Asistente Jurídico Inteligente
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JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado Ponente
SP3094-2018
Radicado n.º 51342
(Acta n.° 253)
Bogotá, D.C., primero (1.°) de agosto de dos mil dieciocho (2018).
La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto por el representante de la víctima en contra de la decisión emitida, el 19 de septiembre de 2017, por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, mediante la cual dispuso precluir la investigación adelantada respecto de la Doctora ENNUER RUBIELA PALACIOS MENA.
A N T E C E D E N T E S
1. El abogado Milton Jafet Perea Benítez en representación de César Alcides Lerma Moreno, Jesús Anilio Perea Benítez y Rosa Delia Echavarría, el 27 de enero de 2015, formuló denuncia penal en contra de la Juez Civil del Circuito de Istmina (Chocó), ENNUER RUBIELA PALACIOS MENA, por presuntas irregularidades cometidas en varios procesos ejecutivos laborales tramitados en su despacho y en los que fungen como demandantes sus poderdantes.
2. Adelantadas las averiguaciones correspondientes, la Fiscalía Once Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó radicó en esa Corporación, el 18 de abril de 2016, solicitud de preclusión con base en el artículo 332, numeral 4.º, de la Ley 906 de 2004, por atipicidad del hecho investigado.
3. El 1.º de agosto de 2017, la Fiscalía presentó formalmente la petición. Reseñó los sucesos que dieron lugar a la denuncia y relacionó las gestiones agotadas en procura de su esclarecimiento, para concluir que no confluían circunstancias que permitan endilgar reproche por los tipos penales que podrían configurarse en virtud de las supuestas anomalías atribuidas a la Dra. PALACIOS MENA, esto es prevaricato por acción y prevaricato por omisión (artículos 413 y 414 del Código Penal).
Hizo mención de cómo en el proceso ejecutivo laboral radicado 2000-0126 seguido en el estrado judicial a su cargo, siendo demandante Rosa Delia Echavarría y otros, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, el 3 de julio de 2014, al resolver un recurso de apelación formulado en ese trámite dispuso darlo por terminado por pago total de la obligación, ordenó el levantamiento de medidas cautelares y la devolución de los dineros allí retenidos a la cuenta bancaria del demandando. El abogado de los demandantes -ahora denunciante-, en los procesos 2000-0144 de Jesús Anilio Perea Benítez y 2001-0192 de César Alcides Lerma Moreno contra el municipio de Istmina pidió el embargo de remanentes, lo que replicó en diferentes oportunidades sin que tuviese pronta respuesta, contrario a lo ocurrido con las solicitudes del asesor jurídico del ente territorial encaminadas a su devolución y que acompañó con una constancia de la secretaria financiera, en cuanto a que los emolumentos correspondían a recursos del sistema general de participaciones.
Trajo a colación que el denunciante cuestiona que el 29 de octubre de 2014, se le reconociera personería jurídica al togado de la contraparte, indicándosele que una vez regresaran las diligencias del Consejo Seccional de la Judicatura, donde se encontraban en préstamo, se resolvería su solicitud, mientras que a sus pedimentos la Dra. PALACIOS MENA únicamente respondió con auto del 10 de diciembre de ese año, negando la cautela de los excedentes por tratarse de recursos inembargables según la constancia antes reseñada, oficiándose en esa misma fecha al Banco Agrario para proceder de conformidad sin estar ejecutoriado ese proveído. Además, dijo, hizo caso omiso del memorial radicado el 15 de ese mes para que aclarara esa determinación, en los términos de los artículos 309 y 331 del Código de Procedimiento Civil, censurando que con auto del 15 de enero de 2015 negase aquella solicitud y ordenara la entrega de dineros a dicho abogado, pese a que lo que dispuso el Tribunal fue retornarlos a las cuentas del municipio.
En estas condiciones, manifestó el delegado de la Fiscalía, la negativa al embargo de remanentes no puede reputarse ilegal al no ser esos dineros susceptibles de la medida, conforme la certificación remitida por el municipio de Istmina y al tenor del artículo 45 de la Ley 1551 de 2012. De otro lado, si bien las peticiones al respecto no fueron contestadas con celeridad, lo fue porque en el interregno discutido los expedientes contentivos de las actuaciones donde fueron elevadas se encontraban en el Consejo Seccional de la Judicatura y en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, en este último evento con ocasión de una acción de tutela formulada por el abogado denunciante. Entonces, la dilación fue justificada y no obedeció al querer de la funcionaria, siendo atípico ese comportamiento, ya que «el retardo no fue fruto de un querer malsano».
4. La Sala Única del Tribunal en cita, el 19 de septiembre de 2017, al resolver la petición de la Fiscalía, dispuso la preclusión de la investigación.
LA DECISIÓN IMPUGNADA
El a quo, previo a contextualizar el devenir de los mencionados procesos ejecutivos laborales, aclaró que el análisis de la conformidad a derecho de las decisiones adoptadas por la implicada no abarca lo referente a la entrega de dineros al asesor jurídico del municipio de Istmina, toda vez que, de acuerdo a lo señalado por la Fiscalía, por tal proceder, se compulsaron copias para una investigación diversa.
