda,   sin  que  compareciera  la  citada    Ivonne   Ayda   Melo   Campos,  ante  lo  cual se dispuso surtir el traslado previsto en el   artículo  225  ibídem para  alegar  de  conclusión,  utilizado  por  la  defensa  y  la representación del  Ministerio  Público,  por  lo  que se procede a emitir el fallo de fondo que en  derecho corresponda.   

LA  DEMANDA   

Con  fundamento  en  la  causal  tercera  de  revisión,  el  defensor  aduce  que  con  posterioridad  al  fallo  de  segunda  instancia  han  aparecido pruebas nuevas que permiten acreditar la inocencia del  condenado        MORENO       PORRAS.   

Refiere,  en concreto, a las siguientes: (i)  aviso  de  convocatoria  o  invitación  pública  de  fecha  marzo  21  de 2003  “mediante el cual, se informa a los interesados, la  intención  de  la  entidad  de comprar una fotocopiadora para el nivel central.  Documento  proyectado  por Luz Dary Olaya”; (ii) acto  de  apertura  de  proceso  contractual del 25 del mismo mes y año y; (iii) acto  administrativo   de  adjudicación  del  8  de  abril  del  mismo  año  de  una  convocatoria   pública   a   favor   de   la  firma  LEXCO  S.A.,  “Este  documento  fue preparado por Luz Dary Olaya y revisado por  Nubia Salamanca.   

El  carácter  ex  novo  de estos medio de prueba, sostiene el demandante,  deviene  innegable “por cuanto se trata de elementos  que  no  fueron  aportados o incorporados al expediente y en consecuencia de los  cuales  el  juzgador  no  tuvo  conocimiento  en el desarrollo del proceso penal  adelantado  contra JOSÉ GUSTAVO MORENO PORRAS como Gerente General de EDICUNDI,  por   la   celebración   y  suscripción  del  contrato  No.  001  en  el  año  2003”.   

No  se  trata,  complementa,  de  elementos  elaborados  con  posterioridad  al  delito  o  producidos  después de ella sino  sucesos   ligados  al  hecho  punible  materia  de  investigación  “vale  decir,  coexistentes  con  los mismos y que fueron incluso  materia  de pronunciamiento en las sentencias de primera y de segunda instancia,  donde  fueron  censurados  por  ausentes  en el trámite contractual y fuente de  incumplimiento   de   requisitos  para  materializar  el  punible”.   

Con ellos, prosigue, se demuestra ahora, y a  diferencia  de lo declarado en los fallos, que su defendido sí cumplió con los  requisitos  legales  exigidos para la suscripción del contrato No. 001, lo cual  confirma  que  en  este  caso  la  Fiscalía  omitió su deber de investigación  integral  “y se limitó en su momento, únicamente a  pedir  los  soportes  a  EDICUNDI  y  valorar  los que fueron aportados, pero no  adelantó  ninguna  actividad directa, complementaria u obligatoria de búsqueda  e     indagación     sobre     los     innegables     y    ahora    refulgentes  documentos”.   

La valoración integral acorde con las reglas  de  la  sana crítica de los nuevos medios de convicción, permite identificar y  demostrar  que  el  trámite  precontractual  cumplió  con  todas  las etapas y  requisitos,  verdad  histórica  que riñe con la declarada en los fallos y que,  de  haber  sido  conocida  con  antelación,  habría  determinado una decisión  diferente   a   la   adoptada,   de   carácter   absolutorio   a  favor  de  su  prohijado.   

Discrepancia   que  pone  de  presente  la  existencia  de  una  decisión  que a pesar de su ejecutoria y carácter de cosa  juzgada entraña injusticia frente a su representado.   

Acto seguido explica que los medios de prueba  aportados  con  la demanda fueron hallados como consecuencia de la contratación  de  un  investigador  privado  para  la  indagación y recolección de elementos  materiales  y/o  evidencia  física,  para  cuya  constatación  en  punto de su  autenticidad,  existencia,  contenido  y  publicidad, allega declaraciones extra  juicio  de  Luz  Dary Olaya de Hernández,  para  entonces  secretaria  de Gerencia de EDICUNDI; Ivonne  Ayda  Melo  Campos  y   Gustavo  Jesús  Velásquez  Velandia,  quienes  fungieron  como  técnicos  de  EDICUNDI,  así  como  de  Aristóbulo  Corredor  Villamil,  gerente  general,  para  el  año  2003, de la compañía LEXCO S.A., las cuales también  constituyen  prueba  nueva,  rendidas  bajo  la gravedad de juramento, y quienes  dentro  de  la  actuación penal no fueron llamados a declarar, de cuyo dicho se  infiere  la  inexistencia del delito por el que se condenó y la inocencia de su  prohijado.     

Por  lo  anterior  y  tras  recalcar  que la  condena   surgió  como  consecuencia  de  que  hubo  una  deficiente  actividad  investigativa  a  cargo  de  la Fiscalía General de la Nación, constitutiva de  quebranto  del  principio de investigación integral, solicita dejar sin efectos  las  sentencias  de  instancia,  al  estar  demostrada  la  causal  de revisión  invocada  y, en consideración a ello, se disponga su invalidación “y  la  restauración parcial del proceso a partir, inclusive, de  la  resolución a través de la cual, la Fiscalía Quinta Seccional de la Unidad  de  Delitos contra la Administración Pública clausuró la investigación, para  que  los  elementos de convicción ex novo conformen el acervo probatorio y sean  valorados  al  momento  de  calificar, dejando a salvo las pruebas practicadas o  aducidas   en   forma   legal   a   la  actuación”,  procediéndose  a  dejarlo en libertad inmediata y a cancelar las anotaciones en  su contra con origen en la actuación.   

ALEGATOS   DE   LA  DEFENSA   

          El  apoderado  del sentenciado comienza por recordar la  causal  invocada  y,  tras  ello,  relaciona  las pruebas aportadas con la demanda y las  allegadas  durante el traslado del artículo 225 de la Ley 600 de 2000 dentro de  esta  actuación,  haciendo  referencia  esto  último  a  las  declaraciones de  Luz    Dary    Olaya    de   Hernández,  Fabián Antonio Gil Miranda      y      Aristóbulo     Corredor  Villamil.   

          A   su   juicio,  señala,  todas  estas  pruebas  cumplen  con  los  requisitos  formales  y sustanciales para controvertir la decisión condenatoria  que  se examina, lo cual se vislumbra desde cuando en el auto de 9 de octubre de  2013  se  dispuso  tener  como  tales  las  aportadas con el libelo y ordenar la  práctica de las testimoniales reseñadas.   

          En  seguida indica que en relación con el requisito de prueba nueva  y  su  magnitud para derrumbar el principio de cosa juzgada, tanto en los fallos  de  instancia como en la resolución de acusación se sostuvo la inexistencia de  documentos  correspondientes  a  la  fase precontractual dentro del contrato No.  001  de  2003  suscrito  por  el representante legal de la firma EDICUNDI con la  firma  LEXCO  S.A.,  por  valor  de  $  15.974.107  para  la adquisición de una  fotocopiadora.   

         

          De  esa  manera,  transcribe  un  aparte  de la sentencia de segundo  grado   donde  se  echaron  de  menos  tales  documentos,  lo  que  “constituyó  el  argumento central del fallo, al concluir que la  ausencia  de  esos  elementos  precontractuales  estructuraban  el tipo penal de  contrato     sin     cumplimiento     de    requisitos    legales”.   

          Añade  que  durante el proceso se argumentó la existencia de tales  actos  debidamente documentados, pero “el precario e  irregular  manejo  del  archivo  de  la empresa EDICUNDI aunado a una deficiente  labor  de  búsqueda,  no  permitieron  verificar  su material existencia en los  archivos  de  la  Institución”,  lo  cual  impidió  cumplir  con  la  exploración  de  la  verdad,  afectándose  las garantías de  imparcialidad e integralidad en la consecución de la prueba.   

          Además,   situaciones   como   la   liquidación  de  EDICUNDI  por  disposición  del  artículo  14 del Decreto 026 del 28 de febrero de 2005 de la  Gobernación   de   Cundinamarca,  junto  con  la  dispersión  del  archivo  en  diferentes  sedes  del  agente  liquidador y la falta de un control adecuado por  parte  de  la  empresa,  impidieron  la  obtención  de  los medios “que  aunque  existentes con anterioridad a los fallos de primera  y  segunda instancia, fueron declarados como ausentes en el trámite contractual  por los operadores judiciales”.   

          Empero,  agrega,  las  labores  de  investigación  desplegadas  con  posterioridad  al  fallo  lograron  los  medios  con  los  que  se demuestra una  realidad  histórica  distinta  a  la surtida en el proceso y a la que se llegó  por la referida deficiencia investigativa.   

          Así,  pregona,  con  el  aviso  de  convocatoria o invitación  pública  del 21 de marzo de 2003, se informa a los interesados la intención de  la  entidad  de  comprar  una  fotocopiadora  para el nivel central; por su  parte,  el  acto de apertura del proceso contractual del 25 del mismo mes y año  suscrito  por  el  gerente de EDICUNDI y el acto administrativo de adjudicación  del    8   de   abril   ulterior   a   favor   de   LEXCO   S.A.,   “logran  la presentación de la prueba nueva exigida en la causal  tercera  de  revisión  y  documentan  el  cumplimiento  de  los  requisitos del  contrato  en su etapa precontractual y desarrollo de los principios que rigen la  materia  y  contradicen  los  argumentos  de los falladores de primero y segundo  grado,  hasta el punto de que de haberlos conocido en su momento, las decisiones  hubieran   sido  absolutorias,  pues  con  esta  documentación  que  denota  el  cumplimiento  contractual,  hubieran  declarado atípico el hecho”.   

          Dicha  situación  demostrada, adicionalmente, reclama la anulación  de  los  fallos  por  violación  del  principio  de legalidad ante una evidente  atipicidad  de  la conducta con violación de la carga de la prueba por carencia  de   investigación   y,   de   paso,   el   axioma  de  dignidad  humana,  cuyo  restablecimiento demanda a través de esta acción.   

          No  obstante,  más  que  los documentos aportados, insiste, son las  mismas  declaraciones  recibidas en el trámite de esta acción las que ostentan  el  rango  de  prueba nueva, porque al interior de la actuación penal no fueron  llamados  a  declarar  y  por  ello  no  se conoció la verdad sobre el trámite  contractual  y  la  participación real de otros funcionarios en su elaboración  como   Luz   Dary  Olaya  de  Hernández, cuyo contenido y aspectos incidentes rememora.   

          En    torno   a   este   testimonio,   concluye   que   “ofrece  verdad, seguridad, confianza en su información proviene  de  una  persona que participó directamente en los hechos y no registra ningún  elemento  que  permite  dudar  de  su  veracidad  y confiabilidad”.   

