SP1862-2015(44691)

2015

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

Magistrada ponente  

SP-1862-2015  

Radicación n° 44691  

(Aprobado Acta n°334)  

Bogotá  D.C., veintitrés (23) de septiembre  de dos mil quince (2015).   

Con  el  fin  de  verificar  si  reúne  los  requisitos  formales  que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley  600  de 2000, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor  del  procesado  ANDRÉS  RAFAEL  DANDARE  GONZÁLEZ, contra el fallo del ocho de  abril  de  2014,   mediante  el  cual  el  Tribunal  Superior  de  Riohacha  confirmó  la  sentencia de primera instancia proferida el siete de noviembre de  2013  por el Juzgado Segundo Penal del Circuito  de la misma ciudad, que lo  condenó  como  autor  de  los  delitos  de peculado por apropiación y falsedad  material  en  documento  público  agravado, consagrados en los artículos 397 y  287, inciso segundo, de la  Ley 599 de 2000.   

HECHOS  

          Han  sido  narrados  de  la  siguiente manera en la acusación y los  fallos de primera y segunda instancias:   

          «Se  originó  esta  investigación penal con ocasión del traslado  que  hace  el  honorable  magistrado  Álvaro Rodríguez Bolaños, el día 22 de  octubre  de  2003, en el que informa sobre unas irregularidades detectadas en la  copia  informal  aparentemente  expedida  por  el  Tribunal en la que la Sala le  imparte  aprobación  a  la  conciliación de fecha 29-01-03, realizada entre el  Hospital  “Nuestra  señora de los Remedios” representada por el Dr. Andrés  Dandare   González   y   la   Dra.   Marlene  Rovira  Arias,  quien  actúa  en  representación   de   las   firmas   Multiservicios   Guanaca,  Ingeintegrales,  Alimentación   Sana,   Somedi,  Jorge  González  Lastra,  Proigua,  Cardiogen,  Sinteped,   Cohospimed,  Serviodontología,  Asotec  RX,  Annis  Greco,  Asenfa,  Vimelab,  Instraumed  de  la Guajira, Ginecobstreta Unidos de la Guajira, Osiris  Salas  Romero,  Dixon  Montero  Uroguajira Sociedad Médica de Consulta Externa,  por  valor  de  $237.637.792,  más  $30.000.000  por  concepto  de  agencias en  derecho.   

          Las  presuntas  irregularidades  detectadas son: montaje de firma en  el  texto,  para  darle  apariencia  de  legalidad  y autenticidad; las Salas de  decisión  se  celebran  los  días  jueves  de  cada semana y la providencia se  encuentra  datada  el día viernes 29-02-03: se hace referencia a una “Acción  de  Conciliación  Prejudicial”  mientras  que en los considerando se habla de  una   Audiencia   de   Conciliación,   celebrada   ante  esa  corporación.  La  conciliación  se  hace  ante  el  Magistrado  José María Armenta Fuentes cuyo  despacho  es  el 003 y en la radicación aparece 001, que identifica el despacho  del  Dr.  Fernando González Carrizosa; aparece como radicación consecutiva No.  00749  y  por  ser  principio de año a penas habían radicado el expediente No.  0061;  por  último se concilian agencias en derecho por valor de $30.000.000, a  favor  de  la Dra. Marlene Rovira, cuando el Tribunal no acepta la conciliación  de  las mismas puesto que ellas deben ser fijadas por el juez cuando hay lugar a  ello.   

Producto   de  este  actuar  delictivo  se  ocasionó   un   presunto   detrimento  para  el  ente  público  equivalente  a  $167.186.450».    

ACTUACIÓN RELEVANTE  

          La  actuación penal se inició a raíz de la denuncia presentada el  22  de  octubre  de  2003  por  el  doctor Álvaro Rodríguez Bolaños, donde da  cuenta  de la falsificación material de una supuesta providencia emitida por el  Tribunal   Contencioso   Administrativo   de  la  Guajira,  relacionada  con  la  conciliación  realizada  por  el  Hospital  Nuestra Señora de los Remedios con  personas que supuestamente le habían prestado servicios.   

          Por  estos  hechos  fueron vinculados mediante indagatoria varias de  las  personas  que aparecían relacionadas con la falsificación de documentos y  con   la  apropiación de dineros pertenecientes a la entidad hospitalaria.  Entre  los  llamados  a  rendir  indagatoria  figuraba  ANDRÉS  RAFAEL  DANDARE  GONZÁLEZ,  quien  sabía que estaba siendo procesado y a pesar de ello decidió  alejarse  de  la  región,  lo  que  motivó  que  fue  fuera  declarado persona  ausente.   

          Mediante  resolución del 16 de abril de 2008 la Fiscalía calificó  el  mérito  del  sumario y acusó a ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ en calidad  de  autor  de  los  delitos  de peculado por apropiación y falsedad material en  documento  público, consagrados en los artículos 397 y 287, inciso segundo, de  la  Ley 906 de 2004. Esta decisión quedó ejecutoriada el 29 de agosto de 2008.   

          El  Juzgado Segundo Penal del Circuito emitió sentencia el siete de  noviembre  de 2013 y condenó al procesado DANDARE GONZÁLEZ a la pena principal  de  112 meses de prisión y a multa equivalente a veinticinco millones de pesos.  Además,  le  impuso  la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y  funciones  públicos  por  el mismo término. Lo anterior, por considerar que el  procesado  es  autor  penalmente  responsable  de  los  delitos  de peculado por  apropiación  y falsedad material en documento público agravado, consagrados en  los artículos 397 y 287, inciso segundo, del Código Penal.   

          El  defensor  de  ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ interpuso recurso  de  apelación  contra  la  sentencia  condenatoria,  que  fue  resuelto  por el  Tribunal  Superior  de  Riohacha mediante providencia del ocho de abril de 2014.  El  Tribunal  confirmó  la decisión del ad-quo y ordenó compulsar copias para  que  se  investigara  las otras apropiaciones ilícitas y falsedades en que pudo  incurrir el procesado.   

         

LA DEMANDA DE CASACIÓN  

El  defensor  de  DANDARE GONZÁLEZ presenta  tres cargos en contra de la decisión del Tribunal.   

Primer  cargo:  La  sentencia  se dictó en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho  de defensa.   

El  libelista  alega  que  en  este  caso se  presentaron  varias  irregularidades  en  el  proceso de citación del procesado  ANDRÉS  RAFAEL  DANDARE  GONZÁLEZ  a  las  audiencias preparatoria y de juicio  oral,  con  lo  que  se afectó gravemente el derecho de defensa al punto que su  representado  fue  “investigado  y  juzgado  sin ser  escuchado   ni   una   sola   vez   en   el  proceso  en  su  contra”.  Además,  cuestiona  que  el  Juzgado  realizó  la  audiencia  preparatoria  sin  la presencia de las partes y, a pesar de ello,  decretó  como   prueba   de   oficio   los   antecedentes  penales  y  policiales  de  su  defendido.   

          Al  efecto, expone que en el expediente se conocía la dirección de  su  representado  y,  a  pesar  de  ello,  el Juzgado de primera instancia no le  envió  las  citaciones  a  su  lugar  de residencia y en su lugar ofició a una  emisora  para  que  le enterara de los requerimientos judiciales, sin que exista  evidencia de que dichos anuncios efectivamente se hicieron.   

