SP4177-2018(53305)

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JOSÉ  LUIS BARCELÓ CAMACHO  

Magistrado  ponente  

SP4177-2018  

Radicación  n.º 53305  

(Acta  n.° 339)  

Bogotá,  D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho  (2018).  

I.      V I S T O S  

La Corte resuelve  la apelación  formulada por el defensor del procesado dr.  Óscar Marino Gil Zuñiga contra  la sentencia del 4 de julio de 2018, por medio de la cual el Tribunal  Superior de Cali lo condenó en primera instancia por el delito  de prevaricato por acción agravado.  

II.      EPISODIO FÁCTICO  

El 6 de mayo de  2013, a solicitud del Fiscal 26 Seccional de Cali dr. Alejandro Vacca  Hauad, el Juzgado 21 Penal Municipal con función de control de  garantías le impuso medida de aseguramiento intramural a David  Olaya Mondragón por el delito de homicidio agravado y porte  ilegal de arma de fuego.  

El 5 de julio  siguiente, el defensor de Olaya Mondragón presentó  solicitud de celebración de audiencia para la revocatoria de  la medida de aseguramiento, la cual le correspondió al Juzgado  12 Penal Municipal con función de control de garantías  de Cali a cargo del dr.  Óscar Marino Gil Zuñiga,  despacho que fijó el 1º de agosto de 2013 a las 13:30 hr.  para tal efecto. La diligencia no se llevó a cabo, pese a que  el Fiscal 26 Seccional compareció a la hora indicada; en ese  momento se le indicó que quedaría programada para el 26  de agosto a las 14:00 hr.  

El 5 de agosto, el  Fiscal 26 recibió el oficio n.º 1871, fechado 1.º de  agosto y firmado por el dr.  Óscar Marino Gil Zuñiga  como “secretario”  del despacho; en él se le citaba para comparecer el 28 de  agosto a las 14:00 “…para  audiencia pública de permiso para estudiar al ciudadano David  Olaya Mondragón”,  al tiempo que se le advertía que: “por  lo tanto, sírvase usted tener en cuenta esta como única  fecha para la realización de la vista pública en el  lugar del 26/08/2013”.  

El 28 de agosto a  las 14:00 hr., el juez 12 Penal Municipal dr.  Gil Zúñiga,  sin la presencia del fiscal, celebró la audiencia de  revocatoria de medida de aseguramiento, y concluyó que las  seis declaraciones extrajuicio rendidas ante notario que presentó  el defensor, al igual que las constancias de buena conducta,  permitían descartar que Olaya Mondragón hubiera tenido  algún vínculo con el homicidio que se le imputó,  y señaló que las citadas evidencias no fueron  desvirtuadas porque el fiscal no había comparecido a la  diligencia. En consecuencia, el dr.  Óscar Marino Gil Zúñiga  revocó la medida de aseguramiento que pesaba sobre Olaya  Mondragón y dispuso su libertad inmediata.  

El Juez 12 Penal  Municipal con función de control de garantías dr.  Gil Zúñiga  fue denunciado por la víctima María Stella Cometa  Capote.  

III.      ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES  

1. El 5 de octubre  de 2015, ante el Juzgado 24 Penal Municipal con función de  control de garantías de Cali, la fiscalía le imputó  al dr.  Óscar  Marino Gil Zúñiga  el delito de  prevaricato  por acción agravado (artículos 413 y 415 del C. Penal),  cargo que aquel no aceptó.  

El escrito de  acusación por el delito citado fue radicado el 29 de octubre  siguiente. La audiencia de su formulación tuvo lugar ante el  Tribunal Superior de Cali el 28 de enero de 2016 y la preparatoria el  25 de abril y 20 de mayo de 2016, y 10 de mayo de 2017; en ella la  fiscalía y la defensa acordaron estipulaciones.  

El juicio oral se  inició el 6 de julio de 2017 y terminó el 27 de junio  de 2018, con el anuncio del sentido condenatorio de la sentencia. El  traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 se surtió  el 4 de julio de 2018.  

2. Mediante  sentencia de primer grado del 4 de julio de 2018, el Tribunal  Superior de Cali condenó  al dr.  Óscar Marino Gil Zúñiga a  las penas principales de 48 meses de prisión, multa  equivalente al valor de 66,66 salarios mínimos legales  mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de  derechos y funciones públicas por lapso de 80 meses, y como  sanción accesoria la pérdida del empleo como Juez 12  Penal Municipal con función de control de garantías de  Cali. Asimismo, le negó el subrogado de la suspensión  condicional de la ejecución de la pena y el sustituto de la  prisión domiciliaria, y reiteró la orden de captura.  

3. En contra de lo  resuelto por el a quo, el defensor del procesado formuló el  recurso de apelación.  

IV.      DECISIÓN IMPUGNADA  

El  Tribunal estima que se encuentran acreditados los elementos del tipo  objetivo y subjetivo de la conducta de prevaricato por acción.  Respecto del primero, señala que el dr.  Gil Zúñiga  revocó la medida de aseguramiento que por el delito de  homicidio pesaba sobre David Olaya Mondragón, en una audiencia  preliminar de distinta naturaleza a la que mediante oficio citó  al fiscal, quien como contraparte debía intervenir en ella,  dada la naturaleza, objeto y finalidad de la diligencia.  

El  Juez 12 Penal Municipal de garantías fijó inicialmente  el 1º de agosto de 2013 a la 1:30 p.m. para llevar a cabo la  audiencia de revocatoria, la cual decidió no realizar y, en  consecuencia, la reprogramó para el 26 de agosto. Para ello  elaboró dos oficios, ambos con el número 1871; mediante  el primero -que no hizo llegar a su destinatario y que al final fue  hallado en el Juzgado 13 Penal de Conocimiento- citó al Fiscal  26 Seccional a una audiencia de revocatoria de medida de  aseguramiento que tendría lugar el 28 de agosto de 2013 a las  2:00 p.m.  Por medio del otro, que sí fue entregado al Fiscal  26 Seccional, lo citó a una audiencia de permiso para  estudiar.  

En  la audiencia, llevada a cabo el 28 de agosto de 2013 a las 2:20 p.m.,  el juez de garantías dr.  Gil Zúñiga  revocó la medida de aseguramiento sin la presencia del Fiscal  26 Seccional, desconociendo que la misma era necesaria para  garantizar la contradicción y la valoración de las  declaraciones rendidas ante notario que presentó la defensa,  las que le permitieron afirmar que no existía inferencia  razonable de autoría; además –añade el  Tribunal- omitió considerar y desvirtuar las razones jurídicas  tenidas en cuenta para imponer la medida de aseguramiento.  

Respecto  de lo segundo, el tipo subjetivo, el Tribunal sostiene que la  revocatoria de la medida de aseguramiento fue una determinación  manifiestamente contraria a la ley, toda vez que contravino el orden  jurídico que regula las funciones de los servidores públicos  (artículos 122, 123-2, 230 y 6.º de la Constitución  Política, y artículo 153-1 de la Ley 270 de 1996);  desconoció la naturaleza del sistema procesal de partes con  intereses contrapuestos, que le impone al juez la condición de  tercero imparcial frente a los argumentos y contraargumentos de las  partes, el deber de garantizar el debido ejercicio de la función  judicial y los derechos de los intervinientes, entre ellos el de  contradicción en igualdad de condiciones, la oralidad y el de  ejercer los recursos, al igual que la titularidad de la fiscalía  en el ejercicio de la acción penal.  

Adicionalmente,  la determinación adoptada violó el art. 171-1 del C. de  P. P. cuya finalidad es contar con la intervención de la  fiscalía en la audiencia de revocatoria de la medida de  aseguramiento; el art. 172-1 del mismo estatuto que se orienta a  materializar los derechos de las partes, entre ellos el de  contradicción y valoración de los elementos de  convicción; asimismo el 173 ibid,  que le impone al juez la obligación de indicar la clase de  diligencia a la cual se cita a las partes, y el art. 12 que se  refiere al principio orientador de lealtad.  

El  tribunal a quo dice que no se puede afirmar, como lo hace la fiscalía  y el Ministerio Público, que se configure el prevaricato por  defecto probatorio en la apreciación de las pruebas, o que se  violó el art. 308-2 del C. de P. P. por no apreciar el  entonces juez de garantías que como el imputado Mondragón  tenía antecedentes penales entonces constituía un  peligro para la sociedad, pues este requisito subjetivo está  sujeto a que exista la inferencia razonable de autoría.  

No  obstante lo anterior, lo cierto es que se configuran los ingredientes  normativos del delito de prevaricato.  

Destaca  el Tribunal que la defensa argumentó que el juez de garantías  hoy procesado actuó legalmente porque si el Fiscal 26  Seccional, estando enterado de la diligencia resolvió no  asistir, fue porque no tenía interés, y de haber  asistido habría podido ejercer el contradictorio; además,  como el citado fiscal sabía de la existencia de la solicitud  de revocatoria de la medida de aseguramiento, entonces ha debido  asistir a la diligencia, con independencia de que la citación  no lo dijera, pues la audiencia de permiso para estudiar tiene igual  importancia, y a ella asistió la representación de la  víctima y se le permitió intervenir.  

Frente  a los anteriores razonamientos, el Tribunal aduce que:  

i)  El Fiscal 26 Seccional no fue citado a la audiencia de preliminar de  revocatoria de la medida de aseguramiento sino a una distinta, de  modo que no se puede decir que decidió no asistir a aquella;  ii) el Fiscal 26 tenía interés en asistir a la  audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento, prueba de ello  fue que compareció puntualmente a la convocada para el 1.º  de agosto, la cual el juez de garantías dr.  Gil Zúñiga  se abstuvo de realizar sin ninguna explicación, iii) el hecho  de que el Fiscal 26 estuviera enterado de la existencia de una  solicitud de audiencia para la revocatoria de la medida de  aseguramiento no le permitía saber que la diligencia a la que  fue citado era ésa y no la de permiso para estudiar a la que  efectivamente fue convocado; iv) la asistencia del Fiscal 26 a la  audiencia de permiso para estudiar no era imperativa, pues para  ejercer ese derecho el detenido no requiere autorización y el  fiscal no tiene interés jurídico para oponerse; v) la  presencia en la diligencia del representante de la víctima no  torna legal la decisión adoptada.  

