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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
SP215-2017
Radicación No. 46519
Aprobado Acta No. 7
Bogotá D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil diecisiete (2017).
ASUNTO
La Sala decide la acción de revisión incoada por el apoderado del condenado CRISTIAN ALBERTO ARANGO MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín confirmó la emitida el 11 de julio del mismo año por el Juzgado Primero Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de esa ciudad, que le impuso prisión de 160 meses, al allanarse al delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravada, en concurso con hurto calificado agravado.
HECHOS
Fueron reseñados en el fallo de primer grado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Medellín así:
“El día 12 de febrero del corriente año, a eso de las 23:40 horas en el Casino Fortuna, ubicado en la calle 49 con la carrera 34, barrio Buenos Aires de esta ciudad, se presentó un asalto. Cuatro personas, tres hombres y una mujer, provistos de armas de fuego, irrumpieron violentamente en el lugar y, bajo intimidación se apoderaron de ochocientos mil pesos ($800.000) en efectivo y otros elementos propios del casino.
La Policía fue alertada sobre la huida de los asaltantes. Se les informó que los autores del punible, se desplazaban en un vehículo automóvil de color rojo, marca Chevrolet Swift, de placas MAL-321. Por ello, los gendarmes realizaron la persecución de los amigos de lo ajeno, mientras que los asaltantes se enfrentaron con disparos. En el acto fueron capturadas cuatro personas: Hoiver Jaime Castro, Leydi Julieth Lopera Martínez, Sebastián Flórez Echeverri y Cristian Alberto Arango Martínez. A los aprendidos se les incautaron dos armas de fuego: un revólver de fabricación original, marca Llama, modelo Cassidy; calibre 38 Special, con numeración remarcada y acabado superficial pavonado; otra tipo pistola, de fabricación original, marca CZ, modelo 88M, con numeración de serie 012228, calibre 7.65, con acabado superficial pavonado y un proveedor para la misma, para las cuales no portaban salvoconductos, cuatrocientos mil pesos ($400.000) y el vehículo en que se movilizaban.”
ANTECEDENTES
1. El 13 de febrero de 2012, ante el Juez 32 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Medellín, se legalizaron las capturas y formuló imputación a los aprehendidos. Sebastián Flórez y CRISTIAN ALBERTO ARANGO MARTÍNEZ se allanaron a los cargos de hurto calificado agravado y, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, en calidad de coautores, descritos en los artículos 239, 240, inciso 2, 241, numeral 10, y 365, numeral 1, de la Ley 599 de 2000.
En la misma fecha se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión y se dispuso la ruptura de la unidad procesal.
2. El 11 de julio de 2012, previa verificación del allanamiento e individualización de pena y sentencia, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín, condenó a Sebastián Flórez Echeverri y CRISTIAN ALBERTO ARANGO MARTÍNEZ como coautores de los delitos aceptados, a la pena principal de 160 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso.
3. Apelada tal determinación por la defensa de ARANGO MARTÍNEZ, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en providencia del 28 de septiembre de 2012 la confirmó.
LA DEMANDA DE REVISIÓN
Con fundamento en la causal 7 del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, el defensor peticionó la eliminación de las causales de calificación y agravación de los delitos atribuidos, señaladas en los numerales 2 del artículo 240, 10 del 241 y 1 del 365, todos del Código Penal, y la consecuente redosificación de la pena. Lo anterior por cuanto:
1. Se agravó la conducta de hurto por haberse cometido “con violencia sobre las personas”, lo cual no se corresponde con el numeral 2 del artículo 240, modificado por la Ley 1142 de 2007, que establece “colocando a la víctima en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones”, situación que no se informó hubiese ocurrido en el caso.
2. No podía imputarse la calificante del numeral 10 del artículo 241 del estatuto sustancial, al haberse sancionado a su defendido en calidad de coautor, toda vez que esas categorías son excluyentes en el contexto de la dogmática penal.
Luego, fueron vulnerados los principios de legalidad y non bis in ídem y se confundió la coautoría con la coparticipación criminal, institutos que no guardan identidad según lo explicó la Corte en sentencia de casación del 22 de mayo de 2003, radicado 17457.
