SP2998-2014(42623)

2014

Asistente Jurídico Inteligente

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

                  SALA DE CASACIÓN PENAL  

   

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

Magistrado Ponente  

   

SP2998-2014  

Radicado No. 42623.  

Aprobado Acta N° 74.  

   

Bogotá,  D.C., doce (12) de marzo de dos mil  catorce (2014).   

   

V I S T O S  

   

Resuelve la   Corte  el  recurso  de  apelación  interpuesto  por  el  defensor  del  procesado  IVÁN  FRANCISCO  DAZA RAMÍREZ,  ex-Juez  Primero  Promiscuo  del  Circuito de Corozal, en contra de la sentencia  anticipada  dictada  el  24  de septiembre de 2013, por medio de la cual la Sala  Penal  del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo lo condenó como  autor   responsable   del   delito   de   prevaricato   por  acción.   

   

H E C H O S  

   

En  su  calidad de Juez Primero Promiscuo del  Circuito  de  Corozal, Sucre, el doctor IVÁN FRANCISCO DAZA RAMÍREZ, falló en  segunda   instancia   los   procesos  de  tutela  radicados  bajo  los  números  2006-00036-01[1],  2006-00046-01[2] y       2006-000131-00[3],  según sentencias dictadas el 30 de  marzo,  5  de  abril  y  15  de julio de 2006, respectivamente, a través de las  cuales  revocó las decisiones de primera instancia que negaban las pretensiones  de  los actores, para, en su lugar, conceder el amparo del derecho a la igualdad  de  un  grupo  de  ex  inspectores de policía del mismo municipio de Corozal, a  cuyo  alcalde  ordenó  pagarles  días  dominicales, festivos y horas extras, a  pesar  de  no  estar  demostrada la prestación del servicio y que se trataba de  acreencias  prescritas,  pues  algunos de los demandantes habían sido retirados  de   los   cargos   hacía   más   de  veinte  años,  sin  hacer  reclamación  alguna.   

   

ACTUACIÓN  PROCESAL  RELEVANTE  

   

Con  base en la denuncia que de tales hechos  presentó  el ciudadano Iván de Jesús Prada Camaño, el 16 de abril de 2009 la  Fiscalía  Única  Delegada  ante  el  Tribunal Superior de Sincelejo ordenó la  apertura  de  una investigación preliminar; posteriormente, el 10 de septiembre  de  2012,  dispuso  la  apertura  de  la instrucción y la vinculación mediante  indagatoria  del  imputado  IVÁN  FRANCISCO  DAZA RAMÍREZ, la cual se llevó a  efecto el 6 de febrero de 2013.   

   

El  13  de  febrero  de  2013,  el  despacho  instructor  resolvió  la  situación  jurídica  del  sindicado  DAZA RAMÍREZ,  absteniéndose  de imponer medida de aseguramiento, tras considerar que la misma  no era necesaria de cara a los fines legales y constitucionales.   

   

La  fase instructiva fue clausurada el 20 de  mayo  de  2013,  pero  el  17  de  junio siguiente, encontrándose el proceso en  traslado  para  presentar  alegatos  precalificatorios,  el  procesado presentó  memorial,  expresando  su  deseo  de  acogerse  a  la  figura  de  la  sentencia  anticipada.   

   

En  la misma fecha se adelantó la audiencia  de  formulación de cargos, diligencia en el curso de la cual el Fiscal explicó  que  las  decisiones  tomadas  por  el  juez  procesado  en  las  tutelas arriba  referenciadas,  se  consideran  manifiestamente  contrarias  a la ley, porque el  reconocimiento  del  trabajo  complementario  ejecutado  en  horas extras, días  festivos  y dominicales a los ex inspectores de policía de Corozal nunca fueron  debidamente  acreditados  y  se  trataba de prestaciones labores suficientemente  prescritas.   

   

Además,  consideró que la tutela no era la  vía  judicial  para  reclamar  las  pretendidas  acreencias  laborales, máxime  cuando  ello  conllevó a una serie de actos administrativos, acuerdos de pago y  procesos  ejecutivos  labores  que  generaron un desembolso de $1.172.193,498 al  municipio.   

   

La  conducta  imputada  al  procesado  en su  condición  de  Juez  Primero Promiscuo del Circuito de Corozal, se concretó en  el  delito  de prevaricato por acción, conforme la descripción contenida en el  artículo  413  de  la  Ley 599 de 2000,  en concurso sucesivo y homogéneo, en  calidad  de autor material, cargos que aceptó libre y voluntariamente el doctor  DÍAZ RAMÍREZ.   

   

La  actuación  fue  remitida  al  Tribunal  Superior   de   Sincelejo,   cuya  Sala  de  Decisión  Penal  dictó  sentencia  condenatoria  el  24 de septiembre de 2013, imponiendo al doctor IVÁN FRANCISCO  DAZA  RAMÍREZ  las  penas  de 41.25 meses de prisión, multa por el valor de 99  smlmv,  inhabilitación  para  ejercer  derechos  y  funciones  públicas por el  término  de 57.75 meses y prohibición para el ejercicio de la abogacía por el  lapso de 74.25 meses.   

   

De igual modo, condenó al procesado a pagar  a  favor  del  municipio de Corozal la suma de $1.172.193.498 más los intereses  causados  desde  el  día  en  que el municipio hizo los pagos por los conceptos  ordenados en los fallos de tutela.   

   

Finalmente, negó al procesado los beneficios  sustitutivos  de  la  suspensión  condicional  de  la  ejecución  de la pena y  prisión domiciliaria.   

   

En  contra  del  proveído  del Tribunal, el  defensor  de  DAZA RAMÍREZ interpuso oportunamente el recurso de apelación, en  cuyo   memorial   sustentatorio  se  cuestionan  aspectos  relacionados  con  la  punibilidad,  la  negativa  de conceder la prisión domiciliaria y la condena al  pago de perjuicios.   

   

   

LA  PROVIDENCIA  RECURRIDA  

   

Los  puntos que son objeto de disenso por el  único recurrente, son del siguiente tenor:   

   

1. La dosificación de la pena.  

   

Partiendo  de la punibilidad señalada en el  artículo  413  de  la  Ley  599 de 2000, esto es, 36 a 96 meses, sin el aumento  previsto  en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, por no hallarse vigente para  la    fecha    de   los   hechos,   el   Tribunal   establece   los   siguientes  cuartos:   

   

 Para  la pena de  prisión:  Cuarto mínimo de 36 a 51 meses; cuartos medios entre 51 meses 1 día  y 81 meses; y cuarto máximo entre 81 meses 1 día y 96 meses.   

   

  Para la pena de  multa:  Cuarto  mínimo entre 50 y 87.5 smlmv; cuartos medios entre 87,5 y 162,5  smlmv; cuarto máximo entre 162,5 a 200 smlmv.   

   

Para  la  inhabilitación en el ejercicio de  derechos  y  funciones  públicas:  Cuarto  mínimo entre 60 y 69 meses; cuartos  medios  entre 69 meses 1 día a 87 meses; cuarto máximo entre 87 meses 1 día a  96 meses.   

   

Considerando  que la Fiscalía no imputó en  el   pliego  de  cargos  para  sentencia  anticipada,  circunstancias  de  mayor  punibilidad  de  las  contempladas  en  el  artículo 58 del Código Penal, y en  contraste  obraba a favor del procesado la atenuante punitiva del artículo 55-1  ídem,  derivada  de  la  ausencia  de antecedentes penales para la fecha de los  hechos  aquí  juzgados,  el  Tribunal  se  ubicó  en  el cuarto mínimo de las  sanciones señaladas.   