Con esta salvedad, abordó inicialmente lo concerniente al prevaricato por omisión, acotando al respecto que no basta con la constatación formal de una mora, retardo o denegación de un acto funcional sino que esta debe ser dolosa, es decir, deliberada, voluntaria y consciente frente a la posibilidad de actuar. Por tanto, aun cuando las peticiones del denunciante del 11, 23 de julio y 8 de agosto de 2014 fueron respondidas solo hasta el 10 de diciembre de ese año, no puede pasar inadvertido que el 23 de agosto de 2013, aquel le solicitó a la Dra. PALACIOS MENA declararse impedida y que de no hacerlo la recusaba por cuenta de las quejas disciplinarias que formuló en su contra, lo que replicó el 21 de noviembre de ese año por la presentación de denuncias penales, dándole la juez el trámite correspondiente a estas misivas.
En esa secuencia, el 11 de julio de 2014, el Consejo Seccional de la Judicatura de Chocó deprecó el envió de los procesos ejecutivos laborales a fin de realizar inspección. Los expedientes retornaron al Juzgado Civil del Circuito de Istmina el 9 de diciembre de 2014, pasando al despacho en esta última fecha, con informe secretarial que reportaba las peticiones pendientes a las que se dio respuesta al día siguiente. De esta manera, la tardanza en cuestión se dio por las postulaciones del Dr. Perea Benítez, verbi gratia, la recusación acarreaba la suspensión de la actuación y su envío al superior jerárquico para que estudiara si era fundada o no, al ser negada por la funcionaria, lo cual no le era desconocido en su rol de litigante al igual que el alcance de las remisiones suscitadas con ocasión de sus quejas y denuncias. Así, estima, el retardo no es atribuible a la Dra. PALACIOS MENA, descartándose el dolo en su conducta como elemento constitutivo del tipo.
En cuanto al prevaricato por acción, después de aludir a los rasgos que caracterizan el injusto, indicó que la negativa al embargo de remanentes y la consecuente orden de devolución de esos estipendios a la parte demandada, se compagina con la certificación expedida por la secretaria financiera del municipio de Istmina referente a que esos dineros provenían del sistema general de participaciones, por lo que eran inembargables de acuerdo con la normatividad aplicable. Por ende, el proveído del 10 de diciembre de 2014, se limitó a cumplir el de segunda instancia, adoptado el 7 de julio de ese año en el radicado 2000-0126 y en lo atinente a que no podía accederse a la devolución por estar pendiente de resolverse la solicitud de aclaración allegada por el apoderado del demandante, esa petición recayó en un auto de simple trámite que materializaba una decisión ejecutoriada, de modo que no era necesario un pronunciamiento sobre la misma para proceder de conformidad.
De otro lado, descartó la afirmación relativa a que la Dra. PALACIOS MENA con su actuar incurrió en otros punibles adicionales a los examinados, (abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, concierto para delinquir y peculado por apropiación), al no vislumbrar la concurrencia de aristas que configuren dichas infracciones, por ajustarse el comportamiento desplegado por la funcionaria a derecho y ante la inexistencia de un convenio para la comisión de delitos.
LA IMPUGNACIÓN
El representante de la víctima interpuso el recurso de apelación al disentir de la apreciación del Tribunal con relación a que los dineros sobre los cuales deprecó medidas cautelares eran inembargables, pues esa postura se basa en una certificación expedida por su contraparte, o sea, con interés en el proceso. Recalcó que el auto de segunda instancia que ordenó la devolución de remanentes, hizo claridad que lo era con destino a las cuentas del municipio de Istmina, no a su asesor jurídico, como a la postre hizo la denunciada, criticando que los tuviese a su disposición durante un lapso considerable mientras procedió a su consignación (18 días) por el usufructo que dejó de recibir el Estado en ese periodo.
En consecuencia, sostiene, las decisiones acerca del particular son contrarias a derecho, reprochando que se perciban atípicas y más aún cuando de manera clandestina se dio trámite a la petición de aquel togado, pretermitiéndose que la actuación había culminado con la ejecutoria del proveído del 7 de julio de 2014. Por tanto, cataloga los autos del 10 de diciembre de ese año el resultado de un contubernio para la entrega de los dineros con destino a ese abogado del que hicieron parte éste, la Juez Civil del Circuito de Istmina y la tesorera de ese municipio, lo que, opina, explica la demora para resolver las peticiones de cautela por la necesidad de obtener una «coartada» que permitiera justificar su devolución.
De igual modo, cuestiona que no se hubiese dado aplicación a los artículos 483 y 681, numeral 5.º, del Código de Procedimiento Civil, referentes a que la petición de embargos de remanentes, en su sentir, suspendía el proceso -por lo que debía dársele prelación-, para en su lugar resolverse las recusaciones formuladas, circunstancia que considera insuficiente para justificar la mora en la respuesta del pedimento.