Asimismo  -recuerda el Tribunal- la defensa aseguró que la determinación  del juez de garantías fue legal porque, acorde con su  valoración de los nuevos elementos materiales, habría  desaparecido la inferencia razonable de autoría (art. 318, en  concordancia con el 308, de la Ley 906 de 2004); y que el juez de  garantías no resolvió la responsabilidad del procesado  Mondragón sino que concluyó que este no fue autor de  los delitos, porque las pruebas apuntaban a que el autor habría  sido un tal “Orlando,  alias cuello de tortuga”.  

Para  el a quo este argumento no es de recibo pues, en atención a la  naturaleza adversarial del proceso y debido a la necesidad de  garantizar el contradictorio, el juez de garantías no podía  concluir que había desaparecido el requisito de la detención.  Asimismo, reseñó que como condición para que el  funcionario pudiera valorar las declaraciones rendidas ante notario y  concluyera –conforme el artículo 318 de la Ley 906 de  2004- que había desaparecido la inferencia razonable de  autoría, ha debido citar oportuna y debidamente al fiscal, y  así garantizar el contradictorio. Si tal cosa no ocurrió,  no se puede afirmar que la valoración de la prueba por el juez  de garantías se ajustó a la ley.  

De  igual forma, el a quo estimó, en contrario a la postura  defensiva, que la decisión de revocatoria de la medida de  aseguramiento no fue legal, pues mal podría decirse que el  Fiscal 26 Seccional fue debidamente notificado de ella, cuando lo  cierto fue que no fue citado y, por lo mismo, no asistió a la  diligencia; de manera que tampoco pudo formular recursos en contra de  la citada determinación.  

El  defensor insiste en que la decisión revocatoria es legal  porque el juez de garantías no estaba obligado a tener en  cuenta los elementos que sirvieron de fundamento para imponer la  medida de aseguramiento, por el contrario solamente debía  tener en cuenta los que se le presentaron en la audiencia.  

Para  la Corporación de instancia tal razonamiento no es de recibo,  pues en virtud del derecho de contradicción el juez de  garantías debía contar con la presencia del fiscal como  requisito para adoptar la decisión, en el entendido de que el  art. 115 de la Ley 906 de 2004 solamente exceptúa al  Ministerio Público de asistencia a las audiencias  preliminares. Además, es por conducto del acusador como el  juez de garantías se entera de los elementos materiales  probatorios y evidencias físicas que sirvieron de fundamento  para imponer la medida de aseguramiento. El Tribunal admite que el  funcionario de garantías debe decidir con sustento en la  prueba que se le presente en la audiencia preliminar, pero siempre en  el entendido de que la fiscalía hubiera sido citada y tuviera  la oportunidad de ejercer el contradictorio, como condición de  valoración de los elementos de juicio.  

Frente  al argumento del defensor, según el cual el juez de garantías  no se precipitó porque acorde con el art. 160 del C. de P. P.  las audiencias de libertad provisional deben fijarse en un término  máximo de tres días, el Tribunal argumenta que el  entonces funcionario judicial no resolvió sobre una libertad  provisional, y además su intención no era precisamente  impartirle celeridad al trámite, pues sin ninguna explicación  dejó de realizar la audiencia de revocatoria fijada para el  1.º de agosto de 2013 y la reprogramó para casi un mes  después. De modo que no se puede decir que por motivos  urgentes el juez de garantías se hubiera visto en la necesidad  de prescindir de la presencia del fiscal para resolver sobre la  libertad del imputado.  

Por  último, señala que los precedentes de la Corte que el  defensor cita (decisiones del 30 de agosto de 2012 y 11 de mayo de  2018, rad. 39804 y 52704) nada tienen que ver con el presente asunto,  pues corresponden a providencias de habeas corpus que no se refieren  a la revocatoria de la medida de aseguramiento, sino a la libertad  por vencimiento de términos.  

En  cuanto al tipo subjetivo, el Tribunal lo encuentra acreditado  mediante cinco hechos indicadores que dan lugar a igual número  de indicios; de estos se infiere que el dr.  Gil Zúñiga  conocía los hechos constitutivos de la infracción  penal. Estos hechos son los siguientes:  

i)  Que el 1.º de agosto de 2013, fecha fijada inicialmente para  llevar a cabo la audiencia de revocatoria de la medida de  aseguramiento, el juez de garantías decidió no  realizarla -no obstante que el Fiscal 26 Seccional asistió  puntualmente al acto- bajo el inadmisible pretexto de que: “el  interno ya había sido conducido por el INPEC a la oficina de  remisiones”,  y la programó para el 26 del mismo mes.  

ii)  Ése mismo día, el dr  Gil Zúñiga  cambió la fecha de la diligencia para el 28 de agosto a las  2:00 p.m., y procedió a librar dos oficios citatorios  destinados al Fiscal 26 Seccional, ambos identificados con el número  1871, los cuales el propio juez firmó como secretario.  De esta manera, el servidor judicial omitió el trámite  regular de las notificaciones que impone el art. 172-1 de la Ley 906  de 2004, según el cual las comunicaciones serán  tramitadas por secretaría, aun cuando contaba con el tiempo  suficiente para que se cumpliera el conducto regular.  

iii)  De los dos oficios antes citados, uno de ellos -el que citaba al  Fiscal 26 Seccional para comparecer a una audiencia de permiso para  estudiar- fue entregado a su destinatario. El otro, lo citaba a  audiencia de revocatoria de la medida de aseguramiento.  

iv)  En desarrollo de la audiencia celebrada a las 2:20 p.m. del 28 de  agosto de 2013 el juez de garantías dr.  Gil Zúñiga  insistió en que el Fiscal 26 Seccional no había  comparecido a la diligencia y, por lo mismo, no se desvirtuaron las  pruebas que presentó la defensa; pero no hizo mención  de las circunstancias en que el fiscal había sido citado, ni  adoptó ningún correctivo encaminado a lograr su  asistencia.  

v)  Para la época de los hechos, el dr  Óscar Marino Gil Zúñiga  contaba con 27 años de experiencia como servidor judicial y  ocupaba en carrera el Juzgado 12 Penal Municipal con funciones de  control de garantías, lo que permite concluir que tenía  la experiencia y capacitación que le impedía desconocer  el contenido y alcance de las normas constitucionales y legales que  regulan su función.  

Todo  lo anterior revela que la decisión adoptada estuvo fincada no  en la convicción sobre su legalidad, sino en un proceder  voluntarista y deliberadamente orientado a decidir de manera  contraria a la ley.  

El  Tribunal indica que la defensa apreció que la expedición  de dos oficios citatorios con el mismo número, uno de ellos  convocando al fiscal a una audiencia de permiso para estudiar y el  otro para la revocatoria de la medida de aseguramiento, se debía  a un error de digitación que no compromete la legalidad de la  determinación adoptada; y que si el juez de garantías  hubiera querido impedir la asistencia del fiscal simplemente no lo  hubiera citado.  

Frente  a este razonamiento, el Tribunal admite que pudo presentarse un error  en la numeración de las comunicaciones, pero –añadió-  lo que resulta inadmisible es la equivocación en el objeto de  la diligencia, porque se trata de trámites de naturaleza y  finalidad distintos. Adicionalmente, los hechos indicadores reseñados  en precedencia no permiten afirmar una equivocación en el  contenido de los oficios.  

V. EL RECURSO  

El defensor pide  que se revoque la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal.  

El apelante dice  que el problema jurídico que plantea el Tribunal es si la  audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento se puede llevar a  cabo sin la presencia del fiscal, en el entendido de que este fue  notificado de la diligencia, y tácitamente decidió no  asistir al acto.  

Alega que su  asistido dictó una decisión en derecho con fundamento  en las pruebas que le presentó el abogado defensor, las que no  fueron tachadas por la representante de la víctima. En  contraste, el fiscal delegado fue desleal, actuó con dolo y de  manera malintencionada para con la administración de justicia,  pues demostró desinterés por ejercer el contradictorio.  Lo anterior, porque aquel bien habría podido comunicarse para  manifestar su desinterés o pedir el aplazamiento de la  diligencia; agrega que el aludido fiscal le manifestó “a  muchas personas”  que no era su deseo asistir porque: “ahí  no había nada”.  

Admite que en la  citación se cometió un error de orden administrativo,  pero este no configuró prevaricato ni fue doloso; alega que el  fiscal sabía el tipo de audiencia y, además, a su  despacho llegó el oficio con el número de radicación,  el nombre del imputado y el tipo de delito. Por tanto, asegura, era  su obligación al menos cuestionar con los empleados del  juzgado la razón del error en el tipo de audiencia; era su  deber asistir a aquellas diligencias a las que fuera convocado con  las formalidades legales, sin que se puedan admitir que unas  audiencias son más importantes que otras (art. 142-3 del C. de  P.P.), más aún si ya había asistido a una  diligencia anterior. No puede admitirse que el fiscal decida a cuáles  audiencias va y a cuáles no.  

Sostiene que es  sabido que los empleados utilizan formatos para elaborar los oficios,  a los que les cambian los datos, y que es indiferente que el propio  juez haya firmado como secretario; esto último no puede dar  lugar a que el Tribunal hubiera asumido la mala fe del procesado.  Agrega que el fallador deduce el dolo del juez de garantías a  partir de los errores administrativos contenidos en las citaciones,  que el dolo debe tener un carácter de beneficio propio o para  un tercero, y que el Tribunal no consigue derribar la presunción  de acierto y legalidad de la decisión cuestionada.  

Alega que el a quo  le dio relevancia a lo formal sobre lo sustancial, y no tuvo en  cuenta que el dr.  Gil Zúñiga  valoró la prueba proporcionada por el peticionario, que esperó  un tiempo prudencial para que el fiscal compareciera a la diligencia  a ejercer el contradictorio, y que la víctima no interpuso  ningún recurso, ni adujo la ilegalidad de las pruebas  presentadas por el defensor. Estima, entonces, que existieron  “suficientes  garantías para todos”,  y que el interés general primaba sobre el particular.  

Asegura que el  Fiscal 26 Seccional orientó a la denunciante a que manifestara  situaciones que no incidían en la decisión de  revocatoria de la medida de aseguramiento; que en ese acto procesal  no se debatió la responsabilidad del imputado, sino si se  mantenía la inferencia razonable de autoría (art. 318  del C. de P.P.), y que si el fiscal no asistió a la diligencia  o no justificó su inasistencia ello significaba que no estaba  interesado en controvertir las pruebas.  

