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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
SP17091-2015
Radicación No. 46672
Aprobado Acta No. 437
Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015).
ASUNTO
Se pronuncia la Corporación sobre los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de las víctimas Jaime Arturo Boscan Ortíz y otros; Ruby Stella Orozco Mora y otros; Estela González Gouriyu y otros, y Victoria Martínez de Jerez y otros, contra la sentencia proferida el 13 de julio de 2015 por la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, por la cual condenó a FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES, conocido con los alias de “Andrés, Camilo, 21, tigre o mata tigre”, a la pena de prisión de 480 meses, multa de 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 240 meses, por los delitos de concierto para delinquir agravado, uso de insignias y uniformes de las Fuerzas Militares, homicidio en persona protegida, homicidio en persona protegida en tentativa, desaparición forzada, tortura en persona protegida, secuestro simple agravado, secuestro extorsivo agravado, deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de la población civil, hurto calificado y agravado y actos de terrorismo, ordenó suspender la ejecución de la pena de prisión y en su lugar concedió la alternativa de 8 años de prisión.
H E C H O S
En el fallo objeto de apelación se concretaron en los siguientes términos:
“Ferney Alberto Argumedo Torres, conocido con los alias de “Andrés”, “el tigre”, “21”, “mata tigre” o “Camilo”, el 4 de abril de 2002, después de haber pertenecido a la pandilla juvenil “La Guaca” de la ciudad de Barranquilla y prestado el servicio militar obligatorio como soldado regular en el Batallón Cartagena de Riohacha, ingresó al frente Contrainsurgencia Wayuu del Bloque Norte de las Autodefensas Unidas de Colombia en el corregimiento de Carraipía, municipio de Maicao, con el alias de Andrés, bajo el mando de José Ángel Culvejo, alias “09” o “Javier”, específicamente a la “contraguerrilla escorpión” en donde cumplió funciones de control de las trochas por donde entraba la gasolina de contrabando, carros hurtados y armas, procedentes del vecino país de Venezuela.
Dentro de la organización ilegal el postulado desempeñó funciones de patrullero de abril de 2002 a julio de 2002, con el alias de “Andrés”, comandante de escuadra de junio de 2002 a marzo de 2004, con los alias de “mata tigre” o “21”, lapso durante el cual, en diciembre de 2003, fue segundo comandante de la contraguerrilla buitre, que tuvo influencia en los corregimientos de Carraipía y la Majayura del municipio de Maicao, Guajira; a partir de marzo de 2004 fue trasladado al municipio de Mingueo, en el mismo departamento, donde actuó como patrullero urbano hasta el mismo mes del año siguiente; en abril de 2005, con ocasión del homicidio del señor Juan Antonio Torres Teherán, fue trasladado al casco urbano de Riohacha con los alias de “Camilo” y “el tigre”, hasta el 5 de mayo de 2005, cuando fue capturado por el homicidio de Oliverio Ríos Benavides y por el homicidio en grado de tentativa del menor J.A.R.C. por los cuales fue condenado por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha.
El 26 de julio de 2007, Ferney Alberto Argumedo Torres solicitó al Alto Comisionado para la Paz lo postulara para ser acreedor de los beneficios de la Ley 975 de 2005.”
Los delitos aceptados por el postulado se concretaron así:
Hecho No. 1. Concierto para delinquir agravado y uso de insignias y uniformes de las fuerzas militares.
Hecho No. 2. La desaparición forzada y posterior muerte de Edilberto Orozco Mora, sucesos ocurridos el 12 de octubre de 2002 en el municipio de Maicao (Guajira), cuando Orzoco Mora abordó un vehículo marca Toyota “Copetrana” en el que se movilizaban Jairo Samper Cantillo, alias “Lucho”, José Luis Lara Jiménez, alias “balín”, y José Ortiz, alias “el indio”, quienes lo trasladaron hasta el corregimiento de Carraipía del mismo municipio, donde se encontraban alias “quequi” y FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES, los que le dieron muerte y lo desaparecieron.
Hecho No. 3. La muerte violenta, tortura y el secuestro de Claritza González Gouriyu, Leopoldo José González, Jairo de Jesús González, Pedro Virgilio Paz Jusayu y Luis Elisaul Paz Uriana, tortura en Pedro Virgilio Paz Jusayu, hurto calificado y agravado en detrimento de José Boscan Ortíz y Emilse Tapias, hechos sucedidos el 12 de julio de 2003 en la finca “La Esperanza” ubicada en el corregimiento La Majayura del municipio de Maicao, lugar hasta el cual arribó un grupo de hombres pertenecientes al grupo paramilitar de las autodefensas unidas de Colombia quienes desplegaron actos de violencia que generaron los resultados ya señalados.
Hecho No. 4. La desaparición forzada y la muerte violenta de Diego Mauricio Castrillón Cárdenas y Wilmer Alexander Patiño Cuartas, ocurridas el 23 de diciembre de 2003 en Carraipía, municipio de Maicao, en la residencia de Amelia Guerra, sitio al que arribaron integrantes del grupo paramilitar procediendo a retenerlos, subirlos a una camioneta marca Toyota, color rojo y sacarlos del sitio sin que desde esa fecha se sepa de ellos.
Hecho No. 5. El homicidio y desaparición forzada de Javier Martínez, el secuestro y desplazamiento forzado de Saida Barros Ipuana, y el desplazamiento forzado de Yajaira Contreras Cañizares e hijos, Victoria Martínez Jerez e hijos, Luis Eduardo Jerez Martínez, Lilibeth del Carmen Macea Cañizares e hijos, Victoria Martínez Jerez, Juan E. Barrios Ipuana, Omaira Ipuana, Lucila Barros Ipuana, Érica Patricia Barros Ipuana, Juan Nelson Barros Ipuana, Oscar Enrique Barros Ipuana, Amauri Barros Ipuana, Elvira Cecilia Barros, Adriana Vanesa Barros Ipuana y Claudia Barros Ipuana, hechos ocurridos el 21 de noviembre de 2003 en la finca la Chingolita, ubicada en el corregimiento de Carraipía, municipio de Maicao.
Hecho No. 6. Homicidio en persona protegida y desaparición forzada en perjuicio de Claudia Ivonne Torres y Dianis Julieth Arrieta Angulo, hechos ocurridos en el corregimiento de Carraipía del municipio de Maicao, Guajira, el 20 de agosto de 2002.
Hecho No. 7. Tortura, homicidio y desaparición forzada de Lorenzo Antonio Pushaina Ipuana, por los acontecimientos del 29 de enero de 2004 en el corregimiento La Preciosa del municipio de Albania (Guajira), cuando fue retenido por integrantes del grupo armado autodefensas unidas de Colombia, siendo sometido a actos de violencia, causándosele la muerte mediante “garrotazos”, ignorándose desde esa época su paradero.
Consecuencia de estos hechos se produjo el desplazamiento de su familia, entre ellos, su compañera permanente Rosita González.
Hecho No. 8. La muerte y desaparición forzada de Domingo Antonio Buelvas Vega,1 y el desplazamiento forzado de Lenia Cecilia Mendoza Carreño, sucesos presentados el 7 de noviembre de 2004 en la finca Torcoroma, corregimiento Mingueo del municipio de Dibulla (Guajira).
Hecho No. 9. La tortura, muerte y desaparición forzada de Juan Antonio Torres Teherán, hechos ocurridos el 12 de marzo de 2005 en el corregimiento de Mingueo, municipio de Dibulla, cuando fue retenido por miembros de las autodefensas unidas de Colombia y trasladado hasta las estribaciones de la sierra, hallándose al día siguiente su cadáver con señales de haber sido torturado.
Hecho No. 10. Los homicidios de Juan Manuel Ipuana Pushiana y Ángel Sierra González, sucesos presentados el 9 de abril de 2005 en el municipio de Riohacha, quienes fueron atacados por dos hombres que realizaron disparos con armas de fuego causándoles su deceso.
Hecho No. 11. La muerte de William Gustavo Caro Nieves y el atentado de que fue víctima Albeiro de Jesús Marín el 6 de abril de 2005 en el barrio Nogales del municipio de Riohacha.
Hecho No. 12. La muerte de Jorge Alfredo Rivera Díaz, Ebert Nayid Rivera Díaz, Rubén Darío Arévalo Cárdenas y Giovanni López Sierra, acaecidas el 23 de septiembre de 2002 en la finca Montermon del corregimiento Carraipía, a la altura del sitio Garrapatero, del municipio de Maicao.
ACTUACIÓN PROCESAL
1.El 27 de diciembre de 2007, el Ministro de Interior y de Justicia, mediante oficio 07-37657-GJP-0301, remitió al Fiscal General de la Nación una lista de 96 postulados ex miembros de las autodefensas unidas de Colombia privados de la libertad, conforme a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 975 de 2005, dentro de la cual se relaciona a FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES, quien también figura en la relación elaborada por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, como de los acreditados por los miembros representantes de los grupos de autodefensa desmovilizados.
2. La Fiscalía 3ª de la Unidad Nacional de Fiscalías el 18 de febrero de 2008 inició respecto de FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES, el procedimiento previsto en la Ley 975 de 2005.
3. En versión libre llevada a cabo los días 4 y 5 de mayo, 18 de junio y 2 de diciembre de 2009 ante la Fiscal 3ª Delegada de la Unidad Nacional para la Justicia y la Paz, el postulado afirmó su voluntad de acogerse a la Ley 975 de 2005 y confesó su participación en once hechos que tuvieron relación con su pertenencia a la organización ilegal, razón por la cual el ente acusador, el 30 de noviembre de 2009, llevó a cabo audiencia de formulación de imputación ante un magistrado con función de control de garantías que le impartió legalidad formal y material, y el 1º de diciembre siguiente, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva.
4. El 26 de julio de 2010, la Fiscalía formuló cargos a FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES ante la Magistrada con función de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, quien declaró la legalidad de la actuación y, acorde con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 975 de 2005 la envió a la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá que, a su vez, la remitió a la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla por competencia territorial, de acuerdo a lo previsto en los Acuerdos PSAA11-8034 y PSAA11-8035 de 2011, por lo que avocó su conocimiento
5. Durante los días 13, 14, 15 y 21 de julio de 2015 se dio lectura al fallo condenatorio, acto durante el cual los apoderados de las víctimas ya reseñadas interpusieron recurso de apelación, sustentándolo durante el traslado común de 5 días que se corrió. Por su parte el Fiscal, la defensora del condenado y el Representante del Ministerio Público presentaron alegatos como no recurrentes en el término respectivo.
SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla profirió sentencia condenatoria en contra de FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES por los delitos de concierto para delinquir agravado, uso de insignias y uniformes de las Fuerzas Militares, homicidio en persona protegida, homicidio en persona protegida en grado de tentativa, desaparición forzada, tortura en persona protegida, secuestro simple agravado, secuestro extorsivo agravado, deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de la población civil, hurto calificado y agravado y actos de terrorismo, por hechos cometidos durante el tiempo en que estuvo vinculado al grupo armado al margen de la ley de las autodefensas unidas de Colombia, bloque norte, frente contrainsurgencia Wayuu, aceptados por el procesado en la diligencia de versión libre y en la audiencia de formulación de cargos, imponiendo las penas ya señaladas.
Igualmente, condenó a ARGUMEDO TORRES, de manera solidaria con los demás miembros del bloque norte de las autodefensas unidas de Colombia, al pago de los daños y afectaciones causadas a las víctimas reconocidas por los hechos de violencia aceptados por el procesado, y conforme a las estimaciones señaladas en la parte motiva del fallo, y ordenó al Fondo de Reparación de Víctimas de la Unidad Administrativa Especial de Atención y Reparación a las Víctimas, que pague las sumas ordenadas como reparación indemnizatoria
LAS IMPUGNACIONES
1. Recurso de apelación propuesto por el apoderado de las víctimas Jaime Arturo Boscan Ortiz y otros.
Recurre la sentencia señalando que el Tribunal desconoció algunas pruebas que soportaban sus pretensiones como representante de víctimas y pretirió los peritajes que anexó en cada una de las carpetas. Sostiene igualmente que las indemnizaciones decretadas fueron muy inferiores a los valores reclamados para cada una de las víctimas no obstante que estaban respaldadas con suficiente material probatorio.
También arguye que el juzgador no hizo análisis de las pruebas presentadas, no se pronunció sobre el peritaje contable, calificó de inexistente el poder que Clara Urina Uriana otorgó frente a los menores hijos de Luis Elisaul Uriana, y negó la calidad de víctima por el desplazamiento forzado a Jaime y Libardo Boscan Ortíz y su grupo familiar.
Anunciados los puntos sobre los que versa la inconformidad con la sentencia, relacionó las solicitudes indemnizatorias que presentó dentro del proceso por cada una de las víctimas que representa2.
Posteriormente, sostuvo:
i- El Tribunal vulneró el derecho de contradicción porque teniendo la facultad de demostrar la condición de desplazamiento o de cualquier otro delito, y de probar lo que se perdió, se dejó de ganar o percibir por efectos inmediatos del delito, “no es de buen recibo que se nos tacen unas indemnizaciones sin que se tengan en cuenta los documentos que se presentaron para tales efectos y sin que se nos haga saber los motivos por los cuales se desestimen”, actuar que considera violatorio de la Constitución Política, concretamente del debido proceso.
En todos los casos que gestionó como apoderado de víctimas el Tribunal desconoció el material probatorio y no se indicó los motivos por los cuales se adoptó esa decisión.
ii – El juzgador no se pronunció frente a la prueba pericial que se aportó, no obstante que inicialmente la acogió pero no le brindó el procedimiento legal a fin de que fuera explicada por el perito conforme al procedimiento previsto en el artículo 406 del CPP.
iii – El poder para representar a los menores hijos de Elisaul Uriana que el Tribunal declaró inexistente, se encuentra en una de las carpetas de la señora Clara Uriana Uriana, hermana del extinto Elisaul. Igualmente aparece poder de Clara Uriana Uriana quien ostenta la calidad de víctima del delito de desplazamiento forzado y es ella quien se ha hecho cargo de los hijos de su hermano asesinado.
iv – El a quo negó la condición de desplazados a Jaime Boscan Ortíz y su hermano Libardo Boscan, señora e hijos porque en documentos aportados al proceso Jaime sostuvo que abandonó su domicilio del municipio de Maicao desde el año 2000 hasta 2012 por su seguridad y de su familia, y que en otro documento afirmó que para el momento de los hechos ocurridos en la finca la Esperanza se encontraba en Barranquilla, mientras que Libardo aseguró en otro escrito que su desplazamiento se dio desde el año 2004.
Para el Tribunal los hermanos Boscan no fueron víctimas del desplazamiento forzado por los hechos registrados en el año 2003, decisión que critica porque en su entender la calidad de víctima de ese delito se demostró, Jaime Boscan declaró que abandonó su residencia fijada en Maicao desde el año 2000 por razones de seguridad por la guerra que se dio en el norte de la Guajira, su padre fue asesinado, pero ese abandono del domicilio no debe entenderse que su salida fue definitiva porque continuaba con su rol de comerciante y ganadero y los hechos ocurridos en el año 2003 en la finca estaban dirigidos por las A.U.C. para darle muerte y como no lo encontraron asesinaron a todos los integrantes del cuerpo de seguridad, por lo que resulta lógico inferir que allí se da un segundo desplazamiento, comportamiento que reconoce el postulado.
Respecto de las manifestaciones hechas por Libardo Boscan aclara que sufre de graves alteraciones nerviosas, debidamente demostradas, y por ello no se debe aprovechar de un error en su dicho cuando a lo largo del proceso es reconocido como desplazado por los hechos ocurridos en la finca la Esperanza “donde toda la familia BOSCAN tenían sus fincas de las cuales dependía parte de su subsistencia”.
Al negárseles la condición de víctimas del desplazamiento forzado se rompe el principio de igualdad respecto de los demás miembros de la familia BOSCAN a quienes sí se les ha reconocido esa calidad.
Concluye solicitando: i. se declaren pertinentes, conducentes y útiles las pruebas aportadas con cada una de las carpetas y de conformidad con ellas se brinden las reparaciones materiales a sus poderdantes; ii. se declare víctima de desplazamiento forzado a Jaime y Libardo Boscan, señora y familia, y en consecuencia se les indemnice conforme a lo solicitado y apoyado en el peritaje contable presentado, y, iii. se declare que existe el poder conferido por Clara Uriana Uriana en representación de los hijos del extinto Luis Elisaul Uriana y se ordene las reparaciones materiales y morales conforme a lo solicitado.
2. Recurso de apelación propuesto por el apoderado de las víctimas Ruby Stella Orozco Mora y otros.
La inconformidad gira en torno a los siguientes puntos:
2.1- Falta de motivación o fundamentación probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación o desestimación de las pruebas válidamente admitidas, omisión que vulnera las garantías del debido proceso y derecho de defensa por lo que reclama el decreto de la nulidad parcial de la sentencia.
