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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
SP17470-2015
Radicación N° 41587
(Aprobado acta N° 446)
Bogotá, D. C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la defensora de Johan Manuel Rodríguez Galvis, contra la sentencia proferida el 8 de abril de 2013 por el Tribunal Superior de Bucaramanga, que revocó el fallo absolutorio dictado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Málaga y condenó al procesado como autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego.
HECHOS
Ocurrieron en las horas de la madrugada del 3 de julio de 2011, cuando miembros de la Policía Nacional condujeron al Hospital Regional de Málaga (Santander) a Johan Manuel Rodríguez Galvis y a Edwin Ferney Salamanca, para la práctica de una prueba de alcoholemia, luego de haberlos encontrado en el perímetro urbano, dentro de un vehículo, en avanzado estado de embriaguez.
Estando en aquellas instalaciones, los uniformados efectuaron una requisa a Rodríguez Galvis, hallando en su poder un arma de fuego calibre 38, sin el respectivo salvoconducto.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 3 de julio de 2011, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de la localidad, se llevó a cabo audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, cargo que aceptó el indiciado, e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario1.
2. El 1º de septiembre de ese año, cuando se llevaría a cabo la audiencia de verificación de allanamiento, la titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Málaga le aclaró a Rodríguez Galvis que por error, en la audiencia de formulación de imputación se le informó que la rebaja por aceptación era del 50%, pero en virtud de la modificación introducida por la Ley 1453 de 2011, solamente sería de ¼ parte de la pena imponible.
Frente a ello, expresó que no aceptaba los cargos y el despacho procedió a improbar la señalada manifestación2.
3. El escrito de acusación se presentó el 11 de octubre siguiente3 y la respectiva formulación tuvo lugar el 15 de noviembre posterior, por la misma conducta punible objeto de imputación, prevista en el artículo 365 del Código Penal, modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 20114.
La audiencia preparatoria se realizó el 20 de enero de 20125 y el juicio oral se desarrolló en sesiones del 30 de mayo6, 26 de junio7 y 17 de julio del mismo año, fecha en que se anunció sentido de fallo absolutorio8.
4. El 28 de agosto posterior, el despacho dictó la respectiva sentencia absolutoria a favor de Johan Manuel Rodríguez Galvis.
Así mismo, dispuso compulsar copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, para la investigación correspondiente a Edwin Ferney Salamanca, y también a la Procuraduría General de la Nación, en relación con la conducta del Fiscal y de los servidores que adelantaron el procedimiento inicial de investigación9.
5. El 8 de abril de 2013, el Tribunal Superior de Bucaramanga, al conocer del recurso de apelación incoado por la delegada de la Fiscalía, revocó la decisión del A quo, y en su lugar, condenó al procesado como autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego. Le impuso, ciento ocho (108) meses de prisión y, por el mismo término, las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y la privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el mismo periodo de la pena principal10.
Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
También ordenó el comiso definitivo del revólver Smith & Wesson, calibre 38 largo, número de identificación externo V23705, número interno 70896, y número de cañón 35208, salvo mejor derecho y, finalmente, libró orden de captura contra Johan Manuel Rodríguez Galvis11.
6. Mediante auto del 23 de abril de 2014 se admitió la demanda de casación formulada por la defensa, por lo cual, se llevó a cabo la correspondiente audiencia de sustentación12.
LA DEMANDA
La defensora formula un cargo, con apoyo en el numeral 3º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por error de hecho, en la modalidad de falso raciocinio.
1. Refiere que el Tribunal, para dictar fallo condenatorio, se basó esencialmente en los testimonios de los dos patrulleros que retuvieron a su representado y a Edwin Ferney Salamanca, y despreció los del médico y el celador del hospital y el del acusado.
Una vez ilustra sobre los principios de la lógica y las máximas de la experiencia, asegura que el Ad quem, «tomó lo que era manifiestamente mendaz como si fuera cierto y lo inverosímil lo aceptó como natural y obvio».
Apunta, entonces, que aceptó como creíbles a los testigos de la Fiscalía, policiales Víctor Pacheco y Óscar Velásquez, pero tal como lo reconoció el juzgado de primera instancia y el Ministerio Público, estos uniformados entraron en una serie de contradicciones que impiden tenerlos como dignos de crédito.
Del relato de Pacheco Triana aduce que es mendaz porque su compañero narró cosas diferentes, el vigilante del hospital desmintió abiertamente su dicho, el médico afirmó algo que choca con su testimonio y las explicaciones de Rodríguez Galvis lo desacreditan.
Y es inverosímil porque no es explicable, ni corresponde a una sana reflexión, que si unos minutos antes los retenidos no eran sospechosos como para requisarlos, pese a que estaban embriagados –esa fue la razón para conducirlos al hospital- de un momento a otro uno de los dos se vuelva sospechoso ‘por su alto grado de alicoramiento’.
Frente al relato del patrullero Velásquez Avendaño, comenta que, al parecer, asistió a una escena distinta a la expuesta por su compañero, pues en lo único que coinciden es en «ocultar maliciosamente la entrega de la chaqueta por parte de Ferney a su amigo, y en la reiterada negación de que el arma no le fue encontrada a Johan dentro de la chaqueta, sino en la pretina del pantalón».
Versiones amañadas con las que «se buscaba limpiar el nombre de Ferney y atribuirle el porte del revólver a un hombre que no tenía relación alguna con los poderosos que manejaron el proceso».
Según la censora, el Tribunal hizo una valoración antitécnica y carente de lógica respecto de las pruebas de la defensa, esto es, los testimonios del celador del hospital de Málaga, Alexander Suárez Rojas, y del médico de dicha entidad, Adolfo Gómez Adarme, porque, de lo contrario, habría concluido que la intención de ambos declarantes fue contar la verdad.
Además, recuerda que su defendido explicó que cuando le tocó el turno del examen a Edwin Ferney Salamanca, éste le hizo entrega de una chaqueta, y después, cuando salieron los cuatro del hospital, los patrulleros decidieron requisarlo y entonces él se bajó del campero «con la chaqueta de Ferney en la mano» y dentro de ella se encontró el revólver.
Es decir, sí tenía físicamente el revólver, pero desconocía que estaba dentro de la susodicha prenda.
Agrega que lo anterior se explica porque: i) la chaqueta es un gabán que no le sirve a su defendido, pero sí a Edwin Ferney Salamanca, que es muy alto y acuerpado; ii) la chaqueta es de cuero, pesada y con cierres, tiene el cuello alto y ancho y en el agarre del cierre ostenta aviones; iii) no pertenece a su asistido porque carece de bienes para comprarla y nada lo liga con aviadores ni capitanes; iv) en cambio, Salamanca trabaja como jefe de seguridad de un capitán aviador y desapareció de Málaga una vez el procesado se allanó a cargos.