          Luego,  se  ocupa  de  la declaración del investigador Fabián  Antonio  Gil  Miranda, indicando  que  con  ella  se  concede  la  claridad  requerida  en  cuanto  a la actividad  desplegada  para  la  obtención  de  los  medios con los que no se contó en su  momento   en   los  trámites  de  instancia,  legitimándose  su  aparición  y  existencia en poder de la autoridad administrativa.   

          Por   su   parte,  Aristóbulo  Corredor  Villamil,  gerente general de la compañía LEXCO S.A.  “reconoce  los  documentos allegados con la demanda  de  revisión  y  los  identifica como correspondientes a la presentación de la  propuesta  comercial,  al  documento  de  asignación  y  que  le  fue informado  pólizas  y  legajos  por ellos aportados en su momento al proceso contractual y  otros  documentos  que  relacionó  de  acuerdo  a  su  conociendo  (sic)    y    existencia”.   

          Además,  dice,  resalta el procedimiento de la empresa para conocer  la  presencia  de  posibles  negociaciones  comerciales indicando que el tema es  conocido  por  los  vendedores  de  la  zona  y,  en  el caso particular, por la  convocatoria,  tanto  de  los  términos como de sus requisitos, corroborando la  participación de otras empresas en el proceso contractual.   

          La  calificación  de  este  testimonio,  asegura, debe ser alta, al  denotar  “seguridad,  certeza  y no registrar causa  que  permita  dudar  de él. Lo informado tiene soporte documental e histórico.  Representa  a  una  empresa ampliamente conocida    en el mercado  nacional    de    fotocopiadoras,    eso    también    amerita    seriedad    y  seguridad”.   

          Por  lo anterior, no sólo se prueba que los documentos ignorados en  los  fallos  existían y emergen como prueba nueva, en tanto sucedieron o fueron  coetáneos  con  los actos contractuales sobre los que se edificó la tipicidad,  sino  que  hubo  convocatoria,  publicidad  y  se estipularon las condiciones de  invitación   y   participación   “al  punto  que  registramos   la  intervención  de  otros  oferentes,  LEXCO,  la  de  SYCOM  y  LANIER”.   

          El  procedimiento,  entonces,  fue cumplido, los avisos se hicieron,  se  publicaron y se surtió el efecto propuesto en la ley, amén de ser dictados  y     dirigidos     por    especialistas    en    contratación,    “funcionarios  directivos  abogados  especializados  y designados  formalmente     para     conformar     un     grupo     interdisciplinario     y  técnico”.   

          Los   referidos   elementos  de  juicio,  aduce,  permitirán  a  la  Fiscalía,  una vez invalidados los fallos de instancia, rehacer la instrucción  y,  dentro  de un concepto integral de investigación, verificar el cumplimiento  de  los  requisitos  legales  del  contrato  001  de 2003 y la participación de  quienes  en  el ejercicio de sus funciones y delegación actuaron en cada una de  las  etapas  del  proceso  contractual  y  “bajo ese  retorno  a la legitimidad procesal, la Fiscalía cotejará si con los documentos  allegados  y  que  en  su momento fueron catalogados de inexistentes, ahora, las  condiciones  de  la  estructura  penal  sancionatoria  se  mantiene,  o  por  el  contrario,       no      amerita      convocar      a      juicio”.   

          Con  fundamento  en  lo  expuesto,  depreca regresar el proceso a la  Fiscalía,  conforme  lo  estipulado en el numeral 2 del artículo 227 de la Ley  600  de  2000,  para que en la etapa instructiva “se  tenga  la  oportunidad de allegar los medios de prueba y se califique el sumario  bajo   ese   manto   de  seguridad  jurídica  y  debido  proceso”,  declarando  fundada  la causal de revisión y, como consecuencia,  se   disponga   la  restauración  parcial  del  proceso  desde,  inclusive,  la  resolución de cierre de investigación.     

ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO  

La  Procuradora  Tercera  Delegada  para  la  Casación  Penal tras disertar, con apoyo en jurisprudencia de esta Colegiatura,  en  torno al objeto y naturaleza de la acción de revisión, así como en cuanto  a  los  presupuestos  de  la  causal  tercera  invocada,  y  de  relacionar  las  distintas          pruebas  aportadas  con  la  demanda  y  el  contenido  fundamental  de  los  testimonios  recibidos  en  el decurso de esta acción, colige que no hay discusión respecto  de   que   ostentan   el  carácter  de  prueba  nueva,  en  tanto  “no  logró  estar al alcance de los jueces al momento de decidir  de fondo el asunto”.   

Para  fundamentar  la  última  inferencia,  transcribe  apartes  de  los fallos de instancia y, acto seguido, se ocupa de si  dicha  prueba  “tiene la virtualidad de establecer,  en  grado  de  certeza,  la  inocencia  del  condenado, o de tornar cuando menos  discutible   la   verdad   declarada   en   el  fallo,  haciendo  que  no  pueda  probatoriamente mantenerse”.   

En  ese  orden,  pregona  que los documentos  aportados  con  el  libelo  informan  sobre  una  situación o variante fáctica  igualmente  nueva cual es que el procesado sí dio cumplimiento a los requisitos  legales  establecidos  para este tipo de contratación administrativa atendiendo  la  cuantía  del  asunto,  esto  es,  los previstos en el Decreto 2170 de 2002,  según  el cual era necesario realizar un estudio de conveniencia, adelantar una  convocatoria  pública, evaluar las propuestas -se recibieron dos- y realizar el  acto  administrativo  de  adjudicación,  por  lo  que  “con  dichos  elementos  se  entienden aportados los soportes documentales que  echó  de  menos  el  Juez de primer grado y que le sirvieron de fundamento para  atribuir la responsabilidad penal al encartado”.   

Dichos  requisitos  contractuales,  añade,  buscan  preservar  los principios de la contratación estatal, especialmente los  de  transparencia  y  selección  objetiva,  sobre lo cual resulta importante la  declaración  del  gerente  de  LEXCO  S.A.  quien  manifestó que la empresa se  enteró del contrato por convocatoria pública.   

Adicionalmente,  se cuenta con declaraciones  que  permiten  establecer que el proceso de liquidación por el que atravesó la  entidad  EDICUNDI  dificultó  allegar  los  documentos  nuevos  en  el  momento  procesal   oportuno,   de  suerte  que  tanto  la  prueba  documental  como  las  declaraciones  que  los  respaldan son novedosos elementos de juicio que cuentan  con  la  capacidad  e  idoneidad  suficientes  para  acreditar  la inocencia del  condenado  y poder minar el soporte probatorio de la sentencia cuya revisión se  pide,  la  cual,  pese  a su ejecutoria, puede resultar injusta si se valoran en  conjunto las pruebas nuevas.   

Por  lo  expuesto,  sostiene  que  le asiste  razón  al  demandante en el presente caso y, en consecuencia, encuentra fundada  la  causal  pretextada,  lo  que podría llegar a modificar el sentido del fallo  condenatorio  impuesto  a  JOSÉ GUSTAVO MORENO PORRAS  como  autor del delito de celebración de contrato sin  el cumplimiento de requisitos legales.   

En   tal   medida,  solicita  “declarar  fundada  la  causal  revisión  demandada, disponer la  invalidación  de lo actuado desde la sentencia de primera instancia, inclusive;  y,    ordenar    el    renvío   (sic)   del   proceso   al  Juzgado  Penal  del  Circuito  de  Bogotá  que  corresponda  por  reparto,  diferente al que emitió el fallo, para que vuelva a  dictar  sentencia integrando al acervo probatorio los elementos de juicio que se  adjuntaron   en   el   trámite  de  esta  acción  de  revisión”.   

CONSIDERACIONES  DE  LA  SALA   

Ha  dicho  la  Sala que cuando el demandante  invoca  la causal tercera de revisión contemplada en el artículo 220 de la Ley  600  de  2000,  esto  es, por la aparición de hechos nuevos o el surgimiento de  pruebas  de  igual  naturaleza  no  conocidas  al  tiempo  de  los  debates  con  virtualidad  para  acreditar  la  inocencia  del condenado o su inimputabilidad,  tales  novedosos  elementos  demostrativos  deben  ser  idóneos  para acreditar  cualquiera  de  las  finalidades  antes  precisadas  a fin de derruir el soporte  probatorio  que  sustenta  la  atribución  de  responsabilidad que se considera  injusta.   

También se ha puntualizado de tiempo atrás  sobre  el  particular  que  el hecho nuevo “es aquel  acaecimiento  fáctico  vinculado  al delito que fue objeto de la investigación  procesal,  pero  que  no  se  conoció en ninguna de las etapas de la actuación  judicial  de  manera  que no pudo ser controvertido;  no se trata, pues, de  algo  que  haya  ocurrido  después  de  la  sentencia,  pero  ni  siquiera  con  posterioridad  al  delito  que  se  le  imputó al procesado y por el cual se le  condenó,   sino   de   un   suceso  ligado  al  hecho  punible  materia  de  la  investigación  del  que,  sin  embargo,  no tuvo conocimiento el juzgador en el  desarrollo  del itinerario procesal porque no penetró al expediente.   

Prueba nueva es, en cambio, aquel mecanismo  probatorio  (documental,  pericial,  testimonial)  que por cualquier causa no se  incorporó  al  proceso,  pero  cuyo  aporte ex novo tiene tal valor que podría  modificar  sustancialmente  el  juicio  positivo de responsabilidad penal que se  concretó  en  la  condena  del  procesado.  Dicha  prueba puede versar sobre el  evento  hasta  entonces  desconocido  (se  demuestra  que  fue otro el autor del  delito)  o  sobre hecho conocido ya en el proceso (muerte de la víctima, cuando  la  prueba  ex  novo  demuestra  que el agente actuó en legítima defensa), por  manera  que  puede  haber prueba nueva sobre hecho nuevo o respecto de variantes  sustanciales  de  un  hecho procesalmente conocido que conduzca a la inocencia o  irresponsabilidad  del  procesado”  (CSJ SP, 22 abr.  1997,  rad.  12460;  CSJ SP, 18 feb. 1998, rad 9901; CSJ SP, 1º dic. 1983 y CSJ  SP, 1º dic. 1983, rad. 1983, entre otras).   

Una  vez  precisado  lo  anterior  y como el  objetivo  que  se  persigue con la instauración de la presente acción es el de  remover,  a  través  de la causal referida, el carácter de cosa juzgada que ha  adquirido  la  sentencia  de  segunda instancia  dictada por el Tribunal de  Bogotá  el  12 de octubre de 2010, por medio de la cual confirmó la dictada el  18  de diciembre de 2009 por el Juzgado 17 Penal del Circuito de la misma ciudad  que  encontró  penalmente responsable a JOSÉ GUSTAVO  MORENTO  PORRAS del delito de contrato sin cumplimiento  de  requisitos legales, al suscribir, el 21 de abril de 2003, como gerente de la  Empresa  Editorial  de  Cundinamarca Antonio Nariño (EDICUNDI), el contrato No.  001  de  2003  con  la  firma  LEXCO  S.A.,  por  valor de $ 15.974.107, para la  adquisición  de una fotocopiadora, bien está disertar inicialmente en torno al  origen  y  liquidación  de  esa  entidad  y, como corolario necesario, el marco  legal  que  en  materia  contractual  la  regía  para  la fecha del cuestionado  negocio jurídico.   