   

Ubicado  en ese cuarto, se considera que los  delitos   revistieron  especial  gravedad,  produciendo  enorme  daño  al  bien  jurídico  objeto  de  tutela,  puesto  que  a  consecuencia  del  hecho el ente  municipal  tuvo  que  desembolsar una elevadísima suma de dinero, razón por la  cual  consideró que la pena de prisión debía fijarse en 45 meses, la de multa  en  60  smlmv  y  la  inhabilitación  para el ejercicio de derechos y funciones  públicas en 65 meses.   

   

A  continuación,  por  razón  del concurso  homogéneo  de tres prevaricatos, atendiendo lo dispuesto en el artículo 31 del  Código  Penal,  hizo un aumentó de 15 meses de prisión por cada uno de ellos,  para  obtener  un  total de 75 meses de meses de prisión; la inhabilitación se  incrementó   en   20   meses  por  cada  prevaricato,  para  un  total  de  105  meses.   

   

La  pena de multa, en aplicación al numeral  4º  del  artículo  39  del  Código  Penal,  se  sumó el mismo valor por cada  prevaricato, para un total de 180 smlmv.   

   

Finalmente,  se  tasó  la pena accesoria de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  la  abogacía  en  el  término de 135  meses.   

   

Como el procesado se acogió al instituto de  la  sentencia  anticipada  en la etapa de la instrucción, consideró viable dar  aplicación,  por favorabilidad, a la rebaja contenida en el artículo 351 de la  Ley  906  de  2004, reconociendo una rebaja de un 45% de la pena a imponer, pues  el  procesado se acogió al trámite anticipado una vez se surtió la ejecutoria  del  cierre de la investigación, esto es, cuando ya la Fiscalía había agotado  todo el esfuerzo investigativo.   

   

Por ese camino, la pena de prisión quedó en  41.25  meses;  la  inhabilitación  para  el  ejercicio  de derechos y funciones  públicas  en  57.75  meses;  la multa en 99 smlmv; y la inhabilitación para el  ejercicio de la abogacía en 74.25 meses.   

   

2.   La   negativa   de   los   sustitutos  penales.   

   

Sobre   el  subrogado  de  la  suspensión  condicional  de  la ejecución de la pena, se descartó de plano toda vez que la  pena impuesta excede los 3 años de prisión.   

   

Frente a la prisión domiciliaria, señala el  Tribunal  que  aunque  se  cumplía  el  requisito  objetivo, puesto que la pena  mínima  para  el delito de prevaricato sin el aumento de la Ley 890 de 2004, no  excede  de  5  años,  no podía decirse lo mismo frente al requisito subjetivo,  pues  el  procesado IVÁN FRANCISCO DAZA RAMÍREZ fue condenado el 4 de junio de  2010,  por  conductas  realizadas  el  11 de noviembre de 2005 y el 8 de mayo de  2006,  cuando también a través de sentencias de tutela ordenó al municipio de  Corozal  pagar  otras  acreencias  laborales,  fallo  que  si bien no se hallaba  ejecutoriado  para  considerarse  como  un  antecedente  penal, si desdice de su  comportamiento personal.   

   

Además,  las conductas punibles por las que  se  condena  al ex juez, revisten especial gravedad, tanto por la naturaleza del  bien  jurídico lesionado, como por las características del hecho, mostrando el  acusado  absoluto  desdén por los principios de inmediatez y subsidiariedad que  rigen  la tutela y que debía conocer dada su larga experiencia como juez, y las  consecuencias  de  sus  ilegales decisiones, pues el municipio se vio obligado a  desembolsar  más  de  mil  millones  de  pesos,  contribuyendo a un gran fraude  contra  recursos  públicos, que debían ser invertidos a solucionar necesidades  básicas  de  salud,  educación,  saneamiento,  etc.,  en vez de ir  a parar a  manos  de  sujetos  inescrupulosos,  todo  lo  cual pone en evidencia su extrema  gravedad.   

   

Citando     algunos     antecedentes  jurisprudenciales  de  esta  Corte,  concluye  que no es sensato predicar que el  procesado  no colocará en peligro a la comunidad, además de que la sociedad de  Corozal,  a  la  cual  prestó  sus  servicios durante muchos años, si lo viera  regresar a casa quedaría con la sensación de impunidad.   

   

3.    La    condena    al    pago    de  perjuicios.   

   

En  la  sentencia se condena al procesado al  pago  de perjuicios materiales por la suma de $1.172.193.498, más los intereses  legales,  rubro  que  dice el Tribunal, corresponde a la suma que desembolsó el  municipio  de  Corozal  como consecuencia de las órdenes dadas en los fallos de  tutela cuya legalidad se cuestiona en este proceso.   

   

   

FUNDAMENTOS        DE        LA   IMPUGNACIÓN   

   

1.   Lo   atinente   a   la  dosificación  punitiva.   

   

Para la defensa, la pena para el doctor DAZA  RAMÍREZ  no  podía  exceder el mínimo previsto en la norma aplicable, esto es  36   meses   de   prisión,  porque  a  su  defendido  no  le  fueron  imputadas  circunstancias  de  mayor  punibilidad que obligaran extender ese mínimo legal,  máxime  cuando  el  mismo se acogió al instituto de la sentencia anticipada en  la   etapa   de   la   instrucción,   ahorrándole   esfuerzos   y   gastos  al  Estado.   

   

De  otro lado, la negativa del Tribunal para  reconocer  la  rebaja  del 50%, conforme el tope establecido en el artículo 361  de  la  Ley  906 de 2004, se fundamenta en un supuesto jurídico no aplicable al  caso,  pues  la  ejecutoria  del  cierre es un instituto propio de la Ley 600 de  2000  y  por lo tanto, no exigible en la norma aplicada, que sólo refiere a que  la  admisión  de  cargos se haga antes de la formulación de acusación y en el  presente  caso  la  aceptación  se  hizo  antes de la acusación, por lo que la  rebaja   debe   ser   del   50%,   la   cual   solicita  se  reconozca  en  esta  instancia.   

   

También  cuestiona  el aumento de pena como  consecuencia  del  concurso  de  conductas  punibles, pues, dice, el Tribunal no  explicó  de  donde  proviene  la  estimación  de 15 meses de prisión por cada  prevaricato  concursante,  es  decir,  no  se  ofreció un análisis ponderado y  detallado  de  esa  determinación,  a  pesar  de  la obligación de motivar las  decisiones,   máxime   cuando   se   trata   de  restringir  el  derecho  a  la  libertad.   

   

Recuerda  que  su  defendido  se  acogió  a  sentencia  anticipada,  siendo  necesario  que se revise ese aumento para que se  imponga  una  pena  más benigna, de cara a los principios de proporcionalidad y  ponderación.   

   

   

2.  La  negativa  de  conceder  la  prisión  domiciliaria.   

   

Como  punto de partida destaca el recurrente  que  su  defendido  no puede ser considerado un peligro para la comunidad, pues,  de  un lado, en la actualidad no ostenta el cargo de juez y su gestión personal  es  totalmente  ajena  a  la  administración  de  justicia, de donde no podría  lesionar o poner en peligro ese bien jurídico.   

   

En  segundo lugar, el Tribunal ignora que su  defendido  ocupó  el  cargo  de  juez  por  más  de  20  años  y se encuentra  acreditado   que   su   comportamiento  personal  y  familiar  es  absolutamente  intachable.   

   

Se  opone a la consideración según la cual  la  concesión  del  beneficio mandaría un mensaje equivocado a la comunidad de  Corozal,  pues  el  doctor  DAZA  RAMÍREZ aceptó los cargos endilgados, lo que  evidencia  un  claro  respeto  a  la jurisdicción estatal, evitando un desgaste  innecesario de tiempo y recursos.   