Asegura que el arma no le fue hallada a Rodríguez Galvis en su pretina, porque nunca tuvo dinero para comprarla y suponiendo que aquella noche la hubiera portado, mucho tiempo le quedó para esconderla mientras esperaba en el parqueadero, si se creyera la versión de los policías.
En punto de la trascendencia del yerro, aduce la impugnante, entre otros aspectos, que si el Ad quem no hubiera creído en las explicaciones de los patrulleros, habría concluido que éstos, de forma amañada, ocultaron la entrega de la chaqueta a su prohijado.
Y si hubiera estudiado integralmente la prueba, habría notado que lo relativo a las maniobras que los empleadores de Edwin Ferney Salamanca hicieron dentro del proceso, «solo explican que el tenedor del revólver era Ferney, pero que a todo el mundo en el contexto de Málaga le convenía que el delito no lo cometiera él, a fin de que el hombre de la poderosa familia quedara limpio»
Un análisis completo del asunto, permite advertir que surgen dos versiones diametralmente opuestas: la que dice que el revólver fue encontrado en la chaqueta que en ese momento tenía el procesado, aceptada por el Ministerio Público y la primera instancia, y la que afirma que el arma se hallaba en la pretina de Rodríguez Galvis, aceptada por el Tribunal.
2. De otra parte, advierte la letrada serias inconsistencias en relación con el revólver, la cuales impidieron establecer si el que se trajo a la audiencia fue el mismo que la policía incautó en la madrugada del 3 de junio de 2011, si quien lo portaba es el hoy condenado y, en caso tal, «si éste sabía que lo tenía».
Dice que la mismidad está desacreditada porque no se conoció quiénes tuvieron contacto con el arma, antes que llegara al perito técnico, pues de los policiales, Velásquez Avendaño fue quien la incautó, Pacheco Triana el que la entregó al perito y Díaz Revelo el que realizó el estudio técnico.
Ninguno de ellos tramitó el formato, ni diligenció las constancias relativas a su recolección, embalaje y rotulación, ni el registro de continuidad de la cadena de custodia.
Adicionalmente, el arma incautada no tenía marca, mientras que la examinada era una Smith & Wesson, claramente visible, según lo reconoció el experto de la SIJIN.
De lo anterior deriva que el arma decomisada al enjuiciado es diferente a la que fue sometida a peritaje y que resultó apta para disparar, sin que se pueda decir que los patrulleros se equivocaron, dada su experiencia en la materia.
Lo ocurrido, a su modo de ver, fue que en el proceso se cambió el revólver, con el afán de favorecer a Edwin Ferney Salamanca.
Este aspecto resulta relevante jurídicamente porque se desconoce si el revólver decomisado al procesado era apto para disparar.
3. Además de lo anterior, la demandante dedica un capítulo a explicar cómo se intentó manipular la investigación por parte de los empresarios en el ramo de la construcción, Andrés Camilo Pieschacón y Edward Manuel Hernández Moreno, éste último capitán de aviación, empleadores de Edwin Ferney Salamanca, quien les servía como jefe de seguridad.
Comenta, al respecto, que cuando su defendido se encontraba en las instalaciones de la SIJIN, aquellos llegaron allí y el capitán habló con el Fiscal de nombre Wilson, a quien le pidió que le colaborara con el detenido a cambio de pasajes en su avioneta privada, de Málaga a Bucaramanga y viceversa, al tiempo que le insistía que no se les podía manchar su nombre; le dio el número de teléfono «y fue cuando el Fiscal le dijo a la policía que le colaboraran, a ver si ellos también colaboraban».
Todo ello en presencia de una tía del acusado.
En la noche, cuando se desarrollaba la audiencia de imputación, el mencionado capitán llegó con un abogado que se sentó al lado de Rodríguez Galvis a quien le dijo ‘chino firme (el acta de incautación del revólver) y acepte que ya nos vamos y yo lo saco de esto’.
Toda esa ayuda solo se explica por el afán de que el procesado aceptara el porte de arma y dejar en limpio el nombre del capitán, su familia y su empleado de confianza.
Por esa razón, Edwin Ferney Salamanca no volvió a aparecer y la Fiscalía se desentendió del testigo más importante del proceso e incluso, en la audiencia preparatoria se le negó al acusado traerlo a juicio.
4. Concluye la censora que los testigos de la defensa, únicos que dicen la verdad, indican que su asistido sí tenía físicamente la chaqueta y que dentro de ella estaba el arma, pero ignoraba la presencia de la misma, y como la prenda pesaba tanto, resulta lógico que no la advirtiera.
Ello significa que su conducta es «atípica por ausencia de dolo»; así lo entendió el juez de conocimiento y el Ministerio Público, y por ello fue absuelto en primera instancia.
Por último, explica que la inicial aceptación de cargos por parte de su asistido, no implica que él fuera el tenedor del arma y además esa manifestación obedeció a una maniobra del defensor de ese momento y no a la realidad histórica de los hechos.
Y, el fracaso del allanamiento es imputable a la Fiscalía por haber suministrado un dato equivocado en cuanto a la rebaja de pena.
Solicita se case la sentencia del Tribunal y, en su lugar, se dicte fallo absolutorio a favor de su asistido.
AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN.
1. La defensora del procesado hizo énfasis en tres aspectos que mencionó en el libelo: i) la manipulación que se presentó en el transcurso del proceso, por parte de los empresarios constructores que llegaron al municipio de Málaga, para que su buen nombre no quedara en entredicho, toda vez que el arma de fuego, objeto de este proceso, se encontraba en la chaqueta de quien fungía en ese momento como su jefe de seguridad, esto es, Edwin Ferney Salamanca; ii) la manera sospechosa como desapareció este sujeto y, por consiguiente, la imposibilidad de escuchar su declaración en el juicio oral; y, iii) la diferencia entre el arma incautada y la que se llevó a juicio, pues la primera no tenía marca, ni número de serial, mientras que la otra sí los presentaba. Además, no obra registro acerca del policial que encontró el arma, ni del que la recolectó, embaló y rotuló.
2. La señora Fiscal Cuarta Delegada ante esta Corporación, refiere inicialmente que los policías, al momento de incautar el arma, la identificaron con el serial que aparece interna y externamente, en tanto que el perito que acudió al juicio hizo un examen más profundo y se refirió al color, la marca y la aptitud del arma para disparar.
Agrega que la recurrente alude a situaciones no alegadas durante el juicio, con la finalidad de que la Corte los analice y, en concreto, ninguno de los testigos que menciona corroboró la tesis de que el arma fue hallada en el bolsillo de una chaqueta y lo referente a la cadena de custodia.
