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FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado Ponente
Aprobado Acta No. 159
SP1765-2018
Radicación: 52159
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS
Una vez en firme el auto que inadmitió la demanda de casación promovida por la defensa de Wilder Alexander Cataño López, contra la sentencia del Tribunal Superior de Antioquia, emite la Sala fallo de casación oficioso.
ANTECEDENTES FÁCTICOS
El 28 de septiembre de 2015 el profesor de la escuela rural donde para esa época estudiaban los menores M.S.R.E y M.G.R de 6 y 8 años de edad, respectivamente, evidenció unas lesiones en los menores, motivo por el que le preguntó a la niña si le había pasado algo, a lo que ésta se mostró temerosa de hablar, pero luego de que su hermano le contara al profesor que habían sido golpeados por su padrastro, Wilder Alexander Cataño López, la niña le manifestó al profesor que el día anterior el compañero de su mamá le pegó con las manos y los pies lastimándole la cabeza y que le había advertido que si era interrogada en la escuela sobre las lesiones, señalara que se había caído de la cama.
El daño físico en el cuerpo de los menores fue diagnosticado por perito oficial en 15 días de incapacidad médico legal sin secuelas para la niña M.S.R.E por las lesiones en cuello, nariz y parte frontal de la cabeza, y para el menor S.G.E en 10 días de incapacidad médico legal sin secuelas por las lesiones registradas en la pared anterior del tórax.
La menor también refirió que cuando su mamá viajaba al casco urbano del municipio de San Roque-Antioquia, el padrastro la tocaba «entre el calzón y cuando se le para eso, se me monta encima sin quitarme la ropa». El hermano S.G.R, sostuvo haber presenciado los episodios de abuso sexual y las amenazas que Cataño López le hacía a la niña para que guardara silencio, lo cual venía acompañado de maltrato físico y verbal hacia ambos.
ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
1. Con fundamento en la anterior situación fáctica, la Fiscalía General de la Nación, en audiencia de 3 de agosto de 2016, formuló imputación a Wilder Alexander Cataño López como autor de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años, agravado por recaer la conducta en una persona integrada a la unidad doméstica y por la confianza depositada en el victimario al ser el padrastro de la ofendida, en concurso homogéneo por haberse repetido la conducta punible en más de una oportunidad y en concurso heterogéneo con violencia intrafamiliar, agravada por ser las víctimas menores de edad, quienes fueron agredidos física y verbalmente por el indiciado en varias ocasiones.
En la misma fecha y por petición de la Fiscalía, se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión.
2. El escrito de acusación se presentó el 28 de agosto de 2015 y se formuló en diligencia de 31 de octubre posterior, la cual fue presidida por el Juez Promiscuo del Circuito de Cisneros-Antioquia, momento en el que la Fiscalía reiteró los cargos atribuidos en la audiencia preliminar, pero retirando la agravante respecto del delito de violencia intrafamiliar.
3. Esta autoridad agotó las audiencias preparatoria y de juicio oral y en fallo de 4 de agosto de 2017, condenó al procesado a la pena de 156 meses de prisión como autor de los delitos por los que fue acusado. En el mismo término se impuso la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Por expresa prohibición de la Ley de Infancia y Adolescencia se negó a Cataño López la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
4. La sentencia de primera instancia fue impugnada por la defensa del acusado, lo cual motivó el pronunciamiento del Tribunal Superior de Antioquia que en decisión de 2 de noviembre de 2017, confirmó en todas sus partes el fallo condenatorio de primer grado.
5. La sentencia de segunda instancia fue recurrida en casación por la defensa del acusado.
6. La Corte inadmitió el libelo en auto del pasado 25 de abril, pero dispuso que el proceso regresara al despacho del ponente para ejercer su facultad oficiosa en sede extraordinaria al advertirse un yerro en la dosificación de la pena.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. La casación oficiosa es la facultad otorgada por la Ley a la Corte, cuando quiera que advierta vicios o errores que no han sido propuestos en la demanda y que impliquen el desconocimiento de derechos del procesado, en orden a que se pronuncie emitiendo una decisión de fondo y restablezca la garantía conculcada.