Sobre la indebida  notificación de la diligencia al fiscal seccional, dice que en  ello no existió ninguna irregularidad, pues según los  artículos 171 y 172 de la Ley 906 de 2004 las citaciones las  ordena el juez de garantías y se tramitan por la secretaría,  que fue lo que sucedió; así, el fiscal fue notificado  con independencia de los yerros administrativos, los que no  incidieron en la legalidad de la determinación, al tiempo que  el juez de garantías tenía competencia.  

Añade el  recurrente que el dr.  Gil Zúñiga  tenía por costumbre, en aras de la celeridad y para evitar  congestiones, librar él mismo los oficios a la cárcel,  o bien: “cuando  se vislumbraba la complejidad de una audiencia”,  con independencia de que también lo hiciera el centro de  servicios; dice que no es cierto, como lo aseguró el Tribunal,  que el fiscal no hubiera sido notificado, pues el documento sí  se le hizo llegar. El oficio, enviado en las condiciones anotadas,  aseguraba la presencia del fiscal de manera expedita pues así  se  evitaba que el aviso llegara después de celebrada la  diligencia o con escasa anticipación, lo que le garantizaba al  fiscal el tiempo para prepararla.  

VI.  LOS NO RECURRENTES  

1.  La  Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Cali  pide que se confirme la providencia apelada.  

La  funcionaria reitera los antecedentes procesales de la actuación  seguida contra David Olaya Mondragón en la que se presentó  la determinación cuestionada, y asegura que la expedición  de dos oficios citatorios a diligencias diferentes, ambos con el  mismo número, uno de ellos entregado al fiscal y el otro no,  fue una maniobra preparatoria encaminada a impedir la presencia del  fiscal en la audiencia preliminar de revocatoria de la medida de  aseguramiento, pues el funcionario fue citado a una diligencia “que  no tenía mayor envergadura”,  lo que descarta la teoría del error de digitación que  propone el apelante.  

De  esta manera, el hoy procesado empleó su investidura para  favorecer los intereses del imputado Olaya Mondragón, y fue  así que aquel generó una confusión en la  convocatoria a la audiencia de revocatoria, haciendo parecer que se  iba a resolver un permiso para estudiar, dejando constancia en la  carpeta de que el fiscal sí habría sido citado.  

Así,  la fiscal no recurrente estima desatinados los argumentos de la  defensa según los cuales: i) el Fiscal 26 Seccional habría  dicho que en el proceso adelantado contra Olaya Mondragón “no  había nada”,  pues tal circunstancia no fue probada en el juicio y no desestima la  ilegalidad de la decisión; ii) que se diga que el fiscal debe  asistir a todas las diligencias, afirmación que, aun cuando es  cierta, de todos modos ante la concurrencia de diversas citaciones el  fiscal le da prelación a aquellas que comprometen el derecho a  la libertad personal; iii) además, el defensor no adujo ningún  elemento de juicio que permita afirmar que el Fiscal 26 Seccional  actuó de manera caprichosa para desatender sus funciones, lo  que tampoco justifica la actuación del entonces juez de  garantías.  

Considera  que no es de recibo el argumento defensivo según el cual el  funcionario judicial acostumbraba suscribir los oficios citatorios  como secretario del despacho, cuando en Cali existe un centro de  servicios judiciales que realiza esa labor; el hecho de haber  convocado el dr.  Gil Zúñiga  al Fiscal 26 Seccional a una audiencia diferente, y la circunstancia  de no haber requerido al centro de servicios para que remitiera las  comunicaciones, deja ver que el funcionario orientó su gestión  a una finalidad determinada: disponer la libertad de Olaya Mondragón,  sin la presencia de la fiscalía. Para conseguirlo aplazó  injustificadamente la diligencia inicialmente convocada para el 1º  de agosto de 2013, aun cuando el imputado se encontraba en la sede de  los juzgados; notificó a las partes que la diligencia sería  el 26 de agosto, pero enseguida la cambió para el 28 del mismo  mes, dejando constancia en el expediente que citaba al fiscal para  una audiencia de revocatoria de medida de aseguramiento, pero al  mismo tiempo enterando al citado fiscal de una audiencia distinta, y  adelantado la audiencia sin la totalidad de las partes.  

Lo  cierto es que el argumento defensivo según el cual el citado  juez de garantías tenía por costumbre librar él  mismo los oficios citatorios u ordenando la libertad no fue probado  en el juicio.  

Debe  tenerse en cuenta que al imponerse la medida de aseguramiento de  detención a David Olaya Mondragón se consideró  que los delitos que se le imputaban –homicidio agravado y porte  de arma de fuego- tienen una pena muy superior a la que determina el  art. 313 del C. de P. P.; que según el art. 208-1 del mismo  código se determinó la inferencia razonable de autoría  a partir de los elementos materiales probatorios, y que concurrían  varias de las circunstancias descritas en el citado art. 208. Fue por  lo anterior que la funcionaria de garantías, la Juez 21 Penal  Municipal de Cali, dedujo en su momento que el imputado podría  interferir en la presentación de los testigos, constituía  un peligro para la sociedad y existía probabilidad de no  comparecencia.  

De  manera que si el Juez 12 Penal Municipal con función de  control de garantía, dr.  Gil Zùñiga,  apreció la necesidad de revocar la medida de aseguramiento,  necesariamente ha debido tener en cuenta los argumentos esgrimidos  por su homólogo en la audiencia anterior; ha debido considerar  los elementos que en aquella oportunidad adujo la fiscalía  para solicitar la medida de aseguramiento, lo que no hizo el  funcionario hoy procesado, además de que no garantizó  la igualdad de las partes porque tramitó la audiencia de  espaldas al representante de la fiscalía.  

VII.      CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

1.  A esta Colegiatura le asiste la competencia para resolver el recurso  de apelación formulado contra la sentencia de primera  instancia, comoquiera que esta fue proferida por la Sala de decisión  penal del Tribunal Superior de Cali, Corporación de la cual la  Corte es su superior jerárquico (artículo 32, numeral  3º, de la Ley 906 de 2004).  

2.  En lo que tiene que ver con el delito de prevaricato  por acción  -y previo a abordar el análisis del caso concreto- conviene  señalar que la jurisprudencia de la Sala de Casación  Penal tiene dicho (CSJ, SP, sentencia de segunda instancia del 10 de  agosto de 2010, rad. 34175) que para su materialización se  requiere una resolución, dictamen o concepto -en este caso, la  decisión del 28 de agosto de 2013 que revocó la medida  de aseguramiento de detención que pesaba sobre el imputado  David Olaya Mondragón- manifiestamente contrario a la ley, es  decir, que su adopción haya sido contraria a lo dispuesto en  la normatividad, rompiendo abruptamente el deber de sujeción  al imperio de la ley (artículo 230 de la Constitución  Política), que debe guiar la actividad de todo servidor  público.  

Tal  situación se presenta, por ejemplo, cuando las decisiones se  sustraen sin argumento alguno del texto de preceptos legales claros y  precisos, o cuando los planteamientos invocados para ello no resultan  de manera razonable atendibles en el ámbito jurídico,  entre otros casos, por responder a una palmaria motivación  sofística, grotescamente ajena a los medios de convicción  o por tratarse de una interpretación contraria al nítido  texto legal.  

Con  un tal proceder debe advertirse la arbitrariedad y capricho del  servidor público que adopta la decisión, en cuanto  producto de su intención de contrariar el ordenamiento  jurídico, sin que, desde luego, puedan tildarse de  prevaricadoras las providencias por el único hecho de exponer  un criterio diverso o novedoso y, de manera especial, cuando abordan  temáticas complejas o se trata de la aplicación de  preceptos ambiguos, susceptibles de análisis y opiniones  disímiles (CSJ, SP, sentencias de segunda instancia del 8 de  octubre de 2008, rad. 30278 y del 18 de marzo de 2009, rad. 31052).  

Es  también necesario indicar que respecto de la apreciación  de las pruebas, o el fundamento de criterios jurídicos, no es  suficiente con la posibilidad de hallar otra lectura de aquellos, en  cuanto es menester que la tenida como prevaricadora haya sido  adoptada de manera caprichosa o arbitraria (CSJ, SP, sentencia de  segunda instancia del 23 de febrero de 2006, rad. 23901).  

En  este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha realizado las  siguientes precisiones (CSJ, SP, 8 de noviembre de 2001, rad. 13956,  reiterado en numerosas decisiones posteriores, entre ellas la  sentencia del 6 de septiembre de 2017, SP13969. rad. 46395):  

“La ley a  cuyo imperio están sometidos los Funcionarios Judiciales en  sus decisiones, no surge pertinente al caso concreto de manera  automática, sino como fruto de un proceso racional que le  permite al Juez o al Fiscal determinar la validez, vigencia y  pertinencia de la norma a la que se adecua el supuesto de hecho que  pretende resolver”.  

“Pero esa  que es, o intenta ser, la verdad jurídica, es apenas una parte  del contenido de una providencia judicial.  Esta se halla igualmente  conformada por la verdad fáctica. Tal concepto corresponde a  la reconstrucción de los hechos de acuerdo con la prueba  recaudada, siendo necesario que entre ésta y aquella exista  una correspondencia objetiva en cuanto las específicas  circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el  acontecimiento fáctico, deben estar demostradas con el  material probatorio recaudado en la actuación. El prevaricato  puede entonces ocurrir en uno de los dos aspectos de la solución  del problema jurídico.  En el fáctico o en el jurídico.  O en los dos simultáneamente, pero en todo caso, el uno no  puede desligarse del otro en cuanto la función judicial  consiste precisamente en determinar cuál es el derecho que  corresponde a los hechos” (subraya la Corte en esta  oportunidad).  

3.  Ahora bien, luego de trasladar los lineamientos precedentes al caso  presente y confrontarlos con los argumentos de la apelación y  el contenido de la decisión recurrida, se concluye que en  verdad el a quo atinó cuando concluyó que la fiscalía  demostró que el fundamento y antecedentes de la decisión  adoptada el 28 de agosto de 2013 por el entonces Juez 12 Penal  Municipal con función de control de garantías de Cali  dr.  Óscar Marino Gil Zúñiga  estuvieron dirigidos a desconocer, de manera ostensible, las  garantías procesales de una de las partes –la fiscalía-,  al igual que las normas que regulaban la materia objeto de decisión.  Lo anterior, con la finalidad de revocar irregularmente la medida de  aseguramiento que pesaba en contra del entonces imputado David Olaya  Mondragón.  