   

         Es  errado  considerar que la sociedad “está ávida de  sangre  y  tortura”, a la espera de que se atiborren  las  cárceles.  Por  el  contrario,  el  clamor nacional es que se solucione el  problema  carcelario  existente,  que es punto de partida de muchos de los males  que  afronta  la sociedad colombiana, al punto que generó la declaración de un  estado de cosas inconstitucional desde 1998, que aún se mantiene.   

   

El  Juez  procesado  no  tiene tacha alguna,  porque carece de antecedentes de ese orden.   

   

        Agrega  que  el  Tribunal desconoce jurisprudencia reciente de esta Corte, en la cual se  ha  concluido  que  no  en  todos  los  casos  de  prevaricato  por  acción  es  improcedente la concesión de la prisión domiciliaria.   

   

        Así,  por  ejemplo,  en la sentencia CSJ SP, 23 nov. 2011, rad. 37209, expresamente se  resalta  que  la consideración de peligrosidad del acusado debe ser ponderada y  justificada  en  cada  caso  concreto,  y  no  deviene  automáticamente  por el  señalamiento  de comisión de conducta punible de prevaricato por acción, pues  el  legislador no lo estableció así de manera taxativa. En el mismo sentido se  pronunció  la Corte en los fallos CSJ SP, 15 feb. 2012, rad. 36697 y CSJ SP, 27  feb. 2012, rad. 35491.   

   

3.   Los   cuestionamientos   al  pago  de  perjuicios.   

   

Según  el impugnante, en la condena al pago  de  perjuicios,  el  Tribunal  no  siguió los derroteros legales para su previa  acreditación,  pues  de  acuerdo  con  doctrina  que  cita,  no puede haber una  declaración  de  responsabilidad  civil cuando no se demostró la ocurrencia de  un  daño,  o cuando habiendo sido demostrado en su acontecer, no se cuantificó  pese a que ello era posible.   

   

Dice  que de acuerdo con el artículo 97 del  Código  Penal,  los  daños  materiales deben probarse en el proceso, es decir,  acreditarse  con  los  medios de prueba procedentes y luego mediante un esfuerzo  argumentativo del fallador.   

   

La  existencia  del daño, agrega, no puede  pregonarse    de    “manera   objetiva”,  sino que es necesario demostrar su existencia y cuantificar la  suma  liquida  pagadera por el causante del mismo, situación que rige aún para  los  casos  de  sentencia anticipada, pues la imposición de una condena por esa  vía, no implica una automática tasación de perjuicios.   

   

En este caso, alega, el juzgador de primera  instancia  se  limitó  a  transcribir  lo  manifestado  en  las certificaciones  emanadas  de  funcionarios  del  municipio  de  Corozal, sin agotar indagaciones  adicionales,  en  aras  de  aclarar  a  cuánto  ascendió la suma efectivamente  pagada  en el marco de los fallos de tutela que se aducen ilegales, como tampoco  se  detalló  si  esos  emolumentos  respondían a la cancelación de acreencias  prescritas  o  si  correspondían a derechos obtenidos a través de un mecanismo  procedente,  pues  la  jurisprudencia constitucional reconoce que no hay lugar a  devolver  sumas  recibidas  y  efectivamente  adeudadas, si su pago se ordenó a  través de un mecanismo judicial no idóneo para ese fin.   

   

Nada  de  ello,  dice,  fue analizado en el  fallo  impugnado,  optándose  por  emitir  una  declaratoria de responsabilidad  civil  con  elementos  de juicio precarios, que no constan de la “suficiente  contundencia jurídica” para  sustentar   la   gravosa   condena   impuesta,   máxime   por  la  carencia  de  determinación  de  las  sumas que fueron canceladas por virtud de los fallos de  tutela.   

   

Agrega  que en el oficio del 3 de noviembre  de  2009,  suscrito  por  el  Tesorero  de  la  Alcaldía  de Corozal, documento  valorado  por  el  Tribunal,  no  ofrece  certeza  jurídica,  sino  que  genera  confusión,  porque  al  ser  analizado  en detalle, evidencia que se certifican  pagos  en  los procesos ejecutivos labores con radicados 2008-0079 y 2008-00283,  sin  especificar  que  los  mismos  correspondan  al cobro de lo ordenado en las  decisiones de tutela calificadas de ilegales.    

   

Pide,  en  consecuencia, que se adopten las  siguientes determinaciones:   

   

a) Modificar el punto de partida de la pena  de  prisión  impuesta,  para  aplicar  el  mínimo  permitido dentro del cuarto  escogido, esto es, 36 meses.   

   

b)  Disminuir  el  aumento  por  razón del  concurso homogéneo, en la forma en que lo considere la Corte.   

   

c) Conceder la rebaja punitiva del 50% de la  pena  impuesta,  por  aplicación  favorable  del artículo 351 de la Ley 906 de  2004.   

   

d)   Otorgar  al  procesado  la  prisión  domiciliaria,  como  consecuencia  de  que se cumplen las exigencias objetivas y  subjetivas de la ley.   

   

e)     Revocar    la    condena    en  perjuicios.   

   

   

CONSIDERACIONES  DE  LA  CORTE  

1. Cuestión previa.  

Teniendo  en  cuenta la condición de Juez  Primero  Promiscuo del Circuito de Corozal que desempeñaba el procesado IVÁN  FRANCISCO  DAZA  RAMÍREZ, para  el  momento  de  los  hechos y de la relación  inmanente  de  estos  con  la función asignada al mismo, es la Corte competente  para  conocer  en  segunda  instancia del fallo emitido por la Sala de Decisión  Penal  del  Tribunal Superior de Sincelejo, de conformidad con lo establecido en  el  numeral  3° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, bajo cuya ritualidad se  ha venido adelantando el trámite procesal.   

Se  aclara  sí,  que de conformidad con lo  señalado  en  el artículo 204 de la citada codificación, la competencia de la  Corte  frente  a este asunto se restringe a lo que fue objeto de las apelaciones  y a lo que resulte inescindiblemente vinculado a éstas.   

   

2. Respuesta a la impugnación.  

2.1.  Sobre  la dosificación punitiva y la  rebaja de pena por razón de la sentencia anticipada.   

Según  el  defensor,  al  procesado debió  imponérsele  el  mínimo  previsto  en  la norma aplicada, esto es, 36 meses de  prisión,  dado que no le fueron imputadas circunstancias de mayor punibilidad y  éste  se  acogió  al  instituto  de  la sentencia anticipada en la etapa de la  instrucción, ahorrándole esfuerzos y gastos al Estado.   

   

Desconoce  el impugnante que el establecer  los  límites  punitivos  en  el  cuarto  de  movilidad más beneficioso para el  procesado  no  implica  que  la sanción tenga que individualizarse siempre y en  todos  los  casos  en el mínimo, pues lo uno obedece a la falta de concurrencia  de  circunstancias  genéricas  de  agravación  que  se  hayan  imputado  en la  resolución  de  acusación  o su equivalente (inciso 2º del artículo 61 de la  ley  599  de  2000[4]); y lo  otro,  a  criterios  como  la  gravedad  del  asunto,  el daño potencial o real  creado,  la  intensidad  del dolo y la función que ha de desempeñar la pena en  el caso concreto (inciso 3º ibídem).   