Por último, el Tribunal determinó que se trataba de la misma arma que fue incautada.
Pide que no se case la sentencia impugnada.
3. El señor Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal, advierte que el Tribunal soporta su decisión de condena en el informe policial y en los relatos del subintendente Víctor Pacheco Triana y del agente Oscar Johan Velásquez Avendaño, que estimó creíbles, quedando demostrado que la madrugada del 3 de julio de 2011, el procesado portaba un arma de fuego calibre 38, apta para disparar, sin salvoconducto. En tanto que desestimó los testigos de la defensa porque, uno de ellos, no le generó credibilidad y el otro no estuvo presente en el lugar de los hechos y, por ende, no alcanzaron a desvirtuar la tesis de la Fiscalía.
En consecuencia, no se puede predicar un yerro por falso raciocinio.
Por todo lo anterior, solicita no casar la sentencia recurrida.
CONSIDERACIONES
1. La Sala se anticipa a señalar que en la valoración de las pruebas cuestionadas en el libelo, en el marco de un error de hecho por falso raciocinio, no se avizora el desconocimiento de los parámetros de la sana crítica, concretamente, de los principios de la lógica y las máximas de la experiencia, expresamente mencionados por la impugnante, acorde con el criterio de los representantes de la Fiscalía y el Ministerio Público, en su condición de no recurrentes.
2. En primer lugar, la censora aduce que el fallador aceptó como creíbles los testigos de la Fiscalía, pero, tal como lo reconoció el A quo y el Ministerio Público, los policiales Víctor Pacheco y Óscar Velásquez entraron en la serie de inconsistencias, que impide tenerlos como dignos de crédito.
2.1. Ese razonamiento obliga a recordar que la jurisprudencia de esta Corporación tiene dicho, de tiempo atrás13, que las contradicciones en que incurra un mismo testigo, o varios de ellos entre sí, no constituye razón de peso para desvirtuar su capacidad suasoria, pues, justamente, el funcionario judicial tiene la carga de examinar el contenido de las diferentes declaraciones y, con apoyo en las reglas de la sana crítica, establecer los segmentos que le merecen credibilidad y cuáles no.
2.2. En ese sentido, observa la Sala que en el análisis de los relatos de los uniformados, relacionados con el momento en que se realizó la captura de Rodríguez Galvis, el razonamiento del Ad quem no refleja nada distinto a la verificación objetiva de esos contenidos y su confrontación con los restantes medios probatorios.
Así, una vez el fallador extracta los apartes en los que Pacheco Triana y Velásquez Avendaño informan la razón por la cual, estando en la parte de urgencias del hospital de la localidad, el segundo de los nombrados decide requisar al procesado –por la incomodidad o el movimiento sospechoso que éste realiza-, y que el arma le fue hallada en la parte de atrás de la pretina del pantalón, concluye en la idoneidad de esos testimonios para establecer la responsabilidad penal del procesado.
De lo anterior se deriva que los motivos de inconformidad expuestos por la demandante, están claramente relacionados con el grado de credibilidad conferido por el juzgador, porque sin enfrentar la estructura argumentativa de la decisión que intenta desquiciar, en orden a comprobar su grotesca contradicción con las premisas que regulan el sistema de apreciación probatoria, simplemente recrimina que, en lo único que coinciden los captores es en «ocultar maliciosamente la entrega de la chaqueta» por parte de Edwin Ferney Salamanca a su defendido.
Esas expresiones, en realidad, obedecen al exclusivo propósito de hacer valer una teoría defensiva carente de respaldo probatorio porque, en la foliatura, nada informa que con las versiones de los policiales «se buscaba limpiar el nombre de Ferney y atribuirle el porte del revólver a un hombre que no tenía relación alguna con los poderosos que manejaron el proceso», según lo aduce la actora.
Es que, al escuchar el registro de los testimonios de los policiales, se percibe que éstos aluden exclusivamente al procedimiento que adelantaron a partir del momento en que observaron, dentro de un vehículo, cerca de una licorera a Salamanca –conductor- y Rodríguez Galvis en aparente estado de embriaguez, así como lo acontecido con posterioridad en la sección de urgencias del hospital de Málaga, a donde acudieron con los aprehendidos para obtener la prueba de alcoholemia del primero de ellos.
Sobre este último aspecto, en concreto, el subintendente Víctor Pacheco Triana señaló:
Si, estando con el conductor en la parte interna de urgencias, descendió del vehículo el otro acompañante, ya que el vehículo clase campero estaba en el parqueadero, frente a urgencias, transcurrió un tiempo que no le sabría decir exactamente cuántos minutos, se acercó un joven a la puerta de urgencias a indagar y a preguntar por su compañero ya que había transcurrido siempre un tiempo considerable y no salía su compañero, él se acercó a preguntar, yo me le acerqué y mi compañero le notó una incomodidad en su pretina del pantalón, y es donde él genera la alarma, mi compañero, y me dice cuidado mi cabo, perdón vamos a requisar a este ciudadano, y de una vez él se acerca, lo requisa y le halla el arma de fuego la cual está documentada en los documentos ….14 (subraya la Sala).
Por su parte, Oscar Velásquez Avendaño dijo:
Johan hasta ese momento yo ni sabía que Johan iba dentro del vehículo, como le digo, el vehículo lo habían dejado afuera del hospital, cierto, entonces Johan llegó a la puerta de urgencias a indagar por el señor que habíamos llevado a la prueba de embriaguez, ahí es cuando él está en la puerta cuando yo salgo y veo que mi cabo el señor subintendente Pacheco trae al señor hacia el interior de urgencias nuevamente, veo que Johan se está acomodando algo como que hace un movimiento sospechoso, y es cuando decido requisarlo y le encuentro el arma de fuego15.
Vistas en conjunto las anteriores exposiciones, dejan claro que los policiales ingresaron al hospital con el conductor para la prueba y, pasado un tiempo, Rodríguez Galvis, quien se había quedado dentro del vehículo en el parqueadero, se acercó a urgencias a preguntar por Edwin Ferney Salamanca, momento en el cual el uniformado Velásquez Avendaño advierte la incomodidad o el movimiento sospechoso y procede a la requisa.