El  defensor apelante trae en síntesis dos argumentos:  

i)  Que el dr.  Gil Zúñiga,  entonces Juez 12 Penal Municipal con función de control de  garantías de Cali, al revocar la medida de aseguramiento  intramural que pesaba sobre un imputado, dictó una decisión  en derecho, pues acorde con lo dispuesto en el artículo 318 de  la Ley 906 de 2004 valoró la prueba que le llevó el  defensor solicitante –prueba que no fue tachada de ilegal por  el apoderado de las víctimas-, y con fundamento en ella  concluyó, sin llegar a debatir sobre la responsabilidad del  imputado, que había desaparecido el requisito objetivo de la  autoría y la inferencia razonable sobre probable  responsabilidad, todo ello previa notificación a las partes y  con el respeto a sus derechos.  

ii)  Que el error en la citación dirigida al fiscal en realidad fue  intrascendente, pues aquel sabía que cursaba una petición  de revocatoria de medida de aseguramiento, fue debida y oportunamente  enterado de la celebración de la audiencia, y en últimas  mostró su desinterés en asistir a ella, al tiempo que  se comportó de manera desleal con la administración de  justicia, pues era obligatorio comparecer a todas las diligencias a  las que fuera citado.  De los errores en torno a la citación  del fiscal seccional no se puede deducir el dolo del juez de  garantías, pues el funcionario no pretendió conseguir  un beneficio propio o el de un tercero.  

Pues  bien, los razonamientos defensivos no consiguen desvirtuar la  materialidad de la conducta ni la responsabilidad del procesado.  

4.  En efecto: surge nítido que la determinación  cuestionada no se ajusta a la legalidad porque discurre por senda muy  distinta a la que ha debido seguir, dada la naturaleza del asunto que  resolvía.  

La  irregularidad no se funda -como bien lo precisó el Tribunal-  en el mérito concedido a los medios de convicción  allegados a la audiencia, pues para su apreciación el juez de  control de garantías goza de autonomía, sino en que la  revocatoria de una medida de aseguramiento debe sujetarse a  lineamientos muy precisos, los que en este caso no se cumplieron:  aquella debe abordar el estudio de los fundamentos que, en un momento  anterior, tuvo en cuenta el funcionario de garantías a la hora  de adoptar la decisión cuya revocatoria se pretende, y  verificar que esos mismos fundamentos fácticos y criterios  judiciales –no otros, no los que libremente el funcionario que  revoca quiera configurar a partir de la prueba sobreviniente- ya no  encuentran justificación, es decir, han perdido vigencia.  

Adicionalmente  a lo anterior -así se imputó en el acto complejo de la  acusación-, es notorio que la determinación cuestionada  -la revocatoria de la medida de aseguramiento en favor de David Olaya  Mondragón- estuvo antecedida y rodeada de un conjunto de  maniobras desplegadas por el hoy procesado, evidentemente encaminadas  a desconocer el carácter adversarial del proceso, los derechos  del fiscal delegado como sujeto interviniente, al igual que los  principios de igualdad y lealtad procesal.  

4.1.  Pues bien, respecto de lo primero -la violación de las normas  que regulan la revocatoria de la medida de aseguramiento- , dígase  que el Juez 12 Penal Municipal con función de control de  garantías dr.  Óscar Marino Gil Zúñiga,  en lugar de cumplir las exigencias inherentes a la justificación  de la revocatoria de la medida de aseguramiento (consagradas en el  art. 318 del C. de P. P.1)  se limitó a señalar que de la prueba allegada por el  defensor se podía inferir que el imputado Olaya Mondragón  no era el autor de los delitos de homicidio agravado y porte de  armas, y fue así como desconoció y omitió  ocuparse de desvirtuar los precisos criterios y elementos de juicio  que su homólogo tuvo en cuenta a la hora de imponer la medida.  

En  este sentido, la jurisprudencia de esta Colegiatura (CSJ, SP, auto de  segunda instancia del 29 de mayo de 2013, rad. 40561) ha reiterado la  postura de la Corte Constitucional (C-456 del 7 de junio de 2006), en  lo referente al entendimiento del artículo 318 del C. de P. P.  sobre la revocatoria de la medida de aseguramiento, en los siguientes  términos:  

“[…]  por expresa exigencia del artículo 318 de la Ley 906 de 2004,  la solicitud de revocatoria o la sustitución  de  la medida de aseguramiento que se formule ante el juez de control de  garantías deberá hacerse ‘presentando  los elementos materiales probatorios o la información  legalmente obtenidos que permitan inferir razonablemente que han  desaparecido los requisitos del artículo 308’. Ello  significa que el solicitante tiene una carga procesal en cuanto ha de  aportar elementos probatorios nuevos o información obtenida  legalmente que no hubieren sido tenidos en cuenta con anterioridad  cuando se decretó la medida de aseguramiento o la sustitución  de la misma, pues sólo en esa hipótesis será  posible al juzgador realizar una inferencia razonable para decidir si  desaparecieron o no los elementos que estructuraron los requisitos  que para el decreto de la medida de aseguramiento fueron tenidos en  cuenta cuando ella se decretó y decidir, en consecuencia, lo  que fuere pertinente”.  

Se  extrae de lo anterior que la imposición de la medida de  aseguramiento requiere como presupuestos la inferencia razonable de  autoría y, al mismo tiempo, un examen sobre su necesidad (art.  308 del C. de P. P.), que involucra tres criterios específicos:  a)  la necesidad de evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio  de la justicia, b)  la necesidad de conjurar el peligro que el imputado constituye para  la sociedad y la víctima, c)  la necesidad de impedir que el procesado no comparezca al proceso o  eluda el cumplimiento de la sentencia.  

Es  así, entonces, que, acorde con el artículo 318 de la  Ley 906 de 2004, la revocatoria exige que los nuevos elementos de  juicio permitan inferir que “han  desaparecido los requisitos del artículo 308”,  esto es, los criterios que tuvo en cuenta el juez de garantías  que impuso la medida de aseguramiento.  

Esto  último -se insiste- no lo cumplió el entonces Juez 12  Penal Municipal con función de control de garantías dr  Óscar Marino Gil Zúñiga.  De sus razonamientos, largamente expuestos en la audiencia de  revocatoria, se extrae a las claras que, en lugar de analizar cómo  fue que perdieron vigencia los elementos de juicio y criterios que en  su momento tuvo en cuenta la Juez 21 Penal Municipal de control de  garantías para soportar la medida, no hizo cosa distinta que  acoger los criterios de la defensa sobre cómo las pruebas  nuevas permitían concluir la supuesta inocencia del imputado.  

Así  se pronunció el entonces funcionario judicial dr.  Gil Zúñiga,  para sustentar la determinación que ahora se califica de  prevaricadora:  

“Como  lo ha evaluado el señor abogado defensor presente, los hechos  tuvieron ocurrencia el 24 de diciembre de 2011, en esa ocasión,  en medio de una trifulca resultó lesionado mortalmente el hoy  obituado Pascual Cometa.  Pascual  Cometa resultó muerto como consecuencia de unos disparos que,  de acuerdo con lo narrado por el señor defensor, probablemente  el autor sea otro menos el ciudadano aquí presente”.  

“Yo  quiero dejar en claro de que todos estos comportamientos son el  resultado de la intolerancia, son producto de la insensatez, son  producto de la ignorancia, y son producto del consumo excesivo de  bebidas alcohólicas, son producto de situaciones baladíes  que quedan magnificadas en una situación de facto como es la  pérdida de la vida de una persona. Aquí no estamos  frente a un homicidio donde un autor intelectual ordenó a  David Olaya Mondragón o a cualquier otro segarle la vida a  Pascual Cometa. Aquí estamos frente a una trifulca…  generada por actos de intolerancia de cualquiera de las partes, entre  otras Miriam Cometa y lo que tiene que ver con la familia Olaya, eso  es lo que ha sucedido”.  

“Pues  bien, ha sucedido un homicidio, que se inicia con unos actos urgentes  que arrojan como resultado una autopsia, un acta de levantamiento, un  informe de policía judicial, que arroja como resultado la  muerte de una persona impactada en tres o cuatro oportunidades, desde  luego con un arma de fuego. Esos hechos están ahí y el  señor abogado ha hecho una exposición de motivos que  hace referencia a esos hechos, hubo una desmedida garrotera, en donde  hubo, lo más probable, palabras de grueso calibre y vías  de hecho. Aquí el único encargado de decir con  probabilidad de verdad quién es el autor material de esos  hechos es el Estado, en cabeza de la Fiscalía General de la  Nación, porque la carga de la prueba es del Estado, ni la  familia del muerto, ni la familia del probable imputado, ni siquiera  el mismo abogado”.  

“Es  el Estado el que, mediante una sentencia condenatoria, va a decir  quién es el autor, de ahí para allá es  conjeturas que cada cual acomoda a su amaño… en esa  decisión que vamos a tomar no vamos a resolver absolutamente  nada relacionado con responsabilidad… aquí lo que vamos  a resolver es si una medida cautelar es prudente sostenerla o no…  la medida de aseguramiento tiene unos fines eminentemente  constitucionales, establecidos en el artículo segundo del C.  de P. P… aquí se emitió una orden de captura,  este ciudadano no fue capturado en flagrancia… al cabo de un  año y cinco meses se materializó la captura de este  ciudadano con esos elementos que en su oportunidad tuvo un juez de  garantías para hacerlo, lo más seguro unos elementos  que le aportó la fiscalía, en donde probablemente no  había una investigación completa, probablemente había  un denuncio, probablemente había una información, pero  recordemos que un denuncio, una información, no son prueba  definitiva, es un elemento material probatorio que sirve como norte  para llegar a la verdad, para materializar la facultad del Estado de  investigar lo favorable y desfavorable para llegar a la verdad porque  lo cubre una presunción de veracidad sino el interés de  llegar a la verdad, por eso se libró la orden de captura  contra este ciudadano. Pero el hecho de que se libre la captura, no  podemos decir de suyo que ya está condenado, de que ya ése  es porque un informe policivo, una declaración, un elemento  material probatorio de estas características es susceptible de  llevar consigo venganzas, odios, resentimientos, que son susceptibles  de alterar la sique del ser humano, al punto de que mediante el  fenómeno de la inmediatez acuse, y posteriormente mediante una  reflexión objetiva cae en cuenta de que posiblemente cometió  un error… error voluntario o involuntario que se debe debatir en un  proceso”.  