3. No se configuró la agravante del numeral 1 del artículo 365 ejusdem, relativa al uso de medios motorizados para el delito de porte de armas de fuego, en tanto, en providencia del 23 de mayo de 2012, radicado 32173, la Corte señaló que se requiere “una manifiesta relación de causalidad entre la acción de portar el arma y la utilización del automotor, de manera que implique en el caso concreto una mayor afectación al bien jurídico de la seguridad pública…”. En el evento analizado es evidente la ausencia de tal presupuesto, por cuanto las armas transportadas en el vehículo no estaban destinadas a atentar contra la paz y la convivencia social y el medio motorizado no se empleó para cometer el delito, sino para huir del lugar de los hechos, supuesto que escapa de la agravante según fuera indicado en decisión del 27 de octubre de 2008, radicado 29979.
Manifestó que las irregularidades reveladas atentan contra los derechos fundamentales del debido proceso y defensa de su representado, y no consultan con los fines de la pena dispuestos en el artículo 4 del Código Penal.
Finalmente, aclaró que si bien el sentenciado aceptó su responsabilidad por los hechos no así la punibilidad, punto que cuestionó en apelación pero fue despachado negativamente por el sentenciador.
ALEGATOS EN LA AUDIENCIA
1. El demandante
Reiteró los argumentos y pretensiones de su demanda.
2. El Ministerio Público
Se opuso a las postulaciones relacionadas con las causales de agravación y calificación del delito de hurto, porque el demandante no evidenció el criterio jurisprudencial objeto de variación, de modo que la causal de revisión carece de fundamento jurídico y los argumentos esbozados se tornan propios de un alegato de instancia.
Sin embargo, coadyuvó la postulación por el delito de porte ilegal de armas de fuego acorde con lo sostenido en el precedente judicial de la Sala de Casación Penal, radicado 32173, del 23 de mayo de 2012, según el cual para la atribución de la causal de agravación referida en el numeral 1 del artículo 365, se exige la existencia de un nexo causal entre el porte y el uso del vehículo, presupuesto que no se evidencia en el acontecer fáctico reprochado.
Agregó que, a pesar de la aceptación del cargo, la judicatura debió justificar la agravante, lo cual no se constata, pues la alusión al uso del automotor fue para la perpetración del hurto y, si bien el fallo condenatorio fue posterior al antecedente jurisprudencial referido, ello no impide la procedencia de la revisión ante la manifiesta circunstancia de injusticia que se revela acorde con lo enseñado en proveído del 4 de febrero de 2015, radicado 41468.
CONSIDERACIONES
1. Pretende el accionante la readecuación de la pena impuesta al sentenciado por la vía de la exclusión de las causales de agravación y calificación dispuestas en los artículos 240, numeral 2, 241, numeral 10, y 365, numeral 1, del Código Penal, como consecuencia de la variación favorable de la jurisprudencia respecto de su configuración. No obstante, según lo manifestó el Representante del Ministerio Público, sólo le asiste razón parcialmente como pasa a explicarse.
2. En cuanto a los reparos por el delito de hurto, el togado no demostró a través de cuál pronunciamiento la Corte cambió favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la condena, ya fuese respecto de la responsabilidad o de la punibilidad.
Así se ha indicado:
Para el motivo de revisión descrito, viene enseñando la Sala que incumbe al demandante, no sólo la acreditación de la nueva jurisprudencia de la Corporación que modifique el fallo, sino que, también se debe argumentar las razones por las cuales de mantenerse éste último, comportaría una clara situación de injusticia, pues la nueva solución ofrecida conduciría a la sustitución de la sentencia. Específicamente de antaño, la Sala estima frente a la causal alegada que (CSJ AP, 11 de mar de 2003, rad. 19252):
«(…) para su demostración no basta invocar abstractamente la existencia de un pronunciamiento de la Corte, o de señalar uno concreto pero desconectado de la solución del caso, sino que resulta indispensable, además, demostrar cómo de haberse conocido oportunamente por los juzgadores la nueva doctrina sobre el punto, el fallo cuya rescisión se persigue habría sido distinto.»
Pertinente al motivo expuesto, la Sala ha precisado que el pronunciamiento judicial con sustento en el cual se apoya la solicitud debe provenir de la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia, por ser esta Colegiatura el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria, atendiendo la función que cumple de unificar la jurisprudencia en sede de casación (artículo 180 del Código de Procedimiento Penal del 2004).