Si bien en el relato de algunos de los episodios, emergen ciertas diferencias, en lo sustancial, esto es, en el motivo que generó la requisa del procesado y el hallazgo del arma de fuego en la parte de atrás de la pretina del pantalón, las versiones de Pacheco Triana y Velásquez Avendaño, guardan uniformidad, tal como lo advirtió el Tribunal:
Para esta Magistratura los testimonios de los policiales captores que sustentan la teoría de la Fiscalía resultan a todas luces creíble (sic) pues está (sic) lejos de contradicciones e intereses distintos a decir la verdad de los hechos pues con el (sic) solo buscan cumplir un deber laboral, moral y aportar claridad en la causa penal; quedando entonces claro que el señor Johan Manuel Rodríguez Galvis la madrugada del 3 de julio de 2011 portaba un arma de fuego calibre 38L, apta para disparar, sin la documentación que la misma requiere, pruebas que no dejan duda acerca de la realización de este comportamiento delictivo pues si bien es cierto la defensa quiso desvirtuar la tesis del ente fiscal no lo logró, dado que al realizar una valoración integral de la prueba, encuentra esta Sala responsabilidad penal al encausado por el delito de porte de armas de fuego…16.
Por consiguiente, ningún vicio puede enrostrarse al juez plural por razonar de esa manera, pues, en realidad, no surge motivo de peso que lleve a considerar mendaces los testimonios de los uniformados y tampoco se deriva de ellos la intención de ocultar información relacionada con la entrega de la chaqueta, ni el hallazgo, dentro de ella, del arma incautada, como es la pretensión de la defensa.
2.3. Con la misma dialéctica opositora, la impugnante controvierte la manera como se examinó el testimonio de Alexander Suárez Rojas, celador del hospital, pues atribuye al Ad quem una valoración antitécnica y carente de lógica, pero sin precisar el parámetro de apreciación desconocido.
De igual modo, asevera que el fallador no hizo una crítica al relato suministrado por el médico Adolfo Gómez Adarme.
Al respecto, la Sala verifica que los aludidos exponentes, no acreditan la premisa de la defensa, porque a ninguno le consta que el arma fue hallada en la chaqueta de Edwin Ferney Salamanca.
Distinto a la versión de los uniformados, el vigilante Suárez Rojas asegura que a urgencias ingresaron cuatro personas, los agentes y los capturados, para el examen de alcoholemia, y que Salamanca entregó una chaqueta negra al procesado. Sin embargo, su tangencial relato no ilustra con claridad, las circunstancias que rodearon el desarrollo de los hechos.
Así lo entendió el Tribunal al referir lo siguiente:
Ahora bien al creer que fue afuera de urgencias donde se realizó la requisa que sustenta la teoría del caso de la defensa, ésta pierde su peso, pues siendo testigo directo de las circunstancias que atañen este (sic) proceso sería una de las personas idóneas para indicar como (sic) sucedieron los hechos17.
En efecto, al escuchar el audio que contiene el relato del testigo en cita, lo primero que se advierte es la imprecisión en sus respuestas, al punto que no generan certeza de lo que dijo haber percibido.
Repárese que el declarante, luego de informar que en el parqueadero de la entidad hospitalaria no había luz, al momento de responder si vio a los policiales requisar a los ciudadanos, señaló: «afuera doctora, afuera esto, yo veía que le estaban mirando la chaqueta que llevaba Edwin, estaban mirando la chaqueta»18.
Y más adelante, cuando el agente del Ministerio Público le pidió que precisara lo referente al punto de distancia donde dijo que el uno le entregó una chaqueta al otro, indicó: «pues doctor yo estaba ahí en urgencias cuando ingresaron los cuatro, entonces el otro muchacho le entregó la chaqueta a él, le entregó una chaqueta negra, él tenía un gabán»19. Y al responder si posteriormente fue que se hizo la requisa de la policía, dijo: «doctor ellos salieron y yo creo que fue afuera eso»20.
Consecuente con esa realidad, el Tribunal razonó que el relato del vigilante no sirve de sustento a la teoría del caso de la defensa, en la medida que no recordó haber presenciado la requisa realizada fuera del centro hospitalario donde, al decir de la defensa, se incautó el arma en la chaqueta que llevaba el procesado.
2.4. De otra parte, la Sala no advierte cómo el relato del médico Adolfo Gómez Adarme podría alterar las conclusiones del Ad quem, pues, en verdad, nada le consta acerca de lo ocurrido la madrugada de autos y, en esas condiciones, no puede dar fe de las afirmaciones defensivas expuestas por el encartado y reiteradas con posterioridad por su apoderada judicial.
El audio que contiene la narración del galeno, permite verificar que, en punto de los aspectos sustanciales en los cuales la defensa soporta su teoría, nada puede asegurar, pues no recuerda bien si en aquella calenda realizó uno o dos dictámenes de embriaguez, aunque sí asegura que examinó a Edwin Ferney Salamanca.
A la pregunta de la juez, de si en concreto fue testigo de alguna requisa, respondió:
No, o sea visualmente no fui testigo de eso, sé por lo que alcancé a escuchar dentro de los pasillos del servicio de urgencias eso se estaba haciendo en urgencias sí, pero no lo vi pues personalmente, solamente alcancé a escuchar las cuestiones21.
Es decir, se trata de un testigo de oídas que, a lo sumo, da cuenta, porque lo escuchó, que tal procedimiento se estaba haciendo en urgencias y, siendo así, su relato debilitaría la hipótesis que la defensa pretende hacer valer, esto es, que el registro a Galvis Rodríguez se realizó afuera, en el parqueadero del hospital.
En suma, de las señaladas declaraciones no emerge que el revólver objeto de este proceso, hubiese sido encontrado en la precitada chaqueta y no en la pretina del pantalón del procesado, y, tanto menos, la intención de los policiales en ocultar la aludida información, so pretexto de «limpiar el nombre de Ferney».
De haber sido así, la Sala encuentra inexplicable que, desde un comienzo, el procesado no hubiese hecho alguna manifestación para aclarar lo sucedido. Basta revisar el acta de captura y de incautación de elementos22, que al ser suscritos por Rodríguez Galvis, muestran objetivamente su conformidad con las anotaciones allí impuestas, esto es el buen trato que recibió del personal que realizó el procedimiento de captura y el motivo de la incautación, consistente en no haber presentado el respectivo salvoconducto.
Tampoco, en el transcurso de las audiencias preliminares, elevó alguna expresión de protesta, pese a las reiteradas advertencias, por parte del juez de control de garantías, primero, en cuanto al contenido de la imputación formulada por la Fiscalía y, luego, acerca de las implicaciones del allanamiento a cargos, el cual admitió de manera voluntaria.
De igual forma, en la audiencia que el juzgado de conocimiento improbó el allanamiento a cargos, contó con la posibilidad de hacer sus reclamos, cuando se le indicó que la rebaja solo era de una cuarta parte de la pena, y no de la mitad, como erradamente se le había informado, pero Rodríguez Galvis únicamente expresó que sí había entendido lo que se le estaba comunicando23 y que, entonces, no aceptaba los cargos formulados24.
3. Súmese a todo lo expuesto, que la casacionista se aparta de las motivaciones que condensan el juicio de reproche contra su defendido y, a cambio, se apoya en sus personales convicciones.