“Los  fines de la medida de aseguramiento emanan de ahí; aquí  hubo un juez de garantías que ordenó la restricción  de la libertad del ciudadano David Olaya Mondragón, porque  consideró en su oportunidad que era necesaria para garantizar  su comparecencia, o la preservación de la prueba, o la  protección de la comunidad, en especial de las víctimas.  Lo más probable es que en su momento se reunían los  requisitos para imponer la medida de aseguramiento, entre otras cosas  porque estamos frente a un homicidio, por el solo hecho de la  gravedad hay lugar a la restricción de la libertad. De aquí  emana esa inferencia razonable como probable autor del ilícito  del señor Olaya Mondragón. Pero, dice el legislador a  renglón seguido, que, por petición de cualquiera de las  partes, (el juez de garantías) dispondrá la  modificación o revocación de la medida restrictiva si  las circunstancias hubieren variado y la convirtieren en irrazonable  o desproporcionada, eso dice el legislador cuando en el artículo  segundo nos habla de la medida de aseguramiento”.  

“Entonces,  ¿qué sucedió ése 6 de mayo de 2013 cuando  le fue impuesta la medida de aseguramiento? Que el juez de control de  garantías para la época tuvo en cuenta los requisitos  que exige el legislador en el artículo 308 del C. de P. P.,  son tres: el primer requisito es la inferencia razonable como  probable autor del hecho punible; si no hay o ha desaparecido o  tiende a desaparecer la inferencia razonable pues los requisitos  siguientes que son los objetivos y subjetivos son inanes, porque la  actuación penal está inspirada en el comportamiento  humano pro homine, en el hecho punible cometido por la persona, no  hay lugar a responsabilidad objetiva. Fuera de la inferencia  razonable tenemos unos requisitos subjetivos, y el tercer requisito  para la imposición de la medida de aseguramiento son el  requisito objetivo, que tiene que ver con el quantum de la pena que  establece el artículo 313 del C. de P.P., y en un homicidio la  pena sobrepasa los cuatro años porque así lo dice el  legislador”.  

“Vamos  a hacer al análisis retrospectivo de la inferencia razonable,  primero que todo yo quiero hacerle una pregunta al señor  abogado, y me contesta por favor: si el señor fiscal está  enterado, si Usted de alguna manera le comunicó de la  existencia de estos elementos materiales probatorios? (el abogado  defensor contestó: sí, su señoría, yo  tuve la oportunidad de hablar con el doctor Cuadros, le comenté  que yo tenía unos elementos, me dijo: ‘doctor, en el  evento de que en la audiencia Usted me dé traslado y si las  otras personas que les tomamos entrevista mintieron ellos acarrearán  las sanciones de ley’, eso fue lo que me dijo)”.  

Prosigue  el  juez de control de garantías:  “Yo  me pregunto, cuando nosotros como funcionarios, tenemos bajo nuestra  potestad una actuación judicial y tenemos elementos materiales  probatorios que se contraponen a ello, o nos damos cuenta de la  probabilidad de fraude, lo más seguro es que nos vamos a  oponer, y una de las formas de la oposición es haciendo  presencia (…) pero si el señor fiscal sabía de  la fecha y hora de esta diligencia y no vino, a sabiendas de que el  señor abogado le comentó que tenía unos  elementos materiales probatorios nuevos inspirados en el artículo  318 del C. de P. P., pues lo más seguro es que la presencia  del señor fiscal haya sido de una manera contundente,  probablemente no los tenía y dejó tácitamente a  discrecionalidad del juez de control de garantías la decisión,  son conjeturas de este funcionario. (…) Estamos frente a una  inferencia razonable, el señor abogado nos ha dicho de que  existe una inferencia razonable de que probablemente su cliente no ha  cometido el hecho, probablemente no es el autor, pero el señor  abogado no nos ha dicho solamente eso, nos ha traído unos  elementos materiales probatorios nuevos que nos están diciendo  que esa inferencia razonable probablemente tiende a desaparecer. No  es que estemos absolviendo, no es potestad del juez de garantías  absolver y condenar… estamos analizando objetiva-mente si esa  medida cautelar es factible de variar porque los fines  constitucionales han variado y resulta desproporcionada, no  razonable, desproporcionada porque la inferencia razonable ha  variado, porque con probabilidad de verdad a futuro la persona puede  ser objeto de una preclusión o sentencia absolutoria”.  

En  este punto de su discurso, el juez de garantías enunció,  hizo lectura, y apreció las declaraciones extrajudiciales  rendidas ante el Notario 14 de Cali por María de los Ángeles  Olaya Pérez, Niní Johana Olaya Pérez, James  Rentería Cuero, Andrés Herrera Cometa y Carlos Estiven  Saldarriaga, quienes, según concluyó el citado  funcionario judicial, estuvieron presentes y observaron los hechos, y  dieron fe de que el responsable del crimen fue un tal Orlando,  conocido con el alias de  cuello de tortuga,  y no el entonces imputado Olaya Mondragón, quien para el  momento de los hechos se encontraba durmiendo, y probablemente  incurrió en actos de grosería; y que si salió  corriendo del lugar –apreció el juez de garantías-  fue porque estaba herido, de lo que no se podía inferir que  hubiera sido el autor de la muerte.  

Y  añadió:  

“Es  aquí donde se requiere la presencia de la fiscalía para  que nos diga si al menos tiene un solo elemento material probatorio  que desvirtúe estas declaraciones que han rendido estas  personas, porque si la fiscalía se presenta y tiene un solo  elemento que desvirtúe estas declaraciones entonces estaremos  ante un debate en un juicio, que no sería de competencia del  juez de garantías, sino que tendríamos que negar esta  revocatoria de la medida de aseguramiento… pero no hizo  presencia la fiscalía para oponerse, para decir que tenía  un elemento material probatorio que se opusiera a estas  declaraciones.  

Tras  hacer lectura de los artículos 318 y 308 de la Ley 906 de  2004, señaló que:  

“El  legislador cuando nos habla de la inferencia razonable la ata a unos  requisitos subjetivos… es decir, quitemos los requisitos  subjetivos, dejemos la inferencia razonable, si desaparece la  inferencia razonable y existe alguno de los requisitos subjetivos  queda sin piso, se debe mover esa medida de aseguramiento porque esa  medida de aseguramiento es preventiva, no va a ser sancionatoria…  privémoslo de la libertad si existe esa inferencia razonable,  pero si no existe esa inferencia razonable vamos a ver hasta qué  punto esa medida cautelar puede continuar vigente; el punto es los  fines constitucionales de la medida de que hablábamos en el  artículo segundo del C. de P. P… si las circunstancias  hubieren variado y la convirtieren, es decir, la medida de  aseguramiento tuvo su razón de ser pero sufrió una  metamorfosis probatoria generada por el tiempo, porque el artículo  317 le está diciendo a la defensa que puede invocar la  revocatoria de la medida de aseguramiento si esos requisitos han  variado… y la convierten en irrazonable o desproporcionada.  Entonces, ¿cómo vamos a continuar con una medida de  aseguramiento si esa inferencia razonable modificó la  estructura fáctica de esa misma medida?; es decir, ya hay la  probabilidad de que esa persona no sea el autor, distinto hubiese  sido que la defensa no ataque la inferencia razonable, entonces  nosotros podemos decir no, la gravedad de la conducta… el  artículo 312 del C. de P.P. es el desarrollo del numeral  tercero del 308 que habla de la no comparecencia, se tendrá en  cuenta la modalidad y gravedad de la conducta, además de otros  factores. Mírese que aun así el artículo 312  deja la puerta abierta, porque estamos discutiendo derechos  fundamentales, el derecho fundamental al debido proceso, de la  libertad…” (Aquí sigue una larga disquisición  sobre la función de control de garantías y el art. 37  de la Ley 906 de 2004).  

“Estamos  frente a una probable forma de desvirtuar una inferencia razonable  con estos elementos materiales probatorios que ha aportado la defensa  porque las personas están diciendo ante un notario que él  no fue el que disparó… y si estuviera la fiscalía  diría: ‘ah no, estas declaraciones son espurias porque  yo tengo la prueba, ya lo dije al principio del discurso sí  fue él el que disparó’… pero como la  fiscalía no está presente es porque probablemente a la  fiscalía no le interesa el contradictorio, probablemente no  tiene elementos materiales probatorios que se contrapongan a estos  para desvirtuar la inferencia razonable, pero como la fiscalía  no está presente, pero sí esta presenta la parte actora  que es el abogado defensor es obligación constitucional y  legal resolvérselo”.  

“Aquí  estamos frente a una inferencia razonable que ha perdido los pisos de  esa medida de aseguramiento, por eso el legislador nos dice en el  artículo segundo: ‘cuando sea razonable o  desproporcionada’, irrazonable no es, porque se trata de un  homicidio, es razonable imponer una medida de aseguramiento cuando se  cumplen los requisitos, pero es que el legislador no dice irrazonable  y desproporcionada sino irrazonable o desproporcionada, cualquiera de  las dos, porque una cosa es irrazonable y otra cosa es  desproporcionada, y aquí creemos que esa medida de  aseguramiento, esa probabilidad de autoría del hecho sería  desproporcionada continuar con ella. Pero el señor abogado nos  ha dicho en su intervención que probablemente su cliente no ha  cometido el hecho, pero además nos dice que es padre de  familia…”.  

Enseguida,  el juez de garantías apreció que la defensa demostró,  mediante una certificación de la Junta de Acción  Comunal, que el imputado ha vivido 30 años en el mismo barrio,  lo que acreditaba el arraigo y que el imputado no era proclive a  delinquir. Agregó que esto no fue discutido en la audiencia en  la que se impuso la medida de aseguramiento, de modo que el requisito  objetivo había variado.  