Así, recabó en que la funcionaria incurrió en los tipos contemplados en los artículos 413 y 414 del Código Penal, además en concierto para delinquir y abuso de autoridad, ilícitos que no auscultó la Fiscalía, solicitando revocar la preclusión para que continúe la investigación.
LOS NO RECURRENTES
1. El delegado de la Fiscalía se abstuvo de efectuar comentarios con relación a la alzada.
2. La delegada del Ministerio Público pidió confirmar el auto impugnado, ya que los elementos de juicio allegados descartan la comisión de delitos por parte de la juez. Manifestó que las múltiples desavenencias jurídicas suscitadas en los procesos en comento, no pueden dar paso a pregonar que estuvieron motivadas por un presunto ánimo ilícito y si hubo mora en la adopción de algunas decisiones, lo fue por las controversias propiciadas por el abogado que ahora funge como denunciante, descartando un conciliábulo para la apropiación del erario al circunscribirse el actuar de la implicada a cumplir con la devolución de dineros ordenada en segunda instancia.
3. El defensor de la Dra. PALACIOS MENA solicitó confirmar la preclusión, al coincidir con la argumentación ofrecida por el Tribunal, y afirmó que su prohijada no actuó indebidamente, ni de forma caprichosa, al materializar las órdenes dictadas por su superior jerárquico.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Corresponde a la Sala desatar el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con la competencia asignada por el artículo 32, numeral 3.°, de la Ley 906 de 2004, al recaer en una determinación proferida en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó en virtud de la calidad foral -Juez del Circuito- que le asiste a la funcionaria denunciada (artículo 34, numeral 2.°, ibídem), condición acreditada en las diligencias y frente a la cual no existe discusión alguna.
2. Hecha esta salvedad, es necesario traer a colación las condiciones en las que se dieron las distintas determinaciones adoptadas por la Dra. ENNUER RUBIELA PALACIOS MENA en las actuaciones reseñadas en precedencia que, por acción y omisión, son catalogadas por el denunciante como irregulares, con miras a establecer si las consideraciones del Tribunal para precluir la investigación son consistentes con lo acaecido en su trasegar y con la postulación allegada por la Fiscalía, ejercicio de contrastación que permitirá auscultar el asidero de las premisas en que se apoya la inconformidad del recurrente.
2.1. De este modo, se tiene que la polémica planteada parte de lo decidido el 3 de julio de 2014, en el proceso ejecutivo laboral radicado 2000-0126 de Rosa Delia Echavarría y otros contra el municipio de Istmina, cuando el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó dispuso en segunda instancia declarar su terminación por pago total de la obligación, ordenar el levantamiento de las medidas cautelares sobre los bienes del demandando y la devolución de los dineros retenidos a las cuentas de origen.1
El 11, 23 de julio y 8 de agosto de 2014, el abogado de los demandantes, Milton Jafet Perea Benítez, solicitó a la Juez Civil del Circuito de Istmina que antes de «obedecer y cumplir lo ordenado por el Tribunal […] trasladara y/o aplicara» los «remanentes, excedentes y dineros desembargados al proceso de César Alcides Lerma Moreno y otros radicado 2001-0192», renunciando a «términos de ejecutoria favorable». A su vez, Jackson Faber Asprilla Torres, asesor jurídico del municipio, el 19 de agosto de 2014, pidió la entrega de los dineros, lo que reiteró el 29 de octubre de ese año, oportunidad en la que acompañó su petición con una constancia suscrita por la secretaria financiera y tesorera municipal de Istmina en cuanto a que los emolumentos embargados en el radicado 2000-0126 hacían parte «de los recursos del sistema general de participaciones y en ese sentido fueron debitados […] de la cuenta maestra n.º 378-01937-6 (cuenta corriente-Banco de Bogotá)».
Frente a estos memoriales, la secretaría del Juzgado efectuó los informes pertinentes para pasarlos al despacho, profiriéndose el 29 de octubre de 2014, auto en el que la juez dispuso lo siguiente:
«Sería del caso entrar a proferir auto de obedecimiento a lo resuelto por el Tribunal Superior de Quibdó, de conformidad con el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, si no fuera porque el apoderado de la parte demandante solicitó embargo dentro de los procesos ejecutivos de César Alcides Lerma Moreno, radicado n.º 2001-0192 y Jesús Anilio Perea Benítez, radicado n.º 2000-0144, sobre los dineros retenidos dentro de la presente ejecución, no obstante a la orden de devolución de éstos al ejecutado dispuesta por el superior jerárquico. Ante este panorama, el despacho considera que como debe emitirse pronunciamiento con relación a la solicitud de medida cautelar, indistintamente de su resultado, teniendo en cuenta que tales expedientes fueron remitidos en calidad de préstamo a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, mediante oficios 0618 y 0619 del (sic) de julio de 2014, se dispone que el expediente permanezca en secretaría hasta tanto retornen tales ejecuciones.