Obsérvese que sin estar acreditada la entrega de la chaqueta a su asistido, por parte de Edwin Ferney Salamanca, y tanto menos el hallazgo del arma en esa prenda, según quedó visto, aduce a una serie de argumentos destinados a explicar las razones por las cuales Rodríguez Galvis desconocía que el artefacto se encontraba en ella, tales como la talla y características de la chaqueta o gabán, a la imposibilidad económica de su defendido para comprarla y a que nada lo relaciona con capitanes de aviación, etc.
3.1. Las anteriores inferencias de la censora, que tienen como único soporte las explicaciones de Rodríguez Galvis, desconocen el principio de corrección material que rige en casación, porque al tratar de imponer su propio raciocinio, consistente en haberse estructurado un error de tipo en el actuar de su defendido –bajo el supuesto que tenía físicamente la chaqueta de Edwin Ferney y que dentro de ella estaba el arma, pero que ignoraba la presencia de la misma-, termina por elaborar premisas que nada tocan con los razonamientos del juzgador y lógicamente impiden verificar la existencia del yerro de apreciación probatoria que le atribuye al sentenciador.
3.2. Desatino que más adelante cobra fuerza, porque al refutar la falta de un examen integral de la prueba, en realidad procura hacer énfasis en un asunto que no fue siquiera debatido en las instancias, referido a las supuestas manipulaciones que los empleadores de Edwin Ferney Salamanca hicieron dentro del proceso, las cuales, según apunta, «solo explican que el tenedor del revólver era Ferney, pero que a todo el mundo en el contexto de Málaga le convenía que el delito no lo cometiera él, a fin de que el hombre de la poderosa familia quedara limpio»
En ese sentido, la censora orienta sus argumentos a mostrar que, por todos lados, se quiso atribuir responsabilidad a su prohijado y favorecer a su compañero de farra, pero esa hipótesis no encuentra acomodo en el contexto probatorio.
Tanto es así, que Camilo Andrés Pieschacón y Edward Manuel Hernández Moreno, a la sazón, patrones de Salamanca, quienes acudieron al juicio oral a declarar como testigos de la defensa, coincidieron en afirmar los problemas que tuvieron con su empleado porque se fue debiéndoles una suma de dinero, por lo cual tuvieron que demandarlo y que no han podido localizarlo.
Por consiguiente, resulta inadmisible que, para desestructurar las bases del fallo confutado, la recurrente pretenda hacer valer otra explicación de los hechos, orientada a evidenciar una componenda contra su defendido y su consecuente inocencia, todo ello por fuera de lo debatido en juicio.
4. Por último, en relación con las inconsistencias de la cadena de custodia que la letrada advierte, se debe recordar que las irregularidades presentadas en su trámite, no son suficientes para desacreditar la autenticidad del elemento material probatorio o evidencia física, porque su demostración también puede hacerse mediante otros medios de convicción.
En el caso concreto, la ausencia de formato y constancias relativas a la recolección, embalaje y rotulación del arma de fuego y del registro de continuidad, referidos por la censora, no emergen como aspectos relevantes para concluir que el arma incautada a Rodríguez Galvis es distinta a la que examinó el perito de la SIJIN.
Sobre el particular se verifica que, tanto en el reporte de iniciación FPJ-1-, suscrito por el Subintendente Víctor Pacheco Triana25, como en el acta de incautación de elementos, signado por el policial Oscar Johan Velásquez Avendaño26 y en el informe ejecutivo –FPJ-3-, firmado por el investigador de la SIJIN, Luis Antonio Díaz Ravelo27, se describe en iguales términos el elemento, esto es, arma de fuego clase revolver, calibre 38L, cachas de madera color café, sin marca, número interno 70896, número externo V23705, sin cartuchos o vainillas para el mismo.
Este servidor de policía judicial, al practicar inspección judicial, consignó la siguiente descripción en el informe Investigador de Campo -FPJ-11-:«una (sic) arma de fuego tipo revolver marca Smith wesson (sic) de fabricación usa calibre 38L especial con capacidad para 6 cartuchos numero (sic) de identificación externo V23705 y numero (sic) interno 70896 numero (sic) de cañón 35208 color niquelado, cachas de madera en buen estado de conservación…»28.
De la anterior referencia se deriva que la mismidad del arma está acreditada porque, se insiste, su descripción coincide con la recibida por el experto y la registrada en los formatos suscritos por los uniformados Pacheco Triana y Velásquez Avendaño, los cuales fueron incorporados al juicio a través de sus testimonios.
Y, si en el dictamen aparecen como datos adicionales –no diferentes- que la marca del revólver es Smith & Wesson, de fabricación USA y con número de cañón 35208, ello obedece, según lo aclaró el mencionado técnico, a que al «recibir el arma la revisé y es donde me doy cuenta que tiene marca Smith Wesson y es de fabricación USA, por la cacha, la cacha de madera en una de las ehh tiene un logotipo que dice USA»29.
Agrega la demandante, en su crítica, que no se conoció quiénes tuvieron contacto con el arma, antes que fuera entregada al perito técnico.
Contrario a esos reclamos, existe uniformidad, por parte de los agentes captores, en cuanto al procedimiento que adelantaron desde el momento en que el agente Velásquez Avendaño halló el arma, por lo cual elaboró el acta de incautación; luego fue dejada en la SIJIN para efectos de la respectiva experticia, siendo recibida por el patrullero Díaz Ravelo, quien practicó el examen correspondiente.
Así las cosas, tampoco surge motivo de peso que permita inferir, como lo hace la actora, que se cambió el revólver incautado a su defendido y, menos probable fluye que ello se hizo con la finalidad de favorecer a Edwin Ferney Salamanca y a su empleador, pues esa prédica, según quedó visto, carece de todo sustento demostrativo.
5. Se concluye que el Tribunal no incurrió en algún desacierto de valoración probatoria al momento de establecer la responsabilidad penal del procesado.
6. Casación oficiosa.
Observa la Sala que en la imposición de la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, el Tribunal impuso el mismo monto de la pena de prisión, esto es, ciento ocho (108) meses o nueve (9) años, lo cual desconoce el principio de legalidad, toda vez que el
artículo 51 del Código Penal consagra una duración de uno (1) a quince (15) años.
Al respecto, bastante se ha insistido en la necesidad de atender a las directrices legalmente establecidas en el canon 61 ejusdem, que consagra el sistema de cuartos para la individualización de la pena.
La corrección del desacierto comporta dividir el monto de la sanción entre cuatro, para obtener el ámbito de movilidad y, enseguida, establecer la cantidad correspondiente, conforme a los parámetros empleados por el fallador en la determinación de la sanción corporal.