El libelista acepta que por regla general no  es  necesario  notificar  el auto que fija fecha para la audiencia preparatoria,  pero  cuestiona  el  trámite  que  el  Juzgado  le  impartió  a esta parte del  proceso,  porque  la  dilación  de la actuación hacía aconsejable realizar la  citación,  y,  además, si el funcionario de primera instancia decidió citar a  las partes debió garantizar que todas recibieran la información.   

          Por  ello, considera que “la sentencia de  segunda  instancia,  proferida  por  el honorable Tribunal Superior del Distrito  Judicial  de Riohacha, confirmó un fallo del Juzgado Segundo Penal del Circuito  de  la  misma  ciudad,  caracterizado  por  una sucesión de errores y omisiones  jurídicos  que  impidió  que  nuestro  defendido  pudiera  ejercer  su derecho  fundamental  a  la  defensa…”,  lo  que  considera  razón  suficiente  para  declarar  la nulidad de lo actuado desde que el ad-quo  asumió el conocimiento del caso.   

          Segundo  cargo:  Violación  directa de la  ley sustancial.   

El   libelista   considera  que  el  fallo  condenatorio  es  producto  de  la violación directa de la ley sustancial, toda  vez  que  su  representado  fue  condenado  a título de autor de los delitos de  peculado  y  falsedad  en  documento  público,  a  sabiendas de que otra de las  personas  que  inicialmente  fue  vinculada  a  la  investigación, pero que fue  procesada  en  otro  trámite a raíz de la ruptura de la unidad procesal que se  decretó  en  una fase intermedia de la actuación, fue condenada por los mismos  delitos  a título de coautora del peculado y autora de la falsedad que ahora se  le endilgan a su representado.   

          Por  ello,  dice,  el Tribunal generó una situación jurídicamente  absurda,  “pues preexistiendo la condena en contra de  la   señora   MARLENE   ROVIRA  ARIAS,  en  los  términos  ya  señalados,  mi  patrocinado,  si  fuera  culpable,  sólo  podía ser condenado como coautor del  delito  de  peculado  por apropiación y absuelto por el de falsedad material en  documento  público,  puesto  que  con relación a este delito  la justicia  penal  colombiana  ya  había condenado a su autora”.   

          Al    referirse    a   las   normas   trasgredidas,   resaltó   que  “el  error del juez de segunda instancia, se enmarca  en  una  violación  al  principio  de  LEGALIDAD  DE  LA  PENA  y  comporta una  trasgresión  a  una  norma  de derecho sustancial y no a una formalidad ritual.  Dicha  falencia  tuvo  como  génesis  el  hecho  de  que  ni el juez de primera  instancia  ni  el  de  segunda,  se  ocuparon  de aplicar las figuras de autor y  coautor,  las cuales, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la  Ley 599 de 2000, se rigen por las siguientes definiciones…”.   

          Al    amparo    de   estos   argumentos   solicita   “casar  la  sentencia atacada y, fallar en sustitución absolviendo a  mi  defendido  del  cargo  de  falsedad material en documento público agravado,  como autor…”.   

          Tercer  cargo:  Violación indirecta de la  ley, por error de hecho derivado de un falso raciocinio.   

          El  impugnante considera que el Tribunal  incurrió  en un falso raciocinio, que dio lugar a la violación indirecta de la  ley  en  la  modalidad de error de hecho, según lo regulado en la segunda parte  de  la causal primera de casación, consagrada en el artículo 207 de la Ley 600  de 2000.   

          En  su  sentir, el Tribunal desconoció las reglas sobre presupuesto  aplicables  al  Hospital  Nuestra  Señora  de  los Remedios, lo que a su vez lo  llevó  a  concluir  erradamente  que  RAFAEL  ANDRÉS  DANDARE GONZÁLEZ tenía  disposición    jurídica    sobre    los    dineros   públicos   de   que   se  apoderó.   

          Como  soporte  de  su  conclusión  trascribe  algunos  apartes  del  Acuerdo   emanado   de   la   Junta   Directiva  del  Hospital,  “por  medio  del  cual se adopta el Estatuto de la Empresa Social del  Estado     Hospital    Nuestra    Señora   de   los   Remedios”.   Allí,  resalta,  se  deja  claro  que  se  trata de una  “entidad con categoría especial de entidad pública  descentralizada  del  orden  departamental,  dotada  de  personería  jurídica,  patrimonio  propio  y  autonomía administrativa…”.   

          En  los  párrafos  siguientes  el  libelista  trae  a colación las  normas  sobre  presupuesto  que,  según  él,  le  eran  aplicables al Hospital  afectado  con  el  desfalco  y  que  fueron  desconocidas  por los falladores de  primera  y  segunda instancias. Todo para concluir que la función de ordenar el  gasto  estaba  asignada  al  gerente  del Hospital y no a su representado, quien  ostentaba la calidad de asesor jurídico.   

En esta línea de argumentación, a lo largo  de  su  escrito  reitera  que su representado siempre se desempeñó como asesor  jurídico  y  no como funcionario del nivel administrativo, que en el desarrollo  de  su  cargo  se  limitaba  a   “dar  el visto  bueno”  desde  el  punto  de vista legal a las actuaciones que finalmente eran  tomadas  por  quienes  tenían  la  competencia  legal, esto es, “Rosa Cecilia  Rodríguez  de  López,  auxiliar  administrativa  en el Hospital, Miguel Ángel  Pérez  Bernier,  gerente  de  la entidad y, por ello, ordenador del gasto y del  doctor   Juan  Carlos  Saavedra  Gómez,  subgerente  administrativo”.   

         

          Además,  trae a colación una sentencia del Consejo de Estado sobre  “la   ordenación   del   gasto,  su  contenido,  y  diferencia  con  la  orden de pago”, para afianzar la  idea  de  que  el  Tribunal  se  equivocó  por no consultar suficientemente las  reglas sobre presupuesto, pues no es discutible que   

“La  ordenación  del  gasto, como bien lo afirma nuestro honorable Consejo de Estado, consiste en  que  previo  el  cumplimiento  de los requisitos de ley  se comprometan los  recursos  presupuestales  de  la  entidad,  para después ordenar su pago. Ambas  operaciones  están separadas tanto por el tiempo como la capacidad jurídica de  quienes  la realizan. La primera, como se ha iterado, está a cargo de la cabeza  del  órgano  presupuestal,  para  nuestro  caso el señor gerente del hospital,  quien  como  ordenador  del gasto, y representante legal de la entidad, tiene la  disponibilidad  jurídica  sobre los bienes de ésta. La segunda, la ordenación  del  pago,  radica en otro u otros funcionarios, sin disponibilidad jurídica y,  en  consecuencia,  sin  capacidad  para  comprometer a la entidad…”.   

También cuestiona el raciocinio del Tribunal  al  valorar  la  prueba,  toda  vez que la auxiliar administrativa del hospital,  “encargada  de  llevar  el  presupuesto”,  declaró  que era “imposible  disponer  de los recursos sin una resolución firmada por  el  gerente,  esto  es,  sin  un  acto  administrativo  de  quien  sí tenía la  disponibilidad  jurídica de dichos recursos: el ordenador del gasto”.  Agrega  que  el  error  en la valoración de la prueba se hace  evidente  si  se  considera que “si la disponibilidad  jurídica  sobre  tales recursos presupuestales hubiera estado en cabeza de otra  persona,  distinta al señor Gerente, quienes cometieron el ilícito no habrían  tenido  que  falsificar  la  firma  de dicho funcionario, falsificación que fue  demostrada    mediante   prueba   pericial   allegada   al   proceso”.   