Del mismo modo, como las referidas solicitudes se presentaron dentro del presente proceso, siendo lo procedente hacerlo al interior de las ejecuciones descritas, se ordena la incorporación de los escritos a esos procesos, pues es allí donde debe adoptarse la decisión que en derecho corresponda, dejando copia en este expediente de tales memoriales.
Igualmente, con la finalidad de cumplir con lo decidido por el superior jerárquico, por secretaría, solicítese a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, la devolución de los procesos ejecutivos remitidos en calidad de préstamo, con el fin de resolver las actuaciones pendientes.
Reconózcase personería jurídica al doctor Jackson Faber Asprilla Torres, como apoderado judicial del demandando».2
El 9 de diciembre de 2014, se informó acerca de la devolución de los expedientes en cuestión, dictándose al día siguiente auto a través del cual la Dra. ENNUER RUBIELA PALACIOS MENA, dispuso:
1. OBEDÉZCASE y CÚMPLASE lo resuelto por el Tribunal Superior de Quibdó, en providencia del 3 de julio de 2014. En consecuencia, archívese el expediente y levántense las medidas cautelares decretadas.
2. En cuanto a la devolución de dineros retenidos a la cuenta de origen en cuantía de $91.662.279, teniendo en cuenta que en certificación expedida por la señora […] secretaria financiera y tesorera municipal de Istmina, indica que tales recursos, pertenecientes al sistema general de participaciones fueron debitados de la cuenta maestra n.º 378-01937-6, cuenta corriente del Banco de Bogotá […] se oficiará al Banco Agrario sucursal Condoto, para que sean devueltos a dicha cuenta.
3. En lo que respecta a la petición de embargo de remanentes, se adoptará la decisión que jurídicamente corresponde al interior de cada expediente, teniendo en cuenta que ya retornaron de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura del Chocó […]. Por secretaría, líbrense los oficios respectivos […] notifíquese y cúmplase».
El 15 de ese mes, el abogado Perea Benítez, invocando el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, pidió la aclaración de esta determinación, en esencia, demandando explicaciones del por qué se dispuso enviar el expediente al Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó previo a resolver su solicitud de embargo de remanentes, entre otras disquisiciones afines relacionadas con lo decidido en los procesos ejecutivos donde pretendía la cautela, petición negada por improcedente el 15 de enero de 2015, pues «el sustento del memorial no pasa de ser la reiteración, por parte del abogado demandante, de sus motivos de disconformidad con la decisión adoptada por el despacho, sin que encaje dentro de los estrictos casos en que es viable la aclaración de providencias judiciales […]».3
2.2. De otro lado, en el ejecutivo laboral 2000-0144 también seguido en el Juzgado Civil del Circuito de Istmina, siendo demandante Jesús Anilio Perea Benítez en contra de ese municipio, el 23 de agosto de 2013, el abogado Milton Jafet Perea Benítez solicitó a la titular del despacho declararse impedida y que de no hacerlo la recusaba, por cuenta de la queja disciplinaria que formuló en su contra. La funcionaria se pronunció el 12 de septiembre de esa calenda, negando la solicitud y ordenó el envío de la actuación al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, de conformidad con el artículo 149 del Código de Procedimiento Civil, Corporación que declaró infundada aquella postulación con auto del 22 de octubre siguiente.
Después, el 19 de noviembre de 2013, el togado formuló la misma petición, aludiendo la presentación de denuncia penal en contra de la funcionaria y el 29 de ese mes, el Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, Sala Disciplinaria, pidió remitir las diligencias junto con el radicado 2001-0192. El 15 de enero de 2014, dicha misiva se resolvió igual que la anterior y en ese sentido, de nuevo, el superior jerárquico declaró infundada la recusación, regresando el proceso al estrado judicial de origen el 12 de mayo de 2014.
El 11 de julio de 2014, el apoderado del demandante pidió «el embargo y secuestro de los remanentes y/o excedentes de todos los bienes o dineros que se encuentran embargados y los que se llegaran a desembargarse en el proceso ejecutivo laboral que se adelanta en ese mismo despacho y en el cual figura como demandante la señora Rosa Delia Echavarría y otros y como demandado el municipio de Istmina, con radicado n.º 2000-0126», lo que reiteró el 23 de ese mes. De igual modo, aparece el oficio n.º 1960 del 8 de julio de 2014, recibido el 24 siguiente, en el que la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó insistió en el envío de los mencionados trámites, razón por la cual, con auto del 28 de julio de 2014, se envió en préstamo el expediente, anotándose que una vez retornara «vuelva al despacho a fin de resolver sobre las peticiones pendientes».
El 8 de agosto de 2014, el abogado Perea Benítez volvió a requerir la «aplicación de excedentes, remanentes y dineros desembargados» y el 12 de noviembre de ese año regresaron las diligencias, entrando al despacho con informe del 9 de diciembre. Al día siguiente, la juez se pronunció con relación a las peticiones que hasta esa fecha había elevado la parte ejecutante, así:
«Primero: REACTIVAR las medidas cautelares decretadas en providencias del 7 de junio y 18 de agosto de 2000, previa aclaración para las entidades financieras que el embargo no se extiende a los dineros depositados por concepto de sistema general de participaciones, sistema general de regalías y rentas propias de destinación específica, ni otro que tenga carácter de inembargable. Igualmente, hágasele saber que la cautela se aplicará al 20% de tales dineros, en consideración a lo expuesto.