Como quiera que, en este caso, el Tribunal se ubicó en el primer cuarto de movilidad y de él escogió el extremo inferior, la cifra que corresponde a la sanción accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, es de un (1) año.
En ese sentido se casará de oficio y parcialmente la sentencia de segunda instancia.
En mérito de lo expuesto, En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. DESESTIMAR el cargo formulado contra la sentencia recurrida.
SEGUNDO. CASAR OFICIOSA Y PARCIALMENTE la sentencia del Tribunal Superior de Bucaramanga, en el sentido de fijar en un (1) año la pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de arma impuesta a Johan Manuel Rodríguez Galvis.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
Con el respeto de siempre por la opinión mayoritaria de la Sala, y acorde con las manifestaciones que expresé durante la discusión del respectivo proyecto, me permito reiterar que no comparto la decisión de casar de oficio y parcialmente la sentencia de segundo grado en razón de la vulneración del principio de legalidad, como consecuencia de que los falladores de instancia no hubieran aplicado el sistema de cuartos en la determinación concreta de la pena accesoria de «privación del derecho a la tenencia y porte de arma».
Las razones de mi disenso, son en esencia las siguientes:
1. La decisión que se adoptó por la mayoría tiene como argumento central que el juzgador debe atender las directrices legalmente establecidas para la determinación de la pena, esto es, acudir al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal, del cual no se exceptúan las sanciones accesorias, como que la norma en cita ninguna distinción hace al respecto, y dado que la restricción del derecho a la tenencia y porte de armas se establece entre dos extremos que van de uno (1) a quince (15) años, según el artículo 51 ibídem.
2. Sin embargo, en la providencia de la que respetuosamente me aparto se dejan de lado los temas relativos a (i) la naturaleza y fines de las penas accesorias y (ii) razones de justicia material, concretadas en el principio de proporcionalidad de la sanción penal. En este último aspecto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61 del C.P., se ofrece adecuado inaplicar el sistema de cuartos en la dosificación de las penas accesorias, habida cuenta que tal labor ha de entenderse como un ejercicio de ponderación motivada, delimitado por lo dispuesto en el artículo 51 ídem.
2.1 En cuanto al primer aspecto, cabe anotar que las penas restrictivas de otros derechos (art. 43 C.P.) son aquellas que privan o restringen a su titular del ejercicio de facultades o prerrogativas distintas a la libertad personal o a su peculio. Dichas sanciones pueden ser principales cuando así se consagren en el respectivo tipo penal (art. 35 ídem) o accesorias, cuando no obren como tales (art. 34 ejusdem).
Del artículo 52 de la codificación citada se extrae que la aludida clase de penas solo pueden ser aplicadas por el juez (i) con ocasión de la imposición de una pena principal y (ii) siempre que entre la realización del delito y el contenido de la pena accesoria exista una «relación directa», valga decir, se verifique un vínculo estrecho entre su contenido y la conducta punible cometida.
De otro lado, si bien originalmente el legislador consideró que en quien recaía una condena de prisión era indigno y, por tanto, estableció la restricción para el ejercicio de algunos de sus derechos políticos y, principalmente, para desempeñar cargos públicos, lo cual explica la existencia de ciertas penas accesorias denominadas obligatorias o «automáticas»30, aquella visión evolucionó hacia un concepto preventivo31, cuyo propósito es conjurar el riesgo de reiteración de delitos que de forma directa tengan relación con determinadas actividades o derechos, finalidad que sustenta la aplicación de las llamadas penas accesorias discrecionales o «facultativas»32.
Sobre cómo se determinan cuantitativamente las penas accesorias, cabe destacar que dos aspectos permiten concluir que en ese ejercicio no tiene cabida el sistema de cuartos –art. 61 C.P.–, el cual está previsto para la individualización de las penas principales, ellos son: (i) la función primordial que cumplen las penas accesorias difiere de la que tienen asignada las penas principales; y, (ii) el margen de apreciación reglado del que goza el sentenciador, según se extracta de los artículos 52, inc. 1º, y 59 ídem, lo faculta para imponer o no en cada caso las penas accesorias que estime necesarias, así como para fijar el término de duración de las mismas.
2.1.1 En relación con el primer punto, cabe destacar que, en términos generales, en la concepción dogmática del Código Penal de 2000, la pena en sentido amplio cumple varias funciones, tales como, «prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado»33, por lo que puede afirmarse que no se adscribe a una tesis en particular, valga decir, ni a las teorías absolutas que propenden porque el fin de la pena es únicamente la retribución o compensación en razón de la comisión del delito, ni a aquellas denominadas relativas que consideran a la pena como un medio para conseguir un fin, es decir, que tiene propósitos exclusivamente preventivos orientados a evitar que se cometan delitos en el futuro, sino que se ubica dentro de las concepciones mixtas, que son aquellas que buscan conciliar las dos anteriores, aceptando la idea retributiva, pero sin desligarla del cumplimiento de fines preventivos, bien sea generales o especiales34.
Ahora, como se señaló párrafos atrás, las penas accesorias, en cuya imposición e individualización el juez goza de un margen de apreciación motivado, no hay una determinación legislativa absoluta del aspecto cualitativo. Éste es flexible, al punto que corresponde al juzgador determinar en qué casos resulta necesaria su imposición, atendiendo a las particularidades del asunto concreto, obviamente respetando las pautas establecidas en la ley –art. 52, inc. 1º, C.P.– y considerando que aquéllas tienen una marcada finalidad preventiva35, en tanto que con su aplicación se pretende precaver la afectación futura de bienes jurídicos concretos mediante la restricción de derechos o prerrogativas, distintas a las que resultan limitadas con la aplicación de la sanción principal –con injerencia en la libertad personal y el patrimonio económico–.
En otras palabras, si bien las penas en general, principales y accesorias, obedecen a unos específicos fines consagrados en el artículo 4º del C.P., dada la particular naturaleza y función que aquéllas cumplen, itérese, fundamentalmente utilitarista mediante la prevención del delito, demandan en su determinación la existencia de un estrecho nexo entre el injusto penal y el derecho que se busca restringir, de donde se sigue que su afectación emergerá necesaria solo en la medida en que surja patente que la restricción de los derechos que conlleva la imposición de las penas principales, resulta insuficiente para prevenir, en el caso particular, el comportamiento delictivo36.
Por tanto, sin desconocer que las penas principales de prisión y multa, así como las restrictivas de otros derechos cuando están previstas como tales, amén de la función de retribución justa que apareja la realización del delito, también cumplen fines preventivos –generales y especiales–, bien puede suceder en determinados casos que la limitación de la libertad y el patrimonio, producto de la sanción principal, no sean medidas suficientes para proteger ciertos bienes jurídicos de ulteriores conductas desviadas por parte del condenado. Por tal razón, la concreta armonización de las finalidades preventivas de la pena con el principio de proporcionalidad (arts. 3º, inc. 1º, y 4º del C.P.), impone la necesidad de ampliar esa cobertura con la aplicación de sanciones adicionales.