Pues  bien,  EDICUNDI  fue  creada  mediante  Decreto     Ordenanzal     No.     3931     de     1991    expedido    por    la  Gobernación         de   Cundinamarca   como   empresa  industrial  y  comercial  del  orden  departamental  vinculada  a la Secretaría  General   de  la      Gobernación,  dotada  de  personería  jurídica,  autonomía administrativa y financiera y capital independiente y fue  suprimida  mediante  Decreto  026  del 28 de febrero de 2005, también del mismo  ente  territorial,  por  lo  que  se  dispuso  su  liquidación paulatina por el  término  de  dos  años,  de  conformidad  con el artículo 2° de este último  decreto.   

Ahora   bien,  conforme  lo  establece  el  artículo  24  de la Ley 80 de 1993 las actuaciones de quienes intervengan en la  contratación  estatal  se  desarrollarán  con  arreglo  a  los  principios  de  transparencia,  economía y responsabilidad, desarrollados en los artículos 24,  25  y  26  del  mismo ordenamiento, así como con estricta sujeción al deber de  selección    objetiva    a   que   refiere   el   artículo   29   ibídem.   

En  virtud  del  postulado de transparencia,  reglamentado   en   el   reseñado   artículo   24,  anterior   a  la  reforma implementada con la Ley  1150  de  2007  pero  vigente  al  momento  del  proceso  contractual que atañe  (desarrollado  durante  los  meses  de marzo y abril de 2003), la escogencia del  contratista  se  debía  efectuar  a través de licitación o concurso público,  con  algunas  salvedades en que procedía la modalidad de contratación directa,  entre   ellas,   para   los  de  menor  cuantía,  definida  así  en  la  misma  preceptiva:     

Menor  cuantía.  Se  entenderá  por menor  cuantía  los  valores  que  a  continuación  se  relacionan,  determinados  en  función  de  los  presupuestos  anuales de las entidades a las que se aplica la  presente ley, expresados en salarios mínimos legales mensuales.   

Para las entidades que tengan un presupuesto  anual  superior  o igual a 200.000 salarios mínimos legales mensuales, la menor  cuantía  será  hasta 1.000 salarios mínimos legales mensuales, las que tengan  un  presupuesto  anual  superior  o  igual  a  1.000.000  e inferior a 1.200.000  salarios  mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 800 salarios  mínimos  legales  mensuales;  las  que  tengan  un presupuesto anual superior o  igual  a  500.000 e inferior a 1.000.000 de salarios mínimos legales mensuales,  la  menor  cuantía será hasta 600 salarios mínimos legales mensuales; las que  tengan  un  presupuesto  anual  superior  o igual a 250.000 e inferior a 500.000  salarios  mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 400 salarios  mínimos  legales  mensuales;  las  que  tengan  un presupuesto anual superior o  igual  a  120.000  e  inferior a 250.000 salarios mínimos legales mensuales, la  menor  cuantía  será  hasta  300  salarios mínimos legales mensuales; las que  tengan  un  presupuesto  anual  superior  o  igual a 12.000 e inferior a 120.000  salarios  mínimos legales mensuales, la menor cuantía será hasta 250 salarios  mínimos  legales  mensuales;  las  que  tengan  un presupuesto anual superior o  igual  a  6.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 12.000 salarios  mínimos  legales mensuales, la menor cuantía será hasta 100 salarios mínimos  legales  mensuales  y  las  que  tengan  un  presupuesto  anual inferior a 6.000  salarios  mínimos  legales mensuales, la menor cuantía será hasta 25 salarios  mínimos legales mensuales.   

Pues bien, el Consejo Seccional de Política  Fiscal   de  Cundinamarca  “CONFISCUN”,  mediante  Resolución  No.  153  de  diciembre   30   de   2002,   aprobó   el  presupuesto  de  ingresos  y  gastos  correspondiente  a  la  vigencia  del  año  2003  para EDICUNDI en la suma de $  2.556.659.8052  y, como el salario mínimo legal mensual vigente para ese año fue  de $ 332.0003   

,  su  presupuesto  equivalía,  entonces, a  7.700,78 salarios mínimos legales mensuales.    

Significa  lo anterior que se trataba de una  entidad  cuyo  presupuesto  anual oscilaba en el rango comprendido entre 6.000 y  los  12.000  salarios  mínimos  legales,  para  la  cual  la  menor cuantía la  representaban  contratos  con monto inferior a los 100 salarios mínimos legales  mensuales,  esto  es,  para  la  época,  $  33.200.000;   es decir, que el  contrato  001 de 2003, suscrito por el sentenciado, en cuantía de $ 15.974.107,  por  cuya  suscripción  sin  el  lleno  de los requisitos legales se le derivó  responsabilidad   penal   en   el   fallo   controvertido,   califica   en   tal  calidad.   

Este  tipo de contratos, según el artículo  3°    del    Decreto    855   de   1994,   debían   cumplir   los   siguientes  requisitos:   

Para la celebración de los contratos a que  se  refieren  los  literales a) y d) del numeral 1 del artículo 24 de la ley 80  de  1993  y  para  efectos del cumplimiento del deber de selección objetiva, se  requerirá de la obtención previa de por lo menos dos (2) ofertas.   

La  solicitud de oferta podrá ser verbal o  escrita  y  deberá  contener la información básica sobre las características  generales   y   particulares  de  los  bienes,  obras  o  servicios  requeridos,  condiciones  de  pago,  término  para su presentación y demás aspectos que se  estime    dan    claridad    al    proponente   sobre   el   contrato   que   se  pretende.   

No  obstante  lo  anterior, la solicitud de  oferta  deberá ser escrita cuando la complejidad del objeto a contratar así lo  amerite. En todo caso, la oferta deberá ser escrita.   

Cuando  se trate de contratos cuya cuantía  no  supere el diez (10%) de los montos señalados en el literal a) del numeral 1  del  artículo  24  de  la  Ley 80 de 1993, los mismos se celebrarán tomando en  cuenta  los  precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias  ofertas.   

Para  la  celebración  de los contratos de  menor  cuantía cuyo valor sea igual o superior a cien salarios mínimos legales  mensuales  y  al  mismo tiempo superen el cincuenta por ciento (50%) de la menor  cuantía  de  la  respectiva  entidad  estatal, además de dar cumplimiento a lo  establecido   en  este  artículo  deberá  invitarse  públicamente  a  prestar  propuestas  a  través  de  un  aviso  colocado  en un lugar visible de la misma  entidad  por  un  término  no menor de dos días. No obstante la entidad podrá  prescindir  de  la publicación de dicho aviso cuando la necesidad inminente del  bien  o  servicio  objeto  del  contrato  no  lo  permita,  de  lo  cual dejará  constancia escrita.   

Parágrafo.-  La  entidad estatal podrá contratar directamente con  la  persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del  contrato,  sin  que  sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas,  en  los siguientes eventos: cuando las haya solicitado y sólo haya recibido una  de  ellas; cuando de acuerdo con la información que pueda obtener no existan en  el  lugar  varias  personas que puedan proveer los bienes o servicios; cuando se  trate  de contratos intuito persone, esto es que se celebran en consideración a  las  calidades  personales  del contratista, y cuando la necesidad inminente del  bien  o  servicio  no  permita  solicitar varias ofertas. De todo lo anterior se  dejará constancia escrita.   

En  todo caso, la entidad tendrá en cuenta  para  efectos de la contratación los precios del mercado, y si es del caso, los  estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado.   

      

Esta  disposición  fue  derogada  por  los  artículos  1,  2 y 11 del Decreto Nacional 2170 de 2002, en vigor para la fecha  de protocolización del contrato 001 de 2003, según los cuales:   

Artículo  1.  Publicidad  de proyectos de  pliegos  de  condiciones  y términos de referencia.  Las entidades publicarán  los  proyectos  de  pliegos  de  condiciones  o  términos  de referencia de los  procesos  de  licitación  o concurso público, con el propósito de suministrar  al  público en general la información que le permita formular observaciones al  contenido de los documentos antes mencionados.   

Los  proyectos de pliegos de condiciones o  de  términos de referencia, en los casos de licitación o concurso público, se  publicarán  en  la  página  web de la entidad cuando menos con diez (10) días  calendario  de  antelación  a  la  fecha  del  acto  que ordena la apertura del  proceso  de  selección  correspondiente.  En  el  evento  en  que el proceso de  selección  sea de contratación directa, este término será de cinco (5) días  calendario.   

Las  observaciones  a  los  proyectos  de  pliegos  de condiciones o términos de referencia podrán ser presentadas dentro  del término previsto en el inciso anterior.   

La publicación de los proyectos de pliegos  de  condiciones  o términos de referencia no genera obligación para la entidad  de dar apertura al proceso de selección.   

En aquellos casos en que la entidad estatal  no  cuente  con la infraestructura tecnológica y de conectividad que asegure la  inalterabilidad  del  documento  para  surtir la publicación en su página web,  deberá  publicar un aviso en el cual indique el lugar de la entidad donde puede  ser  consultado  en  forma  gratuita  el  proyecto de pliego de condiciones o de  términos  de  referencia. Dicho aviso deberá publicarse en un diario de amplia  circulación  nacional, departamental o municipal, según el caso, o comunicarse  por   algún   mecanismo   determinado   en   forma  general  por  la  autoridad  administrativa   de   modo   que   permita   a   la   ciudadanía   conocer   su  contenido.   

Parágrafo 1o. Lo  previsto  en  este artículo se aplicará a los casos de contratación directa a  que  se  refiere  el  literal a) del numeral 1o del artículo 24 de la Ley 80 de  1993  con excepción de los procesos cuyo valor sea igual o inferior al diez por  ciento (10%) de la menor cuantía.   

Parágrafo   2o.  Se  exceptúan  de  la  aplicación  de  este  artículo  los procesos que tengan carácter reservado de  conformidad con la ley.   

Artículo    2. Publicidad de los pliegos de condiciones o términos de  referencia.   Las  entidades publicarán los pliegos de condiciones o términos  de  referencia  definitivos  de los procesos de licitación o concurso público.  En  dichos  documentos podrán incluir los temas planteados en las observaciones  que consideren relevantes para el proceso de selección.   