Basado  en lo anterior,  concluye que a  su  representado  se le atribuyó la disponibilidad jurídica sobre los recursos  del  hospital,  a  sabiendas  de que la naturaleza de su cargo permite descartar  que  tuviera  administración  o  custodia de los mismos, máxime si se tiene en  cuenta  que  no  existe  prueba  de  que  se le haya delegado expresamente dicha  función,  lo  que  dio  lugar  a  la  errada  calificación  jurídica,  porque  “sus calidades y funciones impedían que pudiera ser  autor del peculado por apropiación”.   

Por   tanto,   solicita   “casar  la  sentencia atacada y, fallar en sustitución calificando a  nuestro  mandante  como  alguien que actuó como un particular en el ilícito de  la   referencia.   Esto   es   tratarlo   como  interviniente,  en  el  ilícito  mencionado”.   

              

CONSIDERACIONES DE LA SALA  

1.  El  artículo  213 de la Ley 600 de 2000  establece  que  se  inadmitirá  la  demanda  cuando  el  libelo  no  reúna los  requisitos establecidos en el artículo 212, ibídem.   

Estos presupuestos, en su orden, corresponden  a  la identificación de los sujetos procesales y de la sentencia demandada, una  síntesis  de  los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal, la  enunciación  de  las  normas que se estiman infringidas, la correcta selección  de  la  causal invocada y el adecuado desarrollo de los cargos formulados contra  la sentencia atacada.   

Igualmente,  se  debe  tener  claro  que  la  presentación  de  la demanda de casación no constituye una instancia adicional  en  la  que  se  continúa  discutiendo  posturas  que  ya  fueron  debatidas  y  derrotadas  al  estudiar  el  recurso  de apelación, bajo similares parámetros  argumentales, como si de un alegato ordinario se tratase.   

Así mismo, la Sala ha puntualizado de tiempo  atrás  que  al  impugnante le es exigible conjugar la sustentación del recurso  extraordinario  con  sus  precisos  fines,  por  lo que los reproches formulados  deben  estar  encaminados  a  obtener  la efectividad del derecho material y las  garantías  de  los  intervinientes  en  el proceso penal, la unificación de la  jurisprudencia  nacional  y/o  la  reparación  de  los agravios inferidos a las  partes  con la sentencia demandada, conforme lo establece el artículo 206 de la  Ley 600 de 2000.   

2.   La demanda de casación presentada  por  el  defensor del procesado  DANDARE GONZÁLEZ no reúne los requisitos  para  su  admisión,  porque  ninguno  de los cargos fue debidamente sustentado.  Para  dar  respuesta  a  los  diferentes  planteamientos  del impugnante, serán  abordados en el mismo orden propuesto en el libelo.   

2.1.   Primer  cargo:  La sentencia se dictó en un juicio viciado de  nulidad, por violación del derecho de defensa.   

Frente a este primer cargo, encuentra la Sala  que  el  defensor de ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ no sustentó adecuadamente  la  causal invocada. En primer término,  porque no demostró las supuestas  irregularidades   que,  según  él,   dieron  lugar  a  que  su  defendido  “fuera  investigado  y  juzgado sin ser escuchado ni  una  sola  vez  en el proceso en su contra”. Además,  porque  no explicó la trascendencia de los errores que le atribuyó al fallador  de primera instancia en relación con la audiencia preparatoria.   

Frente  a  los  supuestos  errores  en  las  citaciones,  la Sala pudo constatar en el expediente que la Fiscalía General de  la  Nación utilizó diversos mecanismos para lograr la comparecencia de ANDRÉS  RAFAEL  DANDARE  GONZÁLEZ  a  efectos  de escucharlo en indagatoria: primero lo  citó  y  luego   ordenó  su  captura.  Los  investigadores  encargados de  realizar  la  aprehensión  informaron  que  en  la  dirección donde debía ser  localizado  el  procesado  se les dijo que éste se fue a vivir a Canadá, y que  los   vecinos   mencionaron   que   hacía  varios  meses   no  lo  veían.   

También   está  demostrado  que  DANDARE  GONZÁLEZ  tenía  conocimiento  de  la existencia de este proceso, de lo que da  cuenta  el  poder  que  le  otorgó  a  un  abogado para que asumiera su defensa  técnica  en  la  primera  parte  de la actuación y, luego, el escrito que hizo  llegar  anunciando  el  nombre  del  profesional  del  derecho  que asumiría su  defensa   después   de   que   el   Tribunal   emitiera  el  fallo  de  segunda  instancia.   

Igualmente,  consta  en  la foliatura que en  diversas  ocasiones la Fiscalía y el Juzgado de primera instancia le remitieron  citaciones   al  procesado  al  inmueble  donde residía hasta antes de que  fuera  buscado por los investigadores que tenían a cargo su captura, pero nunca  compareció  a  notificarse  de  las  decisiones  proferidas  a  lo  largo de lo  actuación  ni  a las audiencias programadas dentro del trámite. Así sucedió,  por  ejemplo,  para la audiencia de juicio oral programada para el 20 de febrero  de  2013,  que  finalmente  no pudo realizarse por inasistencia del fiscal y del  defensor de otro de los procesados.   

Como  la  audiencia programada para el 20 de  febrero  de  2013 se vio truncada por las razones atrás referidas, se programó  como  nueva  fecha  el 23 de julio de 2013 y, según consta en el expediente, en  esta  oportunidad  al  procesado ANDRÉS RAFAEL DANDARE se le citó a través de  la  emisora  radial  a  cargo  del  Comandante de Policía de Riohacha. Para esa  fecha  se  presentó  su  defensor  de confianza, pero aquél, tal y como venía  sucediendo,  no compareció.   

Durante  la  audiencia  de  juicio  oral  el  defensor  de  ANDRÉS  RAFAEL  DANDARE  no hizo ninguna anotación en torno a la  ausencia  de  éste,  ni reclamó por alguna irregularidad en las citaciones, ni  solicitó  un  espacio  o aplazamiento para que su representado pudiera entregar  su  versión  de  los hechos, lo que reafirma la idea de que el procesado no fue  escuchado  a  lo largo de la actuación por su decisión de alejarse del proceso  y no porque se le haya negado la oportunidad de hacerlo.   

          De  igual  manera, DANDARE GONZÁLEZ o su defensor nunca le hicieron  saber  a  la  Fiscalía o al Juzgado que aquél había regresado a la región ni  indicaron  la  dirección  donde  podía  ser  ubicado,  a pesar de que existía  constancia  en  el  plenario  de  que  se  había ido para otro país, según lo  informó  su  progenitora  a los policiales que fueron a hacer efectiva la orden  de  captura,  lo  que de alguna manera fue corroborado por sus vecinos en cuanto  le informaron a los agentes que hacía varios meses no lo veían.   

         

Es claro que DANDARE GONZÁLEZ seguía desde  lejos  el  desarrollo  del  proceso.  En  efecto, una vez resuelto el recurso de  apelación  interpuesto  por  la  defensa,  el Tribunal le envió un oficio a la  dirección  varias  veces referida por el libelista, citándolo para notificarle  la  decisión  de segunda instancia. En este caso tampoco se contó con su   presencia  en  los  estrados  judiciales.  Sin  embargo,  una  vez  conocida  la  dimisión   de   su  defensor  de  confianza,  hizo  llegar  un  nuevo  escrito,  autenticado  en  la ciudad de Barranquilla,  a través del cual informó el  nombre  del togado que en adelante tendría a cargo su representación judicial.   