El primer yerro de esta naturaleza que denuncia se presenta con relación a la víctima Ruby Stella Orozco Mora, hermana del perjudicado directo Edilberto Orozco Mora, a quien el Tribunal negó el reconocimiento de reparación por daños morales sustentado en lineamientos jurisprudenciales y legales que no mencionó, advirtiendo además que se presume legalmente la existencia de daño moral solo respecto del cónyuge, compañero permanente, familiares en primer grado de consanguinidad y primero civil, y los demás tienen la carga de probarlo.
Destaca que se tomó esta decisión, no obstante que en el folio 102 de la sentencia se reconoció que se aportaron las declaraciones de Moisés Enrique Oñate Camargo y Ana Victoria Escocia Acosta que refirieron la dependencia “psicoafectiva y los lazos de fraternidad, solidaridad” que existían entre Edilberto y su hermana Ruby Stella y otros consanguíneos, y también dan cuenta del dolor producido por su desaparición y muerte.
Su disenso se concreta en que pese a que la prueba se aportó al proceso el Tribunal no argumentó o motivó la desestimación de la misma. El juez simplemente la desconoció y ese proceder le impide soportar los motivos por los cuales debe revocarse la decisión, reiterando la petición de nulidad “con respecto al punto desarrollado, es decir, la ausencia de motivación, argumentación, raciocinio de los Honorables Magistrados de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla al considerar impertinentes, irracionales e inútiles las actas juramentadas para acreditar la acaencia del daño moral”, argumentación que se contrapone al principio de libertad probatoria consagrado en los códigos de procedimiento penal (Ley 600 de 2000 y 906 de 2004)
Subsidiariamente, reclama la revocatoria de la negativa de reconocer reparación por daño moral por insuficiencia probatoria, conforme a lo indicado en los folios 389 a 391 y 393, a favor de Ruby Stella Orozco Mora, Roy Nimar González Mora, Roine Grey González Mora, Nini Johana González Mora y Spaider Johan González Mora, hermanos de la víctima Edilberto Orozco Mora frente al hecho número 2.
El sustento de la petición es idéntico al presentado en la petición principal (nulidad parcial)3, es decir, para el Tribunal había “insuficiencia probatoria” pero al folio 102 del fallo sostuvo que se contaba con las declaraciones juradas de Moisés Enrique Oñate Camargo y Ana Victoria Escocia Acosta que refieren la dependencia “sicoafectiva y los lazos de fraternidad, solidaridad que existían” entre la víctima y sus hermanos, lo mismo que el dolor producido por su desaparición y muerte.
Recordó que en el suplemento documental de la víctima Ruby Stella Orozco Mora aparece el documento elaborado por la Defensoría del Pueblo denominado prueba de afectaciones, y en el folio 4, en el ítem de enfermedades psíquicas o físicas aparece que Ruby Stella señaló que “de pronto psíquicas” porque el temperamento le cambió, pensó en algún momento consumir sustancias psicoactivas, por esas afecciones no ha recibido tratamiento médico, la familia se desintegró, siente resentimiento, desconfianza e inseguridad y su vida cambio completamente.
Igualmente, aduce que en las carpetas presentadas por la Fiscalía, correspondientes a las demás víctimas, se concluyó sumariamente que Ruby Stella, Rey Nimar, Roiny Grey, Nini Johana y Spaider Johan González Mora, sufrieron un agravio, un daño directo, real, concreto y específico, derivado del accionar de los miembros del grupo armado desmovilizado, por lo que atendiendo al principio de libertad probatoria los perjuicios inmateriales o morales se encuentran probados.4
2.2 Con relación a las víctimas pertenecientes al grupo familiar de Juan Manuel Torres Teherán señala que el Tribunal desconoció que Manuel, Juan Antonio, Ana Mercedes, Deibison, Cristina y Jandis Torres Teherán, rindieron entrevistas ante la Defensoría del Pueblo en las que admitieron haber padecido afectaciones psicológicas por la pérdida de su hermano, mientras que respecto de Esteban Jesús, Tibaldo Antonio, Manuel, María Manuela, Juan Antonio, Oladis del Socorro, Deibison, Ana Mercedes, Jandy y Alfonso Torres Teherán, la Fiscalía los acreditó sumariamente como personas que sufrieron un agravio, un daño directo, real, concreto y específico, derivado del accionar de los miembros del grupo armado desmovilizado y por lo tanto, de conformidad con el artículo 37 de la Ley 975 de 2005, tienen derecho a una pronta e integral reparación y a recibir asistencia integral para su recuperación.
Por lo anterior, trayendo a colación el principio de libertad probatoria, concluye que los perjuicios inmateriales o morales se hallan probados.
2.3 Respecto del grupo familiar de Diego Mauricio Castrillón Cárdenas, Elmer Daniel, Mariela Andrea, Wilse Geovany y Diomer Eduardo Castrillón Cárdenas, y Yuoly Margoth Velásquez, conforme a la carpeta de la Fiscalía se determinó que sufrieron un agravio, daño directo derivado del accionar de los miembros del grupo armado desmovilizado y por consiguiente tienen derecho a una pronta e integral reparación, atendiendo al principio de libertad probatoria, sin embargo para el Tribunal la prueba reina para acreditar el daño moral es el dictamen o peritaje rendido por psicólogo clínico o “sicosocial”, no obstante que la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia ha concluido que los perjuicios morales los fija el juez en forma discrecional y motivada.
Agregó que conforme a la interpretación realizada por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional del artículo 61 del Código Civil se reconocen perjuicios morales presuntos a los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, y conforme a la experiencia y práctica científica cuando se pierde un ser querido se siente aflicción.
2.4 En torno a la víctima directa Mauricio Castrillón Cárdenas, y su compañera Nurys María Robles Pacheco y su hijo, hecho número cuatro, hizo los siguientes planteamientos:
Para el Tribunal existieron serias dudas sobre la existencia de la unión marital de hecho entre Diego Castrillón y Nurys Robles, porque si bien se presentó la declaración rendida ante notario público por Everlinde Isabel Pacheco en la que afirmó que Nurys y Diego Castrillón convivieron, y dio cuenta de la existencia del niño J. A. Castrillón Robles, existen inconsistencias probatorias porque la madre del occiso, Luz Marina Castrillón Cárdenas, señaló que su descendiente no estaba casado, no tenía unión marital de hecho, no tenía hijos reconocidos ni por reconocer, y además solicitó al Personero Municipal de Maceo (Antioquia) se aclarara la dependencia económica, convivencia y paternidad de su hijo, dado que desconocía esta situación.
Igualmente, resalta que para el a quo genera duda el hecho que en el certificado de nacido vivo que obra en la actuación no se mencione la identidad del padre y no haya coincidencia con la edad que tendría Diego Castrillón.
El recurrente se aparta de estas consideraciones porque la testigo presentada por Nurys María dio cuenta de la dependencia económica de su representada e hijo respecto de Diego Mauricio Castrillón, por lo que no puede pregonarse duda en ese aspecto, y porque el argumento de la inconsistencia en la edad del padre del niño resulta pueril porque si bien en el documento se dice que la edad del progenitor era de 27 años, realmente tenía 26 “entrando a los 27”.
Sumado a ello, recalca, que en el trámite del proceso solicitó a la Fiscalía realizara prueba de ADN al niño sin que se hubiera verificado, incuria que debe tomarse a favor de su representada conforme al principio pro víctima.
Destaca que el Tribunal falló extra petita como quiera que respecto de su asistida Luz Marina Castrillón Cárdenas no reclamó perjuicios materiales, únicamente morales.
Con fundamento en el postulado de la prevalencia de los derechos del niño contenido en el artículo 44 de la Constitución Política, considera que se debió dar aplicación a la presunción contenida en el artículo 214 de la Ley 1060 de 2006, la que si se ha tenido en cuenta frente a otros menores, y como no se desvirtuó la presunción a través de prueba científica ante el juez de familia, la misma cobija a Nurys María y a su hijo J. A. Castrillón.
Solicita el decreto de la nulidad de la decisión al no reconocer reparación moral por insuficiencia probatoria a los hermanos de Edilberto Orozco Mora, y subsidiariamente:
i – Revocar la decisión de no reconocer reparación moral por insuficiencia probatoria y en su defecto se reconozca y ordene el pago de perjuicios morales a los hermanos de Juan Antonio Torres Teherán.
ii – Se revoque los apartes relativos a no reconocer reparación moral por insuficiencia probatoria y en su lugar se reconozca y ordene pagar perjuicios morales a los hermanos de Diego Mauricio Castrillón Cárdenas.
iii – Revocar el aparte de NO ACREDITACIÓN respecto de J.A. Castrillón Robles en su condición de hijo póstumo de Diego Mauricio Castrillón Cárdenas y Nurys María Robles Pacheco en su condición de compañera permanente, y se reconozcan y paguen perjuicios morales a Luz Marina Castrillón como madre de Diego Mauricio y a Nurys María Robles y el menor José Ángel Castrillón perjuicios materiales y morales conforme lo solicitó en el incidente de reparación integral.
3. Recurso de apelación presentado por el apoderado judicial de las víctimas Estela González Gouriyu y otros.
Concreta la impugnación contra el numeral 11 de la parte resolutiva de la sentencia por los siguientes motivos:
3.1. El Tribunal no dio por probado el daño a la vida de relación de Estela González Gouriyu, Jeisson David Sánchez González, E.S.S.G., Erika Mercedes González Gouriyu, José Pushaina, Isabel María Pushaina Ipuana, Rosa Rita Ipuana y/o Jusarrina Ipuana, Gladys Pushaina Ipuana, María Epieyu Pushaina, Lenia Cecilia Mendoza Carreño, J.D.B.M. y B.M., A.F.M.C., Norma del Carmen Buelvas, Manuel Antonio Buelvas Julio, Odalis del Carmen Buelvas Vega, Manuel Enrique Buelvas Pacheco, Leidis Buelvas Vega, Alejandro Antonio Buelvas Vega, Elvia Rosa Buelvas Vega, Sol Marina Buelvas Vega, Luis Manuel Buelvas Vega, Manuel Antonio Buelvas Casseres, Castulo Modesto Sierra Cantillo, Juana Beatriz González Briceño, Alejandro Sierra González, Marciana Cismena Sierra González, Shirly María Sierra González, Nivaldo Sierra González, Marvis Cecilia Sierra González, Berenice Sierra González, Neivi Sierra González, Nayarana Sierra González, Viuris Viviana Bracho Castilla, J.C.L.B. y B.E.D.B., por los delitos cometidos en perjuicio de sus seres queridos.
3.2. No reconoció el daño moral a Jeisson David Sánchez González, E.S.S.G., Erika Mercedes González Gouriyu, José Pushaina, Isabel María Pushaina Ipuana, Gladys Pushaina Ipuana, María Epieyu Pushaina, Odalis del Carmen Buelvas Vega, Manuel Enrique Buelvas Pacheco, Leidis Buelvas Vega, Alejandro Antonio Buelvas Vega, Elvia Rosa Buelvas Vega, Sol Marina Buelvas Vega, Luis Manuel Buelvas Vega, Manuel Antonio Buelvas Casseres, Castulo Modesto Sierra Cantillo, Juana Beatriz González Briceño, Alejandro Sierra González, Marciana Cismena Sierra González, Shirly María Sierra González, Nivaldo Sierra González, Marvis Cecilia Sierra González, Berenice Sierra González, Neivi Sierra González, Narayana Sierra González, por la muerte de sus hermanos y tíos.
3.3. No se reconoció el daño a los bienes e intereses constitucionales de Estela González Gouriyu, Jeisson David Sánchez González, E.S.S.G., Erika Mercedes González Gouriyu, José Pushaina, Rosa Rita Ipuana y/o Jusarrina Ipuana, María Epieyu Pushaina, Lenia Cecilia Mendoza Carreño, J.D.B.M, B.M. y A.F.M.C.
3.4. No se tuvo como persona acreditada y dejó de reconocerse como víctima a B.E.D.B.
3.5. No se reconoció indemnización por daño emergente a José Pushaina, Isabel María Pushaina Ipuana, Rosa Rita Ipuana y/o Jusarrina Ipuana, Gladys Pushaina, María Epieyu Pushaina pese a que tuvieron que asumir la carga de la búsqueda de su ser querido desaparecido y por la pérdida de animales.
3.6. El no reconocimiento de indemnización por el secuestro y tortura de los familiares de Estela González Gouriyu, Jeisson David Sánchez González, E.S.S.G., Erika Mercedes González Gouriyu, delitos que fueron acreditados en el hecho número 3.
3.7. Por el no reconocimiento de indemnización por el daño a la salud de E.S.S.G. y Viuris Viviana Bracho Castilla estando probado en las respectivas carpetas.
3.8. No se reconoció indemnización por el daño al buen nombre o a la fama de las víctimas directas.
Al sustentar la alzada afirmó lo siguiente:
a- El Tribunal trasgredió el derecho fundamental del debido proceso frente a Jeisson David Sánchez González, E.S.S.G. y Erika Mercedes González Gourigu al no aceptar las declaraciones juramentadas dadas por Enohin Beleño Salazar, Yarima Sánchez Medina y Noemith Medina Florez, para demostrar el daño moral por la muerte de sus tíos y hermanos, vulnerándose así el principio de libertad probatoria.
Sostiene que con esta decisión el Tribunal desconoce el artículo 277 del C. de P.C. aplicable conforme al artículo 62 de la Ley 975 de 2005 y 25 de la Ley 906 de 2004. Agregó que estas actas juramentadas son reguladas y se admiten en el proceso conforme a lo establecido en los artículos 10 de la Ley 446 de 1998 y 262 de la Ley 1564 de 2012.
Las actas juramentadas contienen una declaración de terceros que acreditan el dolor que sufrieron la hermana y sobrinos de Claritza, Jairo de Jesús y Leopoldo José González Gouriyu, y con ellas se acreditó el dolor, la aflicción y la tristeza por la muerte de sus seres queridos.
Además, las víctimas eran miembros del pueblo Wayuu, respecto de quienes Jeisson, E.S.S.G. y Erika Mercedes estaban unidos por lazos de sangre y culturalmente están llamados a ser los padres de los hijos de la víctima.
Por lo anterior, al haberse acreditado el daño moral, la sentencia debe revocarse en este aparte y disponer la indemnización a favor de Jeisson David Sánchez González, E.S.S.G. y Erika Mercedes González Gourigu.
b. El Tribunal desconoció el informe pericial de fecha 3 de julio de 2013 con el que se acreditó el daño en la salud del niño E.S.S.G. por el delito de homicidio en persona protegida del que fueron víctimas Claritza, Jairo de Jesús y Leopoldo José González Gouriyu, y otros medios probatorios que demostraban el daño a la vida de relación.
c. En el mismo aparte de la sustentación del literal anterior sostiene que el fallador se equivocó al no ordenar indemnización por los daños morales generados con los delitos de secuestro y tortura de los que fueron víctima Claritza, Jairo de Jesús y Leopoldo José González Gouriyu a favor de sus herederos Estela González Gouriyu, Jeisson David Sánchez González, E.S.S.G. y Erika Mercedes González Gourigu porque “no se sabe cual es la argumentación jurídica para negar la indemnización solicitada a nombre de los familiares de las víctimas directas de dichos delitos, como lo fueron CLARITZA, JAIRO DE JESÚS y LEOPOLDO JOSÉ GONZÁLEZ GOURIYU y quienes a pesar de estos están muertos debió ordenarse la indemnización a favor de ESTELA GONZÁLEZ GOURIYU, JEISSON DAVID SÁNCHEZ GONZÁLEZ, E.S.S.G. Y ERIKA MERCEDES GONZÁLEZ GOURIGU, en razón de ser herederos de la indemnización que podían haber recibido estando vivos”5 ([Sic])
d. Critica la decisión de no reconocer reparación por los daños al buen nombre o fama, a la salud, a la vida de relación y morales por los delitos de secuestro y tortura por insuficiencia probatoria ya que pasó por alto la documentación que reposa en las carpetas de Estela, Jeisson David, E.S y Erika Mercedes González Gouriyu, las que si hubiera revisado exhaustivamente habría llegado a conclusión diferente.
Cita el informe pericial de 3 de julio de 2013 que reposa en la carpeta correspondiente al niño E.S.S.G, hijo de Claritza González en el que se concluyó por la perito forense que presentaba una lesión psicológica lo que prueba un daño en la salud cuya reparación integral debió disponerse, omisión frente a la cual solicita se subsane y se orden la indemnización como lo solicitó en el incidente respectivo.
e. Considera que el a quo se equivocó al no reconocer perjuicios por daños a la vida de relación y a bienes o derechos constitucionalmente protegidos, los que se probaron conforme al informe pericial antes citado en el que se afirma que Estela González Gouriyu sostuvo que “la gente la rechaza, no la visitan porque creen que van a matar, nadie me visita”, lo que significa que para Estela, Jeisson David, E,S.S.G. y Erika Mercedes González Gouriyu, madre, hijos y sobrina de Claritza González, respectivamente, se les vulneró directamente el derecho a la familia y al libre desarrollo de la personalidad dentro de la misma, razón por la cual demanda el reconocimiento del daño a la vida de relación y vulneración de los bienes constitucionales por la suma de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para los miembros del núcleo familiar compuesto por Estela, Jeisson David, E,S.S.G. y Erika Mercedes González Gouriyu.
f. Con la sentencia se trasgredió el debido proceso con relación a Isabel María, Gladys y María Epieyu Pushaina Ipuana, porque se consideró que las actas juramentadas suscritas por José María Martínez, Pilar Ramírez y María Pinto no eran pertinentes, útiles y racionales para demostrar el daño moral por la desaparición del hermano y tío Lorenzo Antonio Pushaina Ipuana, olvidando que conforme al artículo 277 del C. de P. C. son documentos declarativos de terceros y como tal deben apreciarse. Sostiene que con esas actas se demostró que entre Lorenzo Antonio y sus hermanas Isabel María y Galdys Pushaina Ipuana y su sobrina María Epieyu Pushaina existían dependencia psicoafectiva lo que lleva a pensar que la muerte de Lorenzo les causó mucha tristeza, aflicción y dolor.