Al respecto la doctrina ha considerado que:
[E]s imprescindible que el hecho cometido por el autor permita justificar la necesidad de agregar medidas que cubran la mayor gravedad o exigibilidad del comportamiento inicialmente sancionado, a través de efectos diferentes a los que producen las penas principales, y que no sean contemplados por ellas, para precisar una adecuada proporción entre la sanción y el delito, y, en todo caso, para brindar una mayor protección a los bienes jurídicos vulnerados no protegidos directamente por la norma penal.37
En esa medida, resulta coherente con las finalidades de la pena principal, mencionadas ut supra, que en su individualización se acuda al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal, puesto que la determinación concreta de aquella obedece primordialmente a factores objetivos que tienen relación con el injusto típico, siendo su límite el grado de culpabilidad, lo que explica que en la fijación del marco de punibilidad se deban tener en cuenta circunstancias modificadoras de los extremos mínimo y máximo de la sanción prevista para el respectivo tipo básico o especial, tales como las causales específicas de agravación y atenuación punitiva, la tentativa, la complicidad, la ira o intenso dolor, entre otras, que no resultan aplicables a los límites que fijan la duración de las penas accesorias, pues nada tienen que ver con el propósito que éstas persiguen.
En efecto, la finalidad preventivo-especial de las penas accesorias, se relaciona directamente con el abuso del derecho que se pretende restringir para evitar futuras afectaciones del bien jurídico protegido, lo cual exige un análisis diverso en el que no tienen cabida factores objetivos como los atrás enunciados respecto de la individualización de la pena principal, sino primordialmente subjetivos, relativos a la persona del autor, pero no desde la óptica de su peligrosidad, concepto abiertamente contrario a los principios que orientan el derecho penal y su consecuencia jurídica en un Estado Social y Democrático de Derecho, sino a partir de los fines de la pena, particularmente el de prevención, según se desprende del artículo 4º del Código Penal.
En tal sentido, la doctrina considera primordial que en el proceso de individualización judicial de la pena, el sentenciador tenga como norte de su actividad, en general, los fines de la pena y, en particular, un propósito específico, que en el caso de las sanciones facultativas que afectan otros derechos es marcadamente preventivo-especial, según quedó visto, y a partir de tal entendimiento, fije la sanción.
Sobre el punto, el tratadista Eduardo Demetrio Crespo, en su obra «Fines de la Pena e Individualización Judicial de la Pena»38, sostiene:
Aunque ello sea bastante obvio a tenor de lo ya dicho hasta ahora, sobre todo en el análisis del concepto de «factor final de la I.J.P39», no es recurrente señalar que los fines de la pena son el presupuesto fundamental de la I.J.P. La determinación de qué fines persigue la pena, en qué momento y con qué intensidad en cada momento de la intervención del sistema penal, es la clave a partir de la cual se obtiene respuesta tanto a la cuestión de la dirección valorativa de los factores reales que concurren en la I.P.J., como a la del peso de los mismos en la pena final a imponer40. Creo que no es exagerado decir que la racionalización de la I.J.P. debe empezar por clarificar la cuestión de los factores finales de la I.J.P., ya que dependiendo de qué fin de la pena se tome como punto de referencia, la individualización de la pena por el juez en el caso concreto puede conducir a resultados muy diferentes.41 (Negrilla y subraya fuera del texto original)
Siendo ello así, emerge razonable que el juzgador disponga de cierta discrecionalidad –siempre motivada– en la determinación cuantitativa de las penas accesorias, en orden a materializar su fin primordial de naturaleza preventivo-especial, sin estar sometido a factores puramente objetivos que en no pocas ocasiones tornan inane la restricción de otros derechos, en tanto su propósito es proteger un interés jurídico específico de futuras afectaciones mediante efectos distintos a los que produce la pena principal y que ésta no alcanza a cobijar; no de otra manera se explica que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas (art. 43-1 C.P.) esté prevista en algunos tipos penales como sanción principal y en otros acceda a ésta, o que a la prohibición de consumir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas (art. 43-8 ejusdem) el legislador no le haya fijado duración.
2.1.2 En cuanto a la segunda cuestión, valga decir, la atinente al ejercicio de ponderación aplicable por el juzgador en orden a establecer la procedibilidad de la pena accesoria en el asunto particular –factor cualitativo–, lo que se advierte es una armonización del principio de legalidad de la pena con el de proporcionalidad –el cual también ostenta la categoría de principio rector y garantía fundamental42-, habida cuenta que, a diferencia de lo que ocurre con las penas principales, las cuales han sido reguladas de manera absoluta por el legislador en la parte especial para cada delito, frente a las primeras hay un margen de apreciación judicial reglado que, atendiendo a los factores generales previstos en el inciso primero del artículo 52 de la Ley 599 de 200043, determina en qué casos resulta necesaria la imposición de una restricción o prohibición de derechos, adicional a la que comportan las penas principales.
Ahora, la limitación del principio de estricta legalidad de la pena en punto de la elegibilidad de la sanción accesoria facultativa, se explica en que «no en todos los casos es justificado, desde el punto de vista de la prevención, la proporcionalidad y la necesidad de la pena, preestablecer efectos agregados a los contemplados por las penas principales frente a un determinado hecho punible, sin considerar las circunstancias y características concretas de su realización»44.
En esa medida, si la ley atribuye al juez la facultad reglada de imponer o no cierta pena accesoria, cuando la restricción de otros derechos se ofrezca necesaria para cumplir sus fines preventivo-especiales de protección del interés jurídico, también emerge razonable que en su determinación cuantitativa aquel tenga la posibilidad, atendidas las particularidades del caso, de fijar la cantidad de sanción que, de acuerdo con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, se requiera para que se obtenga el propósito perseguido, sin que en esa labor deba acudir al sistema de cuartos.
En efecto, tal como se indicó párrafos atrás, las reglas contenidas en los artículos 60 y 61 del Código Penal para la determinación del marco de punibilidad y la individualización de la pena, responden principalmente a factores objetivos relacionados con el injusto típico, que no son aplicables a las penas accesorias, pues no cabe duda que los extremos mínimo y máximo de estas últimas no se modifican porque concurra una causal específica de agravación o atenuación punitiva, que se predican del tipo básico o especial, tampoco cuando el delito es tentado, ni frente a ellas se pueden considerar circunstancias tales como la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas –art. 56 C.P.–, o la ira e intenso dolor –art. 57 ídem–, entre otras, lo cual se explica en que el fin preventivo–especial de las sanciones accesorias obedece a factores subjetivos de la conducta, que corresponde al juez valorar para fijar el monto de la pena atendiendo, verbi gratia, el criterio legal de la intensidad del abuso del derecho en la realización del delito, contenido en el artículo 52, inc. 1º, del C.P.