En  este  orden  de  ideas,  la  citación a  través  de  la  emisora  local, a la que acudió el juzgado, resultaba un medio  razonable,  no  sólo  por encajar en lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley  600  de  2000,  sino  además  por las verificaciones que previamente se habían  hecho  sobre  la  decisión del procesado de no comparecer a ninguna citación o  audiencia a lo largo de la actuación penal.   

         

En síntesis, el libelista no demostró que a  su  representado  se  le  haya  truncado  la  posibilidad de ser escuchado en el  proceso,  debido  a  las  deficiencias  en  las notificaciones realizadas por el  juzgado  que  tuvo  a cargo la primera instancia. Lo que indica el expediente es  que  ANDRÉS  RAFAEL  DANDARE  GONZÁLEZ  siempre  tuvo conocimiento del proceso  seguido  en  su  contra  y,  a pesar de ello, tomó la decisión de alejarse del  mismo,  cuidándose  sí  de  asignar  abogados  de  su  confianza  para  que lo  representaran en las audiencias y demás actuaciones relevantes.   

Lo expresado hasta ahora sobre la citación a  la  audiencia de juicio oral es aplicable a las críticas que hace el impugnante  en   torno  a  la  manera  como  su  representado  fue  citado  a  la  audiencia  preparatoria.  Así,  frente  al  primer  cargo  sólo  queda  por  analizar  la  trascendencia  del  yerro  que  el  libelista  le  atribuye  al  juez de primera  instancia,  consistente  en  celebrar la audiencia preparatoria sin la presencia  de   las   partes  y,  además,  haber  decretado  como  prueba  de  oficio  los  antecedentes   penales  y  policiales  del  procesado  ANDRÉS  RAFAEL  DANDARE.   

Aun  bajo  el entendido de que el Juzgado se  equivocó  al  realizar  una  audiencia  preparatoria  sin  la  presencia de las  partes,  el  impugnante  omitió  el  deber de demostrar la trascendencia de esa  equivocación,  a  lo  que  estaba  obligado porque ello hace parte de  las  cargas   argumentativas  inherentes  al  recurso  de  casación  y  porque  esta  Corporación  ha  emitido diversos pronunciamientos sobre el tema, aclarando que  ese  tipo  de  irregularidades  no  acarrea  necesariamente  la  anulación  del  trámite.   

          En  efecto, la Sala ha precisado que en el contexto de la Ley 600 de  2000   el   hecho   de   pretermitir   la   audiencia  preparatoria  no  conduce  irremediablemente  a  la  anulación  de la actuación, máxime si, como en este  caso,  durante  el  traslado  de  que trata el artículo 400 ídem las partes no  presentaron  solicitudes  de nulidad o de cualquier otro orden (CSJ SC,  11  Abr 2012, Rad. 33085).   

También   se   ha   establecido   que  la  celebración  de  la  audiencia  preparatoria  sin  la presencia del defensor no  acarrea  la nulidad de lo actuado si no se demuestra la trascendencia del error,  principalmente  si las partes no habían hecho solicitudes y el juez no decretó  pruebas de oficio (CSJ ST,  02 Feb 2012, Rad. 58122).   

          Verificada  la  analogía  fáctica  entre los casos tratados por la  Corte  en  las decisiones citadas y el asunto que ahora se resuelve, se advierte  que  existe  coincidencia  en  que  ninguna  de las partes presentó solicitudes  durante  el  traslado regulado en el artículo 400, pero se diferencian en   que  en  este  caso  el  juez sí decretó pruebas de oficio. Esta situación no  impide  la aplicación de las reglas establecidas en las decisiones en cita, por  las razones que se exponen a continuación.   

El  Juzgado decretó de oficio la obtención  de  los  antecedentes   penales  y policivos de los acusados. Frente a este  aspecto,  el  libelista  no explicó cómo esa decisión afectó los derechos de  su  representado,  lo  que  impide realizar un análisis de fondo de este punto,  máxime  si se tiene en cuenta  que en la sentencia de primera instancia se  consideró  la falta de antecedentes de DANDARE GONZÁLEZ como una circunstancia  de  menor  punibilidad,  que incidió favorablemente en la tasación de la pena,  en  cuanto  se  partió  del  primero  de  los  cuartos  a  que hace alusión el  artículo  61  del  Código Penal. Así, es claro que si el Juzgado incurrió en  alguna  irregularidad,  la misma, además de poco trascendente,  benefició  al procesado.   

Por  estas  razones,  el  cargo  no  puede  admitirse.   

          2.2.      Segundo     cargo:  Violación  directa  de  la ley, consistente en haber condenado a  ANDRÉS  RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ en calidad de autor de los delitos de peculado  por  apropiación   y  falsedad  en  documento  público,  cuando  ya  otra  persona,  en  otro  proceso,  había  sido  condenada  por los mismos hechos, en  calidad de coautora de peculado y autora de delito de falsedad.   

          Lo  primero que debe advertirse es que el impugnante no cumplió con  las  cargas argumentativas básicas cuando se invoca como causal de casación la  violación  directa  de  la  ley, pues se limitó a hacer expresiones genéricas  sobre  el principio de legalidad de la pena y las normas que regulan la autoría  y  la  coautoría,  pero no indicó con precisión las  normas violadas, ni  explicó  si  su  reproche  se  orienta a demostrar la aplicación indebida o la  interpretación   errónea   de   unos   determinados   preceptos   legales.  La  interpretación  más  generosa  de  su  escrito  permitiría concluir que quiso  orientar   su  reproche  a  la  inaplicación  de  normas  que debieron ser  tenidas  en  cuenta  para  resolver  el  caso,  pero  se  limitó  a  decir  que  “ni  el  juez de primera instancia ni el de segunda,  se  ocuparon  de  aplicar  las  figuras de autor y de coautor…”,  lo que bajo ninguna circunstancia puede tenerse como sustentación  suficiente del cargo.   

A  cambio  de  la sustentación a que estaba  obligado,  se limitó a decir que el hecho de que otra procesada, en un trámite  diferente,  haya sido condenada por estos mismos hechos como coautora del delito  de  peculado  por  apropiación  y  autora  del  delito  de falsedad material en  documento  público, impedía que su representado fuera condenado por los mismos  delitos  en  calidad  de  autor.  Este  argumento es insuficiente para tener por  debidamente  sustentado  el  cargo  por  violación  directa  de la ley, por las  razones  expuestas  en el párrafo anterior y porque el libelista no explica por  qué  las decisiones tomadas en otro proceso eran determinantes para analizar la  responsabilidad  penal de su defendido.  Además, la realidad procesal a la  que alude no coincide con los datos consagrados en el plenario.   

          En  efecto,  en  el  auto  del primero de agosto de 2012, el Juzgado  Segundo   Penal   del   Circuito   de   Riohacha   decretó  la  “preclusión  de  la  investigación en favor de la procesada MARLENE  ROVIRA  ARIAS”,  tras  constatar que ésta ya había  sido  juzgada  por  los  mismos  hechos.  En dicho proveído se hizo constar que  ROVIRA   ARIAS   fue   condenada   el  28  de  julio  de  2009,  “como  autora  material  y  responsable  del  delito  de peculado por  apropiación  en  grado de interviniente en concurso sucesivo y heterogéneo por  acción  con  el  punible de falsedad material en documento público, en calidad  de autor…”.   