Como está demostrado el dolor, la sentencia debe revocarse en este aspecto y decretarse la indemnización por daño moral a favor de Isabel María Pushaina Ipuana, Gladys Pushiaina Ipuana y María Epieyu Pushaina.
Igualmente, asegura que frente al delito de desaparición forzada se presume el daño moral para los familiares de la víctima directa, lo mismo que los daños en la vida de relación y daño en la salud al no permitirse el entierro de la víctima conforme a los usos y costumbres de la sociedad Wayuu, situación que genera lesión a la integridad psíquica y moral de los familiares de la víctima directa.
g. Con las declaraciones extra proceso que se aportaron en las carpetas de José Pushaina y Rosa Rita y/o Jusarrina Ipuana, lo mismo que los documentos que reposan en la carpeta de Isabel María Pushaina Ipuana, se acreditan daños materiales como consecuencia de la desaparición de Lorenzo Antonio Pushaina, pues se perdieron varios animales domésticos (20 vacas, 10 gallinas y 1 burro), al igual que se gastó la suma de $ 2.500.000 en la búsqueda del desaparecido, daños frente al que debió pronunciarse el fallador en la sentencia “la cual es huérfana de motivación sobre el particular”.
h. El Tribunal consideró que no estaban probados los daños ocasionados por la violación de los derechos constitucionales a tener familia y libertad de domicilio por los hechos 3, 7 y 8 con relación a sus representados, pasando por alto el juzgador que en las respectivas carpetas existen documentos de los que se puede inferir que los familiares de Claritza González Gouriyu, Leopoldo José González Gouriyu, Jairo de Jesús González, Lorenzo Antonio Pushaina Ipuana y Domingo Antonio Buelvas Vega, se vieron forzados a adoptar medidas de protección familiar por lo que aquellos derechos constitucionales sí se vieron afectados, máxime cuando algunos dejaron el territorio ancestral donde vivían, por ello, reclama el reconocimiento a título de indemnización para cada una de las víctimas la suma de 50 salarios mínimos.
i. La sentencia presenta un defecto procedimental al negarle pertinencia, racionalidad y utilidad a las declaraciones extra juicio, rendidas por Elma Rosa Hernández, Sandra María Viloria, Mariluz Ordúz Santos y Dora Macías, aportadas en el incidente de reparación integral para acreditar el daño moral a los hermanos, y establecer tarifa legal para acreditar los mismos, exigiéndose el análisis de un profesional idóneo y experto.
Esas declaraciones extra juicio se refieren a los casos 8 y 10.
Con esta decisión del Tribunal se desconoce los precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (cita expresamente el caso Rodríguez Vera y otros contra Colombia por las desapariciones del Palacio de Justicia), de la Corte Suprema de Justicia en sus Salas Penal y Civil (radicados 40160 y 2005-406-01 de 2009, respectivamente) y el artículo 27 de la ley 794 de 2003 que modificó el artículo 277 del C. de P. C.
En esas declaraciones se afirma que Odalis del Carmen Buelvas Vega, Manuel Enrique Buelvas Pacheco, Leidis Buelvas Vega, Alejandro Antonio Buelvas Vega, Elvia Rosa Buelvas Vega, Sol Marina Buelvas Vega, Luis Manuel Buelvas Vega, Manuel Antonio Buelvas Casseres, Alejandro Sierra González, Marciana Cismena Sierra González, Shirly María Sierra González, Nilvaldo Sierra González, Marvis Cecilia Sierra González, Berenice Sierra González, Neivi Sierra González y Narayana Sierra González sufrieron “mucha tristeza, aflicción y dolor” por la desaparición de Domingo Antonio Buelvas Vega y el homicidio de Ángel Sierra González, por lo que reclama se reconozca el daño moral demostrado.
j. El Tribunal ignoró el informe pericial del 3 de julio de 2013, rendido por la perito Beatriz Carrillo Murillo, con el cual se acredita daño en la salud y en la vida de relación de Viuris Viviana Bracho Castillo por la muerte de Geovanny López Sierra, lo que conllevó a que no se reconociera indemnización por esos conceptos.
El dictamen o peritazgo, señala el recurrente, determina que Viuris Viviana Bracho sufre depresión grave y una secuela psicológica definida como discapacidad y minusvalía permanente, no susceptible de mejoría en un periodo de tiempo razonable, que tienen nexo causal con el homicidio y el daño causado, por lo que queda sin piso el argumento del Tribunal.
Demanda la revocatoria de este aparte de la sentencia y se decrete el reconocimiento del resarcimiento como lo solicitó en el incidente.
Igual petición eleva frente al daño a la vida de relación y a los bienes constitucionales de la integridad familiar y el derecho a desenvolverse en ella a favor de Viuris Viviana, J.C.L.B y la niña B.E.D.B ya que en el informe pericial se dice que las víctimas de hechos criminales pueden padecer de varios síntomas, entre ellos, resalta la falta de interés y motivación hacía actividades y aficiones previas, disfunción sexual, aislamiento y cambios drásticos
k. El fallador no aplicó la presunción para menores reconocidos por personas distintas a su progenitor luego de la muerte del padre biológico, conforme al artículo 214 de la Ley 1060 de 2006.
Pide se revoque el fallo en este punto, ya que las pruebas aportadas acreditan que la niña B.E.D.B. es hija de Geovanny López Sierra, y por razón del principio de igualdad se reconozca la reparación a que tiene derecho, debiendo adoptar la Sala una decisión en justicia a efectos que los niños no reconocidos lleven el apellido de su padre asesinado o desaparecido.
l. La sentencia debe adicionarse y disponer una indemnización para restablecer el buen nombre de las víctimas que representa ya que no es suficiente la medida no indemnizatoria ordenada por el Tribunal.
4. Recurso de apelación presentado y sustentado por el apoderado de las víctimas Victoria Martínez de Jerez y otros.
Como mandatario de los familiares de Javier Martínez, sometido a desaparición forzada y homicidio, censura el fallo por varias razones, a saber:
4.1. El Tribunal negó a la progenitora de Javier Martínez, Victoria Martínez de Jerez, la reparación por daño emergente y lucro cesante por la desaparición de su descendiente, desconociendo las pruebas aportadas que dan cuenta de la denuncia instaurada ante la autoridad competente en la que indicó las afectaciones que sufrió, se reportó como víctima ante la Unidad de Justicia y Paz e hizo juramento estimatorio ante notario público de las pérdidas materiales, anexando el registro civil de nacimiento, copia de la cédula de ciudadanía y otras pruebas acopiadas por la Fiscalía General de la Nación.
Critica la decisión del Tribunal de restarle valor al juramento estimatorio, pues con esa decisión desconoce los precedentes legales6 que lo han reconocido como medio de prueba de las pérdidas materiales, y si no es objeto de oposición debe considerarse como plena prueba de su monto, no siendo admisible para acreditar daños inmateriales, es decir, goza de buena fe mientras no se demuestre lo contrario.
4.2. Con relación a las víctimas Luis Eduardo, Yaneth, Joselín y Martha Lucía Jérez Martínez, Gildardo y Nelson Parrao Martínez y María Francisca Mejía Martínez, hermanos de Javier Martínez, el Tribunal negó la indemnización reclamada por perjuicios morales al no haberse acreditado su calidad de víctimas, al entender que la presunción legal por daño moral solo cobija al cónyuge, compañero o compañera permanente, familiares en primer grado de consanguinidad y primero civil, y además por insuficiencia probatoria del delito de desaparición forzada, desconociendo los precedentes judiciales del Consejo de Estado y la Corte Constitucional (Sentencias 27 de enero de 2000 y T- 934 de 2009.), de los cuales hizo transcripción de algunos apartes, y que debieron ser acatados dada la función unificadora que le asiste al Consejo de Estado.
4.3. También censura la decisión del a quo referente a las pretensiones indemnizatorias de José Francisco Mejía Meléndez, padre de crianza del desaparecido Javier Martínez, reclamando la nulidad parcial al haberse reconocido el pago de perjuicios morales por el delito de desplazamiento forzado sin que se hubiera elevado petición alguna al respecto en el incidente de reparación integral.
Con relación a la decisión de negar la reparación por daño moral a José Francisco Mejía argumentando con el argumento que en la declaración jurada que se aportó se indicó una fecha de ocurrencia del hecho errada, califica esa circunstancia como intrascendente ya que la fecha estaba acreditada plenamente con la confesión del postulado, las verificaciones de la policía judicial y el relato de Mejía Meléndez ante la Unidad de Justicia y Paz.
Por ello, si alguna duda existía, la misma se desvanecía con un simple ejercicio matemático de confrontación de la fecha de nacimiento de María Francisca Mejía, hija biológica de Mejía Meléndez, y la de nacimiento de Javier Martínez.
4.4. Se muestra contrario a la decisión del Tribunal al no reconocer indemnización por el delito de desplazamiento forzado a favor de Luis Alejandro Jerez Martínez al entender que el juramento estimatorio solo tiene valor probatorio cuando otras pruebas le den “fundamento material”, cuando por sí mismo es un medio legal que se debe tener en cuenta como cimiento de una decisión.
Sostiene que el Tribunal no puede exigir que una víctima que vive de productos de pan coger y animales domésticos y de corral presente otras pruebas y no se le dispense valor probatorio a sus declaraciones.
Para el recurrente, la lectura que hace al a quo de las sentencias de la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia deben ser dosificadas en cada caso específico para no prolongar en el tiempo sus aspiraciones reparatorias.
Presentados los puntos sobre los que gira su disenso, el recurrente sostiene que la Sala de Decisión de Justicia y Paz contravino la Constitución Política al exigir pruebas adicionales a las del parentesco para poder reconocer indemnización por daños morales a los hermanos del desaparecido y su negativa de aceptar como prueba de las afectaciones materiales producto del desplazamiento forzado, pues con ello desconoce los precedentes jurisprudenciales de las altas Cortes y el artículo 206 del Código General del Proceso. Con este actuar, el a quo desconoció las garantías constitucionales de igualdad, debido proceso y restablecimiento y reparación de los daños.
El de igualdad porque en los procesos por reparación directa que se ventilan ante la jurisdicción Contenciosa Administrativa basta con que el demandante aporte prueba del parentesco, mientras que en el trámite de Justicia y Paz se exigen pruebas adicionales como el diagnóstico emitido por perito psicólogo en los que se diga que efectivamente padecieron alguna perturbación de esa índole con ocasión al hecho victimizante.
En el acápite III del escrito de sustentación afirma que el fallador infringió el principio de congruencia porque en la parte motiva se hizo mención a alianzas entre autoridades civiles, militares, políticas y judiciales con los grupos armados ilegales pero en la parte resolutiva nada se dijo frente a tan graves omisiones y acciones por parte del Estado.
En este mismo acápite sostiene que al folio 503 del fallo se dijo que se daría aplicación al artículo 211 del C. de P. C. en cuanto a la tasación del daño emergente para las víctimas de desplazamiento forzado y como a las víctimas que representa se desechó el juramento estimatorio que se muestra acorde al artículo 206 del Código General del proceso, se incurrió en una violación flagrante del derecho a la igualdad material ante la Ley.
Finalmente, solicitó:
1. Se decrete la nulidad de las siguientes decisiones:
1.1 La que negó la indemnización por daños morales a las víctimas indirectas José Francisco Mejía Meléndez, Luis Eduardo, Yaneth, Joselín y Martha Lucía Jerez Martínez, Gildardo y Nelson Parrao Martínez y María Francisca Mejía Martínez.
1.2. La que negó el pago de lucro cesante y daño emergente a favor de Victoria Martínez de Jerez por el desplazamiento forzado pese a que se aportaron las pruebas pertinentes.
1.3. La que negó el pago de daños morales a favor de José Francisco Mejía Meléndez, con ocasión a la desaparición forzada de su hijastro Javier Martínez.
1.4. La que reconoció el pago de daños morales por desplazamiento forzado a favor de José Francisco Mejía Meléndez al no haber solicitado indemnización por ese concepto.
2. Se revoque la negativa a reconocer indemnización por daño emergente y lucro cesante a favor de Luis Eduardo Jerez Martínez.
3. Se adicione la sentencia conminando a las autoridades administrativas, militares y de policía para que no vuelvan a permitir que sus miembros establezcan alianzas con miembros de grupos armados de poder ilegal.
4. Exhortar a la Unidad Administrativa Especial para la Reparación Integral a las Víctimas para que pague las indemnizaciones a cada una de las víctimas beneficiarias de la sentencia contra el postulado ARGUMEDO TORRES conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C – 184 de 2014.
LOS NO RECURRENTES
1. El Fiscal 3º Delegado ante el Tribunal Superior de la Dirección Nacional de Fiscalía Especializada para Justicia Transicional señaló que la decisión apelada se basó en precedentes jurisprudenciales por lo que considera que no hubo transgresión a los derechos al debido proceso y de las víctimas, ya que las decisiones tomadas no impide que éstas acudan nuevamente a la jurisdicción especializada de Justicia y Paz o a otras a efectos de ser reparadas.
2. La defensora del sentenciado se mostró de acuerdo con la decisión adoptada por el Tribunal “por encontrarse ajustada a la ley”, lo que la lleva a solicitar su confirmación.
3. El Procurador 45 Judicial Penal II pidió la ratificación de la sentencia aduciendo que recoge todos los matices conceptuales de varias providencias de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, y valoró todos los elementos materiales probatorios que fueron expuestos por la Fiscalía General de la Nación y los que aportaron los representantes de las víctimas.
Agregó que si bien las personas afectadas por los delitos reconocidos por FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES son miembros de la comunidad indígena Wayuu ello no es óbice para que los representantes de las víctimas no acrediten fehacientemente las calidades de víctimas indirectas conforme al literal e del artículo 4º del Decreto 315 de 2007, debiéndose demostrar tanto el daño directo como el parentesco con la víctima directa.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Competencia.
De conformidad con el parágrafo 1º del artículo 26 de la Ley 975 de 2005, modificado por el artículo 27 de la Ley 1592 de 2012, y los artículos 68 ibídem y 32-3 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para conocer y resolver los recursos de apelación interpuestos en contra de la sentencia proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla el 13 de julio de 2015.
Para la resolución de los recursos la Corte contraerá su estudio a los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, incluyendo los temas que inescindiblemente se muestren vinculados al objeto de la censura.
Atendiendo a las múltiples manifestaciones de disenso planteadas por los recurrentes, la Sala procederá al estudio de cada una de ellas en capítulos separados y en aquellos puntos que identifique identidad se pronunciará conjuntamente.
1. Recurso propuesto por el apoderado de Jaime Arturo Boscan Ortiz y otras víctimas.
1.1 Inmotivación parcial del recurso.
La Sala advierte que en este planteamiento el recurrente no cumplió con la carga procesal de sustentar el recurso de alzada conforme lo exige el artículo 178 del C.P.P., modificado por el artículo 90 de la Ley 1395 de 2010, incumplimiento que conlleva a que sea declarado desierto al tenor de lo señalado en el artículo 179 A ibídem.
Si bien el censor alude a supuestos yerros en la actividad probatoria por parte del Tribunal al decidir las pretensiones indemnizatorias, lo cierto es que en sus planteamientos genéricos referidos para “todos los casos” o “todos los negocios” en los que actuó como apoderado judicial no ofrece razones concretas frente a cada una de esas determinaciones en las que se negó reparación patrimonial, o se reconocieron por debajo de las pretensiones formuladas, o se omitieron las pruebas aportadas por el litigante.
Su propuesta defensiva no ilustra con claridad y precisión los yerros de hecho o de derecho en que incurrió el fallador en cada una de esas decisiones, como tampoco brinda los argumentos que refuten o nieguen concretamente esas falencias en la decisión judicial.
Como lo señala el mismo apelante, diversas fueron las determinaciones que la Sala de Decisión del Tribunal adoptó con relación a sus representados, como numerosos son sus prohijados, razones de por sí suficientes para exigir del recurrente claridad y concreción en la identificación de los errores en que haya incurrido el juzgador.
Por ello, no se sustenta en debida forma la alzada cuando el actor acude a fórmulas no concretas para denunciar las falencias del juzgador de primer grado, pues la carga procesal en referencia impone la necesidad de explicitar los desaciertos en que se haya incurrido con el propósito que el superior funcional tenga claridad sobre qué puntos de la providencia dirige el ataque, o qué pruebas pretirió el juez, o qué aspectos de la litis omitió decidir, o qué norma jurídica aplicable al caso desatendió o aplicó indebidamente, entre otras posibles vicisitudes que enfrenta el juez en cada caso concreto.