   

Respecto de lo segundo, cabe destacar que la  falta  de  antecedentes  penales  es tan solo una de las circunstancias de menor  punibilidad  (numeral  1 del artículo 55 del Código Penal) que también habrá  de  tenerse en cuenta a la hora de concretar los referidos ámbitos, pero que no  incide  en  la  determinación  del  monto  de la pena por parte del funcionario  judicial,  dentro del cuarto mínimo previamente especificado. Tampoco incide en  esa  cuantificación,  la circunstancia de que el procesado se haya acogido a la  terminación  anticipada  del  proceso,  pues ello es motivo de una rebaja de la  pena  a  imponer,  que  debe  previamente  tasar  el  juzgador  con  base en los  parámetros determinados en la ley.   

   

En  tales  condiciones,  ninguna  razón le  asiste  al  impugnante  en  su reclamación, pues en este caso, ante la falta de  imputación  de  circunstancias  de  mayor  punibilidad, el Tribunal respetó el  cuarto  mínimo  que  le  imponía  la  ley,  acudiendo  a razones completamente  distintas  para  alegarse  del  mínimo  dentro  de  ese  marco, tales como  la  especial  gravedad  de  las conductas y el enorme daño al bien jurídico objeto  de  tutela,  circunstancias  autorizados  a  considerar  en  el artículo 61 del  Código Penal, cuando señala que:   

   

“Establecido el cuarto o cuartos dentro del  cual  deberá  determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los  siguientes  aspectos:  la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o  potencial  creado,  la  naturaleza  de  las  causales  que agraven o atenúen la  punibilidad,   la   intensidad   del   dolo,  la  preterintención  o  la  culpa  concurrentes,  la  necesidad  de pena y la función que ella ha de cumplir en el  caso concreto.”   

   

De otro lado, el reclamo por el monto de la  rebaja  a consecuencia de la sentencia anticipada, basta señalar que si bien la  Corte  viene  aceptando  que  la  rebaja  “hasta de la  mitad  de la pena” permitida por el artículo 351 de la  Ley  906  de  2004  es  más favorable para los intereses del procesado si se la  compara  con  el  artículo  40  de la Ley 600 de 2000, en la que se concede una  rebaja  fija  de una tercera parte sobre la pena que dosifique el juez, también  ha precisado  que  para efectos de la dosificación punitiva, la determinación  de  la  rebaja que comporta el “hasta la mitad de la  pena  imponible”  depende del mayor o menor desgaste  en  recursos  humanos  y  técnicos que le haya ahorrado a la administración de  justicia en el caso concreto.   

   

Así  se  pronunció,  por  ejemplo,  en la  sentencia CSJ SP, 4 de may. 2006, rad. 24531:   

   

Si  bien el citado artículo 351 no consagra  directriz  que  sirva  de  guía  para  encontrar  cuál  es  la  proporción de  reducción  sobre  la  pena  finalmente impuesta a la conducta punible realizada  por  el imputado, sí está implícita en la misma naturaleza del instituto, que  busca  reconocerle  el mérito por su conducta procesal, es decir, un premio por  optar  un  camino  que  significa  materializar  los  principios  de  celeridad,  eficacia  y  eficiencia  insertos en el de lograr pronta y cumplida justicia que  orienta la función pública de administración de justicia.   

   

De  esa forma, el fiscal, si decide llegar a  un  acuerdo  con  el  imputado  a  raíz  de  la aceptación de los cargos en la  audiencia  preliminar,  o  el juez al dictar sentencia si no se celebra pacto al  respecto,  deberán  sopesar  el significado del allanamiento en términos de la  oportunidad  y  rapidez  con  que se hizo, la magnitud del ahorro de esfuerzos y  recursos  investigativos  que esa conducta post delictual significó, con el fin  de  establecer  el  porcentaje  de  disminución de la pena que se fijó para la  conducta    punible    realizada,    que    por    tal    razón    merezca   el  procesado.   

   

En  este  asunto,  como  lo  advirtió  el  Tribunal,  la  aceptación de cargos para sentencia anticipada se produjo cuando  el  organismo  instructor  ya  había  reunido  la  mayoría de los elementos de  juicio  y decretado el cierre de la instrucción, de donde resulta completamente  razonable  una  rebaja  del 45% de la pena a imponer, aspecto que por lo tanto  tampoco será modificado por la Sala.   

   

Finalmente, la queja por el aumento de pena  como   consecuencia  del  concurso  de  conductas  punibles,  porque  según  el  recurrente  el Tribunal no explicó de donde proviene la estimación de 15 meses  de  prisión  por  cada  prevaricato  concursante,  tampoco  tiene  vocación de  prosperidad alguna por las siguientes razones:   

   

El  artículo  31  de  la  Ley 599 de 2000,  prevé  que a quien con una sola acción o una omisión, o con varias acciones u  omisiones,  infrinja  varias  disposiciones  penales,  o  varias  veces la misma  disposición  penal, se le impondrá una sanción equivalente a la prevista para  la  pena más grave, aumentada “hasta en otro tanto”, sin que supere la suma  aritmética   de   las   penas   correspondientes  a  los  respectivos  delitos,  debidamente  dosificados  cada  uno  de  ellos,   y sin que la privación de la  libertad  exceda  de  los 40 años de prisión, si se trata de un hecho ocurrido  antes  de  la  Ley  890  de  2004,  pues  esta aumentó hasta 60 años ese marco  máximo.   

   

Sobre este precepto, la jurisprudencia de la  Sala ha extractado las siguientes conclusiones:   

   

a)  El funcionario debe individualizar cada  una  de  las  penas  concernientes  a todas las conductas punibles que entran en  concurso.  De  esta  manera,  determina  cuál  es,  en el caso concreto, la que  considera,  según  lo  presupone la norma, “la pena  más grave”.   

   

b) La individualización de cada una de las  penas  que  concursan  tiene  que  obedecer  a  los parámetros de dosificación  previstos  en  el  estatuto  sustantivo,  esto es, fijar los límites mínimos y  máximos  de  los  delitos en concurso dentro de los cuales el juzgador se puede  mover  (artículo  60  del  Código  Penal);  luego  de  determinado  el ámbito  punitivo  correspondiente  a  cada  especie  concursal,  dividirlo  en  cuartos,  seleccionar  aquél dentro del cual es posible oscilar según las circunstancias  atenuantes  o  agravantes  de la punibilidad que se actualizaron y fijar la pena  concreta,  todo  esto  siguiendo  las orientaciones y criterios del artículo 61  ibídem (CSJ SP, 24 de abril de 2003, rad. 18856.)   

   

c)          Es a   partir  de  dicha  “pena   más   grave”  con  la  cual  el  funcionario  encargado  de  dosificar la sanción individualiza el incremento en  razón  del  concurso.  En  principio,  puede  aumentar el monto “hasta  en  otro  tanto”. Esto significa  que  no  es  el  doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo  tipo  penal  el  límite  que  no puede desbordar el juez al fijar la pena en el  concurso,  sino  el  doble  de  la pena en concreto del delito más grave (Entre  otras, ver CSJ SP, 25 ago. 2010, radicación 33458).   

   

d)   El   incremento  de  “hasta  en otro tanto” de “la   pena  más  grave”  no  puede,  en  ningún  evento,  superar  la  suma  aritmética  de  las que correspondan a los  respectivos  hechos punibles en concurso, de conformidad con lo que prescribe el  artículo  31  de  la  Ley  599 de 2000 (Entre otras, ver CSJ SP, 10 oct. 1998,  rad. 10987).   