Lo anterior no significa que la cantidad de sanción accesoria quede librada al capricho o arbitrariedad del juzgador, pues éste, en todos los casos, deberá exponer en la sentencia «la fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena», como lo ordena el inciso segundo del artículo 52 del Código Penal, en concordancia con el artículo 59 ibídem, labor en la cual tendrá especial cuidado en velar porque se cumplan los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad que orientan la imposición de las sanciones penales, según el artículo 3º ibídem, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso particular.
De esa manera se garantizan el debido proceso sancionatorio y el principio de estricta jurisdiccionalidad45, según el cual la actividad judicial debe ser comprobable y verificable, aspectos que se reflejan en la motivación de la sentencia y que obviamente comprenden la determinación de la pena en sentido general.
Consecuente con lo anterior, considero que en la aplicación cualitativa y cuantitativa de las penas accesorias de que trata el artículo 52 del Estatuto Punitivo, debe primar el fin preventivo especial, así que no tiene cabida el sistema de cuartos que, según quedó visto, está diseñado para fijar las penas principales, en tanto éstas sí tienen una regulación absoluta en cada tipo penal, dado los efectos que de antemano le señaló el legislador a la sanción de la conducta punible, fundado en razones de política criminal.
3. Por último, pero no menos importante, cabe destacar que la decisión mayoritaria de la cual me aparto desconoce el principio constitucional de proporcionalidad, desde la perspectiva del mandato de protección suficiente, el cual está relacionado con el postulado de vigencia de un orden justo46 y, por ende, con el imperativo del Estado de promover ese orden y el deber de investigar y sancionar las infracciones a la ley penal, imponiendo penas condignas con el grado del injusto y de culpabilidad, pero sin dejar de lado la función que aquellas han de cumplir en cada caso.
De tal forma que si como lo ha reconocido esta Corporación, «los fallos de la judicatura están inspirados en un principio de justicia, como lo ha dejado entrever la doctrina constitucional, por ejemplo en la sentencia C-366 de 2000»47, dicho postulado se quebranta en casos como el presente, donde la función de prevención especial que orienta primordialmente la imposición de las penas accesorias queda fuertemente menguada.
En efecto, el fin preventivo especial de las sanciones accesorias facultativas queda comprometido porque si a quien es declarado penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego (art. 365 C.P.), se le impone la pena mínima privativa de la libertad prevista en la ley –9 años–, en ese orden, siguiendo el sistema de cuartos, termina por aplicársele el extremo ídem de la pena accesoria, valga decir, un año de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, sin detenerse a examinar las particularidades del caso que, en determinados eventos, verbi gratia, cuando el arma que se porta ilegalmente se usa para cometer otro delito, aconseja restringir el respectivo derecho en un quantum superior al mínimo que resultaría de aplicar la regla prevista en el artículo 61 del Código Penal, en orden a precaver la afectación futura de bienes jurídicos concretos.
Con todo comedimiento,
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado
1 Folios 3 y 4 de la carpeta anexa.
2 Folios 9 y 10 Ib.
3 Folios 11 a 13 Ib.
4 Folios 17 y 18 Ib.
5 Folios 21 a 26 Ib.
6 Folios40 a 42 Ib.
7 Folios 44 y 45 Ib.
8 65 a 73 Ib.
9 Folios 75 a 87 Ib.
10 Folios 158 a 171 Ib.
11 Folios 90 a 122 Ib.
12 Folios 38 y 39 Cuaderno de la Corte.
13 Cfr CSJ AP, 9 oct. 2013, rad. 40768 y CSJ AP, 6 abr. 2005, rad. 23154, entre otras)
14 Récord: 34:47 a 35:42 audio 3 del juicio oral.
15 Récord: 02:15:10 a 02:15:45 Ib.
16 Folio 162 de la carpeta anexa.
17 Folio 164 Ib.
18 Récord: 1:25:02 a 1:25:20 Ib.
19 Récord: 1:36:03 a 1:36:22 Ib.
20 Récord: 1:36:27 a 1: 36 31 Ib.
21 Récord: 1:54:20 a 1:54:40 audio 4 del juicio oral.
22 Folios 60 y 54, respectivamente, carpeta anexa.
23 Récord 5:57 audiencia del 11 de septiembre de 2011.
24 Récord: 06:49 Ib.
25 Folio 63 de la carpeta anexa.
26 Folio 54 Ib.
27 Folios 58 y 59 Ib.
28 Folio 57 vto Ib.
29 Récord: 01:36:41 a 01:37:01 audio 3 del juicio oral.
30 Art. 52, inc. 3º, C.P.; art. 16 C. Co.; art. 163 de la Ley 685 de 2001 y art. 24 Ley 1257 de 2008.
31 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 260.
32 Art. 52, inc. 1º, C.P.
33 Art. 4º Código Penal.
34 Morrillas Cueva Lorenzo, Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 1991, pág. 18.
35 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 260.
36 Ídem, pág. 337.
37 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 337.
38 Ediciones Universidad de Salamanca, 1ª Edición: mayo de 1999.
39 Individualización Judicial de la Pena.
40 «Hirsch, Günter, «Vorbemerkungen…», Op.cit, p. 9; Gribbohm, Günter, «Vorbemerkungen…», Op.cit, p. 103».
41 Página 73.
42 Cfr., C.S.J. SP. 27/02/13, rad. 33254 y 24/06/15, rad. 40.382, entre otras.
43 «Art. 52. Las Penas accesorias. Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y las impondrá el Juez cuando tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena».
44 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 339.
45 En SCC C-272 de 1999, sobre dicho principio y el de estricta legalidad, el Tribunal Constitucional refirió que «ciertamente, la Corte estima que el proceso penal, en cuanto manifestación del poder punitivo del Estado, se encuentra sometido a los principios de estricta legalidad y jurisdiccionalidad», y en cita de pie de página añadió que «mientras que el primero de estos principios determina que los delitos se encuentren inequívocamente consagrados en una ley que exista previamente a la conducta humana que, conforme a esa ley, se considera delictuosa, el segundo requiere que las acusaciones en contra del acusado sean sometidas a una estricta verificación judicial y puedan ser ampliamente controvertidas por el imputado. Sobre la significación y alcance de estos principios en el Estado democrático de derecho contemporáneo, véase Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Madrid, Trotta, 1995, pp. 34-38, 94-97, 373-385, 603-623».
46 SCC T-429 de 1994 y SCC C-306 de 2012, entre otras.
47 CSJ SP, 29 jul. 2009, rad. 28725.