Además,  acogió las numerosas firmas de vecinos que, en su criterio,  certificaban la honestidad del imputado; apreció que la  certificación expedida por la firma Tractocarga  demostraba la condición de trabajador del mismo, que los  registros civiles de nacimiento de tres menores acreditaba su calidad  de padre, y que el certificado de la parroquia de la localidad  probaba su arraigo, todo lo cual –aseguró- desvirtúa  los requisitos subjetivos.  

Mencionó  el certificado de estudios del hijo del imputado y las fotos de sus  hijas, los que, en su criterio, soportan el requisito subjetivo. Citó  la historia de atención médica del imputado en la fecha  de los hechos, lo que, en su criterio, confirma la tesis defensiva  sobre su ajenidad con los hechos.  

El  dr.  Gil Zúñiga  concluyó, entonces, que los requisitos establecidos en el  artículo 318 del C. de P. P. variaron sustancialmente por  haber desaparecido la inferencia de autoría, lo que permitía  revocar la medida de aseguramiento, pues con probabilidad de verdad  el imputado podría ser objeto de una preclusión de  investigación o de sentencia absolutoria; añadió  que una persona no puede seguir privada de la libertad si tiene  arraigo y familia, y existe inferencia razonable de que no ha  cometido un delito.  

En  estas condiciones, el funcionario judicial dispuso revocar la medida  de aseguramiento y la libertad del imputado David Olaya Mondragón.  

Pues  bien, la reseña precedente -tan extensa como necesaria-  muestra que la decisión adoptada -además de repetitiva,  intrascendente en varios de sus apartes, y fundada en conjeturas- en  ningún momento se ocupó de los elementos de juicio  allegados ante la juez de garantías que impuso la medida, ni  de los criterios jurídicos que en su momento aquella tuvo en  cuenta para dicho propósito.  

Tales  elementos de juicio y criterios jurídicos que consideró  la Juez 21 de control de garantías que impuso la medida de  aseguramiento fueron los siguientes, conforme los reseñó  la fiscalía en la presentación de sus alegatos de  conclusión, que concuerdan con lo plasmado en el escrito de  acusación y, en líneas generales, con la intervención  del defensor del entonces imputado, que se escucha en la diligencia  de revocatoria (evidencia  número 15):  

i.)  La naturaleza y gravedad de las conductas atribuidas, como fueron el  homicidio agravado y fabricación, tráfico o tenencia de  armas de fuego, las cuales tienen una pena superior a los cuatro años  de prisión (artículo 313, numeral 2.º, del C. de  P. P.); ii.)  Que de los elementos presentados por la fiscalía se pudo  evidenciar la existencia de inferencia razonable de autoría o  participación; iii.)  Que concurrían las circunstancias reseñadas en el  artículo 308 de la Ley 906 de 2004, las cuales hacían  necesaria, proporcional y adecuada la medida de aseguramiento; iv.)  Que el imputado podría interferir en los testigos o impedir  que estos se presentaran a declarar; v.)  Que Olaya Mondragón sería un peligro para la comunidad  por ser reincidente en la comisión de conductas delictivas  similares (estas fueron demostradas a través de la copia de la  tarjeta de reseña que obra como evidencia  número 17,  en  la que consta que Olaya Mondragón  para  entonces había sido condenado por los delitos de homicidio y  fuga de presos); vi.)  Además, existía posibilidad de no comparecer por el  quantum  de las penas.  

Lo  que se advierte a las claras es que el juez de control garantías  que dispuso la revocatoria de la medida de aseguramiento omitió  las consideraciones de su homólogo. En su lugar, discurrió  libremente sobre la posible inocencia del entonces imputado, con  fundamento en unos nuevos elementos de juicio, se insiste, sin  conexión ni referencia alguna con aquellos que en su momento  fueron considerados. Es del caso reiterar que la decisión  judicial en torno a una revocatoria exige –como lo manda el  art. 318 del C. de P. P.)- verificar que: “han  desaparecido los requisitos del artículo 308”,  esto es, los criterios que tuvo en cuenta el juez de garantías  a la hora de imponer la medida de aseguramiento.  

Lógica  y naturalmente, tal ejercicio dialéctico supone una  confrontación que debe edificarse sobre los elementos de  juicio y criterios jurídicos adoptados en precedencia; es  esto, precisamente, lo que no sucedió en este caso, pues el  Juez 12 Penal Municipal de control de garantías se limitó  a elaborar un nuevo juicio de apreciación que desplazaba el  anterior, y que -por mucho que el funcionario se empeñó  en decir lo contrario- resultó ser un juicio de  responsabilidad del entonces imputado.  

Así,  por ejemplo, nada dijo el entonces Juez 12 Penal Municipal de control  de garantías sobre por qué los criterios y pruebas que  en su momento se tuvieron en cuenta para imponer la detención  preventiva dejaban de tener vigencia frente a las declaraciones  extrajuicio sobrevinientes; el funcionario solamente les otorgó  a estas últimas un mejor mérito. Asimismo, omitió  del todo ocuparse del juicio jurídico de su homólogo  que en su momento advirtió que el imputado constituía  un peligro para la sociedad por ser reincidente en delitos graves, en  la medida en que había sido condenado por delitos de homicidio  y fuga de presos. En contraste, el funcionario hoy investigado se  limitó a apreciar que una persona que ha vivido por muchos  años en el mismo domicilio y es padre de familia no puede ser  un peligro para la sociedad, tal como claramente se extrae del  contenido de la diligencia.  

4.2.  Respecto de la segunda cuestión -el desconocimiento de los  derechos y garantías de una de las partes-, dígase que  el proferimiento por el hoy procesado de la decisión  revocatoria adoptada el 28 de agosto de 2013 no se puede desligar de  las maniobras que antecedieron la realización de la propia  audiencia, las que fueron desplegadas por el juez dr.  Óscar Marino Gil Zúñiga.  Tales maniobras permiten deducir, no solamente su conocimiento de la  ilegalidad de la determinación adoptada, sino la planeación  de ese acto, para cuyo cumplimiento requería la ausencia del  fiscal delegado, con la consiguiente violación de sus  garantías procesales.  

Así  pues, la ilegalidad de la determinación, como se extrae del  acto complejo de la acusación, se configuró de dos  maneras: la primera, cuando el funcionario judicial dicta la decisión  por fuera de los supuestos de una revocatoria, y la segunda porque la  determinación estuvo rodeada de un conjunto de situaciones  evidentemente encaminadas a desconocer los derechos de una de las  partes, en violación de los mandatos que regulan las  funciones de los servidores públicos (artículos 122,  123-2, 230 y 6.º de la Constitución Política, y  artículo 153-1 de la Ley 270 de 1996).  

Esto  último encuentra clara demostración en la actuación.  En efecto, al juicio fue introducida la prueba documental que deja  ver la secuencia de hechos que, lejos de encontrar explicación  en errores, casualidades o en prácticas administrativas  irrelevantes, apuntan a una finalidad muy precisa, cual fue impedir a  la fiscalía el ejercicio de sus derechos, deberes y garantías  procesales:  

a).  Se tiene que, efectivamente, el 6 de mayo de 2013 la Juez 21 Penal  Municipal con funciones de control de garantías de Cali, en  audiencia concentrada, afectó al imputado David Olaya  Mondragón con medida de aseguramiento de detención  preventiva, por los delitos de homicidio agravado y fabricación,  porte o tenencia de arma de fuego (artículos 104 y 365 del  Código Penal).  

Así  consta en el acta correspondiente (evidencia  número 6 de la fiscalía,  introducida a través de la investigadora del CTI Soraya  Naranjo Herrera); en ella, se menciona que la juez, por iniciativa  del Fiscal 26 Seccional dr. Alejandro Vacca Hauad (solicitud de  audiencia concentrada, introducida como evidencia  número 5),  impuso la citada medida, tras encontrar satisfechas las exigencias  del artículo 313, numeral 2.º, de la Ley 906 de 20042;  asimismo, los aspectos subjetivos consagrados en los numerales 1.º,  2.º, y 3.º del artículo 308 del mismo estatuto3,  en concordancia con los lineamientos fijados en los artículos  3094,  numerales 2.º, 4.º y 5.º del art. 3105,  y artículo 312, numerales 2.º, y 3.º del C. de P.  P6.  

b).  El 5 de julio siguiente, el defensor de Olaya Mondragón  solicitó la celebración de una audiencia para la  revocatoria de la medida de aseguramiento (evidencia  número 7,  introducida a través de la mencionada investigadora). En  consecuencia, el Centro de Servicios Judiciales de Cali, a través  de oficio número 108247 del 25 de julio (evidencia  número 8),  citó al Fiscal 26 Seccional para que compareciera el 1º  de agosto a la 1:30 p.m. ante el despacho del Juzgado 12 Penal  Municipal con función de garantías para celebrar la  citada diligencia.  

c).  La evidencia  número 9  consiste en una certificación elaborada por el oficial mayor  del Juzgado 12 Penal Municipal con función de control de  garantías de Cali, en la que se hace constar que,  efectivamente, el Fiscal 26 Seccional, dr. Alejandro Vacca Ahuad,  compareció a la 1:30 de la tarde del 1º de agosto con el  fin de llevar a cabo la audiencia de revocatoria de la medida de  aseguramiento. La certificación menciona que, no obstante lo  anterior, la diligencia fue aplazada porque: “al  momento de haber llegado el fiscal al acto de audiencia el interno ya  había sido conducido por el INPEC a la oficina de remisiones”.  Se fijó como nueva fecha para la diligencia el 26 de agosto, a  las 2:00 de la tarde.  

d).  Por medio del oficio número 1871 del 1.º de agosto de  2013, el dr.  Óscar Marino Gil Zúñiga,  firmando como secretario  del Juzgado 12 Penal Municipal con función de control de  garantías, citó al Fiscal 26 Seccional dr. Vacca Ahuad  para comparecer el 28 de agosto del mismo año a las 2:00 de la  tarde, con el fin de llevar a cabo la audiencia de revocatoria de  medida de aseguramiento; y agregó: “por  lo tanto, sírvase usted tener en cuenta esta como fecha única  para la realización de la vista pública, en lugar del  26/08/2013”  (evidencia  número 11).  Este oficio no tiene nota de recibido del despacho del destinatario  y, al decir de la investigadora del CTI Soraya Herrera, fue  recolectado del Juzgado 13 Penal con función de conocimiento  de Cali.  

e).  La evidencia  número 12  es un oficio suscrito en la misma fecha, por el mismo funcionario  (como secretario del despacho), con el mismo número que el  reseñado anteriormente, y dirigido al mismo fiscal. Mediante  este documento se le requiere para comparecer en la misma fecha, a la  misma hora y ante el mismo despacho al que se refiere el oficio que  integra la evidencia número 11, pero esta vez con el fin de  llevar a cabo “audiencia  pública de permiso para estudiar al ciudadano David Olaya  Mondragón”.  Este oficio exhibe nota de recibido de la Fiscalía 26  Seccional, así: “Rdo.  Carolina Espinosa, Agosto 20/2013”.  

f).  Adicionalmente, es preciso reseñar que en la audiencia  celebrada el 28 de agosto de 2013, ante el despacho del juez de  control de garantías dr.  Óscar Marino Gil Zúñiga  para resolver la petición de revocatoria de la medida de  aseguramiento (acta de la diligencia y audio de la misma, evidencias  números 14 y 15),  se advierte un especial y reforzado interés del citado  funcionario en hacer notar la ausencia del Fiscal 26 Seccional dr.  Vaca Hauad, y en concluir que su no comparecencia permitiría  deducir que el fiscal carecía de interés para oponerse  a la revocatoria.  