El  texto  definitivo  de  los  pliegos de  condiciones  o  términos  de referencia será publicado en la página web de la  entidad  al  momento de dar apertura al proceso de selección. En aquellos casos  en   que  la  entidad  no  cuente  con  la  infraestructura  tecnológica  y  de  conectividad  que  asegure  la  inalterabilidad  del  documento  para  surtir la  publicación  por este medio, deberá publicar un aviso en el cual se indique el  lugar  de  la  entidad  en  que  pueden ser consultados en forma gratuita. Dicho  aviso   deberá  publicarse  en  un  diario  de  amplia  circulación  nacional,  departamental  o  municipal,  según el caso, o comunicarse por algún mecanismo  determinado  en  forma  general  por  la  autoridad  administrativa  de modo que  permita a la ciudadanía conocer su contenido.   

Parágrafo   1o.  Lo  previsto  en  este  artículo  se  aplicará  a los casos de contratación directa a que se refieren  los  literales a), g) y h) del numeral 1o del artículo 24 de la Ley 80 de 1993,  con  excepción  de  los  procesos  de  contratación  directa  cuyo  valor  sea  igual o inferior al diez por ciento (10%) de la menor  cuantía.   

Parágrafo   2o.  Se  exceptúan  de  la  aplicación  de  este  artículo  los procesos que tengan carácter reservado de  conformidad con la ley.   

(…)  

Artículo    11.  Menor Cuantía. Para la celebración de los contratos  a  que  se refiere el literal a) del numeral 1o del artículo 24 de la Ley 80 de  1993 se tendrán en cuenta los siguientes criterios:   

1. Los proyectos de pliegos de condiciones  o  términos de referencia y los definitivos se publicarán en la forma prevista  en los artículos 1o y 2o del presente decreto.   

2.     La     convocatoria     será  pública.   

3.    En  la  fecha  señalada  en  los pliegos de condiciones o  términos  de  referencia, los oferentes interesados en participar en el proceso  de  selección  manifestarán  su  interés  haciendo  uso del medio que para el  efecto  indique  la entidad, con el fin de que se conforme una lista de posibles  oferentes.   

Cuando el número de posibles oferentes sea  superior  a  diez  (10),  la  entidad  en  audiencia pública podrá realizar un  sorteo  para  escoger  entre  ellos  un  número no inferior a éste, que podrá  presentar oferta en el proceso de selección.   

De  todo  lo  anterior  la entidad deberá  dejar  constancia  escrita  en  acta  que  será publicada en su página web. En  aquellos  casos  en que la entidad no cuente con la infraestructura tecnológica  y  de  conectividad, el acta será comunicada a todas y cada una de las personas  que participaron de la respectiva audiencia.   

Cuando el número de posibles oferentes sea  inferior  a diez (10), la entidad deberá adelantar el proceso de selección con  todos ellos.   

4.  Las  entidades  podrán  hacer uso del  sistema  de  conformación  dinámica  de  la  oferta  y de su adjudicación, de  acuerdo   con   las   reglas   señaladas   en  el  artículo  12  del  presente  decreto.    

5. En los casos en que la entidad no acuda  al  mecanismo  previsto  en  el  numeral  anterior, la adjudicación se hará en  forma  motivada  al  oferente  que haya presentado la oferta que mejor satisfaga  las  necesidades de la entidad, de conformidad con los requisitos exigidos y los  factores  de  escogencia señalados en los pliegos de condiciones o términos de  referencia,   siempre   que  la  misma  sea  consistente  con  los  precios  del  mercado.   

La entidad deberá comunicar esta decisión  a todos los oferentes que participaron en el proceso de selección.   

Parágrafo.       Cuando  el  valor del contrato por celebrar sea igual o inferior al  10%  de  la  menor  cuantía  a  que se refiere el literal a) del numeral 1o del  artículo  24  de  la  Ley  80 de 1993, las entidades podrán celebrarlo tomando  como  única consideración los precios del mercado, sin que se requiera obtener  previamente     varias     ofertas.    (subrayas fuera de texto).   

Entonces, aun cuando el Contrato 001 de 2003  para  la adquisición de la fotocopiadora se catalogaba como de menor cuantía y  por  ello  estaba  autorizada  la  entidad  para  contratar  directamente y no a  través  del  procedimiento  de  licitación o concurso público, debía cumplir  con  las  formalidades establecidas en los artículos 1, 2 y 11 del Decreto 2170  de  2002 que se vienen de transcribir, en tanto su valor ($ 15.974.107) superaba  el  10%  de  la  menor  cuantía (equivalente a $ 3.332.000), pues sólo estaban  exentos de formalidades aquellos que no rebasaban ese monto.   

Tales   condicionamientos,   de  riguroso  cumplimiento  en atención al principio de legalidad contractual que se pretende  proteger   con   el   tipo   penal   por   el  que  fue  condenado  JOSÉ  GUSTAVO  MORENO  PORRAS, se pueden  sintetizar de la siguiente forma:   

(i) Elaboración de pliegos de condiciones o  términos  de  referencia;  (ii)  publicación  de  dichos términos en la forma  establecida  en  los  artículos  1°  (para  proyectos)  y  2° (para términos  definitivos)  de  la  normatividad aludida; (iii) acto de convocatoria pública;  (iv) en  la  fecha  señalada  en  los  pliegos  de  condiciones o términos de  referencia,  los oferentes interesados en participar en el proceso de selección  debían  manifestar  su  interés  haciendo  uso  del  medio  que para el efecto  indicara  la  entidad,  con  el  fin  de que se conformara una lista de posibles  oferentes,  de lo cual debía suscribirse un acta y; (v) las entidades, a efecto  de  la  selección,  podían hacer uso del sistema de conformación dinámica de  la  oferta  y  de  su  adjudicación, de acuerdo con las reglas señaladas en el  artículo  12  del  mismo  decreto  o,  en  su  defecto, la adjudicación podía  surtirse  motivadamente  al  oferente que hubiera presentado la oferta que mejor  cumpliera  las  necesidades  de  la  entidad,  de conformidad con los requisitos  exigidos  y  los factores de escogencia señalados en los pliegos de condiciones  o  términos  de  referencia,  siempre que fuera consistente con los precios del  mercado.   

Ahora bien, desde las mismas resoluciones de  acusación  de  primera  y  segunda  instancia, en su orden del 30 de octubre de  2008  y del 17 de abril del año siguiente, se echó de menos el cumplimiento de  los  requisitos  contractuales  mencionados. Así, en la primera determinación,  tras   relacionarse   los  documentos  allegados   a  la  instrucción,  se  precisó:   

Como   podemos  observamos  (sic)  los  documentos  que  exigía  el  artículo  11  del  decreto 2170/02, para realizar una contratación directa con  formalidades,  norma  que pretenden (sic) garantizar  el  principio  de  transparencia  de  la  contratación  administrativa,    se   hecha   (sic)   de  menos,  en  el  caso  en estudio, desde el inició (sic)  de la misma contratación como son  los  términos  de  referencia  y  la  publicación  de los mismos, así como el  estudio  y adjudicación del contrato a través de acto administrativo o escrito  motivado  a  los  oferentes, conforme a los factores de escogencia señalados en  los términos de referencia.   

Ahora  bien,  el  argumento  defensivo del  señor  MORENO  PORRAS  ha sido que el procedimiento se adecuó al procedimiento  establecido  en  las  normas vigentes para la contratación y desconoce por qué  razón  los  mismos  no aparecen en la carpeta correspondiente, afirmaciones que  no  son  de recibo por este Despacho, pues al hacer un  estudio   juicio   (sic)  de   los   documentos   remitidos  por  EDICUNDI  no  encontramos  referencia  alguna  de  los  mismos  que  nos permiten avizorar que  fueron  exigidos  por  la  entidad  en su oportunidad,  sino  al  contrarío,  observamos  que  en el contrato No 001 del 21 de abril de  2003 se afirma en su parte considerativa lo siguiente:   

‘Previo  el  procedimiento  establecido  en  el  decreto  855  de  1994,  que  desarrolla  el  artículo  24  de  la  Ley  80  de 1993 y demás normas complementarias; para la  contratación  directa  en  la Empresa Editorial de Cundinamarca Antonio Nariño  Edicundi’.   

Es decir, se hace mención al procedimiento  exigido  por  el  decreto  855 de 1994 que  se encontraba derogado para la fecha de los hechos por el decreto  2170  de  2002,  regla que  garantiza  con  mayor  celo  el  principio  de  transparencia en los procesos de  contratación    directa,    a   través   de   la   publicidad   y   selección  objetiva4 (subrayas fuera de texto).   

Lo  mismo  se  plasmó  en la acusación de  segunda instancia:   

Revisada  la  actuación  observamos  que  no  obra  dentro  de  la  documentación remitida por  EDICUNDI  de  la  contratación  para  la  adquisición de la fotocopiadora, los  términos  de  referencia,  el acta de apertura del proceso de contratación, el  acta  de  apertura de las invitaciones, la evaluación de las ofertas ni el acto  administrativo motivado de adjudicación.   

No  obstante  la  clara  ausencia  de  tal  documentación,  tanto el procesado como su defensor insisten en señalar que se  cumplió  con  el  procedimiento legalmente establecido para la contratación, y  señala  el  indiciado  que los documentos deben encontrarse en el archivo de la  entidad,  mientras  que  el defensor en su impugnación, destaca que el a quo no  tuvo  en cuenta la certificación sobre la pérdida de tales documentos, la cual  dice  anexa al escrito, sin embargo, no obra tal probanza en el plenario, por lo  que esa excusa no resulta atendible.   

(…)  

Adicionalmente, si bien le asiste razón al  censor  en  el  sentido que obran oficios respecto a la aprobación de la compra  de  la fotocopiadora en sesión del Comité y como consecuencia de esto la orden  a  la  Directora  Jurídica  de la elaboración del contrato, también lo es que  ésto  no  demuestra  de  manera  alguna  que  se  haya  cumplido  con los pasos  específicos  de  la  contratación que señala el artículo 11 del Decreto 2170  de 2.002.   

De otra parte, en cuanto a los testimonios  recaudados,  es importante destacar que los mismos señalan que el procedimiento  se  hizo  ajustado  a  la  ley,  pero  no  precisan en manera alguna que se haya  cumplido  con  el  citado  artículo, pues la mención que hace la señora Nubia  Salamanca  Valenzuela respecto a la fijación de avisos de esta contratación en  la  cartelera  de  le  entidad,  es  vaga  y no da cuenta del cumplimiento de la  totalidad de requisitos contractuales exigidos.   

Finalmente,  el argumento del censor en el  sentido  que  se  dio cumplimiento a cabalidad de los requisitos exigidos por la  normatividad  está fuera de contexto, dado que el mismo contrato señala que se  siguió  el  trámite del Decreto 855 de 1.944 que reglamenta el artículo 24 de  la  Ley  80  de 1.993, pero recordemos que éste se encontraba derogado para esa  fecha,  luego  el  trámite aplicable era el previsto en el artículo 11 Decreto  2170  de  2.002, y como ya se plasmó en líneas anteriores, la contratación no  se     adelantó    bajo    estos    lineamientos5(subrayas     fuera     de  texto).   