Como ello no acontecido en el caso de la especie, la Sala declarará desierto el recurso de apelación por falta de adecuada sustentación.
1.2 Pretermisión del poder para representar a los hijos de Luis Elisaul Uriana.
A los folio 398 y 399 del fallo aparecen consignadas las decisiones tomadas por el a quo frente a las solicitudes exteriorizadas a favor de los niños Y.U.U., C.U.P. y O.U.P., hijos de la víctima directa Luis Elisaul Uriana.
El juzgador reconoció a los menores la calidad de víctimas al haberse acreditado la relación de parentesco con Luis Elisaul; “pero dada la falta de representación judicial en este proceso las pretensiones que por ellos fueron elevadas se difieren de esta decisión judicial.”7
Verificado el contenido de cada una de las carpetas que reposan dentro del proceso con relación a Clara Elena Uriana y los menores Y.U.U., C.U.P., y O.U.P., se hallaron los siguientes elementos de prueba: i – copias de los registros civiles de nacimiento de los tres menores en los que se advierte que su padre fue Luis Elisaul Uriana Uriana; ii – poder que Clara Uriana otorgó al abogado Reginaldo Lora Lentino en representación de sus “hijo (s) C.U.P., Y.U.U., B.U.P., O.U. P.”, firmado por el abogado, constatándose al reverso del documento el reconocimiento suscrito por Clara Uriana Uriana ante el Notario Único de Maicao; iii – fotocopia de la cédula de ciudadanía de Clara Elena Uriana, iv – copia de los registros civiles de nacimiento de Clara Elena y Luis Elisaul Uriana Uriana, v – declaración extra juico rendida ante el Notario Único de Maicao por Brunilda López Fernández y Leonis René López Uriana en las que aseguran que conocen a Clara Elena Uriana, les consta que ella asumió el cuidado y sostenimiento de los menores C.U.P., Y.U.U., B.U.P., O.U.P. desde la muerte de Luis Elisaul como quiera que ellos convivían con el padre ante el abandono de sus progenitoras.8
Razón le asiste al recurrente en la censura propuesta como quiera que dentro de los elementos probatorios puestos a disposición del Tribunal se encuentra el poder que Clara Elena Uriana, quien acreditó estar a cargo del cuidado y manutención de los menores hijos de su hermano Luis Elisaul Uriana, otorgó al abogado adscrito a la Defensoría del Pueblo para que los representara en el incidente de reparación integral, resultando infundada la aseveración del a quo para negar las reparaciones por los daños causados a los descendientes de la víctima directa.
Ahora, conforme al artículo 1º de la Ley 975 de 2005 el propósito del marco de Justicia y Paz es “facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”:
Garantía que se reitera en el artículo 4º de la misma codificación al disponer que “El proceso de reconciliación nacional al que dé lugar la presente ley, deberá promover, en todo caso, el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación y respetar el derecho al debido proceso y las garantías judiciales de los procesados”.
Cuando se alude al derecho de las víctimas a obtener reparación se hace referencia a las acciones que aseguren la restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción, y las garantías de no repetición de las conductas punibles conforme se desprende del artículo 8º de la Ley 975 de 2005.
Por indemnización ha entendido el Legislador “compensar los perjuicios causados por el delito”, que no es otra cosa que sufragar el valor material de los perjuicios materiales, morales y de la vida de relación irrogados a la víctima, como consecuencia de las acciones que hayan transgredido la legislación penal, realizadas por miembros de grupos armados organizados al margen de la ley.9
Para hacer valer estos derechos el Legislador dispuso en el artículo 6º de la Ley 975 de 2005 que las víctimas podrán participar de manera directa o por intermedio de su representante en todas las etapas del proceso que define la misma Ley, debiendo los jueces velar porque esa garantía se cumpla.
Igualmente previó el trámite del incidente de reparación integral como mecanismo expedito para presentar las reclamaciones indemnizatorias por los daños causados, trámite regulado en el artículo 23 de la misma Ley, estableciéndose que en él podrá intervenir la víctima, o su representante legal o abogado de oficio, a quienes se les otorga la facultad de presentar de manera concreta la forma de reparación que pretende, e indicar las pruebas que hará valer para fundamentar sus pretensiones.
Podrá, entonces, directamente la víctima acudir al incidente de reparación integral a hacer valer sus pretensiones indemnizatorias, o hacerlo a través de los representantes legales, o por intermedio de su apoderado judicial de confianza o de oficio.
En el caso sub exámine, Y.U.U., C.U.P. y O.U.P., reconocidos como víctimas por el Tribunal, actuaron dentro del incidente de reparación integral representados por Clara Elena Uriana Uriana, tía paterna, quien asumió su cuidado, sostenimiento y atención desde el acaecimiento de la muerte de su hermano y ante el abandono del que fueron igualmente víctimas por sus progenitoras, quien otorgó poder especial a un abogado adscrito a la Defensoría del Pueblo para que hiciera valer sus intereses en el respectivo tramite incidental.
Ahora, si bien el a quo no hizo mayor esfuerzo argumentativo para sustentar la decisión objeto de censura, la apoyó en lo que llamó “falta de representación judicial”, tesis que ha quedado desvirtuada ampliamente al verificarse la existencia del poder que confirió Clara Elena Uriana Uriana, desconocido por el Tribunal.
No obstante que ningún planteamiento hizo el fallador sobre la representación legal de los menores víctimas del delito, surge conveniente recordar la doctrina que la Sala ha sostenido en eventos como el sub judice en los que los hijos de la víctima directa, menores de edad, acuden al proceso de Justicia y Paz por intermedio de un familiar diferente a su representante legal.
En la CSJ SP de 17 de abril de 2013, radicado 40559, sostuvo la Corte lo siguiente:
“Pues bien, el artículo 12 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 44/25 del 20 de noviembre de 1989, establece que en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, éste tendrá la oportunidad de ser escuchado, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.
El mismo instrumento establece una protección integral para los derechos del niño, que en nuestro país es ratificada en los artículos 44 y 45 de la Constitución Política, y 2° del Código de la Infancia y la Adolescencia, cuyo objeto es “establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento.
Ahora bien, en desarrollo de tales mandatos la ley establece que en los procesos por delitos cuyas víctimas sean infantes o adolescentes, los diferentes funcionarios deberán tener en cuenta la prevalencia de sus derechos e intereses superiores. En concreto, el artículo 192 de la Ley 1098 de 2006 –Código de la Infancia y la Adolescencia-, citado por el recurrente, consagra:
“Derechos especiales de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos. En los procesos por delitos en los cuales los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas el funcionario judicial tendrá en cuenta los principios del interés superior del niño, prevalencia de sus derechos, protección integral y los derechos consagrados en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en esta ley”.
A su vez, con el propósito de hacer efectivos los principios previstos en la disposición citada, en orden a garantizar el restablecimiento de sus derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes, las autoridades judiciales deberán tener en cuenta varios criterios para el desarrollo de la actuación judicial, enunciados en el artículo 193, así:
(…)
2. Citará a los padres, representantes legales o a las personas con quienes convivan, cuando no sean estos los agresores, para que lo asistan en la reclamación de sus derechos. Igualmente, informará de inmediato a la Defensoría de Familia, a fin de que se tomen las medidas de verificación de la garantía de derechos y restablecimiento pertinentes, en los casos en que el niño, niña o adolescente víctima carezca definitiva o temporalmente de padres, representante legal, o estos sean vinculados como autores o partícipes del delito.
Para el caso que ocupa la atención de la Sala, de las citadas prerrogativas se destaca la del numeral segundo, acorde con la cual, al proceso por conductas punibles en las cuales sean víctimas niños, niñas o adolescentes, se deben convocar los padres, representantes legales o “las personas con quienes convivan”, cuando no sean estos los agresores, para que los asistan en la reclamación de sus derechos.
Además, el Decreto 315 de 2007 por medio del cual se reglamenta la intervención de las víctimas durante la etapa de investigación en los procesos de justica y paz de acuerdo con lo previsto en la Ley 975 de 2002, en su artículo 7º establece expresamente que “la participación y representación de los menores de edad víctimas del delito se realizará en lo pertinente de conformidad con lo dispuesto en el Título II de la Ley 1098 de 2006”.
En esas condiciones, acreditada en el trámite de manera general y ordinaria la condición de víctima indirecta del menor A. López Castro, dada su condición de hijo de la víctima directa, a nombre suyo podía concurrir cualquier persona, con vínculo de parentesco o no, sin que sea necesario que ostente la calidad de representante legal, siempre que se encuentre dentro de las condiciones señaladas en el numeral 2º del artículo 193 de la Ley en cuestión.
La aplicación del anterior precepto no se circunscribe al proceso penal ordinario propiamente dicho, sino que también tiene cabida, incluso con mayor arraigo, en el marco del proceso de justicia y paz, pues vista la magnitud del daño y sus consecuencias, que incluso comportan desarraigo familiar y territorial, con mayor acento debe garantizárseles eficazmente el acceso a la administración de justicia a los menores, en tanto, se reitera, es común que en este tipo de eventos no cuenten los menores con familiares a los cuales se les ha otorgado por ley la representación legal.
En estos casos, los derechos de los niños, las niñas y los adolecentes deben privilegiarse, lo cual implica que además de disfrutar de las prerrogativas generales que en el proceso de justicia transicional le son propias a las víctimas, deben tener un tratamiento preferencial, acompasado con los principios y garantías consagradas en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en la Ley de la Infancia y la Adolescencia.”
Por lo anterior, la Sala revocará la decisión atacada, reconociéndose que los menores Y.U.U., C.U.P. y O.U.P. se encuentran debidamente representados legal y judicialmente dentro del proceso.
En consecuencia, como quiera que el Tribunal omitió decidir las pretensiones indemnizatorias que planteó el apoderado judicial de Y.U.U., C.U.P. y O.U.P., procederá la Sala a ello conforme al criterio adoptado en el precedente indicado (SP 40559).
En el curso del incidente de reparación integral, tramitado los días 12 y 13 de agosto de 2014, el apoderado judicial solicitó únicamente reparación por daño moral en cuantía de mil salarios mínimos legales, y por daño a la vida de relación “unos cien salarios mínimos legales mensuales” para cada uno de los descendientes de la víctima directa. 10
No obstante que el abogado no justificó las cuantías solicitadas, la Sala no desconoce que frente a eventos delictivos de tanta gravedad como los que fueron desplegados por el postulado en detrimento de Luis Elisaul Uriana, se causa un daño moral considerables a sus descendientes, máxime cuando éstos escasamente trasiegan por la niñez y adolescencia , razón por la cual se reconocerá a cada uno de los afectados, Y.U.U., C.U.P., y O.U.P., CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el daño moral subjetivado, estimativo que se ajusta al criterio adoptado por la Sala en la SP de 27 de abril de 2011,Rad. 34547, reiterado en SP de 23 de septiembre de 2015, Rad 44595.
En lo concerniente a la reclamación por daños a la vida de relación de los tres menores, la Corte constata que el apoderado no demostró la ocurrencia de un menoscabo de esta naturaleza en las víctimas, presupuesto forzoso para su reconocimiento y reparación, por lo que se negará la indemnización reclamada.
En efecto, en la decisión adiada SP 17 de marzo de 2013, Rad. 40559 la Corporación sostuvo:
“(…) el reconocimiento de indemnización por este concepto sólo es procedente cuando se encuentre plenamente demostrada su existencia, pues no existe presunción de configuración del daño a la vida de relación.”
1.3. No reconocimiento de la calidad de víctimas de Jaime, Libardo Boscan Ortiz, señora e hijos en el delito de desplazamiento forzado
1.3.1 El Tribunal reconoció a Jaime Arturo Boscan Ortíz como víctima de los delitos de hurto calificado y agravado y actos de terrorismo, y negó la reparación reclamada por el delito de desplazamiento forzado señalando que “De la documentación aportada se verifica que Jaime Boscan Ortiz, no fue víctima directa del delito de desplazamiento forzado por los hechos ocurridos el día 12 de julio de 2003 en la finca “la Esperanza”, si bien esta persona fue desplazada la ocurrencia de este desplazamiento aconteció como lo expresa la víctima en el año 2000 a través de la declaración extrajuicio No. 185 (…), además, en Registro de hechos Atribuibles expresa que al momento de la ocurrencia de los hechos se encontraba en la ciudad de Barranquilla y se enteró de lo ocurrido por vía telefónica.”11
Igualmente sostuvo que los hechos legalizados fueron los ocurridos en el año 2003, en la finca La Esperanza, en los que participó el postulado Ferney Argumedo Torres, razón por la cual no es posible traer hechos ocurridos con anterioridad y que no fueron refrendados en el proceso de Justicia y Paz.
Allí mismo, exhortó a la Fiscalía para que adelantara las investigaciones pertinentes por el desplazamiento acaecido en el año 2000.
Con relación a Libardo Boscan Ortíz, su esposa Rebeca Cerchiaro y sus hijos L.J., O.P., y M.C. Boscan Cerchiaro, el razonamiento del Tribunal fue similar.
En efecto, al folio 423 de la sentencia, el fallador decidió negar la reparación patrimonial por el delito de desplazamiento forzado, sosteniendo que al verificar la documentación aportada “los hechos que dieron origen al desplazamiento forzado de este grupo familiar ocurrieron en el año 2004, hechos que difieren con los tratados en esta causa y legalizados, lo cuales sucedieron en el año 2003.”
En consecuencia, con el propósito de amparar los derechos de los menores Y.U.U., C.U.P. y O.U.P., se revocará este aspecto del fallo impugnado, y se procederá a la liquidación de los perjuicios reclamados a nombre de los mismos.
1.3.2. Sobre la determinación de la calidad de víctima en el delito de desplazamiento forzado la Sala se pronunció en la SP de 27 de abril de 2011, radicado 34547, en los siguientes términos:
“Son desplazadas las personas o poblaciones obligadas o forzadas a huir de su hogar o lugar de residencia habitual hacia otra porción del territorio nacional para salvaguardar su vida, integridad y libertad amenazadas como consecuencia del conflicto armado o de situaciones de violencia generalizada que conllevan vulneración masiva de los derechos humanos”.
A partir de esta precisión, en ese caso específico, la Corporación negó la condición de víctimas directas del punible de desplazamiento forzado, para efectos de indemnización de perjuicios, a las personas que perteneciendo al núcleo de familias que tuvieron que abandonar la zona donde residían, nacieron con posterioridad a ese éxodo, en el entendido que no se vieron obligadas a abandonarlo, ni dejaron sus actividades habituales porque no residían en el territorio donde sus familiares tenían asiento.
1.3.3. Estudiados los elementos de prueba que reposan en las carpetas aportados por la Fiscalía y el representante de las víctimas, se concluye que razón le asiste al sentenciador al negar la indemnización que se reclamaba, como quiera que no se acreditó con claridad que Libardo y Jaime Boscan, y sus núcleos familiares, fueran víctimas directas del delito de desplazamiento forzado generado a partir de los actos de violencia que se llevaron a cabo en la finca La Esperanza, ubicada en el corregimiento Majayura del municipio de Maicao, en la noche del 12 de julio de 2003, hechos que fueron los imputados y aceptados por el postulado Argumedo Torres.
No obstante que los hermanos Boscan aseguraron ante los entes gubernamentales su condición de desplazados, del análisis conjunto de las piezas probatorias allegadas tanto por la Fiscalía como por el apoderado de las víctimas, se advierte que para el momento de los hechos (12 de julio de 2013) Jaime Boscan ya había sido desplazado del lugar de residencia desde el año 2000, mientras que Libardo se desplazó en el año 2004 por acciones diferentes a las imputadas a Ferney Alberto Argumedo.
Dentro del acervo probatorio que reposa en la carpeta presentada por la Fiscalía con relación al núcleo familiar de Libardo Boscan se encontraron los siguientes elementos de convicción que dan cuenta del desplazamiento forzado:
a- Registro de hechos atribuibles a grupos organizados al margen de la Ley suscrito por Libardo Boscan en el que hizo un breve relato de los sucesos del desplazamiento, indicando que ocurrieron el 13 de julio de 2003 en la finca La Esperanza, corregimiento Majayura del municipio de Maicao.
b- Certificaciones expedidas por la Autoridad Tradicional del Cabildo Wayúu Nóuna de Campamento en el que refiere que Libardo Boscan, su esposa e hijos fueron desplazados de la finca la Esperanza y de su territorio en el mes de julio de 2003 y del departamento de la Guajira en mayo de 2004.
c- Copias de los registros civiles de nacimiento que acreditan la condición de padre e hijos entre los miembros del grupo familiar.