Nótese  cómo el Juez 12 de control de garantías dr.  Gil Zúñiga  inició la vista pública dejando constancia en el  sentido de que estaba fijada para las dos de la tarde pero que el  fiscal seccional no había comparecido, por lo que dio un  compás de espera de 20 minutos para que dicho funcionario  hiciera presencia y ejerciera el contradictorio. Añadió  que el fiscal estaba “enterado  perfectamente de la fecha y la hora de la celebración de esta  audiencia”,  y que su contumacia indicaba que “probablemente  no está interesado en ejercer el contradictorio”.  

Enseguida,  el funcionario judicial procedió, de manera insólita, a  interrogar al abogado defensor y a la representante de las víctimas  acerca de si sabían de algún motivo por el que el  fiscal no hubiera comparecido al acto –como si éstos, y  no el juez de garantías, tuviesen la obligación de  indagar por la ausencia del acusador-, a sabiendas de que él  mismo, el propio dr.  Gil Zúñiga,  firmó, como secretario del despacho (situación de por  sí irregular), la inusual comunicación que citaba al  fiscal seccional para comparecer a una audiencia muy distinta, como  era la de permiso para estudiar.  

Como  se observa del contenido de la audiencia, el juez de control de  garantías no dejó pasar oportunidad para llamar la  atención sobre la ausencia del fiscal y para conjeturar que  esa ausencia significaba una falta de interés de aquel en  ejercer el contradictorio, con lo que procuró disfrazar la  realidad, es decir, que la ausencia del funcionario fue el resultado  de su dolosa maniobra consistente en citarlo a una diligencia de  naturaleza distinta; más aún, hizo ver como un gesto  garantista la suspensión de la diligencia a la espera de la  comparecencia del fiscal, a sabiendas de que evidentemente eso no iba  a ocurrir. Así pues, esta maniobra no fue más que un  intento de procurar dar apariencia de legalidad un acto procesal que  desconocía de los derechos del sujeto procesal ausente.  

5.  Todo lo anterior, visto en conjunto, desestima la postura defensiva  traída en la apelación. El recurrente asegura que no  existió ninguna irregularidad pues el fiscal fue debida y  oportunamente citado, sabía de la existencia de la solicitud  de revocatoria, pero tácitamente resolvió no asistir a  la audiencia.  

Nada  de lo anterior es de recibo.  

No  es cierto que el fiscal hubiera sido citado a la audiencia de  revocatoria de medida de aseguramiento, pues la prueba introducida al  juicio demuestra que fue requerido para asistir a una audiencia de  diferente naturaleza (permiso de estudio). Además, la fecha  inicialmente dispuesta fue modificada unilateralmente por el despacho  del juez de garantías, tal como quedó consignado en la  certificación que obra como evidencia  número 9.  

Estas  fueron apenas algunas de las maniobras encaminadas a desconocer las  garantías procesales del acusador; recuérdese que la  audiencia de revocatoria fijada para el 1.º de agosto de 2013 a  la 1:30 de la tarde no se realizó, no obstante que el fiscal  compareció a la hora fijada tal como lo certificó un  funcionario del despacho del Juzgado 12 Penal Municipal con función  de control de garantías, sin que resulte razonable la excusa  que en su momento alegó el titular del despacho, en el sentido  de que a la misma hora de la diligencias -1:30 p.m.- ya el INPEC  había retirado al imputado, como si fuera el custodio de dicha  entidad -y no el funcionario judicial de garantías- el que  decide sobre la disponibilidad del imputado y la celebración  del acto procesal.  

No  cabe duda, entonces, que ese episodio fue el primero encaminado a  procurar la inasistencia del fiscal a la audiencia de revocatoria de  la medida de aseguramiento.  

Lo  anterior debe verse en conjunto con la sucesión de llamativos  y poco comunes episodios siguientes, que conducen a inferir que,  lejos de ser simples errores, en realidad fueron maniobras  encaminadas a procurar la ausencia del fiscal de la audiencia  preliminar:  

i).  La emisión de dos oficios citatorios con el mismo número  y dirigidos al Fiscal 26 Seccional, uno de ellos -que sí fue  entregado al destinatario- requiriéndolo para comparecer a una  audiencia de permiso de estudio, y el otro -del que no existe prueba  de que hubiera sido entregado al fiscal, pero que fue incorporado al  expediente- a la audiencia de revocatoria;  

ii).  La suscripción de tales oficios por el propio dr.  Gil Zúñiga,  como secretario del despacho, situación evidentemente falsa,  que además soslaya el mandato legal según el cual las  citaciones las ordena el funcionario judicial, pero se cumplen a  través de la secretaría, en este caso, el Centro de  Servicios correspondiente (artículos 171 y 172 de la Ley 906  de 20047).  

iii).  La insistencia del entonces juez de garantías en el sentido de  dar a entender que la ausencia del fiscal dejaba ver su falta de  interés y razones para ejercer el contradictorio. Tal  apreciación no fue más que u intento de darle  apariencia de legalidad a una decisión que carecía de  ella, pues el juez sabía que el fiscal había acudido  cumplida y oportunamente a la citación del 1.º de agosto,  sabía que él mismo lo había citado a una  audiencia de distinta naturaleza y, por lo mismo, sabía que el  fiscal no iba a comparecer.  

Ahora  bien, que -como lo asegura el defensor- el  dr.  Óscar Marino Gil Zúñiga  acostumbrara elaborar y librar él mismo las citaciones no es  más que una afirmación sin sustento y que, aún  si se admitiera, de todos modos no lo relevaba de informar verazmente  el objeto de la diligencia como lo exige una debida citación,  ni lo autorizaba para suscribir un oficio citatorio falseando la  identidad de su cargo.  

Adicionalmente,  la  defensa sostiene que, acorde con el artículo 142-3 del C. de  P. P., era deber del fiscal asistir a todas las audiencias a las que  fuera citado y, por tanto, ha debido comparecer a la celebrada a las  2:00 de la tarde del 28 de agosto de 2013, e incluso ha debido  cuestionar a los servidores del despacho judicial el motivo de la  equivocada identificación de la diligencia.  

La  tesis defensiva no puede ser de recibo porque supone la inversión  del principio orientador de la buena fe en la actuación  procesal, en la medida en que pone en cabeza del sujeto procesal el  deber de sospechar de la veracidad de las comunicaciones judiciales  que recibe. Lo cierto es que si el Fiscal 26 Seccional recibió  de Juez 12 Penal Municipal con función de control de garantías  una citación a una audiencia de permiso para estudiar  –diligencia de muy distinta naturaleza a aquella que estaba  pendiente- no tenía la obligación de suponer una  falsedad en la comunicación.  

De  suerte, entonces, que si la irregularidad en la convocatoria -que se  concretó en la mención de una distinta diligencia en el  oficio citatorio entregado, y en la no entrega del oficio que  convocaba al acusador a la verdadera- fue el producto de una  actuación maliciosa del juez de garantías, no puede  este ahora excusar su responsabilidad con fundamento en la indebida  citación que él mismo suscribió, no por error  como lo alega la defensa, sino de manera deliberada para conseguir la  no presencia del fiscal.  

De  allí que el deber que le asiste al fiscal de “asistir  de manera ininterrumpida a las audiencias que sean convocadas e  intervenir en desarrollo del ejercicio de la acción penal”  (art. 142-3 del C. de P. P.) es exigible en un contexto en el que las  partes e intervinientes actúan de buena fe, lo que no sucedió  en este caso pues el juez de garantías se empeñó  en llevar a cabo –antes y durante la audiencia de revocatoria-  un conjunto de maniobras encaminadas a desconocer las garantías  procesales de la parte acusadora.  

No  es, pues, que el Tribunal hubiera admitido que para la fiscalía  unas audiencias son más importantes que otras; en este  sentido, debe precisarse que la obligatoriedad de la asistencia del  fiscal delegado a las audiencias preliminares no puede desligarse del  interés que le asista en cada caso; es así que se ha  admitido la validez de la celebración –sin la presencia  del fiscal- de ciertas audiencias en las que se define la libertad  del imputado o acusado, de manera tal que basta con otorgar a la  parte la oportunidad de intervenir en la diligencia, mediante la  debida notificación. Así lo ha decantado la  jurisprudencia de la Sala (CSJ, AHP1420-2015, 19 de marzo de 2015,  rad. 45620, reiterada en CSJ AP5408-2016, auto del 22 de agosto de  2016, rad. 48682):  

“…  frente al caso  concreto de la petición de libertad por parte de los  defensores de los procesados, la presencia en la audiencia de los  representantes de la Fiscalía y de las víctimas, no se  tornaba obligatoria, bastando con garantizar a ellos su posible  intervención en la audiencia a través de la oportuna  notificación de la fecha de su celebración. De allí  que sólo en  el evento de no haber sido notificados  o de presentación por parte de ellos de una excusa válida  para el juez, podía suspenderse la audiencia en razón  de su ausencia” (subraya la Sala en esta oportunidad).  