          En  la  misma decisión se lee que la condena proferida en contra de  ROVIRA  ARIAS  fue apelada y que al decidir el recurso de apelación el Tribunal  Superior   de   Riohacha   “resolvió  declarar  la  prescripción  de  la  acción  penal  derivada  de  los delitos de peculado por  apropiación  en  calidad  de  interviniente  y  falsedad  material en documento  público,  por  los  cuales  se  formuló acusación en contra de MARLENE ROVIRA  ARIAS.  En  consecuencia,  de  conformidad  con el artículo 39 de la Ley 600 de  2000,  ordenó a favor de la antes mencionada la cesación de todo procedimiento  por    razón    de    tales    infracciones   de   la   ley   penal”.                         

          A  simple  vista  puede  apreciarse  que  la  realidad  procesal que  expresa  el  impugnante  es  muy  diferente  a  lo relacionado por el Juzgado al  decidir  sobre  la  preclusión,  pues si el Tribunal ordenó la “cesación   de   todo   procedimiento   a  favor       de      ROVIRA      ARIAS”,    por   haber   operado  el  fenómeno  jurídico  de  la  prescripción,  no puede afirmarse que dicha procesada haya sido condenada, como  lo afirma el libelista.   

         

          El  impugnante  omite  considerar  que  las  conductas reprochadas a  ROVIRA  ARIAS  y  DANDARE  GONZÁLEZ  fueron delimitadas desde el comienzo de la  actuación,  pues  a  éste  se  le  atribuye haber aprovechado su condición de  asesor  jurídico  del  Hospital  para  adelantar un trámite que dio lugar a la  millonaria   defraudación,   para  lo  que  fue  necesario  falsificar  algunos  documentos,   mientras  que   aquélla  fue  llamada  a  responder  por  su  participación  en  estos hechos en calidad de particular, porque simuló ser la  apoderada  de varios contratistas del centro hospitalario y reclamó los cheques  expedidos  de  manera  irregular.  Así,  es  ostensible  la diferencia entre la  conducta  por la que fue llamada a responder ROVIRA ARIAS y la que se le endilga  a DANDARE GONZÁLEZ, así se relacionen con los mismos hechos.   

Por demás, la calificación jurídica que se  haga  en  un  proceso  no incide en las decisiones que deban tomarse en otro, ya  que   en  cada  escenario judicial las partes pueden presentar los alegatos  de  orden  jurídico  y  fáctico  que  consideren  procedentes  y el juez tiene  autonomía para tomar las decisiones a que haya lugar.    

         

          Las  diferencias  en  la  calificación  jurídica  de  unos  mismos  hechos,  cuando ocurre la ruptura de la unidad procesal, puede obedecer a muchas  razones.  A  manera  de ejemplo, es posible que se cometan errores en uno de los  procesos,  que  no  incidan  en  el  análisis  de  la  responsabilidad de otros  procesados  en  trámites  diferentes.  También  lo  es  que  una  persona  sea  condenada   en  una  determinada  calidad  (autora,  por  ejemplo)  y  luego  se  establezca  que hubo participación de otros sujetos y ello abra la puerta a una  hipótesis de coautoría o de otras formas de participación.   

         

          En  todo  caso,  quien  alegue  ese  tipo de circunstancias tiene la  carga  de  demostrar por qué lo acaecido en otro proceso puede  incidir de  manera  determinante  las  decisiones  en  otro  trámite,  al punto de llevar a  concluir  que una decisión judicial, amparada por la presunción de legalidad y  acierto,  entraña  una  violación  directa de la ley. En el escrito presentado  por el impugnante no aparece ninguna explicación en este sentido.   

En  síntesis,  las razones principales para  concluir  que  el  cargo  no  está  debidamente sustentado son: (i) la falta de  explicación  sobre  por  qué  lo  resuelto  en  otra actuación, frente a otra  procesada,  tenía  incidencia  en la solución del caso objeto de estudio; (ii)  la  falta  de concreción sobre las normas jurídicas supuestamente violadas por  los  falladores  de  primera  y  segunda  instancias,  y  (iii)  la  carencia de  argumentos  sobre  la  modalidad de la supuesta violación de la ley sustancial.   

          2.3.      Tercer     cargo:  Violación indirecta de la ley, por error de hecho derivado de un  falso raciocinio.   

          El  tercer  cargo  tampoco fue sustentado de manera adecuada, porque  el  libelista  no se ocupa de demostrar de qué manera los falladores de primera  y  segunda  instancias  trasgredieron  las reglas de la sana crítica. No indica  cuáles  fueron  las  máximas  de  la  experiencia, las expresiones del sentido  común,  las  reglas técnico científicas o las reglas de la lógica que fueron  desconocidas  o  indebidamente  utilizadas  al  valorar  las  pruebas, lo que de  entrada  conspira  contra  la  posibilidad  de que la demanda fuera admitida por  este cargo en particular.   

          Además,   bajo   la   égida   de  un  error  de  hecho  por  falso  raciocinio,   entremezcla cuestionamientos incipientes sobre la valoración  de   la   prueba   y  argumentos  orientados  a  demostrar  que  los  falladores  desconocieron  algunos apartes del ordenamiento jurídico, esto último atacable  por  la  senda  de la violación directa de la ley sustancial. En efecto, dedica  una  parte  considerable  de  su escrito a analizar las reglas sobre presupuesto  que,  según  él,  fueron  desconocidas  o  indebidamente  interpretadas por el  Juzgado y el Tribunal.   

          De  otro  lado,  el libelista estructura su ataque bajo presupuestos  que  no  corresponden  al desarrollo de la Jurisprudencia de esta Corte sobre lo  que    debe    entenderse    por    “disponibilidad  jurídica”  de  los  bienes públicos en el contexto  del  delito  de  peculado  por  apropiación,  lo  que  dio  lugar  a  una clara  desviación del objeto de debate.   

De  tiempo  atrás  esta  Corporación  ha  aclarado  que la determinación de la disponibilidad jurídica de los bienes, en  el  contexto  del  delito  de peculado, no depende de que la administración del  patrimonio  público  le  haya  sido  expresamente  confiada  a un funcionario a  través  de una ley o cualquier otro tipo de norma. Lo fundamental es determinar  si  “el cumplimiento de sus atribuciones es idóneo e  incide  en  la  afectación  del  patrimonio estatal”  (entre otras, CSJ SC,  11 Dic 2013, Rad. 40935).   

          Así,  la  ruta  argumentativa elegida por el recurrente le imponía  la  carga de explicar por qué no son aceptables los planteamientos expuestos en  los  fallos  impugnados  en torno al vínculo que existe entre las funciones del  procesado  ANDRÉS  RAFAEL  DANDARE  GONZÁLEZ en su calidad de asesor jurídico  del   Hospital  y   la  apropiación  ilícita  del  dinero  público,  máxime  si  se  tiene  en  cuenta  que  en primera y segunda instancias se hizo  énfasis  en  que  DANDARE GONZÁLEZ no era el ordenador del gasto, pero sí era  el  encargado  de realizar las conciliaciones e impulsar parte del trámite para  que  la  entidad  hospitalaria le pagara a los acreedores, y fue precisamente en  cumplimiento  de  esas  funciones  que  falsificó  documentos  para simular una  conciliación  inexistente  y  realizó  lo  que ordinariamente le correspondía  para  lograr  la  emisión  de los cheques que a la postre  fueron cobrados  por MARLENE ROVIRA ARIAS.   