Entre tanto, en el legajo aportado por el apoderado judicial, además de la información contable, profesional y laboral de Libardo Boscan se encontraron los siguientes documentos:
a- Copia de la comunicación enviada el 19 de agosto de 2004 por la Coordinadora del Grupo de Derechos Humanos de la Policía Nacional al Comandante del Departamento de Policía de la Guajira en la que le solicita desplegar acciones de seguridad a algunos líderes de la comunidad Wayuu quienes “al parecer por presión de grupos armados al margen de la ley, habrían sido desplazados de sus tierras desde el mes de mayo del presente año y en el momento se encuentra en el caso urbano del municipio de Maicao – Guajira” entre quienes se destaca a Libardo Boscan Ortiz y otros integrantes de la familia Boscan.
b- Certificación expedida por la Personería Municipal de Maicao el 8 de junio de 2004 en la que se indica que en esa fecha se recibió a Libardo Boscan Ortiz y otros integrantes de su familia “quienes refieren amenazas en contra de sus vidas, las de sus familiares (…) Además expresan que presumen la relación de esta situación con hechos violentos de secuestro y muerte sufridos por algunos miembros de su familia en días pasados.”
c- El Alcalde Municipal de Maicao emitió una certificación similar a la expresada por el Personero Municipal, fechada 27 de mayo de 2004.
d- Documento manuscrito por Libardo Boscan al que se rotuló “juramento estimatorio” en el que hace un relato de sus condiciones familiares, laborales y económicas como comerciante en el municipio de Maicao y su renuncia a la empresa de energía a la que estaba vinculado. También señaló que explotaba dos fincas, que por la ubicación estratégica le generaron amenazas que lo llevaron a abandonarlas, llegando incluso a tener que vender una de ellas. También fue objeto de extorsiones, y posteriormente, en la finca de sus padres masacraron a varias personas, hechos ocurridos en el mes de junio de 2003, y en mayo de 2004 fue secuestrado su hermano Wilmer, un cuñado y otras personas a quienes también dieron muerte.
Sostuvo que estos dos hechos generaron que no volviera más a las fincas y se desplazara lo que repercutió en su actividad económica y en su salud física y mental.
e- Se allegó un informe pericial o valoración psicológica realizada a Libardo Boscan en la que al hacer un recuento de los hechos señaló que se desplazó a raíz del secuestro y muerte de su hermano Wilmer Boscan ocurrido el 13 de julio de 2003 en Maicao.
f- En el documento de identificación de afectaciones suscrito por Libardo Boscan ante la Defensoría del Pueblo, al hacer recuento de los hechos del desplazamiento forzado indicó que se dieron el 13 de julio de 2003 en la finca La Esperanza por parte de un grupo paramilitar que procedió a intimidar a las personas que se encontraban en el predio, llevándose a cinco hombres y una mujer a quienes asesinaron posteriormente, lo que determinó que toda la familia se desplazara.
g- Declaración extra juicio rendida por Jorge Luis Thomas Fontalvo en la que aseguró que del año 1999 a 2003 le compraba queso a Libardo Boscan en su finca San Tropel, ubicada en el corregimiento Majayura de Maicao, y le consta que Libardo abandonó su finca por seguridad y desde esa fecha no ha producido.
Con relación a Jaime Arturo Boscan Ortíz la Fiscalía presentó los siguientes elementos de juicio:
a- Registro de hechos en el que Jaime Arturo alude a las muertes de varias personas y el desplazamiento forzado, por sucesos ocurridos en la finca La Esperanza el 13 de julio de 2003. Afirmó que para esa data se encontraba en la ciudad de Barranquilla y fue enterado de las retenciones de varios “muchachos” y su posterior muerte.
b- También aparecen documentos que acreditan algunas actividades económicas de Jaime Arturo Boscan.
Entre tanto, en la carpeta allegada por el abogado de se encontraron las siguientes pruebas:
a- Declaración extra proceso, número 185, rendida por Jaime Arturo Boscan Ortiz ante el Notario Único de Maicao el 14 de junio de 2012. En ella señaló que desde el año 2000 y hasta la fecha de la declaración, por su seguridad y de su familia, abandonó el hogar que tenía en el barrio La Concepción del municipio de Maicao, situación que afectó su actividad económica, debiendo incluso en el año 2000 despedir a los empleados que tenía en la finca Santa Marta.
b- Allegó 8 constancias expedidas por el Comité de Ganaderos de Maicao en las que se afirma que durante los años 2003 a 2005 Jaime Boscan Ortiz participó en los programas de vacunación desplegadas en sus fincas Santa Marta y la Finquita ubicadas en las veredas Majayura y el Perímetro de Maicao, respectivamente.
1.3.4. Debe resaltarse que el hecho preciso que se imputó por la Fiscalía al postulado Ferney Alberto Argumedo se concretó a la acción desplegada por varios integrantes del frente contrainsurgencia Wayuu de las autodefensas unidas de Colombia, la noche del 12 de julio de 2003, en la finca La Esperanza del municipio de Maicao, donde procedieron a intimidar a un grupo cercano de 20 personas que se encontraban en el lugar, escogieron a varias de ellas a quienes amarraron y ubicaron dentro de los vehículos en que se transportaban, hurtaron varios bienes muebles pertenecientes a la familia Boscan Ortiz y a Emilse Tatis, provocando con ello el desplazamiento de algunos de los residentes del sector.
A las personas retenidas esa noche se les dio muerte días después, entre ellos a varios integrantes de la familia González Gouriyu, y otras personas que fungían como vigilantes del predio de propiedad de los padres de Jaime Arturo Boscan Ortiz.
1.3.5. Ahora, siendo que el mismo Jaime Boscan afirmó bajo juramento que había abandonado el municipio de Maicao desde el año 2000 por razones de seguridad, sin que pueda sostenerse que la indicación de esa fecha se dio equivocadamente o que el declarante estaba afectado emocionalmente al momento de su exposición como lo sugiere el apelante, equivocación y afectación que no se probaron, surge una evidente duda que no fue resuelta en el proceso que impide sostener que realmente Jaime Boscan fue víctima del desplazamiento forzado propiciado por los actos de violencia escenificados el 12 de julio de 2003, pues atendiendo a su propia versión para el momento del accionar violento imputado ya no residía en ese lugar, por lo que no se vio obligado a abandonarlo bajo ese supuesto.
Si bien el apelante asegura que ese traslado voluntario efectuado años anteriores al 2003 no implicaba un abandono definitivo porque Jaime aun mantenía algunas actividades comerciales y ganaderas en el municipio de Maicao, y que por tanto aun conservaba su residencia en el sector de Majayura, ese hecho antes que favorecer los intereses del recurrente conspiran contra su pretensión, pues lo que se sugiere es que no se presentó un real desplazamiento si en cuenta se tiene que su actividad ganadera la desplegó continuamente durante los años 2003, 2004 y 2005 como se desprende de las constancias expedidas por el Comité de Ganaderos, época que coincide con el tiempo que se dice tuvo que abandonar la residencia.
Y en lo que tiene que ver con la situación de Libardo Boscan y su grupo familiar, la decisión del Tribunal también se ajusta a la legalidad, pues lo que se deduce de los elementos de juicio reseñados es que el traslado o cambio de morada no se originó por los hechos presentados el 12 de julio de 2003, sino por acontecimientos acaecidos un año después, cuando su hermano Wilmer y su cuñado fueron secuestrados y asesinados, y no se cuenta con prueba, salvo las versiones reiteradas del mismo Libardo, que demuestre que realmente se vio obligado a cambiar su lugar de morada hacia otra porción del territorio nacional para salvaguardar su vida, integridad y libertad amenazadas como consecuencia de los hechos acaecidos en el 12 de julio de 2003, razones por las cuales la Sala confirmará la decisión apelada ante la evidente imprecisión o duda en torno a que los desplazamientos de los hermanos Libardo y Jaime Boscan, junto a sus esposas e hijos, hayan obedecido realmente a los sucesos imputados al postulado Argumedo Torres.
Ahora, el apelante señala que esta decisión se opone al principio de igualdad porque a los demás hermanos Boscan si se les hizo el reconocimiento de víctimas por este delito. La Sala no encuentra contradicción que conlleve la necesidad de revocar la decisión confutada, pues frente a los otros parientes la situación probatoria fue diferente a la que se tuvo en cuenta para definir la situación de Libardo y Jaime Boscan, sin que se hubiere verificado duda alguna en el juzgador para ese propósito.
1.3.6. El pasado 20 de octubre, el apoderado de Libardo Boscan Ortíz remitió a la Corte copia de la resolución 2013-192402 de 27 de mayo de 2013, emitida por la Directora Técnica de Registro y Gestión de la Información de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, por medio de la cual se ordena incluir a Libardo Boscan Ortiz y demás miembros de su núcleo familiar, como víctimas por el delito de desplazamiento forzado con fundamento en la declaración que al respecto hizo el afectado el 1º de marzo de 2013, para que sea tenida en cuenta por la Corporación al momento de resolver la alzada invocando “la elasticidad” del trámite propio del proceso de Justicia y Paz.
La Sala advierte que la pretensión del abogado resulta impertinente dada la extemporaneidad en la presentación de la prueba que presuntamente resulta favorable a los intereses de su prohijado, por lo que se abstendrá de valorar el documento en mención.
En efecto, la Corte tiene señalado que la decisión sobre la responsabilidad civil del postulado, la ocurrencia de los daños indemnizables y el monto de las reparaciones deben adoptarse únicamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley 975 de 2005, a partir de “la prueba ofrecida por las partes” en la oportunidad procesal prevista para ese efecto, que no es otro que el incidente de reparación integral, pues de lo contrario, de permitirse la incorporación de medios de conocimiento con posterioridad a esa oportunidad, se vulnerarían derechos como contradicción y defensa de la parte contra la cual se aportan y de los demás intervinientes, como quiera que se verían despojados de la oportunidad para pronunciarse sobre su legalidad y mérito suasorio, quedando además dichas pruebas marginadas del análisis del juez de primera instancia12.
Ahora, en cuanto a la manifestación que hace el apoderado referente al carácter “elástico” del proceso de justicia y Paz, debe señalarse que los artículos 179 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, – Ley 906 de 2004 -, a los que remite el artículo 26 de la Ley 975 de 2005 como cimiento normativo del recurso de apelación, no establecen la posibilidad de aportarse pruebas durante su trámite, sino únicamente la de exteriorizar las razones de orden fáctico, jurídico y probatorio que sustentan la inconformidad con lo decidido, con mayor razón cuando se han agotado las oportunidades para que los demás intervinientes puedan exteriorizar sus consideraciones en torno a ese novedoso medio cognoscitivo como ocurre en el caso sub judice en el que la Corte se apresta a desatar la alzada.
En consecuencia, atendiendo la naturaleza del recurso de apelación, como la vigencia de los principios de contradicción, defensa y doble instancia, se reitera, la Sala se abstendrá de valorar la prueba extemporánea presentada por el recurrente.
2. Recurso propuesto por el apoderado de Ruby Stella Orozco Mora y otras víctimas.
2.1 Nulidad en la motivación de la decisión respecto a las reclamaciones a favor de los familiares de Edilberto Orozco Mora.
Examinada la sentencia impugnada se constató que el a quo efectivamente negó a Ruby Stella, Roy Nimar, Roiny Grey, Nini Johana Orozco Mora y Spaider Johan González Mora, hermanos de Edilberto Orozco Mora, reparaciones por daño moral y material por “insuficiencia probatoria”, indicando que de los elementos de prueba aportados no se evidenciaba dependencia o relación económica con la víctima directa.
También aseguró, que de la verificación de la documentación aportada se probó la relación de parentesco con la víctima directa en su condición de hermanos, ubicándose en segundo grado de consanguinidad, por lo que atendiendo los lineamientos jurisprudenciales y legales, los familiares, diferentes a los ubicados en primer grado de consanguinidad, tienen la carga de demostrar el daño moral y “al no existir elemento material probatorio que demuestre la concreción del daño moral esta sala procede a no reconocerlo”13
Esos lineamientos jurisprudenciales a los que se refirió el juzgador los desarrolló en la “Nota” vista al final del recuento del hecho No. 2, folio 393 de la providencia, en la que refiere expresamente a las sentencias emitidas por la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal con radicación 40559 y 42534, al igual que la sentencia de la Corte Constitucional C-370 de 2006.
De esta manera se advierte que el Tribunal sí brindó razones de orden jurídico y probatorio para negar las pretensiones de Ruby Stella, Roy Nimar, Roiny Grey, Nini Johana Orozco Mora y Spaider Johan González Mora, en su condición de hermanos de la víctima directa, por consiguiente resulta desacertada la postura del apelante al señalar que ningún argumento se ofreció por el fallador al negar sus reclamaciones y que por ende se estaba ante un evento de falta de motivación generadora de nulidad por violación al debido proceso y derecho de defensa, razón suficiente para denegar la petición de invalidación deprecada por el actor, como en efecto se hará.
No obstante lo anterior, observa la Sala que la pretensión subsidiaria sí está llamada a prosperar al haberse desconocido por el Tribunal elementos materiales probatorios que acreditaban sumariamente la afectación moral de los hermanos Ruby Stella, Roy Nimar, Roiny Grey, Nini Johana y Spaider Johan González Mora, omisión que determinó la negación de sus reclamaciones indemnizatorias.
Efectivamente, al folio 102 de la sentencia, en el aparte denominado “Nota”, que hace parte del cuadro No. 1, el Tribunal sostuvo que dentro de la reclamación presentada a nombre de Glenis Camargo Cedeño, compañera permanente del desaparecido, reposaban las declaraciones juradas que rindieron ante Notario Público Moisés Enrique Oñate Camargo y Ana Victoria Escocia Acosta, quienes refirieron la dependencia “psicoafectiva” y los lazos de fraternidad y solidaridad que existían entre Edilbero Orozco Mora y sus hermanos Ruby Stella, Spaider Johan, Nini Johana, Roy y Roiny Greys González Mora, lo mismo que el dolor producido por su desaparición y muerte, declaraciones que efectivamente reposan en la carpeta correspondiente a la reclamación presentada a nombre de Glenis María Camargo14, y que se muestran suficientes para acreditar el daño moral derivado de la desaparición y muerte de Edilberto Orozco, cumpliéndose así la carga probatoria que les asiste.
En efecto, dentro del legajo correspondiente a la reclamación de Glenis M. Camargo Cedeño, reposan las declaraciones juradas que rindieron ante el Notario Único de San Juan del César Moisés Enrique Oñate Camargo y Ana Victoria Escorcia Acosta, visibles a los folios 14 y 16, respectivamente, quienes de manera unánime señalaron que conocían a Ruby Stella Orozco Mora 20 y 30 años atrás, y les consta que entre Edilberto Orozco Mora, fallecido, y sus hermanos Ruby Stella Orozco Mora, Spaider Johan, Nini Johana, Roy Nimar y Roiny Greys González Mora “existían lazos de fraternidad, solidaridad, y entre ellos existía dependencia psicoafectiva, lo que me permite afirmar que la DESAPARICIÓN FORZADA y posterior muerte de su hermano EDILBERTO ORZCO MORA (Q. E. P. D.) les causó mucha tristeza, aflicción y dolor.”
Ahora, el recurrente, con el fin de sustentar la petición, hizo referencia a la existencia de un dictamen pericial rendido por la Defensoría del Pueblo en el que se verificaba la existencia de daños psicológicos en Ruby Stella, el cual reposaba al folio 4 de la respectiva carpeta, afirmación que no se aviene a la realidad, pues al estudiarse el anexo señalado, al folio 4 del mismo, se observa un aparte de la entrevista rendida por Ruby Estela Orozco Mora ante la profesional en psicología Maylen Gómez, en las que se resume la información suministrada por la víctima, sin que ella puede asemejarse a la prueba pericial alegada por el apoderado judicial.
Por daño moral subjetivado, ha dicho esta Corporación, se entiende. “(…) el dolor, la tristeza, la desazón, la angustia o el temor padecidos por la víctima en su esfera interior como consecuencia de la lesión, supresión o mengua de su bien o derecho. Se trata, entonces, del sufrimiento experimentado por la víctima, el cual afecta su sensibilidad espiritual y se refleja en la dignidad del ser humano”15
Así las cosas, como se acreditó la existencia de un daño en la esfera afectiva de los hermanos Ruby, Spaider Johan, Nini Johana Orozco Mora, Roy y Roiny Grey González Mora, por la desaparición y muerte de su hermano Edilberto, y además se probó el vínculo de consanguinidad que los unía, se reconocerá a cada uno de ellos una reparación equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño moral subjetivado, suma que se observa proporcional a la afectación padecida, y se determina a partir de los lineamientos que esta Corporación fijó en la SP 27 Abr 2011, Rad. 34547, reiterado en SP 23 Sep 2015, Rad. 44595.
2.2 Con relación a las víctimas pertenecientes al grupo familiar de “Juan Manuel Torres Teherán”16 se afirma por el apelante que el Tribunal desconoció las entrevistas rendidas ante la Defensoría del Pueblo en las que se reconoció el padecimiento de afectaciones psicológicas por la pérdida de su hermano, en tanto que la Fiscalía General de la Nación acreditó que Esteban de Jesús, Tibaldo Antonio, Manuel, María Manuela, Juan Antonio, Oladis del Socorro, Deibinson, Ana Mercedes, Jandy y Alfonso Torres Teherán sufrieron un daño directo y concreto derivado del accionar del grupo armado organizado al margen de la ley, por lo que se desconoció el artículo 37 de la Ley 975 de 2005 que dispone el derecho a recibir asistencia integral para su recuperación.