Otro  tanto  se  verificó en los fallos de  instancia,   al   tenerse   por  corroborada  la  tipicidad  del  comportamiento  precisamente  por  no allegarse los documentos extrañados. Empiécese con el de  primer grado, donde se indico textualmente:   

Pues   bien,  de  acuerdo  con  denuncia  interpuesta  el 3 de junio de 2005 por el Director Operativo Departamental de la  Contraloría  de  Cundinamarca,  se  puso  de manifiesto que luego de Auditoría  General   efectuada   a   la  Empresa  Editorial  de  Cundinamarca  ‘EDICUNDI’, se pudo establecer la ocurrencia de  irregularidad  constitutiva de conducta punible, al haberse adjudicado por parte  de  JOSÉ  GUSTAVO  MORENO  PORRAS,  Gerente de la misma, el Contrato No. 001 de  2003,    a    la    firma    LEXCO    S.A.,   por   valor   de   $15’974.107,  para  adquisición  de  una  fotocopiadora,   sin   que  para  ello  se  hubieren  efectuado  estudios  de  conveniencia,  términos  de  referencia,  apertura del  proceso  de  compra  directa,  acta  de  apertura  de  sobres, evaluación de la  propuesta  y  acto  administrativo  de adjudicación6          (subraya fuera de texto).   

Más adelante, reitera:  

De  lo  precedente  se  colige  que  si la  cuantía    del   Contrato   No.   001   de   2003,   fue   de   $15’974.107,  para su celebración debió  tenerse  en  cuenta  no el sistema de contratación sin formalidades plenas, tal  como  se  hizo,  sino  el  de formalidades plenas, es  decir   mediante   la  práctica  de  estudios  de  conveniencia,  términos  de  referencia,  apertura del proceso de compra directa, acta de apertura de sobres,  evaluación  de  la propuesta y acto administrativo de adjudicación. La ley en ese sentido resulta inequívoca.   

Sin   embargo,  como  ya  se  dijo  al  expediente,  pese  al  lapso  transcurrido   hasta  este  momento  desde  la  celebración  de  ese  contrato,  nunca  fueron  allegados  los documentos que permitan  colegir  se  cumplieron  los requisitos esenciales en este caso para realizar el  citado  proceso  de  contratación administrativa, que  precisamente  comporta  formalidades  que  pretenden  garantizar  el  proceso de  transparencia  de  los  actos  administrativos  proferidos  por  los  organismos  gubernamentales.   

Bajo ese marco de precisiones, debe  concluirse  existe  certeza  acerca  de la materialidad de la  conducta    punible   de   contrato   sin   cumplimiento   de   los   requisitos  legales7(subrayas fuera de texto).   

La  misma línea de pensamiento se prohijó  en   la   decisión   condenatoria  de  segunda  instancia  al  expresarse  que:   

[E]xaminadas  los  documentos (sic)  arrimados al proceso, se advierte  que   el   contrato   en   cuestión,   en  su  fase  precontractual,  careció  de  pliego  de condiciones o términos de referencia,  publicidad  de  los  mismos,  convocatoria o invitación pública para presentar  propuestas  y  acto  administrativo  de adjudicación del contrato al proponente  favorecido8 (subraya fuera de texto).   

Se llegó a la anterior conclusión a pesar  de  que  MORENO PORRAS en el  decurso  de  la  actuación  procesal  pretextó  que  durante  su gestión como  gerente  de  EDICUNDI se esmeró en que los trámites contractuales se ajustaran  a  los  procedimientos legales, sin que constituyera excepción el trámite para  la  adquisición  de  la  referida  fotocopiadora.  Así  lo hizo saber desde su  primera  salida  procesal,  durante  diligencia  de  versión  libre  del  29 de  noviembre de 2006, al manifestar:   

Frente  a todos los procedimientos para la  adquisición  de  la fotocopiadora, yo adelanté con el equipo de EDICUNDI, como  gerente  yo,  todos los procedimientos que decía en ese momento la ley 80 y sus  decretos  reglamentarios,  yo  fui  muy estricto con la oficina de jurídica que  dirigía  la  señora  Mónica  Hernández  y con el director administrativo, el  señor   Guillermo   Toro,  para  que  se  cumplieran  estrictamente  todos  los  requisitos  para  la  adquisición  de  la  máquina  que  se necesitaba para el  funcionamiento  de  la oficina que teníamos en la Gobernación de Cundinamarca,  estas  dos dependencias de jurídica y la parte administrativa adelantaban todos  los  procedimientos,  entre ellos me acuerdo muy bien el estudio de conveniencia  y  oportunidad,  además  de  ello  se fijaron en las  carteleras  la  convocatoria,  las  actas  de  apertura  de  los  sobres  y  las  propuestas,  previamente se había hecho comité de compras, se había llevado a  comité  de  compras  esa  compra  que  se  iba  a  hacer  y  en  fin  todos los  procedimiento               (sic)  ya  al  detalle  se  encargaba la  jurídica  y el administrativo y se adquirió una máquina de muy buena calidad,  que   funcionó   muy  bien  ahí  mientras  yo  estuve  de  gerente9 (subraya fuera de texto).   

Acto seguido fue interrogado sobre la razón  por  la  cual  en la auditoría realizada por la Contraloría Departamental, que  originó la actuación, no obraban tales documentos, respondiendo:   

No me explico si no encontraron todos esos  documentos  en  los  archivos, estos responsables que  son  Guillermo  Toro y Mónica Hernández deben haber tenido todos los soportes,  porque  en  el  mismo  informe  sobre  el estudio de conveniencia y oportunidad,  también  se  registra que hubo comité de compras, disponibilidad presupuestal,  o  sea, considero que si hay algo que falta debe estar  en  los  archivos de EDICUNDI. PREGUNTADO. No obstante  su  manifestación  anterior,  se  solicitó  a  EDICUNDI  que remitiera toda la  documentación  relacionada  con  el  mencionado  contrato  y  en  los documento  (sic)  remitidos  no obran  aquellos  a  los  que se hace mención la Contraloría, cómo puede explicar tal  circunstancia.  CONTESTÓ:  Pues  doctor,  yo  salí  el  5  de  enero de 2004 y  nosotros  dejamos  todo  en  orden  y siempre he obrado de muy buena fe y obrado  dentro  de  la parte legal, además de eso yo nunca conocí los proponentes y lo  que  me interesaba era comprar la mejor máquina, la de mejor precio y que fuera  la     más    favorable    para    la    empresa10         (subrayas fuera de texto).   

En  su  indagatoria,  luego  de  abierta la  correspondiente  investigación  formal, MORENO PORRAS  se  mostró  uniforme  con  lo expuesto en la versión  anterior  en  torno  a  su  empeño  por  cumplir  los requisitos legales en los  trámites  contractuales  de  la  entidad  y en que así también actuó para la  adquisición de la fotocopiadora, véase:   

Me  asombra  que  se  abra proceso en este  sentido,  porque  yo  cumplí  con todo los requisitos  (sic)    en   toda   la  contratación  que yo hice en EDICUNDI siempre mi manejo en la parte pública ha  sido   transparente   y   honeste   (sic)  y  respetuosa  de  las  leyes,  en  el  caso  de  la compra de la  fotocopiadora   se   adelantó   todo   el   procedimiento,   hizo  (sic)  a través del comité de compras,  se    hizo    el    estudio    de   oportunidad   y  conveniencia,  se  delegó  para  todo  el proceso de  contratación  al señor Guillermo Toro que era el administrativo y a la doctora  Mónica  Hernández  la  directora  jurídica, se hizo  invitación  por  cartelera  y  no  se  qué  otros temas, porque no recuerdo en  detalle,  pero  eran  muy  cuidadosos  en  hacer  las  cosas bien y sujetos a la  ley11  (subrayas  fuera de texto).      

Al  ser  indagado  concretamente  por  el  incumplimiento  de  los requisitos de acuerdo con el informe de la Contraloría,  adujo:   

Si  se hizo, yo creo que no presentaron al  (sic)  documentación   porque   todo  debe  estar  en  los  archivos  de  la  dependencia  y  de  jurídica  (…)  uno  sale de un  empresa  y  no  sabe qué pase con los archivos la verdad es que todo el proceso  se    cumplió    a    cabalidad,    debe    existir    el    soporte   de   esa  contratación.   

En   el  proceso,  por  su  parte,  obran  referencias  testimoniales  que refrendan el dicho del sentenciado en sentido de  que   era   celoso   por   cumplir  los  requisitos  legales  en  los  trámites  contractuales  y  que también lo fue en la adquisición de la fotocopiadora con  la  celebración  del  contrato  001  de 2003, como así lo expuso la declarante  Nubia     Salamanca  Valenzuela,  profesional  del área de control interno  de EDICUNDI para aquella época:   

[E]se contrato no tengo el detalle, pero si  recuerdo  algunas  cosas  del  proceso  de  compra de la fotocopiadora, como por  ejemplo,  avisos que se pusieron en la cartelera para  la  cotización  de  ofertas, también me acuerdo que  hubiesen   (sic)   varios  participantes  para  escoger,  lo  que  sí  puedo  afirmar  que siempre hubo la  exigencia  sobre  todo  por  parte  del  gerente  de que se cumplieran todos los  trámites  de  ley,  también  recuerdo  que  eso  quedó  en  manos  del doctor  Guillermo  Toro  que  era  el  que manejaba la parte administrativa y la doctora  Mónica  Hernández que le correspondía la parte jurídica. Eso es básicamente  lo  que  puedo  decir  y  todo  eso  debe estar en el  archivo  de  EDICUNDI en referencia a ese contrato y a toda la contratación que  se       hizo       en       ese       período12       (subrayas           fuera           de           texto).             

El mencionado Luis  Guillermo  Toro Suárez, por su parte, en relación con  lo           mismo           precisó:           

“la  viabilidad  de  la  compra  de otra  fotocopiadora  era  inminente,  sé  que  se hizo una  invitación  pública  que  fue pegada en la cartelera y que yo asumo debe estar  dentro   de   la   carpeta   de   la   compra  de  la  fotocopiadora,   de   otro   no   me   acuerdo   de   lo   demás”13  (subraya      fuera     de     texto).   

De lo anterior se desprende con claridad que  la  tipicidad  de la conducta imputada a MORENO PORRAS  derivó  fundamentalmente  de  la  ausencia de algunos  documentos   referentes   al   trámite   contractual   para  la  compra  de  la  fotocopiadora  y si bien tanto el sentenciado como algunos subordinados suyos en  la  entidad  dieron  cuenta  en  el  proceso  sobre  su  esmero  en  acatar  las  formalidades  legales e, incluso, los deponentes Nubia  Salamanca  Valenzuela y Luis  Guillermo      Toro      Suárez,     corroboraron  lo  dicho  por  el  gerente  en  cuanto  a  que en la  contratación  particular  para  la compra de la fotocopiadora se cumplieron, lo  cierto  es  que  para  los  juzgadores de instancia ello no afectó el juicio de  materialidad  del  delito  de contrato sin cumplimiento  de requisitos legales.   