             

Es  claro entonces que la condena emitida en  contra  de  DANDARE  GONZÁLEZ  no  se  basa  en  que éste tenía a su cargo la  ordenación   del   gasto   ni  las  otras  funciones  asignadas  a  los  demás  funcionarios administrativos del hospital.   

          Ante  esta realidad, el impugnante dedicó sus esfuerzos a demostrar  que  su  representado no era el ordenador del gasto y, desde esa perspectiva, no  tenía  la  disponibilidad  jurídica de los dineros del hospital. Hizo énfasis  en  que  la  función  de  su  representado  se reducía a lograr conciliaciones  extrajudiciales  con  los  acreedores, que luego eran presentadas a la Gerencia,  lo  que, según él, no implica disponibilidad jurídica, porque “se  trataba  de  alcanzar  acuerdos  de  pago, sobre obligaciones ya  contraídas  por  la  Empresa  Social  del Estado en referencia y, por lo tanto,  sobre  compromisos  sobre  los  que  ya  se  había cristalizado la capacidad de  ordenación  del  gasto y sobre los cuales se habían cumplido los requisitos de  ley:   el   certificado   de   disponibilidad   presupuestal   y   el   registro  presupuestal”.   

          Lo  expuesto  por  el libelista no entraña un ataque verdaderamente  sustentado  al  fallo  condenatorio,   porque  precisamente  lo  que  se le  reprocha  a DANDARE GONZÁLEZ es haber intervenido, en ejercicio de su función,  para  que  esos  dineros dispuestos por las directivas del Hospital para el pago  de  las  acreencias  no  fueran utilizados para los fines previstos y terminaran  engrosando  su  patrimonio  económico. Así, se insiste, la carga argumentativa  del  impugnante  no consistía en demostrar que el procesado no era el ordenador  del  gasto,  sino  en  desvirtuar  lo  expresado por el Juzgado y el Tribunal en  torno  a  la  evidente  conexión entre el cargo que ostentaba y la apropiación  ilícita  del  dinero, según los lineamientos jurisprudenciales relacionados en  la primera parte de este apartado.    

          En  cuanto  a  la  realización  de varias falsedades para lograr el  apoderamiento  del dinero, el libelista se limita a decir que ello es indicativo  de  que  su  representado  no  tenía la disponibilidad jurídica de los dineros  del   hospital.  Con  esta  aseveración  tampoco se cumple el requisito de  debida  sustentación  de  la demanda, porque el impugnante, según se ha dicho,  tenía  la  carga  de  demostrar  la  desconexión  entre la función asignada a  DANDARE  GONZÁLEZ  y  el  apoderamiento  ilícito  de los dineros públicos. La  falsificación  de  los  documentos  simplemente  le  permitió  simular  que la  conciliación  ficticia  era  una  más  de las que debía realizar en su rol de  asesor  jurídico  y  que  se  habían  agotado  todos  los  trámites  para  el  desembolso.   

          En  síntesis, frente al primer cargo el impugnante no demostró las  irregularidades  en  las  citaciones  que le hicieron a su representado para las  audiencias  preparatoria  y  de juicio oral, ni explicó la trascendencia de las  equivocaciones  que  le atribuye al fallador de primera instancia en el trámite  de  la audiencia preparatoria; no sustentó adecuadamente el segundo cargo, pues  no  precisó en qué consistió la violación directa de la ley sustancial; y no  explicó  las  razones  que  lo  llevan  a  presentar,  como  cargo  tercero, la  violación  indirecta  de  la  ley  por  error  de  hecho  derivado  de un falso  raciocinio.  Por ello, la demanda será inadmitida.   

3. Casación de oficio.  

          En  el  contexto  del recurso de casación a la Corte le corresponde  salvaguardar  los  derechos  fundamentales  de  los  sujetos  procesales  cuando  advierta  alguna  trasgresión  sustancial  de  los mismos, así el censor no lo  advierta  en  su  libelo, tal y como lo ordena el artículo 216 de la Ley 600 de  2000.   

          En  este  caso,  el  Juzgado  de  primera  instancia  trasgredió el  principio  de  legalidad  de  la  pena  frente al delito de falsedad material en  documento  público  regulado  en  el  artículo 287, inciso segundo del Código  Penal,  porque tuvo en cuenta una pena diferente a la consagrada en la ley penal  vigente para la fecha de los hechos.   

Como quiera que el error no fue corregido por  el  Tribunal  que tuvo a cargo la segunda instancia, corresponde a la Sala tomar  los  correctivos  necesarios  en orden a salvaguardar el derecho del procesado a  ser  juzgado  “conforme a leyes preexistentes al  acto  que  se  le imputa”, consagrado en el artículo  29  de  la  Constitución  Política y reiterado en el artículo 6º del Código  Penal.   

En  primer  término,  la  Sala  constató  que   ANDRÉS  RAFAEL  DANDARE  GONZÁLEZ  fue  acusado y condenado por los  delitos  de peculado por apropiación y falsedad material en documento público.  En  lo  referente al atentado contra la fe pública, tanto en la acusación como  en  la  sentencia  se  hizo  énfasis en que la norma aplicable era el artículo  287, inciso segundo, del Código Penal.   

En efecto, en el escrito de acusación, en el  acápite  destinado  a  la  “calificación jurídica  provisional”,  frente  al delito de falsedad se lee:  “el título IX que trata de los delitos contra la fe  pública,  Capítulo  Tercero,  que  nos habla de falsedad material en documento  público,  artículo 287 numeral segundo…”; y en la  parte  resolutiva  se  anotó: “conforme al artículo  397  del  C.P.P.,  calificar  el mérito del presente sumario con resolución de  acusación  en  contra  del  sindicado  ANDRÉS  RAFAEL  DANDARE  GONZÁLEZ como  probable  autor del concurso de punibles de peculado por apropiación y falsedad  material   en  documento  público  agravado  en  calidad  de  autor…”.   

Por  su  parte,  en  el  fallo  de  primera  instancia,  en  el  apartado de las normas del Código Penal aplicables al caso,  se anotó:   

Artículo 287. FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO  PÚBLICO.  (penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir  del  1º  de enero de 2005. El texto de las penas aumentadas es el siguiente: el  que  falsifique  documento  público  que  pueda servir de prueba, incurrirá en  prisión de 48 y 108 meses.   

Si  la  conducta  fuere  realizada  por  un  servidor  público  en  ejercicio  de sus funciones, la pena será de 64 meses a  144  meses  de  prisión  e  inhabilitación  para  el  ejercicio  de derechos y  funciones públicas de ochenta meses a 180 meses.   

          En  la  parte  resolutiva  de la sentencia, el ad-quo dejó clara su  decisión  de  “condenar  a  ANDRÉS  RAFAEL DANDARE  GONZÁLEZ  (…)  a  la  pena  de  112  meses de prisión, como autor penalmente  responsable   de   los   delitos  de  PECULADO  POR  APROPIACIÓN,  en  concurso  heterogéneo  con el delito de falsedad material en documento público agravado,  de que trata la Ley 599 de 2000, Art. 397 y 287-2…”.   

          El  artículo 287 del Código Penal, antes de la reforma introducida  por la Ley 890 de 2004, era del siguiente tenor:   

Falsedad  material en documento público. El  que  falsifique  documento  público  que  pueda servir de prueba, incurrirá en  prisión de tres (3) a seis (6) años.   