4. Así mismo, es necesario especificar en que la causal peticionada apunta, no a derruir los juicios de responsabilidad, que fueron aceptados por el sentenciado según quedó plasmado anteriormente, sino a morigerar sus efectos, en tanto los juzgadores de instancia impartieron una condena e impusieron una sanción basados en una precisa interpretación jurisprudencial que posteriormente fue variada, de manera que al haberse modificado el precedente en favor del procesado, se impone descender al reconocimiento de lo que se le denegó con fundamento en un determinado y revocado criterio jurídico, conforme la jurisprudencia de la Corporación.
Recientemente la Sala, definió reglas para la procedencia del motivo de revisión, ahora propuesto por el demandante:
(…), conforme a la previsión normativa y los precedentes jurisprudenciales de la Corte, se tiene que los presupuestos sustanciales de la causal 7ª de revisión son: i) que la acción se dirija contra una sentencia condenatoria ejecutoriada, ii) que el fallo sea proferido por un juez o Corporación Judicial, iii) que la Sala Penal de la Corte, en decisión posterior, haya variado la concepción normativa aplicada en el fallo cuya revisión se pide, y iv) que el nuevo criterio jurídico expresado por la Sala sea favorable, en cuanto de mantenerse el anterior comportaría una clara situación de injusticia. (CSJ SP910-2016 (rad. 44555))1
Condiciones que no se encuentran satisfechas en la demanda, ya que el actor ni siquiera identificó el precedente que contiene una nueva postura doctrinal distinta a la considerada por los juzgadores al momento de proferir sus decisiones.
Simplemente exhibió su desacuerdo con el procedimiento de individualización de la pena, al considerar que indebidamente se atribuyeron circunstancias de agravación y calificación de la conducta que, en su criterio, no resultaban procedentes.
Incluso con un evidente yerro en su proposición, en tanto a su defendido no se le atribuyó la causal de calificación del comportamiento punible dispuesta en el numeral 2 del artículo 240 del estatuto sustancial, sino la del inciso 2, que en efecto establece pena de prisión de 8 a 16 años cuando “se cometiere con violencia sobre las personas”.
Y la causal de agravación del numeral 10 del artículo 241 ejusdem, se refiere al incremento de la sanción como consecuencia de la perpetración del ilícito por dos o más personas según acaeció en el presente evento, circunstancia que estuvo debidamente acreditada.
Así, carece de soporte la propuesta del accionante, quien con total desconocimiento de la naturaleza de la acción de revisión, expuso argumentos propios de un alegato de instancia a fin de modificar una sentencia ejecutoriada.
3.1 Reiterada y pacífica ha sido la doctrina de la Corte sobre el carácter excepcional de la acción de revisión, advirtiendo que dicho instrumento procesal no ha sido instaurado por el legislador como una herramienta adicional para debatir los fundamentos de las decisiones emitidas por los jueces de instancia, como tampoco para reavivar discusiones jurídicas o probatorias a las que se han puesto fin a través de una o más providencias ejecutoriadas.
Por el contrario, la naturaleza de esta acción es la de ser un mecanismo procesal excepcional o extraordinario, cuya finalidad es remover el carácter definitivo e irrebatible de lo resuelto con efectos de cosa juzgada, como consecuencia de la demostración de uno o más de los motivos taxativamente establecidos por el legislador, que demuestren la injusticia de la decisión censurada.
Sobre el carácter excepcional de la acción se indicó en CSJ AP 19 Dic 2001, Rad. 17708 que “La acción de revisión, no constituye una prolongación del juicio ni corresponde a un instrumento ordinario que permita dar cabida a particulares consideraciones tendientes a cuestionar los soportes de la declaración de justicia que ha hecho tránsito a cosa juzgada y amparada por el doble carácter de definitiva e inmutable.
Su fundamento se halla en la posibilidad real de lograr un fallo rescindente en orden a remediar la injusticia material en que haya podido incurrir el órgano jurisdicente, pero solamente por el acaecimiento de precisos motivos cuya demostración corre a cargo del actor”.