Así se desprende del inciso tercero del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que a letra dice:
«En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante. Sin embargo, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo».
De igual forma, ha indicado la Sala que en los casos en los que procede la casación oficiosa, por obvias razones, no es necesario convocar a la audiencia de sustentación del recurso extraordinario de que trata el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, como que la misma está prevista para que se realice un debate oral en torno a la demanda admitida, el cual se descarta cuando, como en este evento, el escrito ha sido rechazado. (CSJ AP, 19 Feb 2014, rad. 42936)
2. La Sala advierte un error en la tasación de la pena, concretamente en el incremento que se hizo por el concurso de delitos de actos sexuales abusivos agravado, ya que carece de motivación.
Si bien en la demanda se alude de una manera secundaria a este posible error en la sentencia, el recurrente lo planteó de una forma meramente enunciativa sin ajustarlo a las causales de casación ni señalar con claridad los motivos de tal aserto, lo cual, además de otros motivos, condujo a la inadmisión del libelo. Empero, la Corte debe emitir un pronunciamiento de fondo al verificar un vicio en la imposición de la sanción por los delitos concursales del mismo tipo en aras de garantizar el debido proceso.
Se tiene que el procesado Wilder Alexander Cataño López fue condenado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado cometido en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con el delito de violencia intrafamiliar, a consecuencia de lo cual se hizo merecedor a la pena de 156 meses de prisión.
El cálculo de la sanción se hizo como se trascribe a continuación, en donde se tomó como tipo base el de actos sexuales con menor de 14 años agravado. Las siguientes fueron las consideraciones del juez de primera instancia que fueron avaladas por el Tribunal Superior de Antioquia.
En el presente asunto se tiene que los ilícitos atribuidos al justiciable, como se enunció en precedencia son los actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con violencia intrafamiliar, por lo que en relación con las consecuencias jurídicas que se derivan de tales conductas punibles, se advierte que la sanción para los actos sexuales con menor de 14 años agravado va de ciento cuarenta y cuatro (144) a doscientos treinta y cuatro (234) meses de prisión, donde el cuarto mínimo oscila entre 144 y 166.5 meses, los cuartos medios de 166.5 meses un día, a 211.5 meses y el cuarto máximo de 211.5 meses un día a 234 meses.
Según el inciso 2º del artículo 61 del Código Penal de 2000, el fallador debe moverse dentro del cuarto mínimo cuando, como en el presente caso, concurran circunstancias de menor punibilidad como es la carencia de antecedentes penales y no de mayor punibilidad; de ahí que la pena de prisión a imponer al sentenciado deberá partir del primer cuarto del ámbito punitivo del delito, esto es, de 150 meses de prisión.
Ahora, en cuanto a la conducta de violencia intrafamiliar, va de setenta y dos (72) meses a ciento sesenta y ocho (168) meses de prisión, donde el cuarto mínimo oscila entre 72 a 96 meses, los cuartos medios de 96 meses un día a ciento cuarenta y cuatro (144) meses y el cuarto máximo de 144 meses un día a 168 meses, siendo la pena a imponer la de 72 meses.
Como se trata de un concurso de hechos punibles, según el artículo 31 del Código Penal, Wilder Alexander quedará sometido a la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que supere la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
La pena más grave es la de ciento cincuenta (150) meses por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, la cual debe ser aumentada hasta en otro tanto (150 más 150=300), sin que supere la suma aritmética de las penas que corresponden a las respectivas conductas (150 más 72=222); de ahí entonces que la pena a imponer oscila entre ciento cincuenta (150) y doscientos veintidós (222) meses de prisión.
A la pena más grave de los 150 meses se le aumentará seis (6) meses por el delito de violencia intrafamiliar, en consideración a la gravedad de los delitos por los que se le juzga, de ahí que la pena de prisión a imponer al sentenciado es de ciento cincuenta y seis (156) meses de prisión.