Si  la  conducta  fuere  realizada  por  un  servidor  público  en ejercicio de sus funciones, la pena será de cuatro (4) a  ocho  (8)  años  e  inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas de  cinco (5) a diez (10) años.   

El  ad-quo  tenía  plena  consciencia  de la  imposibilidad  de  aplicar  en  este caso los incrementos de la Ley 890 de 2004,  tal y como se infiere de la constancia dejada en la sentencia:   

         

Previo al proceso de individualización de la  pena  debe  aclararse  que  teniendo en cuenta la fecha de ocurrencia del hecho,  los  meses  de  octubre,  noviembre  y   diciembre  de  2003,  no  opera el  incremento  punitivo  de  la  Ley 890 de 2004, toda vez que, como lo definió la  Corte  Suprema  de Justicia en decisión del 23 de febrero de 2006, sólo sería  aplicable  en  los  distritos judiciales donde opera la Ley 906 de 2004, lo cual  ocurrió   para  la  Costa  Atlántica  el  1º  de  enero  de  2008.   

          Sin  embargo,  al  tasar la pena para el delito de falsedad material  en  documento  público  indicó  que  “”el  marco  punitivo  por este delito se ubica entre 48 meses de prisión como mínimo y 144  meses  de  prisión,  como  máximo. El ámbito de movilidad es de 96 meses, que  dividido  por  4  dan  24  meses,  o sea que la diferencia entre cada uno de los  cuartos será de 24 meses”.   

          El   incremento   injustificado  del  extremo  máximo  de  la  pena  consagrada  en  el artículo 287, inciso segundo, del Código Penal, incidió en  la  determinación  de  los  cuartos  de  movilidad de que trata el artículo 61  ídem,  por  razones obvias, y, en consecuencia, en la determinación de la pena  prevista  para el delito de falsedad material en documento público (66 meses de  prisión).   

          La  decisión  del  juez de aplicar una pena mayor a la vigente para  la  fecha de ocurrencia de los hechos  no tiene justificación, bien porque  se  haya tratado de un error generado  por la trascripción de la norma que  se  hizo  en  el  acápite  de la calificación jurídica, pues no se tomó como  referente  la pena aplicable sino la que tenía el incremento ordenado en la Ley  890  de  2004;  porque  decidió  aplicar  esta normatividad, aunque previamente  había  expresado  la  improcedencia  de  una  decisión  en  tal  sentido; haya  considerado  alguna  circunstancia  de  agravación  punitiva  no incluida en la  acusación  ni  en  las  partes  motiva  y  resolutiva  de  la  sentencia, o por  cualquier otro motivo no explicitado en el fallo.   

          Lo   cierto   es   que  ANDRÉS  RAFAEL  DANDARE  GONZÁLEZ,  en  lo  concerniente  al  atentado contra la fe pública, fue acusado y condenado por el  delito  de  falsedad  material en documento público, consagrado en el artículo  287,  inciso  segundo,  del  Código  Penal; que para la fecha de los hechos ese  delito  tenía  asignada  la  pena  de prisión de cuatro a ocho años; y que el  juez  de  primera  instancia  consideró  que la pena a imponer por este punible  oscilaba  entre  cuatro y doce años, o lo que es lo mismo, entre 48 meses y 144  meses.   

          Así,  para  salvaguardar  el  principio de legalidad de la pena, la  Sala  casará  de  oficio  el  fallo  impugnado, únicamente en lo que atañe al  delito  de falsedad material en documento público regulado en el artículo 287,  inciso  segundo,  del  Código  Penal,  en el sentido de aplicar la pena vigente  para  cuando  ocurrió  el  hecho  (4  a  8  años de prisión) y en ese sentido  corregir el error analizado en los párrafos precedentes.   

          La  consecuencia de lo anterior debería ser que la Sala hiciera una  nueva  dosificación de la pena para el delito de falsedad documental por el que  fue  condenado  DANDARE  GONZÁLEZ,   pero no hay lugar a  ello porque  una  vez  corregido  el  error en que incurrió el Juzgado de primera instancia,  que  pasó   inadvertido  por  el  Tribunal que resolvió la apelación, se  hace  evidente  que ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción frente  a ese delito en particular, según se explica a continuación.   

          En   atención   a   la  fecha  de  ocurrencia  de  los  hechos,  la  reglamentación   de   la   prescripción   aplicable   a   este   caso   es  la  siguiente:   

          El  artículo  83  del  Código  Penal establece que “la  acción  penal  prescribirá en un tiempo igual al máximo de la  pena  fijada  en la ley, si fuera privativa de la libertad, pero en ningún caso  será  inferior a cinco (5 años, ni excederá de veinte (20)…”.   Más   adelante,  la  misma  norma  precisa  que  “al  servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo  o  con  ocasión  de  ellos realice una conducta punible o participe en ella, el  término  de  prescripción  se  aumentará  en  una  tercera  parte”.   

          De  otro  lado,  el  artículo  86  de  la  misma  obra  dispone que  “la  prescripción de la acción penal se interrumpe  con  la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada”, y a  renglón  seguido  establece  que  “producida  la  interrupción  del término  prescriptivo,  éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad  del  señalado  en  el  artículo  83.  En este evento el término no podrá ser  inferior   a   cinco   (5),  ni  superior  a  diez”.   

          Esta  Corporación  ha  analizado la manera como deben interpretarse  las  normas en cita, y ha precisado que la prescripción en los casos de delitos  cometidos   por   servidores  públicos  en  ejercicio  de  su  cargo,  una  vez  ejecutoriada  la  resolución  de  acusación,  está  sometida a las siguientes  reglas:  (i)  si  la  mitad  de  la  pena  consagrada  para el delito es igual o  superior  a  cinco  años, a ese término debe sumársele la tercera parte; (ii)  si  la mitad de la pena dispuesta para el delito es inferior a cinco años, debe  ajustarse  a   este  término y, luego, hacerse el incremento de la tercera  parte,  y,  en  consecuencia, (iii) en ningún caso la prescripción luego de la  ejecutoria  de  la  resolución de acusación podrá ser inferior a seis años y  ocho meses (CSJ SC, 25 Agos. 2004, Rad. 20.673).   

          Así,  como  quiera  que  la pena máxima prevista para el delito de  falsedad  material en documento público, consagrado en el artículo 287, inciso  segundo,  del  Código Penal, es de ocho años, el tiempo de prescripción luego  de  ejecutoriada  la  resolución  de  acusación es de seis años y ocho meses,  producto  de tomar como referencia el término de cinco años e incrementarlo en  una tercera parte, según lo indicado en los párrafos precedentes.   

          En  el caso objeto de análisis, la resolución de acusación quedó  ejecutoriada  el  29 de agosto de 2008, según consta en los primeros folios del  cuaderno  número  cuatro. En la sentencia de primera instancia se anotó que la  resolución  de acusación quedó ejecutoriada el 28 de agosto de 2008. Para los  efectos  de  la  presente  decisión  la  diferencia es irrelevante, porque bajo  cualquiera de los dos presupuestos ha operado la prescripción.   

          Según  lo  anterior,  la prescripción frente al delito de falsedad  en  documento público ocurrió el 29 de abril de 2015, si se tiene en cuenta el  término  de  ejecutoria  de  la  resolución  de  acusación establecido por la  Fiscalía  (29  de agosto de 2008) y se le suman los seis años y ocho meses que  corresponden  según  lo  dispuesto en los artículos 83 y 86 del Código Penal.   