Posteriormente, en CSJ AP 25 May 2015, Rad. 45149 se indicó: “(…) a través de la acción, se persigue remover, con carácter excepcional, la intangibilidad inherente a la cosa juzgada, motivo por el cual únicamente procede contra providencias que hayan cobrado ejecutoria (fallos, resoluciones de preclusión de la investigación o autos de cesación de procedimiento), las cuales deben ser invalidadas para conseguir la justicia en el caso particular”.2
En tal virtud, la causal alegada no prospera en lo atinente a las reducciones de pena que depreca la parte actora por el delito de hurto.
3. No sucede lo mismo con la condena infligida por el ilícito de tráfico, fabricación, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravado por el numeral 1 del artículo 365 de la Ley 599 de 2000, por haber utilizado medios motorizados.
En el asunto que concita la atención de la Sala, CRISTIAN ALBERTO ARANGO MARTÍNEZ y Sebastián Flórez Echeverri, en audiencia de formulación de imputación aceptaron el cargo referido, y conforme con este, el juez de primer grado emitió sentencia condenatoria. No obstante, como lo indicara el demandante y fuera apoyado por el Ministerio Público, la causal de agravación, acorde con los hechos sancionados, no se configuraba.
Al respecto, en CSJ SP, 23 May. 2012, Rad. 32173, se indicó:
En todos estos eventos, conforme lo alega el demandante y lo corrobora el Ministerio Público, el incremento punitivo dependerá de la existencia de un nexo entre la conducta de porte ilegal de armas de fuego o municiones y el motivo legal de agravación. En el caso del empleo de medios motorizados, en concreto, porque se haga uso de éste para transportar u ocultar las armas o las municiones dificultando la acción de las autoridades o de la colectividad que pueda verse afectada.
Es decir, al hecho objetivo de que el autor del ilícito utilice un medio motorizado en la ejecución del punible contra la seguridad pública examinado, debe sumársele la demostración de que dicho medio haya sido empleado con conocimiento y voluntad de que facilitaría la fabricación, el tráfico, el transporte, la distribución, la venta, el suministro o el porte del arma de fuego o de las municiones; lo cual implica determinar los elementos de convicción que así lo evidencian y los argumentos que conducen a dar por establecido tanto el tipo objetivo como el subjetivo de porte ilegal de armas en su modalidad agravada.
La jurisprudencia de la Sala ha estimado que para la configuración de la circunstancia de agravación prevista en el numeral 1 del artículo 365 de la ley 599 de 2000, relativa al empleo de medios motorizados en la realización típica del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, debe predicarse una manifiesta relación de causalidad entre la acción de portar el arma y la utilización del automotor, de manera que implique en el caso concreto una mayor afectación al bien jurídico de la seguridad pública, que es el que la norma pretende proteger:
“[…] resulta diáfano concluir que la circunstancia modificadora de la punibilidad, entre otros, por la utilización de medios motorizados parte del supuesto de que portar un arma de fuego en tal situación fáctica hace más potencial la lesión al bien jurídico protegido, habida cuenta que desde un vehículo o unidad motorizada se puede más fácilmente atentar contra la paz y la convivencia social integrada en la seguridad pública. No obstante, para dicha conclusión tiene que haber una valoración de la relación causal entre el verbo rector desplegado por el sujeto y dicha circunstancia y la verificación que esa era su voluntad (dolo) que le imprimió particular contenido a su comportamiento”3
En este orden de ideas, con atribuir desde el punto de vista fáctico que el sujeto agente portaba un arma de fuego dentro de un vehículo motorizado, de ninguna manera está justificando la tipificación de la causal de agravación en comento, pues los funcionarios judiciales deben valorar dentro de las circunstancias fácticas que rodearon a la conducta, un nexo del que se derive que el porte del arma dentro del vehículo determinó en el caso concreto que la vulneración a la seguridad jurídica se incrementó.4
Situación que no se presentó en el caso bajo análisis, toda vez que no se acreditó un nexo causal entre el delito de porte de armas y el empleo del vehículo en el cual se desplazaron los asaltantes una vez cometido el hurto al casino el 12 de febrero de 2012. En tal virtud, no podía imponerse sanción por el delito de porte ilegal de armas con la agravante deducida, no obstante haberse aceptado el cargo en esas condiciones.