Segundo: NEGAR la petición de embargo a título de remanentes de los dineros retenidos dentro del proceso ejecutivo laboral de Rosa Delia Echavarría y otros contra el municipio de Istmina, radicado 2000-0126, conforme a lo anotado.
Tercero: De la liquidación del crédito presentada por la parte ejecutante visible a folios 49 a 53, se corre traslado al demandado por el término de tres (3) días […]. Por secretaría, líbrense los oficios respectivos […]. Notifíquese y cúmplase».4
2.3. Tratándose del proceso ejecutivo laboral 2001-0192 siendo demandante César Alcides Lerma Moreno y otros, en un contexto similar al referido con antelación, el abogado Perea Benítez, el 23 de agosto de 2013, pidió a la Juez Civil del Circuito de Istmina se declarara impedida y que de no hacerlo la recusaba, en virtud de la queja disciplinaria interpuesta en su contra, «ya le solicitaron los expedientes a su despacho, todos estos hechos y situaciones conocidas por usted».
El 12 de septiembre de 2013, la Dra. PALACIOS MENA negó el pedimento y surtió el trámite correspondiente que tuvo idéntico trasegar que el anterior, al igual que la ulterior petición de impedimento y recusación motivada por la presentación de denuncia penal.
En condiciones afines a las ya anotadas, el 11 de julio de 2014, el togado solicitó el embargo de remanentes del proceso 2000-0126, lo cual reiteró el 23 de ese mes y con oficio recibido el 24 de julio de 2014, el Consejo Superior de la Judicatura pidió en préstamo la actuación. Se repitió la dinámica descrita en precedencia, con la única diferencia que el expediente después fue remitido con auto del 13 de enero de 2015, al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, por cuenta de la acción de tutela interpuesta por el demandante en contra del Juzgado Civil del Circuito de Istmina. Luego se envió en préstamo al Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó y al retornar se remitió al Juzgado Civil del Circuito de Descongestión de esa localidad, creado mediante Acuerdo PSAA15-10385 del 23 de septiembre de 2015, prorrogado el 6 de noviembre del mismo año.5
3. Con estas precisiones, se colige que la discrepancia del impugnante con la preclusión no tiene asidero jurídico de ningún tipo, por lo que la determinación a adoptar será la de confirmar el auto impugnado. Las razones, son las siguientes:
3.1. Las decisiones proferidas por la Dra. PALACIOS MENA el 10 de diciembre de 2014, relacionan los parámetros pertinentes para negar el embargo de los remanentes del proceso ejecutivo laboral de Rosa Delia Echavarría contra el municipio de Istmina que fuese impetrado por la parte demandante. En esa foliatura mencionó la implicada, en el auto 0925, cómo el ente territorial demandado pidió la devolución de esos dineros provenientes del sistema general de participaciones, según la constancia expedida por su secretaria financiera, lo que al tenor del artículo 45 de la Ley 1551 de 2012, hacía improcedente la medida cautelar.6
Nótese que frente al problema jurídico a resolver por la funcionaria, se contaba con elementos de juicio documentales y legales que ofrecían como respuesta plausible darle cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó el 7 de julio de ese año, en el sentido de devolver dichos emolumentos al municipio, entonces, no puede predicarse ilegalidad en ese actuar, ni por razón del auto 0922 que replicó esa postura en el radicado 2000-0144, en el que fungía como demandante Jesús Anilio Perea Benítez.
Ahora, la inconformidad del recurrente con tal criterio aludiendo a que esa constancia era interesada por suscribirla su contraparte, es una perspectiva que solo encuentra respaldo en su particular postura, teniendo en cuenta que la encargada del manejo administrativo de los recursos del municipio -la secretaria financiera y tesorera-, estaba legitimada para dar cuenta de cuál era la naturaleza específica de los dineros en cuestión, a lo que se suma que era el ordenamiento jurídico aplicable al caso el que determinaba su inembargabilidad.
Así, se recalca, la divergencia genérica del denunciante con lo decidido en cada uno de los procesos ejecutivos examinados -que de manera dispersa presenta en la noticia criminis y en la impugnación-, no supera una visión subjetiva y parcializada que deriva en la calificación obstinada como delito de todo aquello que no coincide con sus intereses:
-Enviar las actuaciones al superior para que resolviera de plano las recusaciones negadas, era el trámite legal que correspondía al cuestionarse la imparcialidad de la Dra. PALACIOS MENA, por contera, no puede el Dr. Perea Benítez pretender que debía decidir su solicitud de embargo de remanentes a la par que colocaba en tela de juicio su ecuanimidad para estudiar el pedimento. Por tanto, su crítica al respecto resulta lesiva del principio lógico de no contradicción y de la dinámica de ese instituto, el cual, una vez suscitado, suspende el proceso en el cual se postula hasta no despejarse la mácula que pesa sobre la objetividad del servidor público que representa a la administración de justicia.