De  allí que si, como sucedió en este caso, el fiscal no  fue debidamente notificado de la audiencia de revocatoria de la  medida de aseguramiento -pues la prueba documental introducida al  juicio demuestra que el oficio correspondiente, aparte de ser emitido  en condiciones irregulares, nunca llegó a su despacho-  entonces mal podría surgir la obligación legal.  

Se  sigue de lo anterior que la tesis defensiva, según la cual el  Fiscal 26 Seccional se comportó de manera desleal con el  proceso, o bien que el mismo funcionario tácitamente resolvió  no ejercer el contradictorio, no son más que conjeturas sin  fundamento las cuales, una vez más, invierten el principio de  lealtad procesal, comoquiera que pretenden hacer exigible del sujeto  procesal una actuación que el propio juez de garantías  se empeñó en impedirle.  

Esto  último fue determinante para que la decisión de  revocatoria de la medida de aseguramiento que pesaba sobre el  entonces imputado David Olaya Mondragón fuera ilegal, pues  además de que desconoció frontalmente las normas que  regulan esa materia, fue dictada con desconocimiento de los derechos,  deberes y garantías procesales de la fiscalía, en un  contexto que fue cuidadosamente preparado con antelación por  el entonces juez dr.  Gil Zúñiga  cuando, sin motivo razonable, resolvió no tramitar la  audiencia de revocatoria el día 1.º de agosto anterior, e  hizo todo lo posible para impedir la presencia de la fiscalía  a través de irregulares citaciones.  

Este  análisis no puede escapar al juicio de legalidad de la  decisión prevaricadora, y es así como la jurisprudencia  de la Corte ha precisado que la actuación maliciosa  antecedente a la providencia cuestionada conforma el tipo subjetivo  del prevaricato. Así lo ha reseñado (CSJ, SP, sentencia  del 3 de julio de 2013, rad. 38005):  

“En  relación con el elemento subjetivo, es decir  la voluntad y  conciencia del actuar la Sala ha dicho que es necesario hacer un  estudio detallado de la actuación previa realizada por el  funcionario, junto con las motivaciones plasmadas en la decisión  cuestionada y las justificaciones que se ofrezcan más  adelante, así como las circunstancias específicas que  rodearon su proferimiento, toda vez que no es dable inferir la  existencia del dolo de la misma resolución, dictamen o  concepto que se debate pues se confundiría el elemento  objetivo y subjetivo del injusto penal… la verdadera esencia  del tipo de prevaricato activo es un actuar  malicioso  dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del  deber funcional que le estaba impuesto al proferir una resolución,  dictamen o concepto” (resalta la Sala en esta oportunidad).  

6.  Queda por decirle al defensor apelante que, al contrario de lo que  sugiere, es del todo irrelevante, para el efecto de configurar la  conducta de prevaricato, que el propio dr.  Óscar Marino Gil Zúñiga  o un tercero hubieran reportado un beneficio como consecuencia de la  determinación ilegal, aun cuando sin duda la decisión  benefició al entonces imputado David Olaya Mondragón.  

Al  respecto, la Corte tiene que decir que el delito de prevaricato, al  igual que los demás que componen el Título XV del  Código Penal, tiene por objeto la protección de la  administración pública; esta, a su vez, ampara los  valores propios de la actividad estatal que guían la manera en  que se adoptan y ejecutan las decisiones públicas. Es por lo  anterior que los tipos penales vinculados  con el bien jurídico de la administración pública  protegen el interés general, la igualdad, moralidad, eficacia,  economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que son entre  otros, los valores esenciales de la administración pública,  al igual que sus bienes materiales. En particular, los servidores  públicos se rigen por deberes especiales de sujeción y,  en tal virtud, están obligados a proferir sus decisiones  conforme la Constitución Política y la ley, obligación  que es, precisamente, la que se protege con el bien jurídico.  

Ya quedó  consignado que la hipótesis normativa que corresponde al  prevaricato por acción prevé  un sujeto agente calificado, esto es, servidor público, una  conducta consistente en proferir, y dos clases de ingredientes  normativos: de una parte: “dictamen,  resolución o concepto”,  y de otro: “manifiestamente  contrario a la ley”.  Basta que en un caso concreto se cumplan los requerimientos  anteriores para configurar el prevaricato por acción. La  Corte, de tiempo atrás, ha decantado que cuando se acredita  una especial motivación en haber procedido de manera contraria  a la ley se facilita la demostración del móvil, pero  también ha dicho que si tal circunstancia no acaece, ello no  significa que el conocimiento y voluntad de trasgredir la ley  desaparezca (CSJ, SP, sentencia del 4 de febrero de 2009, rad. 30940,  entre otras).  

Asimismo,  que el fiscal hubiera asegurado con posterioridad a los hechos que no  era su deseo asistir a la audiencia “porque  ahí no había nada”  es un hecho que carece de demostración, y que desconoce que en  verdad el representante de la fiscalía tenía interés  en asistir a la diligencia, pues de manera cumplida y oportuna acudió  a la diligencia fijada para el 1º de agosto de 2013, como quedó  demostrado en el juicio.  

Por  otra parte, en contrario a lo que alega el defensor, no es que el  Tribunal, para el efecto de sustentar el juicio de condena, hubiere  dado mayor relevancia a lo formal sobre lo material sino que los  hechos revelan que el propio funcionario judicial hoy procesado se  sirvió de un conjunto de maniobras formales con el fin de  adoptar sin oposición alguna una determinación  evidentemente ilegal, que desconoció los derechos de la parte  acusadora.  

Por  último, la conducta constitutiva de prevaricato no desaparece  por el hecho de que la representación de la víctima  hubiera estado presente en la audiencia y no hubiera tachado de  falsos los medios de convicción.  

7.  En conclusión,  como así fue anunciado en el inicio de esta providencia y de  acuerdo, en términos generales, con los argumentos de la  fiscal delegada no recurrente, la Corte confirmará la  sentencia apelada.  

En  mérito de lo expuesto, la CORTE  SUPREMA DE JUSTICIA,  SALA  DE CASACIÓN PENAL,  administrando justicia en nombre de la República y por  autoridad de la ley  

VIII.   R E S U  E L V E  

CONFIRMAR en  todas sus partes  la  sentencia objeto de apelación.  

Contra la anterior  determinación no procede ningún recurso.  

Cópiese,  notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal  de origen.  

LUIS ANTONIO  HERNÁNDEZ BARBOSA  

Presidente  

JOSÉ  FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

JOSÉ  LUIS BARCELÓ CAMACHO  

FERNANDO  ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO  FERNÁNDEZ CARLIER  

EYDER PATIÑO  CABRERA  

PATRICIA  SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO  SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA  NOVA GARCÍA  

Secretaria  

1          “ARTÍCULO          318.          SOLICITUD          DE REVOCATORIA. Cualquiera          de las partes podrá solicitar la revocatoria o la sustitución          de la medida de aseguramiento, por          una sola vez          y ante el juez de control de garantías que corresponda,          presentando los elementos materiales probatorios o la información          legalmente obtenidos que permitan inferir razonablemente que han          desaparecido los requisitos del artículo 308”.  

2          “ARTÍCULO          313. PROCEDENCIA          DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA.          Satisfechos          los requisitos señalados en el artículo 308, procederá          la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los          siguientes casos: 2. En los delitos investigables de oficio, cuando          el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de          cuatro (4) años”.  

3          “ARTÍCULO          308. REQUISITOS.          El juez de control de garantías, a petición del Fiscal          General de la Nación o de su delegado, decretará la          medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales          probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la          información obtenidos legalmente, se pueda inferir          razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de          la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla          alguno de los siguientes requisitos:          

1.          Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar          que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia.          

2.          Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la          sociedad o de la víctima.          

3.          Que resulte probable que el imputado no comparecerá al          proceso o que no cumplirá la sentencia”.  

4          “ARTÍCULO          309. OBSTRUCCIÓN          DE LA JUSTICIA.          Se          entenderá que la imposición de la medida de          aseguramiento es indispensable para evitar la obstrucción de          la justicia, cuando existan motivos graves y fundados que permitan          inferir que el imputado podrá destruir, modificar, dirigir,          impedir, ocultar o falsificar elementos de prueba; o se considere          que inducirá a coimputados, testigos, peritos o terceros para          que informen falsamente o se comporten de manera desleal o          reticente; o cuando impida o dificulte la realización de las          diligencias o la labor de los funcionarios y demás          intervinientes en la actuación”.  

5          “ARTÍCULO          310. PELIGRO          PARA LA COMUNIDAD. Modificado          por el ARTÍCULO 24 de la Ley 1142 de 2007:          Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para la          seguridad de la comunidad, será suficiente la gravedad y          modalidad de la punible. Sin embargo, de acuerdo con el caso, el          juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes          circunstancias:          

2.          El número de delitos que se le imputan y la naturaleza de los          mismos.           

4.          La existencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso          o preterintencional.          

5.          Cuando se utilicen armas de fuego o armas blancas”.  

6          “ARTÍCULO          312. NO          COMPARECENCIA.          Modificado por la Ley 1142 de 2007, artículo 25.:          Para          decidir acerca de la eventual no comparecencia del imputado, se          tendrá en cuenta la gravedad y modalidad de la conducta y la          pena imponible, además de los siguientes factores:                     

2.          La gravedad del daño causado y la actitud que el imputado          asuma frente a este.          

3.          El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro          anterior, del que se pueda inferir razonablemente su falta de          voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución          penal y al cumplimiento de la pena”.  

7          “ARTÍCULO          171. CITACIONES.          Procedencia.          Cuando se convoque a la celebración de una audiencia o deba          adelantarse un trámite especial, deberá citarse          oportunamente a las partes, testigos, peritos y demás          personas que deban intervenir en la actuación.          

La          citación para que los intervinientes comparezcan a la          audiencia preliminar deberá ser ordenada por el juez de          control de garantías”.           

“ARTÍCULO          172. FORMA.          Las citaciones se harán por orden del juez en la providencia          que así lo disponga, y serán tramitadas por          secretaría. A este efecto podrán utilizarse los medios          técnicos más expeditos posibles y se guardará          especial cuidado de que los intervinientes sean oportuna y          verazmente informados de la existencia de la citación.          

El          juez podrá disponer el empleo de servidores de la          administración de justicia y, de ser necesario, de miembros          de la fuerza pública o de la policía judicial para el          cumplimiento de las citaciones”.  

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