Una vez verificado lo anterior, debe tenerse  en  cuenta  el   derrotero  que  ha fijado la Sala para cuando el fenómeno  jurídico  de  la  prescripción  opera  luego  de  proferido  el  fallo de  segunda    instancia    y   antes   de   que   se   resuelva   el   recurso   de  casación:   

La  prescripción desde la perspectiva de la  casación,  puede  producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b)  como  consecuencia  de  alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la  punibilidad;  o,  c)  con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de  su proferimiento y el de su ejecutoria.   

Si en las dos primeras hipótesis se dicta el  fallo,  su  ilegalidad  es demandable a través del recurso de casación, porque  el  mismo  no  se  podía  dictar en consideración a la pérdida de la potestad  punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo.   

Frente a la tercera hipótesis la situación  es  diferente.  En  tal  evento  la  acción  penal estaba vigente al momento de  producirse  el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través  de  la  casación,  porque  la  misma  se  encuentra  instituida  para juzgar la  corrección  de  la  sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como  la  prescripción  de  la  acción  penal  dentro  del  término  de ejecutoria.   

Cuando así sucede, es deber del funcionario  judicial  de  segunda  instancia  o de la Corte si el fenómeno se produce en el  trámite  del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento  en  el  cual  se  cumpla  el  término  prescriptivo, de oficio o a petición de  parte.  Pero  si  no  se  advierte  la  circunstancia  y la sentencia alcanza la  categoría   de  cosa  juzgada,  la  única  forma  de  remover  sus  efectos  e  invalidarla  es  acudiendo  a la segunda de las causales que hacen procedente la  acción  de revisión.   (CSJ  SP,  30  Jun. 2004,RAD. 18368. Ratificada, entre  otras, en el auto CSJ SC, 98 Jul. 2015, Rad. 46115).   

En  consecuencia,  la  Sala  declarará  la  prescripción  de  la acción penal, únicamente en lo que respecta al delito de  falsedad  material en documento público, consagrado en el artículo 287, inciso  segundo,  del  Código  Penal,  por  el  que  fue condenado el procesado ANDRÉS  RAFAEL  DANDARE  GONZÁLEZ.  De esta decisión se sigue inexorablemente cesar el  procedimiento  adelantado  en  contra de DANDARE GONZÁLEZ, únicamente frente a  esta  conducta  punible,  según  lo  dispuesto en los artículos 82, numeral 4,  y    39   del   Código   Penal   y   de    la   Ley   600   de  2000,  respectivamente.   

Lo anterior implica recalcular la pena que le  fue  impuesta  a  DANDARE  GONZÁLEZ.  Al  efecto,  la Sala considera ajustada a  derecho  la  tasación  que hizo el Juzgado  para el delito de peculado (90  meses  de  prisión), de tal suerte que basta suprimir el incremento de 22 meses  que  hizo  por  el  delito de falsedad. Así, la pena a imponer a este procesado  será  de  90  meses  de  prisión. La pena de multa se mantiene incólume en la  medida que se impuso frente al delito de peculado.   

         

La  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  funciones  será,  como  se  dijo  en  la sentencia de primera instancia, por el  mismo  término  de  la  pena  de  prisión. Ajustada ésta a 90 meses, la misma  suerte  debe correr la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones  públicas.   

          No  procede  ninguna  modificación a lo resuelto por el fallador de  primera  instancia  frente  a los mecanismos sustitutivos de la prisión, por lo  siguiente:   

          El  cambio  en  el  monto  de  la pena no afecta lo concluido por el  ad-quo  sobre la improcedencia de la suspensión condicional de la ejecución de  la  misma.  En  primer  término, porque la sanción impuesta supera ampliamente  los  tres  años  de  prisión  a  que hacía  alusión el artículo 63 del  Código  Penal  (vigente  para  la  fecha  de la sentencia), antes de la reforma  introducida  con  el  artículo  29  de la Ley 1709 de 2014. Además,  este  beneficio  tampoco  procede  a  la  luz  de  la  nueva  normatividad,  porque el  requisito  objetivo  asociado  al  monto  de la pena impuesta se incrementó a 4  años,  y  porque  está  expresamente  prohibido  en  los  casos de condena por  delitos dolosos contra la administración pública.   

          Tampoco  procede  el beneficio de la prisión domiciliaria. Primero,  porque  a  luz  de la normatividad vigente para cuando se emitió el fallo (Art.  38  del Código Penal), este benefició estaba supeditado, en el plano objetivo,  a  que  la  pena no supere los cinco años de prisión, y en este caso se impuso  pena  de  prisión  de  90  meses.   Segundo,  porque  si bien es cierto el  artículo  38B  del Código Penal, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709  de  2014,  amplió  a ocho años el requisito objetivo para la procedencia de la  prisión  domiciliaria,  también lo es que la misma norma excluyó expresamente  de  este  beneficio  a  las  personas condenadas “por  delitos  dolosos contra la administración pública”,  entre  los  que  se cuenta el delito de peculado por apropiación por el que fue  condenado ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ.   

En  mérito  de  lo  expuesto,  la  Sala  de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de Justicia, administrando justicia en  nombre de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE  

1.-  Inadmitir   la   demanda   de  casación  presentada  por   el   defensor   del  procesado       ANDRÉS      RAFAEL      DANDARE  GONZÁLEZ,    conforme    a    lo    expuesto    en  precedencia.   

2.           Casar      parcialmente    y    de    oficio   la   decisión  impugnada,    en   el   sentido   de   ajustar   la  pena  a  la   legalmente  prevista  para  el delito de falsedad material en  documento   público,    de   cuatro  a  ocho  años  de  prisión,  según  lo dispuesto en el artículo 287, inciso segundo, del  Código  Penal,  vigente  para  la  fecha  de  los  hechos.  Así, en vez de los  extremos  punitivos  tenidos  en cuenta por el Juzgado de primera instancia para  tasar  la  pena  por esta conducta punible (48 meses a  144  meses),  téngase lo dispuesto en la ley vigente  para ese entonces (48 meses a 96 meses de prisión).   

3.           Declarar    prescrita    la    acción  penal,   únicamente frente al delito de falsedad  material  en documento público, consagrado en el artículo 287, inciso segundo,  del   Código   Penal,   por  el  que  fue  condenado  ANDRÉS  RAFAEL  DÁNDARE  GONZÁLEZ.   

4.          Cesar, en consecuencia, el procedimiento  adelantado  en  contra  de  ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ, únicamente por el  delito de falsedad material en documento público.   

5. Reducir   a  90  meses la    pena   principal   de  prisión  impuesta al procesado DANDARE  GONZÁLEZ,  y  al  mismo  término la pena  de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de derechos y funciones  públicas,  como  autor  del  delito  de peculado por  apropiación.   La   pena   de   multa  impuesta  por  el  Juzgado  de  primera  instancia no sufre ninguna  modificación,  así  como  su  decisión  sobre  los  mecanismos sustitutivos de la pena de prisión.   

Contra   esta   decisión   no   proceden  recursos.   

         Cópiese,  notifíquese,  cúmplase  y  devuélvase  al Tribunal de  origen.   

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

FERNANDO      ALBERTO      CASTRO  CABALLERO   

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS  GUILLERMO  SALAZAR OTERO   

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria.    

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