Es claro que para emitir fallo se requiere convencimiento más allá de toda duda del delito y de la responsabilidad penal del acusado5, y en casos como el presente, donde la sentencia fue el resultado de la aceptación de cargos, el grado de certidumbre «…surge no solo de la verificación de este último acto, esto es, que haya sido libre, voluntario, sin presiones o amenazas y que no desconozca derechos fundamentales, sino de la constatación de un mínimo de prueba que permita “concluir razonablemente que la conducta es típica y que el imputado intervino en ella en calidad de autor o partícipe, en salvaguarda del principio de presunción de inocencia” (Cfr. CSJ SP, 30 nov. 2006, rad. 25108)»6
En tal sentido al «juez de conocimiento le es obligatorio, en los casos de aceptación de cargos – unilateral o consensuada-, antes de proferir la sentencia, verificar, (i) si el acto de allanamiento o el acuerdo esta exento de vicios esenciales en el consentimiento (ii) que no viole derechos fundamentales, y (iii) que exista un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta imputada y su tipicidad»7
En la sentencia nada se dijo acerca de los supuestos que configuraban la aludida causal de agravación en los términos anotados, como se verifica en la correspondiente decisión:
“Así las cosas se tiene acreditada la materialidad de cada una de las infracciones y la coautoría en cabeza de los acusados, esto es, el haber tenido consigo las armas de fuego, sin permiso de autoridad competente y con la única finalidad de despojar de sus bienes al propietario del establecimiento comercial casino “La Fortuna”, en las anotadas circunstancias de tiempo, modo y lugar, pues reflexivos en sus capacidades psíquicas, encaminaron su actuación dolosa en llevar consigo, las armas de fuego para cometer el hurto, sabiendo que con ello trasgredían los bienes jurídicamente tutelados de la seguridad pública y el patrimonio económico, lo que en efecto sucedió, de acuerdo a lo que viene de exponerse. Su compromiso penal claramente se refleja desde el momento en que optaron por ejercer actividad de tenedor, ya que en nuestro régimen normativo, los particulares no pueden portar armas de fuego, salvo que se cuente con la rigurosa autorización de parte de las autoridades militares, lo cual no ocurre en el caso sub- júdice.”8.
El anterior planteamiento no mereció corrección alguna por el ad quem, luego, la adjudicación de responsabilidad por esa causal fue sustentada en las correspondientes sentencias sin argumento diferente a la simple aceptación libre, consciente, voluntaria y debidamente informada de los procesados, con pretermisión del análisis de la tipicidad acorde con los hechos denunciados. Por manera que, improcedente resultaba el incremento de la pena fijada para el delito de porte ilegal de armas de fuego por la causal de agravación atinente a la utilización de medios motorizados para la comisión de este ilícito.
Si bien el precedente que invoca el demandante no era novedoso para la fecha de los correspondientes fallos, ya que data del mes de mayo de 2012 y la sentencia de segundo grado fue emitida en el mes de septiembre siguiente, ello no impide la prosperidad de la acción, como ha tenido de explicar la Sala:
El cambio de la postura jurisprudencial, de otra parte, no necesariamente debe sobrevenir a la decisión confutada, pues puede darse el supuesto de que, siendo anterior, por alguna razón el funcionario lo dejó de aplicar, circunstancia que no obstruye su procedencia, como así se precisó recientemente (CJS SP, 20 ago. 2014, rad. 43624):
El entendimiento normal de la disposición apuntaría a que el pronunciamiento favorable de la Corte deba darse con posterioridad a los fallos de instancia. No obstante, puede suceder que los jueces de conocimiento no se hubiesen enterado, no estuvieren al tanto, no supieran de la existencia de la nueva jurisprudencia y que, como consecuencia de ello, su decisión se hubiese adoptado con fundamento en criterios anteriores de la Sala de Casación Penal.
En esas eventualidades, así el criterio favorable de la Corte sea posterior en el tiempo a la emisión de los fallos por revisar, para esos casos concretos se muestra como ‘nuevo’, porque, en efecto, la novedad de lo dicho por la Corte radica, no en su ubicación en el tiempo siguiente a las decisiones de los jueces, sino en relación con la época del criterio adoptado en ellas.