   

e) En  todo  caso,  la  pena  del delito más grave incrementada por el  concurso  siempre deberá arrojar como resultado un guarismo que no sea superior  al   de  la  suma  aritmética  de  cada  una  de  las  penas  por  los  delitos  concurrentes.  Es  decir,  el  incremento  punitivo  no  puede corresponder a la  simple  acumulación  de  sanciones,  sino  tiene  que representarle una ventaja  sustancial al procesado. Según la Corte:   

   

“Valga aclarar que  la     expresión suma    aritmética mencionada  en  el artículo 28 del C.  P.[actual  artículo 31] es  una       limitante      del              ‘tanto’  en  que  puede aumentarse la pena por el número plural homogéneo o heterogéneo de  conductas  delicitivas  que  simultáneamente  en  una actuación procesal deban  sancionarse,  pero  nada  tiene  que  ver  esa  suma  con  el sistema denominado    ‘acumulación  aritmética’,  el  cual  corresponde      a     la     aplicación     del     principio          ‘tot  delicia,  tot  poena’,    y    que   significa   agregar  materialmente  las  penas de todos los reatos, siendo su resultado la sanción a  imponerse.  El  legislador colombiano, en el código de 1980 como en el del año  2000,  acogió  en  los artículos 26 y 31 en mención el sistema de la adición  jurídica  de  penas,  que  consiste  en  acumularlas  por  debajo  de  la  suma  aritmética,  sobresaliendo el hecho de que el aumento punitivo se toma a partir  de  la  sanción individualizada para el delito base, sin importar la naturaleza  y  especie de la pena de los delitos concurrentes, a condición de que en éstos  prime  la  menor  intensidad  punitiva en relación con la del básico y, en los  eventos  en  que prevean adicionalmente una consecuencia jurídica distinta a la  prevista  en  ésta,  como  lo dicen las normas citadas, se tendrá en cuenta, a  efectos      de      hacer      la     tasación     correspondiente[5].   

(…)  

Se  trata  entonces  de  una  acumulación  jurídica  de  penas,  la  cual  está  limitada  por la suma aritmética de las  sanciones  imponibles  para los demás delitos individualmente considerados, sin  que  tampoco  se pueda superar el doble de la pena en concreto de la conducta de  mayor  entidad,  ni  el  rango  previsto  en  el inciso 2º del artículo 31 del  Código  Penal que fija el límite de sesenta (60) años de prisión (CSJ  SP, 2  dic.  2008,  rad.  30804.  Subrayado en el texto original).   

   

En  el  presente  evento,  tratándose  de  concurso  homogéneo  y  sucesivo  de tres prevaricatos por acción, es evidente  que  el  Tribunal  respetó  en su integridad los parámetros arriba reseñados,  cuando  partiendo  de  la pena de 45 meses tasada para uno de ellos, aumentó 15  meses por cada uno de los concursantes.   

   

Pero,  además,  si  se  tiene  claro  que  el A   quo no  aplicó  el  mínimo imponible, por entender que uno de los tres  delitos  de  prevaricato  comporta  gravedad  y  daño  efectivo,  que requieren  incremento  sustancial, para la Corte es claro que esos mismos factores influyen  en   el   monto  de  pena  a  imponer  por  cada  delito  concurrente,  en  cuya  consecuencia,  si se tiene claro que ellos comportan penas de 45 meses cada uno,  si  se tasaran individualmente, de ninguna manera aparece desbordada o exagerada  la   proporción   de   15   meses,   una   tercera   parte,   definida  por  el  concurso.   

   

Ahora, claramente el artículo 31, regula de  manera  suficiente  el  tópico  del incremento obligado de hacer por virtud del  fenómeno  concursal,  limitando  el arbitrio del juez exclusivamente a factores  cuantitativos  que dicen relación con la cantidad de pena pasible de agregar al  delito base.   

   

Ello  significa  que  en  la regulación de  cuánto  es  ese  aumento obligado de hacer en los casos de concurso de delitos,  no  inciden  los factores específicos que gobiernan la individualización de la  pena respecto de las ilicitudes individualmente consideradas.   

   

Si se advirtiera necesaria una objetivación  de  las  razones  que motivan la aplicación de pena por el concurso de delitos,  habría  que decir que ellos remiten únicamente al tipo de delito concurrente y  el  número de estos, por un elemental criterio de justicia que impide sanciones  irrisorias  o  inanes  frente  a delitos graves o un número considerable de los  mismos.   

   

Por lo tanto, ningún error se evidencia en  la  tasación  punitiva  que  el  hizo  el  Tribunal  por razón del concurso de  prevaricatos por acción imputada al procesado.   

   

2.2  2.2  Sobre la negativa de conceder la  prisión domiciliaria.   

Como  quedó  reseñado en los antecedentes  del  caso,  el  Tribunal  basó  su negativa de otorgar el sustituto penal de la  prisión  domiciliaria  al  procesado IVÁN FRANCISCO DAZA RAMÍREZ, en la falta  de  concurrencia  del  requisito  subjetivo  señalado  en  el  artículo 38 del  Código   Penal,   antes   de   la   reforma  introducida  en  la  Ley  1709  de  2014.   

Los argumentos formulados por el impugnante  se  encaminan,  por  tanto,  a  refutar  ese  aspecto de la decisión de primera  instancia,  sin  que  ninguna alusión se haga, por razones obvias, a la reforma  introducida  en la nueva ley, que es necesario mirar en orden a establecer si la  misma  le  representa  al  procesado  algún beneficio, en la medida en que esta  modificó   sustancialmente   los   requisitos   para   acceder  a  la  prisión  domiciliaria.   

         En  efecto,  los  artículos  22  y  23  de  la  Ley  1709 de 2014, se refieren a la  prisión  domiciliaria,  estableciendo  el  segundo  precepto  que  esta procede  cuando    se    cumplen,    entre    otras    condiciones,     los   siguientes  requisitos:   

1. Que la sentencia se imponga por conducta  cuya  pena  mínima  prevista  en  la  ley  sea  de ocho (8) años de prisión o  menos.   

2.  Que  no  se trata de uno de los delitos  incluidos   en   el   inciso   2º   del  artículo  68  A  de  la  Ley  599  de  2000.   

3.  Que  se demuestre el arraigo familiar y  social del condenado.   

        Aunque  puede  pensarse  que  el  último  requisito  beneficia  al  procesado frente al  condicionamiento  subjetivo  señalado  en  el anterior artículo 38 del Código  Penal,  que  exige  mirar el desempeño personal, laboral, familiar y social, en  orden  a  establecer  sería  y  fundadamente  que  no colocará en peligro a la  comunidad  y  no  evadirá  el cumplimiento de la pena, análisis que se muestra  más  exigente  frente  al  simple  del arraigo familiar y social del condenado,  para  el  caso  debatido  la  norma  no  resulta más favorable, toda vez que el  delito  por  el cual se procede es de aquellos incluidos en el artículo 68 A de  la   Ley   599   de   2000,   a  saber,  un  delito  contra  la  Administración  Pública.   

Entonces,  la  nueva  norma  no  es  más  favorable  al  procesado  porque  establece  un condicionamiento objetivo que le  impide,  por  cualquier medio, acceder al beneficio de la prisión domiciliaria,  por tratarse de un delito excluido de su amparo.   

Y  no  puede  acudirse  a  una combinación  inapropiada  de  requisitos  de  una  y otra normas, porque si bien, la Corte ha  aceptado  en algunas ocasiones la posibilidad de aplicar la llamada  lex  tertia, ello opera en circunstancias  muy  particulares,  también  desarrolladas  ya por la jurisprudencia de la Sala  (CSJ  SP,  3  sep.  2001,16837),  que  refieren  la  posibilidad de realizar esa  mixtura  cuando  los  preceptos  confrontados remiten a institutos, subrogados o  sanciones  diferentes,  y  no  en los casos en que se busca aplicar un beneficio  concreto  a  partir  de  tomar  en  consideración  elementos  disonantes de las  diferentes normatividades en juego.   