2.2.1. Confrontada la sentencia en este acápite se constató que el a quo encontró acreditada la calidad de víctimas de Esteban de Jesús, Tibaldo Antonio, Manuel, Cristiam, María Manuela, Juan Antonio, Oladis del Socorro, Deibinson, Ana Mercedes, Jandy y Alfonso Torres Teherán por los delitos de homicidio en persona protegida y desaparición forzada a que fue sometido su hermano Juan Antonio Torres Teherán, pero negó cualquier reparación patrimonial por daño material y daño moral al no haberse acreditado los mismos y no ser posible dar aplicación a la presunción de afectación moral por tratarse de parientes ubicados en segundo grado de consanguinidad, respecto de quienes se exige el deber o carga procesal de demostrar los perjuicios causados.17
2.2.2 Como quiera que la impugnación se sustenta en el desconocimiento de pruebas por el a quo, que según el recurrente demostraban el daño moral, las carpetas que se aportaron al proceso respecto de los hermanos Torres Teherán evidencian lo siguiente:
i. Informe rendido por el contador público, Federico José Puello Robles, adscrito a la Defensoría del Pueblo, Regional Atlántico, en el que se presenta un cálculo por concepto de perjuicios materiales por el delito de desaparición forzada y homicidio de Juan Antonio Torres Teherán, señalándose en el acápite correspondiente al grupo familiar compuesto por los hermanos, lo siguiente: “En este caso, en el grupo familiar existe un grupo de hermanos, que no han allegado medios probatorios de dependencia económica de la víctima directa al momento del hecho, además de haber alcanzado, en algunos casos, la mayoría de edad para esa fecha, por lo que no cabría reconocimiento alguno de reparación material. Sin embargo, podrían tener derecho al reconocimiento de daños morales, si así lo considera la magistratura.”
ii. En todas ellas se verificó la acreditación del parentesco como hermanos a través de los registros civiles de nacimiento.
iii. Por cada uno de los posibles afectados se hallaron dos carpetas, una adelantada por la Fiscalía donde aparece la gestión realizada para acreditar la calidad de víctima, el registro de hechos atribuibles a grupos organizados al margen de la ley, el auto de reconocimiento y acreditación sumaria y provisional como víctimas, poder conferido al representante judicial, y en algunos eventos se diligenció una encuesta.
La segunda corresponde a la presentada por el apoderado judicial de las víctimas con la que se allegó registros civiles de nacimiento demostrativos de la condición de hermanos, copia de la inspección técnica al cadáver y un documento titulado “entrevista en profundidad” desplegado por la Defensoría del Pueblo, en el que se les interroga sobre la ocurrencia de los hechos, los efectos que se produjeron con relación a los acontecimientos, la perdida de algún familiar, ante qué autoridades acudieron con ocasión a esos hechos, entre otros aspectos.
ANA MERCEDES TORRES TEHERÁN señaló en la entrevista que después de los hechos ha presentado preocupaciones, acudió ante la Fiscalía y Acción Social, recibió ayuda humanitaria durante algunos meses, le hace falta su hermano, le atormenta no saber qué ocurrió, y quisiera vivir tranquila.
En un documento anexo a la entrevista, denominado valoración “psicojurídica”, se señala que la entrevistada se encuentra normal en su esfera personal y no se advierte antecedentes de enfermedad mental.
En la carpeta presentada por la Fiscalía aparece un formato de registro único de entrevista en el que Ana Mercedes sostuvo que había recibido reparación administrativa por parte de Acción Social.18
En el legajo de OLADIS DEL SOCORRO TORRES TEHERÁN se encontró el formato de entrevista en profundidad en la que relató los hechos, señaló que posterior a los mismos no se afectaron sus relaciones con amigos y familiares, “todo siguió igual ya que nos dieron apoyo y solidaridad”, y no tuvo otro tipo de afectaciones, ni físicas ni sicológicas; después de los hechos acudió a la Policía Nacional y a la Fiscalía, no ha solicitado apoyo a alguna organización o asociación, tampoco ha recibido ayuda pero quiere que sea reparada e indemnizada integralmente.
Dentro del anexo correspondiente a CRISTIAN TORRES TEHERÁN, además de los documentos que dan cuenta de la muerte de su hermano y la relación de consanguinidad que los unía, se encontró la entrevista en profundidad que realizó la Defensoría del Pueblo. En ella el joven señala que después de los hechos en los que muriera su consanguíneo no ha presentado enfermedades, considera que perder un hermano es dañar la familia, no acudió ante autoridad alguna, sintió mucho dolor y temor y se siente afectado emocionalmente por lo doloroso del episodio, y reclama justicia, verdad e indemnización económica.
En el documento adjunto denominado valoración “psicojurídica” se señala que no presenta antecedentes de enfermedad mental.
En la carpeta presentada por la Fiscalía aparece un formato de registro único de entrevista en el que Cristian sostuvo que había recibido reparación administrativa por Acción Social.19
Dentro de los documentos correspondiente a DEIBISON TORRES TEHERAN se hallaron documentos que acreditan la muerte de su hermano y la relación de consanguinidad, lo mismo que el formato de entrevista en profundidad diligenciado en el que además de hacer el relato de los hechos violentos aseguró que los mismos le generaron dolor y tristeza, acudió ante la Fiscalía y Acción Social, no ha recibido ayuda pero reclama indemnización por los daños, ha experimentado afectación psicológica pero no tiene los medios para un tratamiento.
En la carpeta presentada por la Fiscalía aparece un formato de registro único de entrevista en el que Deibison sostuvo que había recibido reparación administrativa por la oficina de Acción Social.20
Similar situación ocurre en la reclamación de JANDIS TORRES TEHERÁN, quien señaló que con ocasión a los hechos en los que falleció su hermano ha sufrido de enfermedades psicológicas, ha sentido temor porque hubo amenazas, abriga aun tristeza y se siente afectado emocionalmente porque no puede ser la misma persona, dejándose constancia por el entrevistador que el entrevistado llora constantemente.
En el acápite de valoración psicojurídica no se advierte antecedentes de enfermedad mental.
En el anexo presentado respecto de MANUEL TORRES TEHERÁN, además de los soportes documentales relacionados con la acreditación del parentesco con la víctima directa, se allegó la entrevista en profundidad en la que sostiene que después del hecho no ha sufrido enfermedades, experimentó miedo y dolor y aún no ha podido superar el hecho, sintiéndose afectado psicológica, moral y económicamente.
En la carpeta presentada por la Fiscalía manifestó que recibió reparación administrativa por parte de la oficina de Acción Social.21
En el legajo correspondiente a ALFONSO TORRES TEHERÁN únicamente se encontró ficha socioeconómica de la Defensoría del Pueblo, el acta de derechos y obligaciones que suscribe el usuario y el poder suscrito por el abogado que lo representa. Ninguna gestión se hizo para acreditar el daño por el que se reclama indemnización.
Con relación a MARÍA MANUELA TORRES TEHERÁN aparece en la carpeta la entrevista a profundidad señalando que con ocasión a los hechos ha sufrido enfermedades psicológicas, se siente afectada emocional y psicológicamente.
En la evaluación psicojurídica se afirma que no hubo cambio en la composición familiar después del hecho ni se encuentran antecedentes de enfermedad mental.
En un segundo documento titulado prueba documental de identificación de afectaciones se señala por parte de MARÍA MANUELA que incurrió en gastos para el funeral por valor de $500.000 y pagó por la bóveda $3.000.000 en el cementerio del municipio de Mingueo. Además abandonó bienes y enseres de la casa por valor de $2.000.000, y adquirieron deudas por concepto de transporte por valor de $1.5000.000, sin allegarse soporte alguno de esos gastos.
Con relación a TIBALDO RORRES TEHERÁN, se encontró en el legajo la entrevista en profundidad de la que se extracta que por causa de los hechos de sangre en los que murió su hermano sufrió “mucho dolor”, solicitó ayuda y apoyo de la Fiscalía y Acción Social, quiere una ayuda económica, no ha padecido de afectación psicológica después de los hechos, aunque señaló que la vida les cambió, “quedamos en la calle”. Al igual que lo ocurrido con su hermana María Manuela no se aportaron medios probatorios que acrediten esos daños materiales.
En la carpeta presentada por la Fiscalía aparece un formato de registro único de entrevista en el que Tibaldo sostuvo que había recibido reparación administrativa por la oficina de Acción Social.22
Con relación a ESTEBAN DE JESÚS TORRES TEHERÁN también se allegó entrevista en la que afirmó que por la muerte de su hermano ha sentido tristeza y nostalgia, y preocupación porque estos hechos vuelvan a ocurrir.
En el capítulo de valoración psicojurídica se hace la anotación que el entrevistado presenta normalidad en el área personal, sin antecedentes de enfermedad mental.
En la carpeta presentada por la Fiscalía aparece un formato de registro único de entrevista en el que Esteban aseguró que había recibido reparación administrativa por la oficina de Acción Social.23
2.2.3. En materia de reparaciones patrimoniales por daños originados con el delito, el legislador ha previsto en el artículo 94 del Código Penal que “La conducta punible origina obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de aquella”, enunciado que encuentra complemento en el canon 97 del mismo estatuto al prever pautas mínimas para la liquidación o determinación de los mismos. Concretamente se señala lo siguiente:
“En relación con el daño derivado de la conducta punible el juez podrá señalar como indemnización, una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales.
Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado
Los daños materiales deben probarse en el proceso”.
A partir de la interpretación de esta normatividad, la Sala en oportunidad anterior24 llegó a las siguientes conclusiones:
a. El delito origina la obligación de reparar los perjuicios causados.
a. Los perjuicios son del orden material e inmaterial.
a. Los daños que sean susceptibles de cuantificación económica (materiales y morales objetivados25) deben probarse en el proceso y su cuantía dependerá de lo acreditado26.
a. El perjuicio moral subjetivado también debe demostrarse pero su cuantía, conforme al arbitrium iudicis, puede fijarse hasta mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales27.
En otras palabras, para obtener indemnización por el perjuicio material y por los perjuicios morales objetivados debe demostrase: a) su existencia y b) su cuantía, mientras en el de carácter moral subjetivado sólo se debe acreditar la existencia del daño, luego de lo cual, el Juez, por atribución legal, fijará el valor de la indemnización en tanto que la afectación del fuero interno de las víctimas o perjudicados impide la valoración pericial por inmiscuir sentimientos tales como tristeza, dolor o aflicción. (Las líneas de resalto no aparecen en el texto original).
2.2.4. Confrontadas estas reglas con lo ocurrido en el caso de la especie, se tiene que el apoderado judicial de las víctimas no demostró los perjuicios de orden material e inmaterial frente a todos sus poderdantes como le concernía.
En efecto, en el caso de ALFONSO TORRES TEHERÁN el abogado no acreditó daño alguno como consecuencia de la muerte y desaparición de su hermano lo que impedía al Tribunal hacer un reconocimiento en su favor. Igual situación se presenta con relación a ODALIS DEL SOCORRO quien en la entrevista rendida afirmó no haber sufrido daño emocional alguno, al punto que su vida siguió igual después del evento luctuoso.
Situación diferente se presenta con los demás consanguíneos, ANA MERCEDES, CRISTIAM, DEIBISON, JANDIS, MANUEL, MARIA MANUELA, TIBALDO y ESTEBAN DE JESÚS TORRES TEHERÁN, respecto de quienes sí se probó sumariamente esa afectación emocional o afectiva, como se dejó reseñado precedentemente, razón por la cual la decisión habrá de revocarse en este aspecto, ordenándose, en consecuencia, reparación patrimonial por daño moral subjetivado a favor de cada uno de ellos por la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
No obstante lo anterior, como ANA MERCEDES, CRISTIAM, DEIBISON, MANUEL, TIBALDO y ESTEBAN TORRES TEHERÁN hicieron manifestación expresa de haber recibido indemnización administrativa por la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional – ACCIÓN SOCIAL-, hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, sin que se tenga certeza por qué conceptos en concreto se hicieron esas reparaciones, llegado el caso que el Estado deba participar efectivamente en la indemnización residual o subsidiaria conforme se lo impone el artículo 10 de la Ley 1448 de 2011, las entidades encargadas de ese reconocimiento deberán establecer si las compensaciones administrativas de las que ya se beneficiaron los hermanos Torres Teherán comprendieron los daños morales derivados de la muerte y desaparición forzada de Juan Antonio Torres Teherán, y de ser el caso descontar la porción ya pagada por el Estado por esa vía para no generar un enriquecimiento sin causa, tesis que ha sostenido la Sala en la CSJ SP de 12 de diciembre de 2012, radicado 38222, en los casos en que el postulado ha hecho algún resarcimiento a la víctima.
2.3 Con relación a los hermanos de Diego Mauricio Castrillón Cárdenas, el recurrente sostiene que el Tribunal negó las reparaciones por daño moral solicitadas al exigir como prueba del mismo dictamen rendido por psicólogo, desconociéndose el principio de libertad probatoria y el criterio jurisprudencial según el cual al juez le corresponde fijar los perjuicios morales.
Verificadas las razones expuestas por el Tribunal al decidir las reclamaciones presentadas a favor de Elmer David Castrillón Cárdenas, Yudy Margoth Velásquez Castrillón, Wilse Giovanny Castrillón Cárdenas y Diomer Eduardo Castrillón Cárdenas, hermanos de Diego Mauricio Castrillón Cárdenas, se advierte que negó las solicitudes de reparación por daño moral y material, presentando como sustento de su decisión las siguientes razones:
“En su versión hace referencia a la desaparición de su hermano.
De la verificación de la documentación aportada se prueba a través del registro civil de la relación filial con la víctima directa estableciéndose que es hermano (segundo grado de consanguinidad), no obstante en observancia a los lineamientos jurisprudenciales y legales la existencia de la presunción legal por daño moral solo cobija al cónyuge, compañero o compañera permanente, familiares en primer grado de consanguinidad y primero civil, los demás familiares ostentan la carga probatoria para la demostración de este daño y al no existir elemento material probatorio que demuestre la concreción del daño moral esta Sala procede a no reconocerlo”28 ([Sic])
Surge evidente el desacierto del apelante al señalar que las razones que determinaron la decisión negativa a sus pretensiones fue la exigencia de un medio de prueba específico, de naturaleza pericial, pues en su argumentación el Tribunal ninguna mención hizo a esa concreta prueba.
En efecto, la decisión se sustentó exclusivamente en el déficit probatorio del daño moral frente a cada uno de los hermanos de la víctima directa, la que se advierte acertada si en cuenta se tiene que al revisarse cada una de las carpetas que se aportaron al proceso respecto de los hermanos del afectado Diego Mauricio Castrillón Cárdenas no aparece medio de prueba que demuestre el daño que se reclama, notándose una falta de gestión por el abogado que representa los intereses de las víctimas en orden a acreditar los daños sufridos por sus poderdantes.
Un segundo argumento que se propone para la revocatoria de la sentencia en este punto concreto hace referencia al desconocimiento de la presunción legal de daño tratándose de parientes en segundo grado de consanguinidad, la que se extiende hasta ese rango conforme a la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
La discusión o problema jurídico a resolver, conforme al planteamiento propuesto por el recurrente, se concreta en establecer si en los eventos de delitos cometidos por grupos organizados armados al margen de la Ley, juzgados en el sistema de Justicia y Paz, se aplica la presunción de daño moral que por vía jurisprudencial el Consejo de Estado ha reconocido a los parientes en segundo grado de consanguinidad.
Sobre este específico punto la Corporación se pronunció en un asunto de similar naturaleza al que se estudia en el caso sub judice,29 descartando tal posibilidad conforme a la regulación específica y concreta que el Legislador realizó en el artículo 5º de la Ley 975 de 2005, modificado por el artículo 2º de la Ley 1592 de 2012, por lo que dada su concreción y pertinencia con el debate que acá se propone, se trae a colación el aparte específico de aquella decisión. Sostuvo la Corporación lo siguiente:
“(…) acorde con el artículo 5 de la Ley 975 de 2005, modificado por el artículo 2 de la Ley 1592 de 2012, víctima es quien individual o colectivamente ha “sufrido daños directos tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales” como consecuencia de las acciones delictivas perpetradas por los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley.
En ese orden, para acreditar esa condición resulta indispensable demostrar, i) el daño directo padecido y ii) que éste se genera en el accionar del grupo ilegal. Así mismo, para identificar la afectación, se requiere determinar la clase y el monto del daño moral o material causado.
Con todo, según el inciso segundo del citado canon, si la persona afectada es el cónyuge, compañero o compañera permanente o familiar en primer grado de consanguinidad de la víctima directa de los delitos de homicidio o desaparición forzada, esto es, padres o hijos, se presume la afectación moral y, por ello, con la prueba del parentesco puede acreditarse la calidad de víctima y el daño inmaterial dada la presunción legal establecida en su favor.
Los impugnantes cuestionan la exclusión como víctimas de hermanos, padres e hijos de crianza, pues en su opinión ello desconoce el concepto amplio de familia establecido en el sistema jurídico nacional y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.