-Similar apreciación surge de la prédica atinente a que no podía ordenarse la devolución de dineros porque el proceso había finiquitado, con la ejecutoria de la decisión de segundo grado del 7 de julio de 2014, pues simultáneamente se exige que tenía que resolverse la ulterior solicitud de medidas cautelares sobre remanentes. En gracia a discusión, de ser procedente esa postura, la ausencia de competencia del a quo era absoluta y excluía la facultad de que decidiera en forma discrecional algunas peticiones y otras no. Además, esa tesis desconoce cómo el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil enseña que debe hacerse lo necesario para cumplir las determinaciones de segunda instancia, incluso de oficio.7
También es contradictorio el planteamiento del impugnante cuando se refiere a la culminación del proceso, a la vez que reprocha que no se hubiese resuelto su posterior solicitud de aclaración, previo a ordenar la Juez Civil del Circuito de Istmina al Banco Agrario la devolución de dineros al tenor de lo dispuesto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, ya que sugiere que el criterio selectivo referido en precedencia estaba demarcado por el origen de las peticiones, es decir, limitado a las suyas. Aunado a ello, deja de lado que la figura de la aclaración únicamente tiene cabida frente a sentencias y en el término de su ejecutoria, variables que no confluían en ese caso al recaer el pedimento en un auto de sustanciación y, por demás, la petición no aludía a asuntos sobre los que no hubiese claridad por «conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda» (artículo 309 ibídem), pues tan solo compendiaba críticas disímiles con respecto al curso de las solicitudes de embargo de remanentes.
De otra parte, es equívoco asumir que esas peticiones suspendían el trámite de los procesos ejecutivos, so pretexto de lo previsto en los artículos 543 y 681, numeral 5.º, de la citada codificación, porque lo que indican esos preceptos es cómo esa medida cautelar cobra vigencia desde que el juez, no los abogados, comunican la adopción de la misma al despacho en el que se surte la actuación judicial correspondiente.8
-En ese orden, surge infundado aseverar que hubo una alianza ilegal entre la denunciada y el abogado del municipio de Istmina para la devolución de los dineros, en tanto su intervención se limitó a cumplir la decisión de segunda instancia a la que se ha hecho referencia, o sea, ni siquiera fue iniciativa suya el retorno de los recursos. Mucho menos puede admitirse que esta situación se dio en una coyuntura clandestina, adelantada de forma subrepticia, al basarse en decisiones debidamente aportadas a la foliatura y notificadas por estado a las partes, conforme los anexos aportados por la Fiscalía y así se colige de las múltiples y repetidas misivas allegadas por el abogado de los demandantes en esos procesos, durante todo el interregno en que fueron proferidas.
-Ahora, la entrega de dineros al abogado del municipio demandado y que también se cataloga contraria a derecho no lo es tal, porque el proveído sobre el particular de 15 de enero de 2015, se circunscribió a hacer efectivo lo decidido al respecto en primera y segunda instancia, de cara al oficio remitido por la Unidad de Depósitos Especiales del Banco Agrario acerca de la necesidad de proceder a la devolución de los recursos representados en títulos judiciales por vía del formato DJ04, en consonancia con el Acuerdo 1676 de 2002 del Consejo Superior de la Judicatura.9
Valga anotar en este aspecto, en lo concerniente al presunto peculado por apropiación enarbolado en la alzada por la no consignación inmediata de los dineros reclamados por ese togado, que por esa circunstancia se adelanta una actuación distinta en contra de la Dra. PALACIOS MENA, siendo entonces improcedentes las elucubraciones realizadas por el recurrente en este sentido. De igual modo, no puede pasar inadvertido que, contrario a lo aseverado en la impugnación en cuanto a que la Corte corroboró la tipicidad de los hechos que ha reportado por vía de varias denuncias, esta Colegiatura lo que hizo fue ratificar la preclusión dispuesta en ese caso por diversos señalamientos relacionados con otras decisiones adoptadas en los procesos ejecutivos laborales a los que se ha hecho alusión (CSJ AP 368-2018), a excepción de lo referente al delito contemplado en el artículo 397 del Código Penal, a partir de estas consideraciones:
«El delegado de la Fiscalía, aseguró al momento de presentar la solicitud de preclusión, lo siguiente:
[…] “La juez quiso devolver los dineros, y esto es importante señores magistrados, que se debe tener en cuenta, pues que la juez quiso devolver los dineros a la cuenta de origen como lo ordenó el tribunal superior de Quibdó, lo que no resultaba posible según la reglamentación del Banco y lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura, razón por la cual optó por entregar los dineros a la demandada.
Que el abogado, quien representa los intereses del municipio, se hubiese demorado en consignar los dineros a la cuenta de origen, no es una situación que debe atribuirse a la funcionaria judicial, al no ser su deber legal el de controlar tal acción.