Al respecto, señaló la Corte:  

   

Lo  importante  es  que  identificada  una  previsión  normativa  como  precepto, cualquiera sea su conexión con otras, se  aplique  en  su  integridad,  porque, por ejemplo, no sería posible tomar de la  antigua  ley  la  calidad  de  la  pena  y  de la nueva su cantidad, pues un tal  precepto  no  estaría  clara  y  expresamente  consagrado en ninguno de los dos  códigos  sucesivos,  razón  por  la  cual  el  juez  trascendería  su  rol de  aplicador  del derecho e invadiría abusivamente el ámbito de la producción de  normas  propio  del  legislador.   A esta distinción de preceptos para efectos  exclusivos   de   favorabilidad   (ella   supone  una  ficción),  de  modo  que  hipotéticamente  puedan  separarse  en su aplicación, contribuye, verbigracia,  el  espíritu  del  artículo  63 del  estatuto vigente, según el cual el juez  podrá  suspender  la ejecución de la pena privativa de la libertad y exigir el  cumplimiento  de  las  otras  (multa  e  inhabilitación),  sin  que por ello se  convierta  en legislador o renegado de la respectiva disposición sustantiva que  obliga  la  imposición  de las tres penas como principales y concurrentes, pues  la decisión judicial no es norma sino derecho aplicado.   

Actuar en contrario de lo dicho, vale decir,  tomar  factores  favorables de una y otra normatividades, para así construir el  beneficio  o subrogado, no solo implica una suplantación ilegal del legislador,  sino  que  finalmente  la  combinación  normativa desnaturaliza por completo la  figura  del  beneficio,  desdice  de  su  finalidad  y,  no  por  último  menos  importante, termina por violentar el principio de igualdad.   

En  efecto,  cuando  el legislador decidió  asumir  una  nueva  forma  de  regular el sustituto de la prisión domiciliaria,  tuvo  en  mente  una  finalidad  específica  y en razón de ello determinó los  elementos  que  deberían necesariamente conjugarse para conducir a concederlo o  negarlo.   

En ese sentido, debe resaltarse, realizó un  ejercicio  de  pesos  y  contrapesos  que  permitiera equilibrar los factores en  juego  al  momento de otorgar el sustituto, para que no se entienda una excesiva  largueza  que  dentro  de  la  política  criminal  inserta  en la modificación  termine  por  sacrificar valores importantes, como podrían señalarse los de la  protección  de la comunidad, efectividad de la sanción y posibilidad de evitar  la reiteración del daño.   

Al amparo de ello, entonces, si bien estimó  conveniente  incrementar  el  monto de pena que objetivamente faculta acceder al  beneficio  y  eliminar  el  requisito  subjetivo,  a  la par consideró que para  equilibrar  esos  otros  valores que podrían quedar expuestos, era menester, de  un  lado,  recurrir  a  otro factor objetivo, que denominó arraigo, y del otro,  excluir  algunos  delitos  que  si  bien,  se avienen con esa pena incrementada,  representan  una tal gravedad que se obliga imponer en todos sus efectos la pena  de prisión intramural.   

Entonces,  si  sólo  se  toma en cuenta la  nueva  normativa en lo que corresponde al tope de 8 años de pena y el factor de  arraigo,  pero  se  deja  de  lado  la naturaleza grave del delito, expresamente  imposibilitado  del  beneficio,  se  está  generando  un  desbalance ostensible  frente  a la finalidad del instituto y el querer del legislador, al punto que no  solo   se  le  suplanta,  sino  que  se  desnaturaliza  completamente  la  nueva  figura.   

Es  necesario tomar en consideración, para  efectos  de  verificar  la  aplicación objetiva del principio de favorabilidad,  que  su  esencia  radica  en  la posibilidad de hacer valer frente a una persona  determinada  y  en  un momento histórico específico, ora la norma vigente para  el  momento en el cual ejecutó el delito, ya la operante cuando la decisión se  toma.   

Ello  significa,  en  estricto sentido, que  respecto  de quien es sujeto al trámite penal se elige el mejor de los momentos  normativos  en  juego,  dentro  del  entendido  que  alguno de ellos, en efecto,  estuvo o está vigente a su favor.   

Pero,  precisamente ello no es lo que puede  decirse  del  asunto  examinado,  como  quiera  que  no  es  posible,  en  rigor  jurídico,  advertir  que en algún momento del decurso iniciado con la conducta  punible  y  finiquitado  con  el fallo de segundo grado en agraz, o mejor, desde  que  el  delito se ejecutó hasta el día de hoy, existiese alguna norma que por  sí   misma   permitiese,  o  permita,  acceder  al  sustituto  de  la  prisión  domiciliaria en el caso del procesado.   

No  se discute, al efecto, que el artículo  38  original  del  C.P.,  si  bien  facultaba en su precepto objetivo que por el  delito  de  prevaricato  por  acción  se  accediese  al  sustituto  de prisión  domiciliaria;  también,  en  ese contrapeso que viene de relacionarse, obligaba  conjugar,  en  imperativo copulativo y no solo disyuntivo, el factor temporal en  cita  con  uno  subjetivo  remitido  a  la  definición del desempeño personal,  laboral,  familiar  o  social  del  sentenciado, indicativo de que no pondrá en  peligro a la sociedad ni evadirá el cumplimiento de la pena.   

 Huelga anotar que  en  caso de incumplirse alguno de los dos factores en cita, es menester negar el  sustituto.   

Hoy,  con  la expedición de la Ley 1709 de  2014,  también  se  ha  establecido  un  sistema  de  contrapesos    –que  incluso ha de entenderse de mayor  rigor  en  su aplicación visto el amplio espectro que se abre con el incremento  del  monto de pena que permite acceder al mismo-, a cuyo amparo no basta con que  se  cumpla  ese  término  ampliado  de  8 años, sino que se reclama ineludible  verificar  la  condición  de arraigo y, a la par, que el delito no se encuentre  inscrito  dentro  del listado referenciado en el artículo 68 A de la Ley 599 de  2000, también modificado.   

Así  como  no  era posible en vigencia del  modificado  artículo  38  original,  conceder el sustituto sin que se cubrieran  ambas   exigencias      –la  temporal  y  la  subjetiva-,  hoy tampoco puede predicarse que se halle factible  hacerlo  sin  el  estricto  cumplimiento  de  la  tríada  contenida en la norma  modificada y el artículo 68 A.   

Y,  ninguna  favorabilidad puede predicarse  para  el  caso  analizado  porque,  simplemente, en ambos espacios temporales de  vigencia  o  aplicación,  para el acusado está vedado acceder al sustituto, de  conformidad  con la evaluación que respecto de la normatividad original hizo el  A quo, y lo que hoy se refleja del instituto modificado.   

 Si se dijese que,  como   ocurre   en   el  caso  puntual  examinado,  de  todas  formas  en  ambas  normatividades     se     cumple     el     factor     temporal          –menos de cinco años contempla el tipo  penal  como  extremo mínimo de sanción-, debería decirse, entonces, que si lo  buscado  es pasar por alto el factor subjetivo que obligó del Tribunal negar la  atemperante  del rigor intramural, necesariamente deben examinarse, para atender  al  principio  de  favorabilidad,  todos  los  factores  que  hoy  inciden en la  concesión  del  sustituto,  en  el entendido que ese elemento subjetivo ha sido  reemplazado,  no sólo por la determinación de arraigo, sino por el listado que  impide acceder al mismo en atención al tipo de delito.   