No obstante, la Corte encuentra que ningún familiar o allegado ha sido excluido como potencial víctima de un hecho delictivo cometido por el grupo organizado al margen de la ley. Por el contrario, la sistemática normativa de Justicia y Paz es clara en señalar que la condición de víctima se adquiere por el simple hecho de padecer un daño como consecuencia del accionar de esas estructuras delincuenciales.
Así se desprende de la definición de víctima y del contenido del inciso final de dicha preceptiva, según el cual “también serán víctimas los demás familiares que hubieren sufrido daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometida por miembros de grupos armados organizados al margen de la ley”. Es decir, cualquier familiar que sufra un daño puede acreditarse como víctima, sólo que ostenta la carga de probar el perjuicio padecido, pues no basta demostrar el parentesco como sí sucede con el cónyuge compañero o compañera permanente y con los padres y los hijos, dada la presunción establecida a su favor.”(Las líneas que se utilizan para resaltar algunos apartes no aparecen en el texto original).
Ahora, la Corte Constitucional en el ejercicio de sus facultades de control constitucional de las Leyes, decidió las demandas instauradas contra el artículo 5º de la Ley 975 de 2005, antes de la reforma introducida por la Ley 1592 de 2012, y el artículo 3º de la Ley 1448 de 2011 que consagraban presunciones a favor de ciertos parientes de la víctima para reconocer la existencia de un daño moral.
En la sentencia C-370 de 2006 encontró la Corporación justificado que el Legislador hubiera decidido establecer presunciones de daño con el propósito de aliviar la carga probatoria de ciertos familiares de la víctima.
No obstante, la Corte consideró que la restricción arbitraria de la generalidad de personas con capacidad de acudir a las autoridades judiciales para la satisfacción de sus derechos, diferente a los familiares más próximos, desconocía la igualdad, el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho a un recurso judicial efectivo, previstos en los artículos 1, 2, 29 y 229 de la Constitución Política y los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por lo que condicionó la constitucionalidad de la norma demandada (artículo 5 incisos 2 y 5 de la Ley 975 de 2005) para permitirles a esos otros familiares, diferentes al cónyuge, compañero permanente y parientes en primer rango de consanguinidad, demostrar el daño sufrido y ser reconocidas como víctimas. Sostuvo la alta Corporación lo siguiente:
“En suma, según el derecho constitucional, interpretado a la luz del bloque de constitucionalidad, los familiares de las personas que han sufrido violaciones directas a sus derechos humanos tienen derecho a presentarse ante las autoridades para que, demostrado el daño real, concreto y específico sufrido con ocasión de las actividades delictivas, se les permita solicitar la garantía de los derechos que les han sido vulnerados. Esto no significa que el Estado está obligado a presumir el daño frente a todos los familiares de la víctima directa. Tampoco significa que todos los familiares tengan exactamente los mismos derechos. Lo que sin embargo si se deriva de las normas y la jurisprudencia citada, es que la ley no puede impedir el acceso de los familiares de la víctima de violaciones de derechos humanos, a las autoridades encargadas de investigar, juzgar, condenar al responsable y reparar la violación.” (Resalto fuera del texto original.)
En el fallo de exequibilidad C – 052 de 2012, en la que se estudió la conformidad del artículo 3º de la Ley 1448 de 201130
, que prevé una presunción similar a la que se establecía en los incisos 2 y 5 del artículo 5 de la Ley 975 de 2005, demandando con el argumento que la misma vulneraba el derecho a la igualdad por excluir como víctimas a otros familiares, señaló la Corte:
“En suma, al comparar las distintas situaciones reguladas por los incisos 1° y 2° del artículo 3° en comento, encuentra la Corte que en realidad ambas reglas conducen a un mismo resultado, la consideración como víctimas, y con ello, el acceso a los beneficios desarrollados por la Ley 1448 de 2011, aunque por distintos caminos, puesto que en el primero de ellos se requiere la acreditación de un daño sufrido por la presunta víctima como consecuencia de los hechos allí referidos, mientras que en el segundo, en lugar de ello, se exige la existencia de un determinado parentesco, así como la circunstancia de que a la llamada víctima directa se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida, lo que, según entendió el legislador, permite presumir la ocurrencia de daño”
Y más adelante sostuvo:
“Establecido que los dos requisitos contemplados en el inciso 2° del artículo 3° de la Ley 1448 de 2011, pese a trazar una ruta parcialmente diferente a la prevista en el inciso 1° de la misma norma, no resultan violatorios del derecho a la igualdad, la Sala estima necesario efectuar una breve precisión adicional frente a un aspecto aún no analizado de la argumentación esgrimida por el actor en su demanda, en procura de demostrar la validez del cargo formulado.
En efecto, encuentra la Corte que al demandar la frase “primer grado de consanguinidad, primero civil”, el actor cuestionó no únicamente el hecho de que exista una forma alternativa para ser reconocido como víctima, sino también la circunstancia de que se hubiera limitado la posibilidad de acceder a este mecanismo sólo a los parientes más cercanos, esto es, a los padres o hijos (según el caso) de la denominada víctima directa.
En relación con este tema debe anotarse que a partir de las consideraciones contenidas en los acápites anteriores, resulta claro para la Corte que una delimitación de este tipo sin duda cabe dentro de lo que para el caso debía ser el margen de configuración normativa del legislador en relación con el tema. Por esta razón, se considera adecuado que el Congreso de la República, en cuanto autor de la norma analizada, haya decidido libremente el grado de parentesco dentro del cual se reconocerán, a partir de este mecanismo, los derechos que esta norma ha desarrollado en favor de las víctimas.
Sin perjuicio de ello, encuentra además la Corte que la regla trazada por el legislador en este punto resulta razonable en cuanto a su contenido, pues la presunción de daño que según lo explicado estaría envuelta en esta regla, resultaría fundada frente a los parientes más próximos, pero no necesariamente frente a otros menos cercanos, quienes en todo caso tendrán la posibilidad de reclamar los derechos a que hubiere lugar por la vía del mecanismo previsto en el inciso 1° de este artículo 3°, si en su caso concurren los supuestos para ello.
Como resultado de lo brevemente expuesto, concluye la Sala que tampoco por este aspecto resulta inconstitucional la restricción contenida en el inciso 2° parcialmente demandado, en el sentido de que la calidad de víctimas conforme a esa regla sólo se predique de los parientes en primer grado de consanguinidad y primero civil”.
A partir de estos referentes jurisprudenciales y la comprensión del mismo artículo 5º de la Ley 975 de 2005, modificado por el artículo 2 de la Ley 1592 de 2012, la decisión adoptada por la Sala de Decisión de Justicia y Paz de Barranquilla de no reconocer reparación por daño moral a los hermanos de Diego Mauricio Castrillón Cárdenas se aviene al criterio establecido por el legislador en la norma referida y a la jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Constitucional, por lo que no se desconoce ni la jurisprudencia del Consejo de Estrado ni el concepto reciente de familia, ya que el artículo 5 ibídem establece qué personas pueden ser consideradas víctimas y frente a cuales de ellas es dable presumir la producción de un daño moral dentro de la justicia transicional.
Por estas razones, al no advertirse irregularidad alguna de las señaladas por el recurrente, se confirmará la decisión en este aspecto.
2.4 Prueba de la calidad de compañera permanente e hijo respecto de la víctima directa Diego Mauricio Castrillón Cárdenas.
Para el apelante el fallador erró al sostener que existe duda probatoria en torno a la paternidad de Diego Mauricio Castrillón con relación al menor J.A. y la convivencia sostenida con Nurys María Robles, pues para acreditar esa relación se aportó la declaración rendida ante notario público por Everlinde Isabel Pacheco quien dio cuenta de la relación afectiva y la existencia del niño.
El Tribunal negó la condición de víctima a Nurys María Robles Pacheco y al menor J. A.31señalando las siguientes razones:
i. El documento aportado para acreditar el parentesco de J. A. carece de validez porque habiéndose producido la muerte del supuesto padre el 22 de diciembre de 2003, no podía suscribir o firmar el registro civil de nacimiento el 8 de octubre de 2009, y no obstante que en las carpetas aportadas por el apoderado de víctimas se constata que se hizo solicitud a la Fiscalía para que realizara prueba de ADN con el fin de adelantar los trámites de filiación, no se aportaron al proceso los resultados de las mismas.
ii. Con relación a Nurys María encontró inconsistencias en los documentos aportados que generan dudas, que no fueron aclaradas en el proceso, razón por la cual no fue posible establecer la unión marital de hecho alegada.
Uno de los presupuestos esenciales para el reconocimiento de perjuicios derivados del delito y de la responsabilidad civil extra contractual en general, es la acreditación, clara y fehaciente de que quien reclama ese derecho ostente la condición de perjudicado directo o indirecto, según el caso, bien sea persona natural, sus sucesores o personas jurídicas32.
Exigencia que no es ajena al sistema previsto en la Ley 975 de 2005 en la que el legislador señaló de manera expresa quienes pueden ser consideradas víctimas, y por ende, pueden ser indemnizadas o reparadas integralmente en sus derechos.
En efecto, en el artículo 5º de la citada Ley se señala:
“Para los efectos de la presente ley se entiende por víctima la persona que individual o colectivamente haya sufrido daños directos tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales. Los daños deberán ser consecuencia de acciones que hayan transgredido la legislación penal, realizadas por miembros de grupos armados organizados al margen de la ley.
También se tendrá por víctima al cónyuge, compañero o compañera permanente, y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida.
(…)
Igualmente, se considerarán como víctimas a los miembros de la Fuerza Pública que hayan sufrido lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual o auditiva), o menoscabo de sus derechos fundamentales, como consecuencia de las acciones de algún miembro de los grupos armados organizados al margen de la ley.
Así mismo, se tendrán como víctimas al cónyuge, compañero o compañera permanente y familiares en primer grado de consanguinidad, de los miembros de la fuerza pública que hayan perdido la vida en desarrollo de actos del servicio, en relación con el mismo, o fuera de él, como consecuencia de los actos ejecutados por algún miembro de los grupos armados organizados al margen de la ley.
También serán víctimas los demás familiares que hubieren sufrido un daño como consecuencia de cualquier otra conducta violatoria de la ley penal cometida por miembros de grupos armados organizados al margen de la Ley.” (Las líneas de resalto no aparecen en el texto original)
De la comprensión de esta norma surge evidente para el interesado en la reparación patrimonial el deber de acreditar la condición de víctima, lo que podrá hacer por cualquiera de los medios que el ordenamiento jurídico permite en virtud del principio de libertad probatoria consagrado en los artículos 373 del C. de P. P.
Ahora, el legislador ha dispuesto que el estado civil de las personas se demuestra a través de las copias o certificaciones de registro civil expedidas por los funcionarios de registro competentes, conforme se desprende del Decreto-Ley 1260 de 1970, sin que tal disposición se oponga al axioma de libertad probatoria.
Al respecto la Sala ha señalado lo siguiente:
«Aunque en materia penal rige el principio de libertad probatoria, consagrada tanto en el artículo 237 de la Ley 600 de 2000, como en el 373 de la Ley 906 de 2004, frente a la acreditación procesal del parentesco, es claro que existe una tarifa legal, en la medida en que por tratarse este de un asunto ligado al estado civil de las personas, debe demostrarse con el registro civil respectivo.
Incluso, dicha exigencia está expresamente consagrada en el Decreto 315 de 2007, por el cual se reglamenta la intervención de las víctimas durante la investigación en los procesos de justicia y paz de acuerdo con lo previsto en la Ley 975 de 2005, pues, en el artículo 4° se señala que para demostrar el daño directo, deberán aportar, entre otros documentos, “Certificación que acredite o demuestre el parentesco con la víctima, en los casos que se requiere, la que deberá ser expedida por la autoridad correspondiente”.
(…)
En conclusión, la certificación expedida por la autoridad correspondiente a que alude la normatividad procesal de justicia y paz para la acreditación del parentesco, no es otra que el registro civil respectivo, el cual se erige como la prueba idónea para el efecto y resulta ser el documento indispensable para que los familiares puedan ser reconocidos como víctimas»33.
En el caso sub judice se aportó copia del registro civil de nacimiento del niño J.A. como prueba de la calidad de hijo del desaparecido y muerto Diego Mauricio Castrillón Cárdenas, documento en el que se indica que su nacimiento se produjo el 16 de febrero de 2004, varios meses después de la desaparición de Castrillón Cárdenas, pues debe recordarse que los hechos en los que se le retuvo y dio muerte acaecieron el 22 de diciembre de 2003.
En efecto, en el cuerpo del documento identificado con el número serial 4362346434 de la Registraduría Municipal del Estadio Civil de Maicao, Guajira, en la casilla correspondiente a la identificación del padre se consignó que lo era CASTRILLON CARDENAS DIEGO MAURICIO, identificado con C.C. No. 71.451.920, datos que también se inscribieron en la casilla correspondiente al declarante, apareciendo incluso la firma de quien hace esa declaración en la que se lee “Diego M. Castrillon”.
Deviene entonces acertada la conclusión a la que arribó el Tribunal al negar la condición de víctima de J.A., ya que resulta absurdo que el desaparecido forzadamente y posteriormente muerto por el mismo grupo armado como lo sostuvo el postulado, haya comparecido ante la sede de la Registraduría Municipal del Estado Civil de Maicao varios años después, el 8 de octubre de 2009, a reconocer su condición de padre respecto del menor como aparece en el documento aportado al proceso.
Y es que no resulta de poca significación la apreciación de la colegiatura de primera instancia, ya que esa circunstancia efectivamente genera serias dudas sobre la veracidad de la información contenida en el documento y por ende de la relación paterno filial que se pretende acreditar con el mismo, razón por la que habrá de confirmarse la decisión adoptada por el a quo, haciéndose necesario además expedir copias de la actuación pertinente con destino a la Fiscalía General de la Nación para que se indague la posible comisión de un delito de falsedad documental y sus posibles autores.
Con el mismo propósito, plantea el recurrente se de aplicación a la presunción contenida en el artículo 214 del Código Civil, modificado por el artículo 2º de la Ley 1060 de 2006, la que si se ha tenido en cuenta por el Tribunal en casos similares.
De entrada debe decirse que la censura no ha de prosperar, no sólo porque los presupuestos de la institución regulada en el artículo 214 citado no se configuran, sino porque ningún argumento esbozó el censor para demostrar el yerro del Tribunal, diferente al de señalar que en otros eventos si se dio aplicación a la misma, por lo que no se entiende sustentado adecuadamente el recurso en ese aspecto.
El legislador prevé en el artículo 214 del Código Civil, modificado por el artículo 2º de la Ley 1060 de 2006, lo siguiente:
“Artículo 214. El hijo que nace después de expirados los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio o a la declaración de la unión marital de hecho, se reputa concebido en el vínculo y tiene por padres a los cónyuges o a los compañeros permanentes, excepto en los siguientes casos:
1. Cuando el Cónyuge o el compañero permanente demuestre por cualquier medio que él no es el padre.
2. Cuando en proceso de impugnación de la paternidad mediante prueba científica se desvirtúe esta presunción, en atención a lo consagrado en la Ley 721 de 2001”
Conforme al precepto contenido en la norma transcrita, la presunción de paternidad se estructura a partir de dos enunciados básicos o fundamentales, uno que el nacimiento se haya dado dentro del lapso de los 180 días, y dos, que ese término se verifique a partir de una de dos situaciones jurídicas concretas: el matrimonio o la declaración de la unión marital de hecho.
Como en el caso sub exámine no se acreditó ninguna de estas eventualidades, el matrimonio o la declaración de la unión marital de hecho entre Nurys María Robles y Mauricio Castrillón Cárdenas, no es dable afirmar la paternidad de éste con relación al hijo extramatrimonial de aquella a partir de la presunción invocada, por lo que la decisión confutada debe confirmarse.
En cuanto a la condición de víctima que se reclama a favor de Nuris María Robles como compañera permanente de Diego Mauricio Castrillón, se aportó declaración que Everilde Isabel Pacheco Torregrosa rindió ante Notario Público en la que relató que le constaba que Nuris María convivió en unión libre durante dos años, hasta el día de la desaparición, con Diego Mauricio Castrillón Cárdenas.
No obstante lo anterior, dentro del incidente de reparación integral, el abogado Fernando Chacón Lebrun, quien también representa los interés de la señora Luz Marina Castrillón Cárdenas, madre del desaparecido, aportó una declaración que su apoderada rindiera ante el Notario Único de Maceo, Antioquia, en la que además de señalar que su hijo Diego Mauricio velaba por su sustento, aseguró que “No estaba casado ni tenía unión marital de hecho con alguna mujer ni tenía hijos reconocidos ni por reconocer.” 35
De la misma forma, en la carpeta que contiene las pruebas presentadas por el apoderado judicial de Luz Marina Castrillón, reposa el oficio PP-2010073 del 24 de marzo de 2010 suscrito por el Personero Municipal de Maceo, Antioquia, dirigido al abogado Chacón Lebrun, en el que se le indica que por petición de Luz Marina Castrillón le solicitaba “interponer sus buenos oficios” con el fin de esclarecer la verdadera condición de dependencia económica y la paternidad de su hijo, ya que tenía conocimiento sobre la existencia de la señora Nuris María Robles, quien al parecer, convivía con su hijo al momento de ausentarse.