La anterior fue la motivación expuesta en el fallo para imponer la pena principal de 156 meses de prisión; como se observa, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años se impuso la sanción de 150 meses, partiendo de un mínimo de 144 meses de prisión, sin que se expusieran las razones del aumento de 144 a 150 meses, pues se desconoce si lo fue por alguno de los criterios señalados en el artículo 61 del Código Penal –intensidad del dolo, gravedad de la conducta, daño causado, entre otras-, o por el concurso homogéneo del referido comportamiento.
En esa medida, es clara la ausencia de motivación, lo cual comporta la vulneración del debido proceso que en la mayoría de los casos es causal de invalidación del trámite. En efecto, la sentencia debe ser un escrito razonable y autosuficiente en el que el juez ha de aspirar a la incontrovertibilidad de su decisión, lo cual se traduce en que sus argumentos tienen que ser de tal peso que difícilmente van a poder ser rebatidos con éxito.
La argumentación inherente al ejercicio de la actividad judicial es lo que otorga legitimidad a las decisiones jurisdiccionales, en las que el Estado interfiere derechos fundamentales de los individuos y de la colectividad, evitando así que se dé paso a la arbitrariedad judicial ya superada por el Estado constitucional de derecho.
Oportuno es precisar que de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, la falta de motivación de la sentencia se presenta1:
a. Cuando carece totalmente de motivación, por omitirse las razones de orden fáctico y jurídico que sustenten la decisión.
b. Cuando la motivación es incompleta, esto es, el análisis que contiene es deficiente, hasta el punto de que no permite su determinación.
c. Cuando la argumentación que contiene es dilógica o ambivalente; es decir, se sustenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes, las cuales impiden conocer su verdadero sentido y,
d. Cuando la motivación es aparente y sofística, de modo que socava la estructura fáctica y jurídica del fallo (este evento debe ser objeto de ataque a través de la causal primera, cuerpo segundo, según la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000).
Adicional a las hipótesis arriba planteadas, también sobreviene la falta de motivación cuando no se responden los argumentos expuestos en la apelación2, ya que con ello se quebranta el derecho de contradicción que en la mayoría de los casos debe ser resuelta por vía de la nulidad.
Pues bien, en este caso, se presenta una absoluta falta de motivación en la imposición de la pena por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, habida cuenta que el fallador no expuso los aspectos que tuvo en cuenta para incrementar el mínimo de la sanción prevista en la ley para dicha conducta, situación con la que se configura el desconocimiento del debido proceso.
Si bien es cierto, el proceso de individualización judicial de la pena es discresional, de todas formas la ley fija unas pautas que tienen que ser abordadas por el juez para cumplir con la carga de motivación de toda decisión jurisdiccional, encaminadas a que el castigo resulte proporcional con el injusto, la culpabilidad y la personalidad del infractor.
Solo un sistema garantista de fijación del castigo derivado de una ofensa penal establece límites al poder discrecional del juez en la determinación de la pena, al tiempo que a la debida motivación, en orden a que la decisión judicial sea controlable por las instancias cuando sea incorrecta o insuficiente.
La norma penal sustantiva consagra de manera expresa el deber de motivación de la pena. El artículo 59 del Código Penal, establece: «Motivación del proceso de individualización de la pena. Toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena.»
Lo anterior, porque al procesado, que es quien debe soportar el castigo, le asiste el derecho a conocer las razones por las que la sanción a su conducta se ajusta y es proporcional al monto fijado en la sentencia y no a otro para de tal forma contar con la posibilidad de controvertir los argumentos expresados por el juzgador.