Junto con lo anotado, debe repararse en que  esa  mixtura  afecta  gravemente  el  principio  de  igualdad, en tanto, crea un  tercer  grupo de personas, diferentes de quienes cometieron el hecho en vigencia  de  la  normatividad modificada, y de aquellos que lo ejecutan con posterioridad  a  la  nueva  ley,  a  quienes  se  otorga  un  beneficio superior, en contra de  mínimos presupuestos de legalidad.   

La  Corte  debe  señalar  que  si  bien la  prohibición  de  conceder el sustituto en razón a la naturaleza del delito, no  se  halla  inserta  en  el  artículo 38 modificado, ello resulta intrascendente  para  lo  que  se discute, pues, en estricto sentido material, el artículo 68 A  de  la  ley 599 de 2000, directa y expresamente incide en el instituto que allí  se  regula,  al  punto  de  establecer  un  nuevo  requisito u exigencia para su  concesión o denegación.   

Lo  dicho  en precedencia opera de la misma  manera  respecto del subrogado de la suspensión condicional en la ejecución de  la  pena,  pues  si  bien,  con  la modificación establecida por la Ley 1709 de  2014,  ya  se cumpliría el presupuesto objetivo para acceder al beneficio (pena  inferir  a 4 años),  no sucede lo mismo con la limitación referida al tipo de  delito  ejecutado,  en  tanto,  la conducta punible de prevaricato, atribuido al  acusado,  también  está  expresamente reseñada en el inciso 2º del artículo  31,  que  modifica el artículo 68 A de la ley 599 de 2000, e impide conceder el  instituto.   

Verificado  entonces que al procesado IVÁN  FRANCISCO  DAZA  RAMÍREZ  no  le es más favorable la aplicación de la reforma  introducida  en  la  mencionada  Ley  1709 de 2014, entra la Sala a estudiar las  alegaciones  que sustentan la impugnación de la negativa del sustituto con base  en  el requisito subjetivo establecido en el original artículo 38 de la Ley 599  de 2000.   

Como  se  recuerda,  el  Tribunal  basó su  negativa  en  la  especial  gravedad  de  las  conductas juzgadas y los fines de  prevención  de  la  pena,  aspectos  que respaldó en jurisprudencia emanada de  esta Corte.   

Ciertamente,  la  Sala  ha  consolidado una  clara   línea   jurisprudencial   sobre   el   referido  instituto,  que  avala  íntegramente la decisión impugnada.   

   

Así,  por  ejemplo,  en  la  sentencia CSJ  SP, 30 mar. 2006, rad.23972, entre otras, expresó la Corte que:   

   

En  aras  de las funciones que de la pena ha  establecido  el artículo 4º ibidem, esto es, prevención general, retribución  justa  y  prevención especial, la prisión carcelaria se torna en un imperativo  jurídico,  pues,  si  de  la  primera  se  trata,  la comunidad debe asumir que  ciertos  hechos  punibles  que  lesionan  sus  intereses más preciados, como la  administración  pública y la de justicia, merecen un tratamiento severo que no  sólo  expíe  la  conducta  del  autor,  en  tanto retribución justa, sino que  además,  como prevención especial, lo disuada de la comisión de nuevos hechos  punibles,  de  modo  que no quede en aquella sensación alguna de impunidad o de  un  trato  desproporcionado,  por  la gracia del beneficio, frente a la gravedad  del   delito   o   a   las   obligaciones   y   especiales   calidades   de   su  autora.   

   

De  acuerdo  con este planteamiento, que se  mantiene  vigente,  resulta  que  no  es  posible  marginar  la  entidad  de las  conductas    juzgadas,    pues    es    claro    que   el   doctor IVÁN  FRANCISCO DAZA RAMÍREZ aprovechó  su  investidura  como  Juez  Primero  Promiscuo  del  Circuito  de Corozal, para  favorecer  intereses  ajenos  a  la  administración  de  justicia, mostrando un  completo  desprecio  por  los  dictados  de  la  ley  que  juró  cumplir bien y  cabalmente  cuando  asumió  la  función,  proceder  que  revela  una inusitada  gravedad  dadas  las  expectativas  sociales  cifradas  en  quienes  administran  justicia  y  en  la  transparencia,  probidad  y  honestidad  que  de  ellos  se  espera.   

   

Como  se cita en la sentencia impugnada, la  Corte  viene reiterando, con relación al delito de prevaricato por acción, que  si  corresponde  a los titulares de los despachos judiciales velar por el debido  funcionamiento  de  su  dependencia,  y  lo más importante, asegurar el respeto  permanente  de  los  derechos  fundamentales  de los ciudadanos a través de una  cabal impartición de justicia,   

   

(…) no se aviene con una tal exigencia la  manifiesta  contradicción  al  imperio de la ley que los obliga en la adopción  de  sus  decisiones,  circunstancia  que  se  erige  no  sólo en comportamiento  delictivo,  sino  en conducta objeto de ejemplar sanción efectiva, toda vez que  es  preciso  asegurar  a  la  sociedad  que  tales  procederes  son ajenos a los  propósitos  del  Estado  social  y  democrático de derecho, y que quienes así  actúan  son  acreedores  a  la  condigna consecuencia punitiva, pues no de otra  manera  consigue  restablecerse  la afrenta al ordenamiento jurídico, así como  las  expectativas  cognitivas de los miembros de la sociedad en sus funcionarios  judiciales (CSJ SP, 18 nov. 2008, rad. 30539).   

   

En tales condiciones, independientemente de  que  el  procesado  ya  no  pueda  ejercer la función pública, la realización  concursal  del delito juzgado conduce a colegir fundadamente que el juicio sobre  su  personalidad  es  de  carácter  negativo, como lo concluyó el Tribunal, lo  cual  impide  suponer que en cuanto se refiere a sudesempeño personal, laboral,  familiar o social, no colocará en riesgo a la comunidad.   

   

En este punto debe destacar que el peligro a  la  comunidad,  tratándose  de  la  ejecución  de  la  pena, se mira desde una  perspectiva  distinta  a  aquella  que opera al momento de imponer una medida de  aseguramiento,  pues  aquí sí está relacionada con la posible reiteración de  la  conducta  por  la cual se le vincula penalmente; en cambio, la protección a  la  comunidad,  tomada  como  finalidad  de  la  pena,  dice  relación  con  el  comportamiento  general  y  lo  que  se  advierte a partir del análisis social,  familiar, social y personal del condenado.   

   

Sobre  tales  bases,  se  confirmará  la  decisión de negar el sustituto de la prisión domiciliaria.   

2.3.   Sobre   la   condena  al  pago  de  perjuicios.   

En  la sentencia se condena al procesado al  pago  de perjuicios materiales por la suma de $1.172.193.498, más los intereses  legales,  rubro  que  corresponde  a  la  suma  que  desembolsó el municipio de  Corozal  como  consecuencia  de  las órdenes dadas en los fallos de tutela cuya  legalidad se cuestiona en este proceso.   

   

El  defensor  se  opone  a  esa condena, en  esencia,  porque  no  encuentra  medios de prueba contundentes que acrediten ese  hecho,  pues,  dice,  el  Tribunal  se limitó a transcribir lo informado en las  certificaciones  emanadas  de  funcionarios del municipio de Corozal, sin agotar  indagaciones   adicionales,   en  aras  de  aclarar  si  los  emolumentos  allí  certificados   realmente  corresponden  a  la  cancelación  de  las  acreencias  ordenadas  en  los  fallos  de  tutela y si realmente se trataba de obligaciones  prescritas.   