Por mejor decir, la inteligencia de la posterioridad del lineamiento jurisprudencial de la Sala de Casación Penal, apunta no a las fechas de las decisiones, sino a las épocas en que la Corte adoptó los dos criterios: el que sirvió de soporte a las sentencias por revisar y el aducido como nuevo y favorable. Así, el argumento benéfico debe haberse producido luego de aquel que fue el fundamento de los fallos demandados en revisión.
4. En consecuencia, la causal alegada por el apoderado judicial del condenado prospera sólo en lo atinente al delito contra la seguridad pública. En tal virtud, necesario se hace retomar el proceso de resodificación y así determinar cuál es el delito que contempla la sanción más grave.
4.1. Antes de ello, preciso es señalar que la Sala ha explicado que para cuantificar la sanción en caso de concurso de conductas punibles, es necesario que previamente se determine la sanción que a cada delito corresponde para establecer cuál de ellas conlleva la pena más grave, la que a su turno servirá de base para el incremento hasta en otro tanto y sin superar la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles9, por cuenta de los restantes delitos sentenciados. Así se ha precisado:
2.2.2. El artículo 31 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 1º de la Ley 890 de 2004, señala lo siguiente:
Artículo 31-. Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal, o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
En ningún caso, en los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad podrá exceder de sesenta (60) años.
Diversas tesis jurisprudenciales ha extraído la Sala a partir de la interpretación de esta norma. Una de ellas señala que, en los casos de concurso, el juez tiene la obligación de dosificar, en forma individual, cada una de las penas relativas a los delitos que concurren. Así lo señaló en el fallo CSJ SP, 24 abr. 2003, rad. 18856:
[L]a dosificación de la pena en el concurso de hechos punibles debe efectuarse a partir de la individualización de la que corresponda a cada uno de los delitos en concurso, con el fin de detectar cuál es la que resulta más grave.
Igualmente, lo sostuvo la Corte en la sentencia CSJ SP, 7 oct. 1998, rad. 10987, ratificada en providencias como CSJ SP, 10 jul. 2001, rad. 12740, y CSJ SP, 25 mar. 2004, rad. 18654, entre muchas otras:
Es la pena individualizada de cada uno de los delitos en concurso la que conduce a determinar la base de la construcción de la pena total a imponer, sin importar para el caso las sanciones mínimas y máximas previstas en abstracto por los respectivos tipos penales.
También ha precisado en fallos como CSJ SP, 24 abr. 2003, rad. 18856, que la individualización de cada una de las sanciones concurrentes tiene que obedecer a los parámetros de dosificación del estatuto sustantivo, entre otros, establecer el límite máximo previsto por la ley para cada uno de ellos:
[E]s de tener presente que como para dosificar en el concurso de conductas punibles se debe concretar la que individualmente corresponda a cada una de ellas para encontrar la más drástica, ese proceso individualizador ha de hacerse con arreglo a la sistemática que señala el Código Penal para el efecto, esto es, fijar los límites mínimos y máximos de los delitos en concurso dentro de los cuales el juzgador se puede mover (artículo 60); luego de determinado el ámbito punitivo correspondiente a cada especie concursal, dividirlo en cuartos, seleccionar aquél dentro del cual es posible oscilar según las circunstancias atenuantes o agravantes de la punibilidad que se actualizaron y fijar la pena concreta, todo esto siguiendo las orientaciones y criterios del artículo 61.10
4.2. Aplicada tal directriz al caso propuesto, se tiene:
Para el delito de hurto: De acuerdo con los artículos 239, 240, inciso 2, y 241, numeral 10, del Código Penal, la pena fluctúa entre 12 y 28 años de prisión, o 144 y 336 meses, por lo tanto los cuartos de movilidad tienen los siguientes límites:
Cuarto mínimo
144 meses a 192 meses
Cuatros medios
192 meses y un día a 288 meses
Cuarto máximo
288 meses y un día a 336 meses
Según lo estableció el a quo, procedimiento que valga resaltar no es dable modificar, para este comportamiento delictivo se ubicó en el primer cuarto dada la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, y en razón de la gravedad de la conducta, el riesgo creado a la víctima y la intensidad del dolo, la fijó en 13 años o 156 meses de prisión, cifra que redujo de acuerdo con el artículo 269 del Código Penal a 60 meses. Ahora, por allanamiento a cargos se descontara en una tercera parte11, para quedar una pena total de 40 meses.