Ahora bien, con la demanda de revisión el  actor  allega  algunos  elementos  de  juicio con carácter de prueba nueva, los  cuales,  desde su punto de vista, verifican la actualización del motivo tercero  de  revisión,  los  que  sumados  a  los  practicados dentro del trámite de la  presente  acción,  conforme  lo  expone  en su alegato de conclusión, conducen  indefectiblemente  al levantamiento de la res iudicata  del  fallo  condenatorio  dictado contra JOSÉ   GUSTAVO  MORENO  PORRAS  por  el  delito  de  contrato  sin  cumplimiento  de  requisitos legales sancionado en el  artículo  410  del  Código  Penal,  planteamiento  con  el  que  concuerda  la  representación  del  Ministerio  Público,  como así también lo plasmó en su  alegato conclusivo sintetizado en precedencia.   

En  efecto, con la demanda de revisión se  aportan  los  siguientes  documentos, los cuales fueron aceptados como prueba en  el  auto  interlocutorio  del  pasado  9  de  octubre  del  año  inmediatamente  anterior:   

(i) Aviso de convocatoria pública de fecha  marzo          21          de          200314,  donde  se  informa  que la  Empresa    Editorial    de    Cundinamarca    Antonio    Nariño    –EDICUNDI-         “está  interesado  (sic)  en  recibir  propuestas para el siguiente proceso de selección, de  conformidad    con    la    Ley    80   y   demás   normas   concordantes   y/o  complementarias”,  cuyo  objeto  es  la “compra     de     una     fotocopiadora     para     el    nivel  central”,  con  un  plazo  de ejecución previsto de  tres  días  “contados  a  partir  de  la  fecha de  cumplimiento      de     los     requisitos     de     ejecución”.   

En  el  mismo  documento  se  comunica  que  “los   términos   de   referencia   estarán   a  disposición  de los interesados a partir del 25 de marzo de 2003, en la oficina  del  Coordinador  Administrativo y Financiero, ubicadas en la Cra. 58 No. 12-83,  primer        piso       EDICUNDI”.     

                

i. “Acto  de  apertura  de  una  convocatoria  pública”  del  25 del mismo mes y año, suscrito por el gerente  de  EDICUNDI15,  donde  se  hace  alusión a que la Coordinación Administrativa y  Financiera  “elaboró y aprobó los estudios previos  y  de  conveniencia para el presente proceso de selección, que cuenta, además,  con  la disponibilidad presupuestal No. 004 de 2003 por valor de veinte millones  de pesos m/cte ($ 20.000.000)”.     

Allí  mismo  se  ordena  la  apertura  del  proceso  de  selección  y  se  invita  a  todos  los  interesados a participar,  constituyendo  el  objeto  de  compra  una  fotocopiadora para el nivel central;  igualmente,  se  comunica  que  los  estudios  y documentos previos “podrán  ser  consultados  en  la cartelera principal, así como  también   en   la   oficina   del   coordinador   administrativo”, estableciéndose, a la par, el siguiente cronograma:   

-Publicación pliegos definitivos: el 27 de  marzo de 2003.   

        -Entrega  de  propuestas:  de  la  última  fecha  al  1° de abril  subsiguiente a las 12:00 m.   

        -Evaluación  y  traslado:  de  la  última  data  al  7  ulterior,  “las   cuales   se  publicarán  en  la  cartelera  principal,  así  como  también  en  la  oficina del  Coordinador         Administrativo”        y  Financiero”.   

        -Adjudicación:  8  de abril.    

Sobre  este  documento bien está precisar  que  el certificado de disponibilidad presupuestal citado coincide en su serial,  objeto  y  cuantía,  con  el  que  obra  físicamente en el proceso16, así como  con  el  estudio  de  conveniencia efectuado para la compra de la fotocopiadora,  también    visible   en   la   misma   actuación17.        

     

i. Acto  de  adjudicación  de  una  convocatoria  pública  del  8 de abril del mismo año signado por el gerente de  EDICUNDI,   JOSÉ    GUSTAVO    MORENO    PORRAS18,   en   el  cual  se  hace  alusión   al   acto   de  apertura  y,  de  la  misma  forma  que  “el  Comité  de  Compras  mediante  acta No 01 del 7 de abril de  2003  estudió,  analizó  los  requerimientos,  evaluó  y  aprobó las ofertas  presentadas,  de  conformidad  con  los  requisitos exigidos en los términos de  referencia”,    al    tiempo   que   “el  resultado  de  la  verificación y evaluación de ofertas se  publicó  en  la cartelera principal de EDICUNDI, cuya oferta aprobada fue la de  LEXCO  S.A.,  por  valor  de  quince  millones  novecientos setenta y cuatro mil  ciento      siete      pesos     m/cte.     ($     15.974.107,oo)”.     

En   consecuencia,   dice,  se  toma  la  determinación  de  “adjudicar  a  LEXCO  S.A.,  el  contrato  objeto  de  la  convocatoria pública, cuyo objeto es la compra de una  fotocopiadora  para  el  nivel central, por valor de quince millones novecientos  setenta  y  cuatro  mil  ciento siete pesos m/cte. ($ 15.974.107,oo).”.  Finalmente,  se  ordena al secretario de compras notificar la presente decisión  “que  se  realizará  a  partir  de la fecha, en la  cartelera principal”.   

Al  respecto,  cabe  destacar que la firma  adjudicataria  señalada, así como el valor aprobado de la propuesta, coinciden  con  los  del  contrato  No.  001  suscrito  el  21 de abril de 200319  y con los  registrados  en  la  factura  cambiaria  de  compra  venta  elaborada  por LEXCO  S.A.20;  así  mismo,  con  los  del  acta  de recibo de la fotocopiadora  firmada  por  el supervisor del contrato de EDICUNDI21, con los del certificado de  reserva  presupuestal  del  24  de  abril  de  200322  y,  en  general,  con  la  demás  documentación  relacionada  que  reposa  en  el  proceso  (verbigracia,  póliza  de  seguros  de  Liberty  Seguros S.A. a favor de EDICUNDI y tomada por  LEXCO   S.A.23  y  documento  de  propuesta presentado por LEXCO S.A.24).          

También se debe hacer énfasis en que los  documentos  antes  relacionados allegados con el libelo de revisión,  aparecen refrendados mediante sello y  firma    por   el   director   del   Archivo   Central   del   Departamento   de  Cundinamarca.   

(iv)     Declaración extra  juicio  rendida  ante  notario  por  Luz Dary Olaya de  Hernández  el  19  de septiembre de 201125, en la cual  manifiesta  que  siendo empleada de EDICUNDI  recibió la orden del gerente  JOSÉ     GUSTAVO     MORENO    PORRAS,  de  “proyectar  y  publicar  en  la  cartelera  de  la  entidad, la convocatoria pública y la respectiva apertura de  participación   para   la  compra  de  una  máquina  fotocopiadora   para  EDICUNDI,  orden  que  como  era  mi  deber,  cumplí a cabalidad”.   Del mismo modo que “por obvias  razones  recuerdo  que todos y cada uno de los documentos producidos o allegados  a   la   Empresa   Editorial  de  Cundinamarca  Antonio  Nariño  EDICUNDI,  fue  debidamente   archivado   y   debe  reposar  en  el  histórico  físico  de  la  entidad”.   

Y    también    que    “personalmente  pegué  y  observé en la cartelera de la Empresa  Editorial  de  Cundinamarca Antonio Nariño EDICUNDI, la convocatoria pública e  invitaciones  a  participar  en el proceso de contratación de compraventa de la  máquina     fotocopiadora,     así     como     también     el     acto    de  adjudicación”.   

(v) Declaración extra juicio rendida ante  notario  por  Ivonne  Ayda  Melo  Campos el    18    de    octubre   de   201126,   donde   alude  que  fue  empleada  de  EDICUNDI  del  mes de abril de 1999 al de agosto de 2007 y que, en  tal      condición,  “vi  en  la  cartelera  de  la Empresa Editorial de  Cundinamarca   Antonio   Nariño   EDICUNDI,  ubicada  en  el  primer  piso,  la  invitación  pública  a  concursar  en  la  contratación de compra venta de la  máquina  fotocopiadora,  así  como  también  el  oficio que daba cuenta de la  empresa      que     se     había     ganado     el     contrato”;    al  mismo  tiempo, “recuerdo  que los interesados en ese proceso tenían que ir a la  Coordinación  Administrativa y Financiera a revisar los términos de referencia  que  se  encontraban  ahí y donde la información de las características de la  fotocopiadora  y  de la invitación en general. Que vi lo anterior, publicado en  la  cartelera,  en  el  primer  piso,  de  la  Empresa Editorial de Cundinamarca  Antonio Nariño EDICUNDI”.   

(vi) Declaración  extra  juicio  rendida  ante notario por Aristóbulo  Corredor  Villamil  el 22 de  septiembre             de            201127, quien refiere que para los  meses  de marzo y abril de 2003 se desempeñaba como gerente general de la firma  LEXCO  S.A.  y  que  transcurriendo  el  primero se enteró por un representante  zonal,  cuya  tarea  era  visitar   a   los  clientes  potenciales,   sobre  la  convocatoria  pública  de  la  Empresa Editorial de Cundinamarca Antonio Nariño  EDICUNDI  para  la  adquisición  y  compra  de  una  fotocopiadora “a  través  de  un  aviso  que  se  encontraba  publicado  en la  cartelera  de  esa entidad”, así como también, por  el  mismo  medio,  de  la  apertura  de  la  convocatoria  y de los términos de  referencia.   

Conocidos  los  requisitos,  cronograma  y  demás  especificaciones,  asegura,  se decidió participar en ella “para  lo  cual  se  presentó  la respectiva propuesta comercial  dentro   de   los   términos  establecidos  en  la  convocatoria”.  Refiere,  además,  que  la propuesta presentada por su empresa,  ofrecía,  entre  otros  beneficios, un 20% de descuento sobre el valor total de  la máquina.   

Igualmente,   que  se  enteró  mediante  comunicación   expedida   por   EDICUNDI,   a   través   de  la  Coordinación  Administrativa,  de  la adjudicación del contrato, conociendo que compitió con  las   compañías   SYCOM,  del  grupo  Carvajal,  y  la  multinacional  LANIER,  “las  dos,  firmas de gran prestigio y reconocidas,  al  igual  que  LEXCO S.A., por la responsabilidad y seriedad en sus negocios en  el mercado colombiano, en su momento”.   