   

El inciso final del artículo 97 del Código  Penal  exige que para ordenar la indemnización que los daños materiales, estos  deben ser probados en el proceso.   

   

Dicha  acreditación  no  se  sustrae a los  cánones  de  los artículos 232 y 237 de la Ley 600 de 2000, en cuanto imponen  a  los  funcionarios judiciales la obligación de fundar todas sus decisiones en  las  pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación, así como  la  posibilidad  de acudir a cualquier medio probatorio con miras a acreditar un  juicio de responsabilidad.   

   

        En  ese  orden  de ideas, si la regla general es que no hay restricción alguna para  que  cualquier  medio de prueba que cumpla parámetros de relevancia y legalidad  sea  empleado  para  probar  determinado  hecho,  ninguna  razón  le  asiste al  impugnante  cuando  exige una prueba especial -que no especifica- para acreditar  el  daño  causado  con la ilicitud, pues tal concepción sucumbe a la finalidad  intrínseca  de  la prueba en el derecho penal, cual es la de llevar al juzgador  al  conocimiento  de  los  hechos  por  cualquier medio, siempre que sea legal y  respete los derechos fundamentales.   

   

Precisamente, respecto  del  tópico de la  libertad probatoria ha dicho la Corte que:   

   

(…)   de   acuerdo  con  el  sistema  de  apreciación  de  la  prueba  que rige nuestro sistema procesal, resulta claro y  evidente  que  impera  el  principio  de  libertad  probatoria  que  consagra el  artículo  237  de  la  Ley 600 de 2000, postulado que debe examinarse desde una  doble  perspectiva,  a saber: que a los sujetos procesales o intervinientes para  probar  sus  hechos o pretensiones no se les debe exigir un determinado medio de  prueba,  sino  que  gozan  de  su entera discrecionalidad, sólo limitado por la  Constitución Política y la ley.   

   

Y, de la misma manera, la libertad probatoria  también  está  referida   respecto  al  funcionario judicial, en tanto en que  puede  formar  su  convencimiento  con  cualquier  medio  de  convicción, sólo  limitado  por  la  Constitución  y  la  ley y, por supuesto, por las reglas que  informan  la sana crítica (CSJ SP, 24 oct. 2007, rad.  21.577).   

   

Por  lo  tanto,  si al proceso se presentó  prueba  pertinente  y  conducente  encaminada  a  verificar  el daño causado al  municipio  de  Corozal  con  las  decisiones que se califican de prevaricadoras,  representado  este  en  el  pago  de  unas  acreencias  sin  sustento  legal  ni  probatorio,  bien  hizo  el  Tribunal  en  considerarla para verificar ese hecho  específico,  sin  que  pueda  admitirse,  como  lo  pretende el censor, dada la  consagración  del  sistema  de  libertad  probatoria  por contraposición al de  tarifa  legal,  dotarla  de  una  especie de“capitis  diminutio”  sólo porque no se compadece con el tipo  de   prueba   que   él   estima   necesaria   para   establecer   ese   aspecto  concreto.   

   

Por  lo  demás,  la  Sala encuentra que la  prueba  documental  allegada  a la actuación para acreditar los pagos ordenados  en  los  ilegales  fallos  de  tutela,  ninguna  confusión  genera frente a ese  tópico.   

   

En  efecto, la información contenida en el  oficio  del  3 de noviembre de 2009, suscrito por el Tesorero de la Alcaldía de  Corozal[6], da razón de los  pagos  efectuados  a  los señores EDGAR DE JESÚS SUÁREZ, ADALBERTO CONTRERAS,  URIEL  RAMÍREZ  PÉREZ, ANDRÉS SUÁREZ CONTRERAS, JOSÉ MADERA VERGARA, SILVIO  PÉREZ  MONTESINO,  ETILVIO  PÉREZ  VERGARA,  MILTON  NAVARRO ARROYO, ARISTIDES  ACOSTA  MONTESINO,  JAIME  CANCHILA  PÉREZ, ALIRIO ALVAREZ RUIZ, JULIO CASTILLO  CONTRERAS,  FELIZ  BARBOZA  MERCADO,  JULIO EMIRO MEZA DOMÍNGUEZ, PABLO IGNACIO  BARBOZA  MENDEZ,  ISMAEL  ARROYO  CONTRERAS,  JULIO  EMIRO BARBOZA MADERA, JOSÉ  MARIA  CARRASCAL, EDUARDO BARBOZA MEZA, NEMESIO JOSÉ GARCÍA MEZA, ANIBAL JOSÉ  RAMOS  MEZA, LILISMARIA MADERA ARRIETA, WILFRIDO BARBOZA MADERA, MANUEL CANCHILA  BARBOZA,  BERCELIO  BERTEL  BARBOZA,  GREGORIO  VILLALBA VILLALBA, RAFAEL ARROYO  BARRERA,  CARLOS  CONTRERAS  CASTILLO,  JUAN CARLOS BERTEL, todos accionantes en  las demandas de tutela cuestionadas.   

   

Además,  tales  pagos,  se certifica en el  oficio,   “fueron en cumplimiento a las sentencias  de   tutelas   emitidas  por  el  Juzgado  Primero  Promiscuo  del  Circuito  de  Corozal”  y  se  cancelaron  a  través  de procesos  ejecutivos  laborales  seguidos  ante  el  Juzgado  Promiscuo  del  Circuito  de  Corozal,   por  sumas  que  ascendieron  a los valores de $478.822.765 (proceso  ejecutivo    No.   2008-0079-00)   y   $693.370.733   (proceso   ejecutivo   No.  2008-000283-00), según acuerdos conciliatorios entre las partes.   

Por  lo  tanto,  ninguna duda se suscita en  punto  de  que  esos desembolsos, que ascienden a la cantidad de $1.172.193.498,  efectuados  por  el municipio de Corozal, se efectuaron por razón de los fallos  de  tutela  por los cuales se condena al procesado IVÁN FRANCISCO DAZ RAMÍREZ,  representando,    por    tanto,   el   perjuicio   material   causado   con   la  ilicitud.   

Por  lo demás, si los mencionados pagos se  hicieron  por  virtud  de  los  fallos  objeto  del prevaricato por acción cuya  responsabilidad  aceptó incondicionalmente el procesado, no puede ahora ponerse  en  tela  de  juicio  las razones que se dieron para sustentar la ilegalidad del  reconocimiento  de tales acreencias, razón por la cual las alegaciones en torno  a  la falta de acreditación de que esos pagos correspondan a la cancelación de  acreencias  prescritas no tiene asidero en tanto se trata de un aspecto superado  con la admisión de esa responsabilidad.   

Así las cosas, se confirmará también esta  parte de la decisión impugnada.   

En  mérito  de  lo expuesto, La  Corte  Suprema  de Justicia, Sala de Casación Penal,  administrando justicia en nombre de la República y por autoridad  de la ley,   

   

   

R E S U E L V E  

   

CONFIRMAR la  sentencia  del 24 de septiembre de 2013, por medio de la cual la Sala Penal del  Tribunal  de  Sincelejo  condenó  al doctor IVÁN FRANCISCO DAZA RAMÍREZ, como  autor   responsable  del  concurso  de  delitos  constitutivos  de prevaricato por acción.   

Contra  esta  decisión  no procede recurso  alguno.   

   

Cópiese,  notifíquese,  devuélvase  al  Tribunal de origen y cúmplase.   

   

   

   

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

   

   

   

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

   

   

   

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

   

   

   

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

   

   

   

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ  

   

   

   

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

   

   

EYDER PATIÑO CABRERA  

   

   

   

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

   

   

   

Nubia Yolanda Nova García  

Secretaria  

    

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