En una situación similar a la que ahora es objeto de estudio por la Sala, se concluyó la falta de motivación que dio lugar a la casación de la sentencia porque el sentenciador expuso de manera deficiente las razones que justificaron el aumento de pena sobre el delito de base, pues se limitó a trascribir los criterios establecidos en el artículo 61 del Código Penal:
Como atrás se precisó, la adecuada motivación del proceso de dosificación punitiva es un elemento toral para predicar la legitimidad de la imposición de una determinada pena. El sistema punitivo adoptado por el Código Penal colombiano concibe un proceso de tasación que parte de montos mínimos de sanción prefijados legislativamente, como expresión de compensación (general y abstracta) del injusto culpable. Así mismo establece límites máximos que el juez no puede sobrepasar, so pena de violar la legalidad y desconocer la prohibición de exceso.
Dentro de tal margen de apreciación reglado, al sentenciador no le es dable escoger arbitrariamente un monto que bien le parezca para sancionar. No. Partiendo del respectivo tope mínimo a aplicar dentro del cuarto pertinente, aquél está en el deber de argumentar por qué se aparta de la mínima sanción prevista legislativamente e incrementa, en el caso concreto, el monto de pena. Si existe un deber de motivación en caso de aplicación de rebajas punitivas (CSJ AP 24.07.2013, rad. 41.041), a fortiori, el juez está obligado a motivar los aumentos. En tanto mayor sea la injerencia en el derecho fundamental a la libertad, más altas son las exigencias argumentativas para justificar una intromisión más intensa en la esfera ius fundamental del condenado. Así como un aumento de penas inmotivado o carente de fundamento en el ámbito legislativo deviene en inconstitucional (CSJ SP 27.02.2013, rad. 33.254), esta misma consecuencia es predicable de la imposición concreta de una pena, que inmotivadamente se aparta de los límites mínimos. (CSJ SP, 24 jun.2015, rad. 40382)- (Subrayado fuera de texto).
Precisamente, en el presente asunto, son del todo desconocidas las razones por las que Wilder Alexander Cataño López se hizo merecedor a una sanción de 150 meses de prisión por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, y no a 144 meses que es el monto mínimo legal previsto para este comportamiento.
Es cierto que la Corte podía deducir que esos seis meses corresponden al incremento por el concurso homogéneo de esta conducta al haberse cometido en más de una ocasión, o por la gravedad del hecho o cualquiera de los aspectos referidos en el artículo 61 del Código Penal. Sin embargo, esa inferencia sería producto de la simple suposición que en manera alguna puede reemplazar la argumentación como requisito esencial de un pronunciamiento judicial en el que se está afectando una de las más importantes garantías fundamentales del individuo como es la libertad personal.
En ese orden, es palmario el defecto del que adolece la sentencia en este puntual aspecto y que la jurisprudencia de la Sala ha denominado una falta absoluta de motivación, en la medida en que se desconocen las razones de orden fáctico y jurídico por las que se incrementó en seis meses la pena para el delito base.
Así las cosas, la Corte casará parcialmente y de oficio el fallo del Tribunal Superior de Antioquia y, en consecuencia, para restablecer el derecho al debido proceso, se redosifica la sanción impuesta a Wilder Alexander Cataño López que para el delito de actos sexuales con menor de 14 agravado, es la de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, la cual se incrementa en seis (6) meses más por el concurso con el delito de violencia intrafamiliar –mismo monto tenido en cuenta por el sentenciador-, por lo que resulta una sanción definitiva de ciento cincuenta (150) meses de prisión y en el mismo término la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En lo demás el fallo no sufre modificación.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
CASAR PARCIALMENTE Y DE OFICIO la sentencia del Tribunal Superior de Antioquia de fecha 2 de noviembre de 2017. En consecuencia, la pena a la que se hace merecedor Wilder Alexander Cataño López es la de 150 meses de prisión como autor de los delitos de acto sexual con menor de 14 años agravado y violencia intrafamiliar.
Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Notifíquese y cúmplase,
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISO ACUÑA VIZCAYA
JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Casación del 11 de febrero de 2004, radicado 17795
2 Casaciones del 25 de marzo de 1999 radicado 11279 y del 10 de mayo de 2006, radicado 22082.