Igualmente,   que   informado   de   la  adjudicación   de   dicho   contrato   se  iniciaron  de  inmediato  los  actos  protocolarios   “cumpliendo  a  estricta  cabalidad  todos    y   cada   uno   de   los   procedimientos   y   requisitos   para   su  legalización”.   

(vii)  Declaración  extra  juicio  rendida ante notario por  Gustavo   Jesús  Velásquez  Velandia  el   30   de   septiembre   de   201128  en  la cual afirma que fue  empleado  de  EDICUNDI,  como  técnico  administrativo, del mes de diciembre de  2001   al   mismo   mes   de   2006   y   que,   en   tal  condición,  observó  personalmente  “en  la  cartelera  de  la  Empresa  Editorial   de   Cundinamarca   Antonio  Nariño  EDICUNDI,  la  convocatoria  e  invitaciones  a  participar  en  el  proceso  de  contratación  de  la máquina  fotocopiadora,  así  como  también  el  acto  de  adjudicación”;  a  la  vez  “recuerdo que el documento de convocatoria invitaba  a  revisar  los  términos  de referencia que se encontraban en la Coordinación  Administrativa  y Financiera, los cuales contenían información como lo son las  especificaciones   de   la   máquina  fotocopiadora  que  se  requería,  entre  otras”.   

Con  la  demanda de revisión, de la misma  forma  se  allegó (viii) informe final No. 002 de noviembre 18 de 2011 suscrito  por    Fabián   Antonio   Gil   Miranda29,  quien se  identifica  como  “investigador  de  campo  adscrito a la defensa”, donde se  explican  todas las gestiones emprendidas tendientes a obtener los documentos de  EDICUNDI  aportados con la demanda, básicamente múltiples oficios dirigidos al  director  de  la  Oficina  de  Recursos  Humanos  y de Gestión Documental de la  Gobernación  de  Cundinamarca,  cuyas  copias  se  agregaron  al informe y a la  demanda,  lo  que  le  permitió  concluir  que  “es  evidente   que   los  archivos  de  la  entidad  fueron  manipulados  abrupta  y  erróneamente,   situación  que  permitió  que  de  manera  muy  sospechosa  y  misteriosa,  se perdieran documentos que precisamente demostrarían la inocencia  de  la  persona  sentenciada  en  este  proceso,  y  ello  ocurre desde el mismo  despliegue   auditor   realizado  por  la  contraloría,  durante  la  etapa  de  liquidación  de  la  empresa y hasta el proceso de digitalización y archivo de  toda       la       documentación      que      la      conforma”.    

Destaca   también   como   de  “vital  importancia”  que  “los  documentos  hallados  -o  mejor  recuperados-,  fueron encontrados en la correspondencia interna salida de  la  Gerencia  de  la Empresa Editorial de Cundinamarca Antonio Nariño EDICUNDI,  durante  los meses de marzo y abril del año 2003, lo que confirma la hipótesis  de  que  el procedimiento de contratación se desarrolló a cabalidad, y que tal  vez  por  un error humano algunos documentos fueron archivados en otras carpetas  diferentes al contrato”.   

De  idéntica  manera  se da cuenta de las  entrevistas  realizadas  a  funcionarios  de  EDICUNDI  para  la  época  de  la  contratación y al gerente de la firma favorecida.   

Dada  la  pertinencia y utilidad, para los  fines   de  la  presente  acción,  de  practicar  algunas  pruebas  solicitadas  oportunamente  por  la  defensa, se dispuso por la Sala su realización mediante  el  aludido  proveído  interlocutorio  del  9  de octubre de 2013.  En ese  sentido,      se  ordenó   recibir  los  testimonios  de  Luz  Dary Olaya de Hernández,  Ivonne  Ayda  Melo  Campos, Aristóbulo          Corredor         Villamil         y Fabián Antonio Gil Miranda,  cuya  práctica,  con excepción de la segunda nombrada, quien no  compareció,  tuvo  lugar  el 13 de diciembre de 2013.   

Luz  Dary  Olaya de Hernández30, en esencia,  reiteró   los  términos  de  su  declaración  extra  juicio,  destacando  que  “[S]i conocí la compra de esa fotocopiadora porque  fui  quien  elaboró  el aviso de convocatoria pública y yo misma fui la que lo  coloqué  en  la  cartelera principal de EDICUNDI que quedaba en el primer piso,  también  yo  hice  el  acto  de  apertura  y  también el de la parte cuando se  adjudicaba  y también lo publiqué en la cartelera”.  A  su  vez  reconoció  todos  los  documentos concernientes a la contratación,  tanto  los  obrantes  en  el  proceso  como  los  aportados  con  la  demanda de  revisión.   

Fabián  Antonio  Gil  Miranda31   

,  por su parte, afirmó que fue contratado  por   la   defensa   con  el  fin  de  adelantar  labores  de  investigación  y  verificación   en   relación   con   el   proceso   seguido   a   MORENO   PORRAS  y,  tras  referir  a  su  experiencia  como  detective,  adujo  que  para  tal  efecto  se desplazó a las  instalaciones  en  donde reposaban los documentos y archivos de EDICUNDI, ubicó  posibles  testigos  en  la  Gobernación  de  Cundinamarca que dieran cuenta del  procedimiento  de  contratación  realizado  en  el año 2003 y, en cuanto a los  documentos  aportados  con  el  libelo,  aseguró, luego de reconocerlos, que se  obtuvieron  en  ejercicio  del  derecho  de  petición a nombre del sentenciado.   

Por  último,  se  recibió la declaración  de    Aristóbulo   Corredor   Villamil,  quien ratificó, como lo sostuvo en su extra juicio, que para los  meses  de marzo y abril de 2003 se desempeñaba como gerente general de la firma  LEXCO  S.A.,  cargo  que  a la fecha de la atestación aún tenía. En relación  con  la  contratación insistió en los términos de la aportada con la demanda,  esto  es,  que  a  través  de un vendedor de la compañía que atendía la zona  donde  estaba  ubicada  EDICUNDI  se  enteró  de  la cartelera ubicada en dicha  entidad   sobre   la  convocatoria  a  un  proceso  tendiente  a  proveer  dicha  fotocopiadora  y  que,  conocidos  los  requisitos y condiciones solicitados, se  decidió  participar  en  el  proceso  para  lo  cual  se presentó la propuesta  correspondiente  cumpliendo  las exigencias de la entidad, siendo posteriormente  notificados  por  quien  ejercía  el  cargo  de director administrativo, que el  contrato  les  había sido adjudicado, en vista de lo cual se surtió el tramite  de firma de contrato y demás requisitos de ley.      

Corroboró, igualmente, que en ese trámite  también  participaron  las  firmas SYCOM del grupo Carvajal y LANIER, al tiempo  que  reconoció  el  documento  contentivo de la propuesta comercial presentado,  pues  corresponde  con  los  utilizados por la firma, así como el comunicado de  EDICUNDI  con  el  cual  se los informaba de la adjudicación de la compra de la  fotocopiadora  ofertada,  la  póliza  establecida  a  favor  de  EDICUNDI  y la  fotocopia  de  la  factura  correspondiente  a  la  venta  de  la  fotocopiadora  entregada,  el  recibo de caja de la empresa con el cual se certifica el pago de  la  factura  de  venta  antes  mencionada  y  el  recibo de entrega a la entidad  compradora, todos lo cuales obran en el proceso.    

Pues   bien,   es  indiscutible  que  los  anteriores  medios  de persuasión, es decir, tanto los aportados con la demanda  como  los logrados en el decurso de la acción de revisión, tienen el carácter  de  prueba  nueva  acorde  con  los  lineamientos  jurisprudenciales evocados al  inicio  del  apartado  considerativo  de  esta  decisión,  en  tanto  no fueron  conocidos  al  tiempo  de los debates de instancia, y aunque refieren, según lo  atrás  visto,  a  un  hecho  ya  ventilado,  vale  decir,  la existencia de los  documentos  que  corroboran  el  cumplimiento  de  los  requisitos legales en la  contratación  (punto  alegado  por la defensa material y técnica), constituyen  una  variante  sustancial  de  los  hechos  declarados,  dado  que  acreditan lo  contrario.        

Como  ya  se  esbozó,  el fundamento de la  sentencia  cuestionada  para  dar  por  demostrada la materialidad del delito de  contrato  sin  cumplimiento  de requisitos legales en el proceso de adquisición  de  una  fotocopiadora  para  EDICUNDI, lo constituyó la ausencia de documentos  esenciales  que  verificaran  lo  contrario  y,  aun  cuando obraban referencias  testimoniales  que  ratificaban  el  dicho  del sentenciado en sentido de que se  cumplieron los requisitos, no se les otorgó credibilidad.   

Empero, el aporte con el libelo de revisión  del  aviso  de  convocatoria  pública, del acto de apertura de una convocatoria  pública  y  del acto de adjudicación referentes a la  cuestionada  contratación  deja  en  entredicho  la  tipicidad  de  la conducta  endilgada  a  JOSÉ GUSTAVO MORENO PORRAS y,  en  consecuencia,  la  declaratoria de su responsabilidad penal  mediante  sentencia  que  ha adquirido el carácter de cosa juzgada.   

La  validez  de  estos  documentos  parece indiscutible no sólo porque vienen refrendados por el  Director  del Archivo Central de la Gobernación de Cundinamarca, sino porque su  contenido  y  forma  resulta  coincidente  con la de los demás documentos de la  entidad   que  reposan  en  el  proceso,  cuyo  original  fue  remitido  a  este  diligenciamiento.   

Además, por cuanto algunos ex funcionarios  de        la        entidad        como     Luz     Dary     Olaya    de  Hernández, Ivonne Ayda Melo  Campos  y  Gustavo  Jesús  Velásquez  Velandia, cuyas declaraciones se aportaron  o  recibieron  directamente  en esta actuación, esto último como sucede con la  primera  en  cita,  avalan  su  existencia  y  publicación,  como igual lo hace  Aristóbulo     Corredor     Villamil,  representante  de  la  firma  favorecida  con  la adjudicación,  versiones  todas  que  no  fueron  recibidas  en el proceso objeto de revisión,  desvirtuando  el grado de certeza que en tal sentido se  proclamó  en  el  fallo  de  instancia,  amén  de  que,  como  se reseñó con  antelación,   respaldan  lo  advertido  por  el  mismo  sentenciado  y  los  ex  funcionarios  Nubia Salamanca Valenzuela y   Luis   Guillermo  Toro  dentro  de  la actuación originaria en sentido de que se cumplieron  a  cabalidad  los  requisitos  legales  en  la adquisición de la fotocopiadora.   

Para  mayor  contundencia sobre este punto,  incluso    la   mencionada   Luz   Dary   Olaya   de  Hernández,  tanto  por  la  vía  extra judicial como  dentro  de  la  declaración  rendida  dentro  de  este trámite, admitió haber  elaborado  la  convocatoria  pública y la respectiva  apertura    de    participación    para    la    compra    de    la    máquina  fotocopiadora  por  orden directa del sentenciado y en  cumplimiento de las funciones deferidas.   