En últimas, como lo sostiene el propio denunciante, los dineros fueron consignados, de ahí que no se puede hablar que existió apropiación de parte de la funcionaria de dineros del estado, conducta que es la sancionada por el delito de peculado por apropiación.
La conducta imputada a la funcionaria resulta atípica del delito de peculado por apropiación, por lo que se deberá precluir la indagación en su favor.
Igualmente debe señalarse, señores magistrados, que la fiscalía cuando conoció los hechos, así puestos por parte del señor denunciante, ordenó la compulsa de copias para que se investigara la presunta conducta delictual en que pudieron haber incurrido tanto el apoderado de la demandante como el señor alcalde municipal de Istmina, no encontrando en esa oportunidad ni en esta, elementos de juicio para poder imputar a la funcionaria por el delito de peculado por apropiación”.
Analizado lo anterior, no se encuentra demostrado de manera fehaciente que la causal alegada por el delegado de la Fiscalía General de la Nación -atipicidad de los hechos investigados- se encuentre demostrada más allá de toda duda razonable, respecto del delito de peculado por apropiación.
Lo anterior, por cuanto el Fiscal al momento de presentar la solicitud de preclusión de la investigación a favor de la Dra. ENNUER RUBIELA PALACIOS MENA, dio por probado precisamente lo que debió ser objeto de demostración, incurriendo en la violación del principio lógico de razón suficiente (yerro que consiste en que cualquier afirmación que acredite la existencia o no de un hecho, debe estar fundamentada en una razón que la acredite suficientemente).
Así, aseguró que la funcionaria, quiso devolver los dineros a la cuenta de origen del municipio, pero que ello no resulto posible “según la reglamentación del Banco y lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura”.
Se pregunta la Sala, ¿cuáles fueron tales razones?
¿De qué forma la Juez ordenó la entrega de los dineros a Jackson Faber Asprilla Torres?
¿Jackson Faber Asprilla Torres, era, efectivamente, asesor jurídico del Municipio, y, en caso de ser cierto, estaba facultado para recibir a nombre de la entidad territorial?
¿Cuándo se consignaron efectivamente los dineros?
Por lo expuesto, en este escenario primigenio de la actuación y frente a tales interrogantes, no es posible afirmar que más allá de toda duda razonable se encuentra demostrada la atipicidad objetiva de los hechos investigados. En consecuencia, a esta altura de la indagación no es viable decretar la preclusión, por lo menos no con los elementos probatorios que hasta ahora obran, lo cual conlleva necesariamente a confirmar la decisión del a-quo, respecto de este delito».
Nótese, entonces, que lo expuesto en la apelación sobre este aspecto puntual, se reitera, es motivo de análisis en un asunto diferente y ello hace inanes los cuestionamientos frente al particular, con mayor razón cuando lo decidido se reseña de manera sesgada con miras a presentar una ilicitud que no trasciende más allá de lo aparente.
En suma, es evidente la ausencia de prevaricato por acción en el comportamiento reprochado a la funcionaria, pues la simple inconformidad del denunciante con sus proveídos no los hace constitutivos de tal infracción, al no advertirse que contradigan ostensiblemente la normatividad y las circunstancias aplicables al caso concreto.
3.2. En cuanto al prevaricato por omisión también endilgado, el profesional del derecho hace abstracción deliberada del trasegar de los procesos en los que acusa mora, no solo porque únicamente avizora irregularidades en lo que no le conviene a sus intereses, en especial, en el ejecutivo laboral de Rosa Delia Echavarría donde la Dra. PALACIOS MENA, con auto del 29 de octubre del 2014, puso de relieve que sus pedimentos y los de su contraparte se resolverían una vez retornaran los expedientes enviados al Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó con ocasión de las quejas disciplinarias que presentó (precisamente por no acceder a sus pretensiones); sino porque sus señalamientos al respecto morigeran el alcance de las recusaciones por él formuladas.
Es decir, si sus quejas disciplinarias y el deseo de que la funcionaria se apartara del conocimiento de las actuaciones propició distintas remisiones de los procesos ejecutivos laborales en los que reclama la no resolución oportuna de las peticiones allí allegadas, vuelve a incurrir en la vulneración del principio lógico de no contradicción, según el cual una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, como quiera que si el curso normal de las diligencias se vio interrumpido en razón de sus postulaciones, no puede fustigar la mora que generó su propio comportamiento. Además la supuesta tardanza es inexistente, al constatarse cómo al día siguiente de ingresar al despacho los expedientes, después de ser devueltos por la autoridad disciplinaria, la Juez Civil del Circuito de Istmina resolvió lo referente al embargo de remanentes. Tal coyuntura, entonces, descarta desde cualquier punto de vista la posible comisión del delito de prevaricato por omisión.
3.3. En últimas, lo que se vislumbra es que el abogado de los demandantes en los casos en comento, discutiendo la validez de las decisiones que allí se emitieron en primera y segunda instancia, optó por acudir a la acción penal de cara a la improcedencia de los reclamos que formuló en la jurisdicción civil, desconociendo la naturaleza de los delitos enrostrados y los parámetros que orientan el adecuado desarrollo de un proceso ejecutivo.