Por su parte, el delito de porte ilegal de armas de fuego, según el artículo 365 de la misma obra, comporta una sanción que oscila entre 9 y 12 años de prisión, que en meses corresponde a 108 y 144, cuyos cuartos de movilidad tienen los siguientes parámetros:
Cuarto mínimo
108 meses a 117 meses
Cuatros medios
117 meses y 1 día a 135 meses
Cuarto máximo
135 meses 1 día a 144 meses.
En atención a los derroteros del juzgador de primer grado, la Sala debe ubicarse en el cuarto menor, e incrementar su mínimo en proporción igual a la considerada en la sentencia, esto es 66.66%, en razón a los factores descritos en el artículo 61 sustantivo, lo cual arroja una pena de 9 años, 5 meses y 29 días, o lo que es lo mismo 113 meses y 29 días. Monto que al igual que el anterior, se debe reducir en una tercera parte por allanamiento, lo cual arroja un resultado de 76 meses.
Vista así la situación, con claridad meridiana se tiene que el delito que conlleva la pena más grave es el que atenta contra la seguridad pública, luego, aumentados los 76 meses en 12 más, que fueron los anunciados por el a quo por concurso de conductas punibles, la pena finalmente a descontar es de 88 meses o 7 años y 4 meses. Igualmente con fundamento en lo dispuesto en el inciso final del artículo 52 del Código Penal, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, se ajustará a la pena fijada en esta sentencia para la privativa de la libertad.
5. Consecuencia que se extenderá a Sebastián Flórez Echeverri, conforme lo previsto en el artículo 198 de la Ley 906 de 200412, al encontrarse en las mismas condiciones que ARANGO MARTÍNEZ, pues éste: (i) en la audiencia de formulación de imputación de manera libre, consciente y voluntaria igualmente se allanó a los cargos de hurto agravado calificado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, agravada, última circunstancia que en virtud de la presente acción se elimina, y (ii) le fue impuesta igual sanción penal.
* * * * *
Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. Declarar fundada la causal 7 de revisión del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, invocada por el abogado de CRISTIAN ALBERTO ARANGO MARTÍNEZ, en lo atinente con la no configuración de la causal de agravación dispuesta en el numeral 1 del artículo 365 del Código Penal para el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
2. Declarar parcialmente sin efecto las sentencias de 11 de julio y 28 de septiembre de 2012, dictadas por el Juzgado Primero Penal del Circuito con función de Conocimiento de Medellín y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, respectivamente, únicamente en lo concerniente a la condena de CRISTIAN ALBERTO ARANGO MARTÍNEZ y Sebastián Flórez Echeverri por el delito de fabricación, tráfico, porte, tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravada, en cuanto aplicaron la agravante del numeral 1 del artículo 365 del Código Penal la cual no se configura.
3. Fijar en siete (7) años y cuatro (4) meses de prisión la pena que deben purgar CRISTIAN ALBERTO ARANGO MARTÍNEZ y Sebastián Flórez Echeverri y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad, por los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, y hurto calificado y agravado.
4. En lo demás, los fallos permanecen vigentes.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y Cúmplase
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 CSJ SP9107-2016
2 CSJ AP3878-2016
3 Casación del 10-11-05 Rad. 20665
4 Casación del 27-10-08 Rad. 29979
5 Artículos 381 y 7 de la Ley 906 de 2004
6 CSJ 5785-2014
7 CSJ AP5151-2016
8 Página 9 de la providencia. Folio 144 reverso y 145 cuaderno del proceso
9 Artículo 31 de la Ley 599 de 2000
10 CSJ SP5420-2014
11 El Juez de primer grado, aplicó tal descuento en aplicación del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, por favorabilidad.
12 Ley 906 de 2004. Artículo 198. “Consecuencias del fallo rescindente. Salvo que se trate de las causales de revisión previstas en los numerales 4 y 5 del artículo 191, los efectos del fallo rescindente se extenderán a los no accionantes.”