Por     su     parte,    Ivonne  Ayda  Melo  Campos y  Gustavo  Jesús Velásquez Velandia, por  la  vía  extrajudicial  aseguran  haber  visto  en la  cartelera  de  la  Empresa  Editorial  de Cundinamarca Antonio Nariño EDICUNDI,  ubicada  en el primer piso de la entidad, la invitación pública a concursar en  la  contratación  de compra venta de la máquina fotocopiadora y, en el caso de  la  primera,  también  confirmó  haber  visto  el oficio que daba cuenta de la  empresa ganadora del contrato.   

Ahora bien, la Sala es consciente que con la  documentación   allegada   a  la  acción  no  se  adjuntaron  los  pliegos  de  condiciones  o  términos  de  referencia  del  proceso  contractual en estudio,  igualmente  inadvertidos  por  los juzgadores de instancia y previamente por los  acusadores;  sin  embargo,  se  puede inferir su existencia del contenido de los  documentos  aportados  y de lo aseverado por los deponentes en este trámite, en  coherencia  con  las  declaraciones  extra  juicio aportadas, sin olvidar que en  materia  penal  rige  el principio de libertad probatoria, conforme lo establece  el  artículo  237  de  la  Ley  600  de 2000, bajo cuyo imperio se surtió este  asunto.   

Lo mismo podría decirse en lo concerniente  al  presupuesto  de publicidad de los diversos actos que conformaron el presente  trámite  (de los pliegos de condiciones, de la apertura y de la adjudicación),  vinculado  con  los  principios  de  transparencia  y  selección objetiva en la  material   contractual,   cuya   omisión   también   fue  reprochada  por  los  sentenciadores,  pues igualmente aparece refrendada al cotejarse el contenido de  los  documentos  allegados  y  a  partir  de  lo  sostenido  por  los diferentes  declarantes,   pero   particularmente   por   lo  dicho  por  la  ya  remembrada  Luz    Dary    Olaya    de   Hernández,  quien  aseguró  personalmente haber fijado los documentos en la  cartelera de EDICUNDI.   

Sobre  el  mismo  punto también resulta de  gran     relevancia     la     declaración     vertida     por     Aristóbulo     Corredor     Villamil,  para ese entonces representante de la empresa ganadora  de   la  adjudicación  LEXCO  S.A,  cuyos  términos  coinciden  con  los  de  su  versión  extra  juicio  aportada con la demanda de  revisión,  en  torno  a  la transparencia del proceso, con la participación de  otras  firmas  reconocidas  en  el  sector  como SYCOM, del grupo Carvajal, y la  multinacional  LANIER, siendo de inusitada importancia este aspecto porque en la  actuación  original  remitida  reposan  documentos  de  estas  compañías  que  ratifican,  de  manera  liminar,  estas afirmaciones32.   Igualmente  resulta  de  innegable  interés  este  testimonio en tanto confirma, según ya se anotó, la  publicidad  de  los  diversos  actos y el cumplimiento de cada una de las etapas  que conformaron el trámite contractual.   

El   origen   de  estos  testimonios,  e  igualmente  el  de  los  documentos allegados, no se vislumbra espurio sino como  fruto  de  una  paciente labor de investigación contratada por la defensa, como  así  lo ratificó el investigador Fabián Antonio Gil  Miranda  en su declaración vertida en este trámite y  en  el  informe  por él signado que se allega con la demanda donde se da cuenta  pormenorizada  de  las  gestiones  desplegadas  en  aras  de  su consecución y,  especialmente,  de  las  múltiples  solicitudes  elevadas  a  las  dependencias  relacionadas   con   el  archivo  de  la  Gobernación  de  Cundinamarca  y  que  conservaron  la  documentación  remitida  de  la  extinta  Empresa Editorial de  Cundinamarca  Antonio  Nariño, EDICUNDI, obtenidas con fundamento en el derecho  constitucional de petición a nombre del sentenciado.   

Todos   estos  elementos  de  juicio  de  carácter   ex  novo  que  apuntan   a   la  atipicidad  del  comportamiento  desplegado  por  JOSÉ  GUSTAVO MORENO PORRAS  y, por  ende,  hacia  la  demostración de su inocencia en los términos de la causal de  revisión  invocada,  resquebrajan  la investidura res  iudicata  de la sentencia contra la que se dirige esta  acción  por evidenciar que la condena en su contra podría ser injusta, pues la  verdad  procesal  declarada  posiblemente  riñe  con la histórico-material, en  virtud    de    lo    cual    deben    ser   examinados   por   el   funcionario  competente.   

Por tal razón, se dispondrá dejar  sin  efecto  los  fallos  de  primera  y segunda instancia en  contra   del   mencionado,  consecuencia  procesal  inmediata  prevista  por  el  artículo  227  de la Ley 600 de 2000, y se decretará  la  nulidad  del  proceso, como corolario del efecto rescindente sucedáneo a la  prosperidad  de  la  acción,  a  partir  de  la ejecutoria de la resolución de  acusación  con  el objeto de que se surta nuevamente la fase del juicio ante un  funcionario  distinto  pero  de la misma categoría al que profirió el fallo de  primer  grado (juez penal del circuito), como taxativamente lo prevé el numeral  segundo   de  la  misma  preceptiva,  disponiéndose  la  incorporación  de  la  totalidad   de   las   pruebas   nuevas   aportadas   y   practicadas   en  este  diligenciamiento.   

En    tal    sentido,     se   dispondrá   que   las  diligencias  regresen  al   Juzgado  17  Penal   del   Circuito  de Bogotá, para que, previas las  constancias    pertinentes,   según  lo  expuesto,  las  remita   a   otro  Juzgado  de  la  misma  categoría  con  sede  en   el   mismo   circuito,  distinto  del  que  intervino  en la etapa del  juzgamiento,  con  el fin de que se adopten las decisiones pertinentes en cuanto  a   la   situación   de   MORENO  PORRAS.   

De otro lado, se precisa que a partir de la  recepción  del  proceso  por  parte  del  funcionario  a quien se le asigne, se  reanudará  el  término  de  prescripción  de  la  acción penal, sin que haya  lugar,  en  todo  caso,  según  tiene  definido la jurisprudencia de la Sala, a  considerar  para  esos efectos, el tiempo transcurrido desde la ejecutoria de la  sentencia  en  la cual se decretó la absolución, como tampoco aquél que tomó  la  Corte  para  decidir  la  acción de revisión (Cfr. entre otros, CSJ SP, 15  jun.  2005,  rad. 18769; CSJ SP, 1 nov. 2007, rad. 26077 y CSJ SP, 24 feb. 2010,  rad. 31195).   

          Finalmente,  se  ordenará  la  libertad  inmediata  del  condenado,  previa  suscripción  de  diligencia  de  compromiso para presentarse cuando sea  requerido.  Es de advertir que la libertad procederá en la medida en que no sea  solicitado por otro funcionario judicial.   

         En  mérito  de  lo  expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE  CASACION  PENAL,  administrando  justicia  en  nombre  de  la  República  y por  autoridad de la ley,   

RESUELVE   

        1.                      DECLARAR  fundada la  causal   tercera   de   revisión   invocada   por  el  defensor  de  JOSÉ GUSTAVO MORENO PORRAS.   

         

        2.                      DEJAR  SIN  EFECTO la  condena  impuesta  a  JOSÉ  GUSTAVO  MORENO PORRAS, contenida en las sentencias de  primera  y  segunda instancia proferidas por el Juzgado  17  Penal  del  Circuito de  Bogotá   el  18  de  diciembre  de  2009  y  por  el  Tribunal  Superior de la misma ciudad el 12  de  octubre  de  2010,  mediante  las  cuales   se   condenó   al  mencionado  como  autor  penalmente  responsable  del  delito  de  contrato   sin   cumplimiento   de  requisitos  legales,  así  como  la  actuación  realizada  a    partir    de   la  ejecutoria  de  la  resolución  de acusación con el  objeto de que se surta nuevamente la fase del juicio.   

3.  DEVOLVER  el  proceso  al  juzgado  de origen para que, a  su turno, lo remita a otro del  mismo  circuito,  diverso del que intervino en la etapa de juzgamiento, para que  adopte  las  determinaciones  correspondientes  en  cuanto  a  la situación del  sindicado referido en el anterior aparte.   

4.            DISPONER  la  libertad  inmediata  de  MORENO PORRAS, la  cual  se  hará efectiva luego de que  suscriba    la    diligencia    de    compromiso   relacionada   en   la   parte  motiva,  con la advertencia  de  que  sólo  produce  efectos  si  no  es  solicitado  por  otro  funcionario  judicial.   

          Contra esta decisión no procede recurso alguno.   

        Cópiese, notifíquese y cúmplase.   

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

MARÍA    DEL    ROSARIO    GONZÁLEZ  MUÑOZ   

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria   

    

1 Así,  informe secretarial de fecha 10 de mayo de 2012.      

2 Fol.  72 del c.o.   

3  De  conformidad   con   el   Decreto   3232   de   2002  expedido  por  el  Gobierno  Nacional.   

4  Págs. 9 y 10 del proveído   

5  Págs. 8 y 9 de la providencia.   

6  Págs. 3 y 4 del fallo de primer grado.   

7 Pág.  5 ibídem.   

8  Págs. 9 y 10 de la sentencia.   

9 Fol.  74 del c.o. de instrucción.   

10  A  partir    del    fol.   73   del   ídem.     

11  Fol. 82 ejusdem.    

12  Fols.          83-84         ídem.   

13  Fols.      100     y     ss.     ídem.   

14  Fol. 18 del c. de anexos de la demanda de revisión.   

15  Fol.          19          ibídem.   

16  Fol. 57 del c.o.   

17  Fol.  56  ídem.   

18  Fol.   20   del  c.  de  anexos  de  la  demanda  de  revisión.   

19  Fol. 17 del c.o.   

20  Fol.  30  ídem.   

21  Fol. 31 ídem.   

22  Fol. 33 ídem.   

23  Fols.      37      y      38     ídem.   

24 A  partir       Fol.       46      ídem.   

25  Fol. 21 del cuaderno de anexos de la demanda de revisión.   

26  Fol.  22  ídem.   

27  Fol. 23 ídem.   

28  Fol. 24 ídem.   

29 A  partir     del     fol.    552    ídem.   

30  Fols. 97 y ss. del c. de la Corte.     

31  Fols.      104      y      ss.      ibídem.     

32  Así,  a partir del fol. 58 del c.o. la que parece una propuesta comercial de la  empresa  LANIER S.A. ofreciendo una fotocopiadora y del 162 en adelante de SYCOM  S.A., en similares términos.