Bajo esa óptica, fulge diáfano que la Dra. PALACIOS MENA obró dentro del ámbito de su competencia, con amparo en lo dispuesto por su superior funcional y en el rol que orienta su labor como Juez de la República que le brinda autonomía a la hora de interpretar el ordenamiento jurídico. Por consiguiente, el mero hecho de que las determinaciones adoptadas no sean del agrado del denunciante, no da lugar a predicar la afectación de los intereses custodiados por el derecho penal a través de los delitos de prevaricato por acción y omisión, ni la configuración de cualquier otra ilicitud.
En esa tónica, debe recalcarse que la vehemente defensa en la presentación de su postura, no puede equipararse al acierto en sus argumentos. Por contera, la temeridad con la cual especula acerca de un convenio criminal porque sus pedimentos no hubiesen tenido acogida, no puede ser pábulo para que predique una desprotección de los derechos de sus poderdantes y mucho menos patente de corso para que infundadamente califique a los servidores públicos que han tenido que ver con sus reclamos como patrocinadores de una ilegalidad que solo existe en la esfera de su propio apasionamiento. En consecuencia, debe recordársele al abogado que uno de sus deberes al tenor de lo previsto en el artículo 28, numeral 7.º de la Ley 1123 de 2007, es «observar y exigir mesura, seriedad, ponderación y respeto en sus relaciones con los servidores públicos, colaboradores y auxiliares de la justicia, la contraparte, abogados y demás personas que intervengan en los asuntos de su profesión».
4. Recapitulando, la conducta desplegada por la Juez Civil del Circuito de Istmina se muestra acorde y oportuna frente a la normatividad aplicable a los casos sometidos a su consideración, descartándose así un proceder ilícito de su parte, por lo que, conforme se anunció, la preclusión decretada a su favor será confirmada.
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
R E S U E L V E
CONFIRMAR la providencia del 19 de septiembre de 2017, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó decretó la preclusión de la actuación seguida en contra de la Doctora ENNUER RUBIELA PALACIOS MENA.
Contra la presente decisión no procede recurso alguno
Comuníquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. Folio 4 y siguientes, cuaderno segunda instancia radicado 2000-0126.
2 Previamente, el 20 de agosto de 2014, la Juez había dictado auto a través del cual señaló con respecto a la petición del abogado del municipio de Istmina que quedaba pendiente, hasta el regreso del expediente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó.
3 Cfr. Fl. 633 y s.s cuaderno radicado 2000-00126.
4 Cfr. Fl. 60 y s.s. cuaderno radicado 2000-0144.
5 Cfr. Fl. 110 y s.s cuaderno radicado 2001-0192.
6 Dicho canon establece: «La medida cautelar del embargo no aplicará sobre los recursos del sistema general de participaciones ni sobre los del sistema general de regalías, ni de las rentas propias de destinación específica para el gasto social de los Municipios en los procesos contenciosos adelantados en su contra. […] En los procesos ejecutivos en que sea parte demandada un municipio solo se podrá decretar embargos una vez ejecutoriada la sentencia que ordena seguir adelante con la ejecución […]».
7«ARTÍCULO 362. CUMPLIMIENTO DE LA DECISIÓN DEL SUPERIOR. Artículo modificado por el artículo 1, numeral 179 del Decreto 2282 de 1989. Decidida la apelación y devuelto el expediente al inferior, éste dictará auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, en el cual dispondrá lo pertinente para su cumplimiento; si no lo hiciere así dictará de oficio o a petición de parte auto con tal fin […]».
8 «ARTÍCULO 543. PERSECUCION EN UN PROCESO CIVIL DE BIENES EMBARGADOS EN OTRO. Artículo modificado por el artículo 64 de la Ley 794 de 2003. Quien pretenda perseguir ejecutivamente en un proceso civil bienes embargados en otro proceso y no quiera o no pueda promover la acumulación de ellos, podrá pedir el embargo de los que por cualquier causa se llegaren a desembargar y el del remanente del producto de los embargados. […] La orden de embargo se comunicará por oficio al juez que conoce del primer proceso, cuyo secretario dejará testimonio del día y la hora en que la reciba, momento desde el cual se considerará consumado el embargo a menos que exista otro anterior, y así lo hará saber el juez que libró el oficio […].
ARTÍCULO 681. EMBARGOS. Artículo modificado por el artículo 67 de la Ley 794 de 2003. Para efectuar los embargos se procederá así: […] 5. El de derechos o créditos que la persona contra quien se decrete el embargo persiga o tenga en otro proceso, se comunicará al juez que conozca de él para los fines consiguientes, y se considerará perfeccionado desde la fecha de recibo del oficio en el respectivo despacho judicial».
9 Cfr. oficio GOC-UDE-2014-12751 del 24 de diciembre de 2014 (Fl. 660 cuaderno radicado 2000-0126).