En el mismo oficio se le indicaba al abogado que “La señora LUZ MARINA, aporta el nombre con copia de cédulas de ciudadanía de dos personas testigos, quienes les consta los movimientos y demás, días antes de los hechos investigados del desaparecido DIEGO MAURICIO, por lo que solicita se llamen a declarar en el momento y ante la autoridad correspondiente (…) para desvirtuar que la convivencia en unión libre, nunca existió (…)”36
En estas condiciones se evidencia acertada la decisión del Tribunal de primera instancia al sostener la incertidumbre que afecta la demostración de la unión marital de hecho entre Nuris María Robles y el desaparecido Diego Mauricio Castrillón, ante las serias contradicciones que emergen de las declaraciones de Everilde Isabel Pacheco Torregrosa y Luz Marina Castrillón Cárdenas, quien aseguró que su hijo no estaba casado, ni tenía unión marital de hecho, ni tenía hijos reconocidos ni por reconocer, declaración que además encuentra respaldo probatorio en la comunicación que Luz Marina dirigió al abogado, por intermedio del Personero Municipal de Maceo, para que aclarara la dependencia económica, convivencia y paternidad de su hijo y desvirtuara las pretensiones de Nuris María Robles, al punto que le solicitó que desplegara sus “buenos oficios” para escuchar en declaración a dos personas con las que se contrarrestaría la alegada convivencia.
Como se indicó párrafos atrás, la condición de víctima debe aparecer demostrada dentro del proceso como requisito sine qua non para que judicialmente se haga el reconocimiento del derecho patrimonial, situación que no ocurre en el caso específico de Nuris María Robles dada la incertidumbre que se cierne sobre su verdadera condición de compañera permanente de la víctima directa.
En ese orden de ideas, como en realidad no se acreditó con claridad que Nuris María Robles Pacheco fuera compañera permanente de Diego Mauricio Castrillón, se confirmará la sentencia en este punto específico.
Así mismo, se remitirá copia de la actuación con destino al Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, Sala Disciplinaria, para que se adelante la indagación que corresponda frente a la posible falta disciplinaria en que haya incurrido el abogado Fernando Antonio Chacón Lebrún por la representación conjunta que aceptó dentro de esta actuación con relación a Nuris María Robles Pacheco y Luz Marina Castrillón, cuando han mostrado intereses contrarios en este proceso
2.5. El censor critica igualmente la sentencia de primer grado porque sin haber reclamado indemnización por daño material a favor de Luz Marina Castrillón el Tribunal decidió decretar reparación por este concepto.
Razón le asiste al abogado al sostener que el a quo hizo un pronunciamiento de ese tenor sin que se hubiera presentado reclamación alguna por el perjudicado.
En efecto, examinada la actuación adelantada en la audiencia de incidente de reparación integral, se puede constatar que la intervención del apoderado judicial de Luz Marina Castrillón fue del siguiente tenor:
“Respecto a la madre de DIEGO MAURICIO CASTRILLÓN CÁRDENAS, señora LUZ MARINA CASTRILLÓN CÁRDENAS y los hermanos del primero, ELMER DAVID, WILSE YOVANY, DIOMER EDUARDO y YUDY MARGOTH VELÁSQUEZ CASTRILLÓN; como quiera que no les aparece una afectación de orden económico, depreco para ellas una INDEMNIZACIÓN DE CARÁCTER INMATERIAL-moral y psicológica (…)”.
En este orden de ideas, se revocará el aparte de la sentencia en este aspecto.
3. Del recurso propuesto por el apoderado de Estela González Gouriyu y otras víctimas.
Si bien el abogado dirige la alzada en contra de lo resuelto por el Tribunal en el numeral 11 de la parte resolutiva del fallo, apartado que dispuso “RECONOCER la calidad de víctimas a las personas afectadas por el accionar de FERNEY ALBERTO ARGUMEDO TORRES durante y con ocasión de su militancia en el grupo armado organizado al margen de la Ley -Frente “Contrainsurgencia Wayuu” del Bloque Norte de las Autodefensas Unidas de Colombia- relacionadas en el punto del Incidente de Reparación Integral de esta Decisión, quienes además de demostrar su condición, probaron en debida forma las afectaciones y los daños que les fueron causados”, decisión que no entraña ninguna lesión a la parte recurrente, con posterioridad, al desarrollar la impugnación, delimita la censura a múltiples puntos.
No obstante que inicialmente el recurrente propone temas generales sobre los que gira la impugnación, la Sala abordará la resolución de la misma atendiendo a los aspectos que en concreto señaló el apelante en el apartado de “SUSTENTACIÓN DEL RECURSO” ya que allí se esbozaron algunas razones que especifican y justifican los eventuales yerros cometidos por el fallador de primer grado.
3.1 Se queja porque el Tribunal no aceptó como pruebas las declaraciones juramentadas que rindieron Enohin Beleño Salazar, Yarima Sánchez y Noemith Medina Florez con las que se probó el daño moral sufrido por Jeisson David Sánchez González, E.S.S.G. y Erika Mercedes González Gouriyu por la muerte de sus “tíos y hermanos”.
Estudiada la sentencia se constató que el juzgador señaló respecto del menor E.S.S.G. y su hermano Jeison David Sánchez González haberse probado la condición de hijos de la víctima Claritza González, y sobrinos de Leopoldo José y Jairo de Jesús González Gouriyu, razón por la cual les reconoció reparación por daño moral respecto de su progenitora y la negó con relación a los tíos al no probarse la concreción del daño moral, carga que le competía cumplir a la víctima por no ser aplicable la presunción de daño que ampara a los parientes en primer grado de consanguinidad y primero civil y al cónyuge o compañero permanente.
Para llegar a esa conclusión sostuvo que si bien durante el incidente de reparación integral se aportó un acta juramentada en la que se expresaba que existían vínculos de fraternidad entre las víctimas directa e indirecta, “esta acta juramentada NO resulta ser una prueba pertinente, racional, ni útil para la demostración de las pretensiones alegadas, ya que no da plena certeza jurídica de la configuración del daño moral”37.
Con relación a Erika Mercedes González Gouriyu, hermana de Claritza, Leopoldo José y Jairo de Jesús González, sostuvo el a quo que por encontrarse en segundo grado de consanguinidad debía demostrar el daño moral al no ser aplicable la presunción establecida para los familiares situados en primer grado de consanguinidad, obligación que no se cumplió, razón por la cual negó la reparación que se solicitaba por ese concepto.
Señaló igualmente el juez colegiado que si bien en el incidente de reparación integral se aportó acta juramentada en la que se expresa que existía vinculo fraternal entre las víctimas directas e indirecta, ese elemento de juicio no resulta ser prueba racional, pertinente ni útil para demostrar las pretensiones “ya que no da plena certeza jurídica de la configuración del daño”.38
En sentir del apelante estas decisiones desconocen el principio de libertad probatoria y el artículo 277 del C.P.C, que admite como prueba los documentos declarativos emanados de terceros, reconocidos tradicionalmente por la legislación nacional y la doctrina.
Al examinarse la actuación surtida ante el Tribunal de primera instancia ha podido constatar la Sala que en la carpeta correspondiente al joven Jeisson David Sánchez González reposa una declaración extra proceso, rendida ante la Notaria Única de Maicao, por Estela González, abuela materna, en la que señaló que tiene a su cargo a sus nietos Jeisson David y E.S.S.G., lo mismo que una copia del registro civil de nacimiento de Jeisson David en el que se indica que es hijo de Claritza González y Orson de Jesús.
En el legajo correspondiente al menor E.S.S.G., aparece su registro civil de nacimiento en el que se plasma que sus padres son Claritza González y Orson de Jesús, también se halló un informe de actividades periciales rendido por una psicóloga adscrita a la Defensoría del Pueblo, Regional Atlántico, que da cuenta de las afectaciones generadas en el joven con ocasión a la muerte de su madre.
Por su parte, en la foliatura allegada para sustentar las pretensiones de Erika Mercedes González se otearon las declaraciones rendidas ante la Notaria Única de Maicao por Yarima del Rosario Sánchez y Meliza Cristo Martínez, quienes sostuvieron que por el conocimiento que tenían de los hermanos Claritza, Leopoldo José y Jairo de Jesús González les consta que su muerte “afectaron notablemente” a Erika Mercedes González, Estela González, Yeison David y E.S.S.G., aclarando que a Erika Marcela la afligió porque dependía económicamente de Claritza y Leopoldo José, razón por la cual dejó de estudiar, al igual que Jeisson David, hijo mayor de Claritza.
De la misma forma, aparecen tres actas juramentadas que suscribieron Enohin Beleño Salazar, Yarima Sánchez Medina y Noemith Medina Florez39, en las que se sostiene que entre Claritza, Leopoldo José y Jairo González Gouriyu, y su hermana Erika Mercedes y sus sobrinos Jeisson David y E.S.S.G existían “lazos de fraternidad y solidaridad y entre ellos existía dependencia psicoafectiva, lo que nos permite afirmar que la muerte de CLARITZA GONZÁLEZ GOURIYU, LEOPOLDO JOSÉ GONZÁLEZ GOURIYU, JAIRO DE JESUS GONZÁLEZ GOURIYU le causó mucha tristeza, aflicción y dolor.”
La Sala ha tenido la oportunidad de referirse al principio de flexibilización de las reglas de apreciación probatoria dentro del trámite incidental de reparación integral en el sistema de Justicia y Paz, llegando incluso a fijar criterios de tasación de perjuicios morales con el fin de evitar inequidades o desigualdades, aplicables en los eventos en que habiéndose acreditado el daño no se probó el monto de los mismos.
Dentro de ese propósito, se ha señalado que en los casos de violaciones graves y masivas de Derechos Humanos, como los que se juzgan en Justicia y Paz, es posible acudir a los hechos notorios, el juramento estimatorio, el modelo baremos o diferenciado, las presunciones y las reglas de la experiencia, se reitera, con el fin de armonizar los métodos de ponderación probatoria y evitar trasgresiones al derecho fundamental a la igualdad40.
Sobre esta orientación en la doctrina de la Corte, pertinente resulta recordar lo señalado por la Corporación en la sentencia emitida dentro del proceso radicado 34547:
“Desde luego, coincide la Corte en que la especial circunstancia de agravio, profunda lesión, quebranto a la dignidad en formas manifiestamente oprobiosas, colocan a las víctimas, tanto al momento de la ejecución de los actos cometidos contra ellas y sus familiares, como ulteriormente en el curso de los trámites judiciales, en una situación de ostensible desventaja frente al poderío de los aparatos delincuenciales armados organizados, de modo que se impone brindarles toda clase de protección y salvaguarda en procura de reparar, en cuanto ello sea posible, el quebranto de sus derechos.
Efectuadas las anteriores precisiones, considera la Sala que para superar los escollos derivados de la imposibilidad de acreditación probatoria o de la insuficiencia de medios de convicción, no es procedente acudir a la decisión en equidad, pero sí es preciso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 de la Carta Política, materializar el derecho fundamental a la igualdad de las víctimas, dada su evidente condición de desventaja en casos como el de la especie en que la criminalidad armada y organizada los sometió en su núcleo familiar a cruentas afrentas a sus derechos.
Advierte esta Corporación que en el propósito de hacer efectivo el derecho a la igualdad de las víctimas de violaciones graves y masivas de los derechos humanos, se impone flexibilizar las reglas de apreciación de las pruebas, no por vía de facultar la discrecionalidad ilimitada, sino de afinar los métodos de ponderación probatoria.”
Siendo esta la tendencia imperante en casos de violaciones graves y masivas de Derechos Humanos como las que se reconocieron dentro del caso de la especie, la valoración probatoria que haga el juez no puede desconocer esas particulares condiciones de indefensión o desventaja de las víctimas frente a los victimarios pertenecientes a los grupos armados organizados.
Así, resulta desmedida la decisión del a quo al negarle valor suasorio a los elementos de juicio aportados por la víctimas Erika Mercedes, Jeisson David y E.S.S.G. por no generarle un conocimiento de “plena certeza jurídica de la configuración del daño”, no solo porque se desconoció el contenido de cada una de esas pruebas, sino porque demandó un grado máximo de conocimiento para dar por probado las afectaciones de orden moral, contrariando la línea de pensamiento que reclama una flexibilización en los estándares probatorios en materia de reparación de perjuicios en justicia transicional, propósito que tiene sustento en los principios de buena fe, pro hómine y de igualdad material.
El Tribunal pretirió las manifestaciones que hicieron Yarima del Rosario Sánchez, y Meliza Cristo Martínez en las declaraciones extra proceso que rindieron ante la Notaría Única de Maicao el 9 de agosto de 2014, en las que afirmaron de manera coincidente que la muerte de Clartiza, Leopoldo José y Jairo de Jesús afectaron notablemente a Erika, Jeisson David y al niño E.S., como también desconoció las revelaciones hechas por Enohin Beleño, Yarima Sánchez y Noemith Medina Florez41, sobre la “mucha tristeza, aflicción y dolor” que se generó en ellos por la muerte de sus familiares hermanos y tíos, respectivamente, atendiendo a los lazos de fraternidad y solidaridad que los unía, máxime que para el momento de los hechos ninguno superaba la mayor edad, pruebas que acreditan con seriedad la afectación emocional que se busca reparar.
A la par, el Tribunal no ofreció mayores razones que permitan identificar por qué estas piezas probatorias42 resultaban impertinentes, irrazonables e inútiles en la demostración del daño moral, ni tampoco por qué solo hizo mención a un acta cuando las diligencias acreditaban que fueron dos declaraciones ante Notario Público y tres declaraciones juramentadas las que se le presentaron por el apoderado de las víctimas para ser examinadas y valoradas durante el incidente de reparación integral.
En este orden de ideas, habiéndose acreditado el daño moral en cada una de las víctimas indirectas por la desaparición y muerte de Claritza, Leopoldo José y Jairo de Jesús en su hermana Erika Mercedes González Gouriyu, se revocará la sentencia en este aspecto concreto, y se reconocerá una indemnización por daño moral subjetivado que se fija en la suma equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, incrementados en 100 salarios mínimos mensuales vigentes por la muerte de los otros dos hermanos, para un total de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dándose aplicación al criterio esbozado por la Sala en CSJ SP de 27 de abril de 2011, rad. 34547.
Y con relación a los hermanos Jeisson David y E.S.S.G., se reconocerá, para cada uno, sesenta 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes por los daños morales sufridos con ocasión a la muerte de sus tíos Leopoldo José y Jairo de Jesús González Gouriyu, que corresponden a 30 salarios mínimos por cada uno de los parientes asesinados.
3.2 Igualmente, no obstante la falta de claridad, orden y precisión del discurso que afecta la comprensión del disenso, se recurre la sentencia porque habiéndose reclamado indemnización por daños morales a favor de Erika Mercedes González, Jeisson David y E.S. Sánchez González, generados por los delitos de secuestro y tortura de que fueron víctimas Claritza, Jairo de Jesús y Leopoldo José González Gouriyu, el Tribunal no la ordenó y no se sabe cuál fue la argumentación para ello.
Similar crítica hace con relación a las indemnizaciones reclamadas por daño al buen nombre de las víctimas sometidas a tortura y secuestro.
Así mismo, sostiene que el Tribunal desconoció el informe pericial de fecha 3 de julio de 2013 con el que se acreditó el daño en la salud del niño E.S.S.G. por el homicidio de su madre Claritza y sus tíos Jairo de Jesús y Leopoldo José González Gouriyu, y otros medios de prueba que demostraban el daño a la vida de relación.
Examinado el fallo recurrido, el a quo se pronunció sobre las pretensiones alegadas por el recurrente en el aparte titulado “NOTA”, visible al folio 398, en los siguientes términos:
“El abogado representante de víctimas Dr. Miguel Deavila Cerpa, solicito en Audiencia de Reparación Integral la Indemnización por los siguientes Daño al Buen Nombre o Fama, Daño a la Salud, Daño a la Vida en Relación, Daño Moral por los delitos de Secuestro y Tortura, por la suma de mil (1.000) S.M.L.MV. respectivamente, no obstante en los Elementos Materiales Probatorios aportados por el apoderado, no se incorporó prueba que demostrará el perjuicio causado o la concreción del daño solicitado, ello atendiendo a lo expresado en la jurisprudencia que contempla la carga probatoria cuando se solicite la reparación por alguno de los daños antes mencionados, conlleva a esta Sala de Conocimiento a proceder a NO reconocer reparación por las peticiones antes relacionadas, al existir insuficiencia probatoria.
Respecto al daño al buen nombre o fama, en atención a la situación fáctica, jurídica y hechos legalizados, esta Magistratura procederá a reparar como medida de satisfacción no indemnizatoria.” ([Sic]).
Varios fueron los aspectos que decidió el juzgador en este capítulo de la sentencia, uno la negación de reparación por daño a la vida de relación y daño a la salud del menor E.S.S.G; dos, la negativa a reconocer indemnización por daño moral por los delitos de tortura y secuestro a Estella González Gouriyu, Erika Mercedes, Jeisson David y E.S.S.G., y tres, la reparación no patrimonial a favor de Erika Mercedes González, Jeisson David y E.S. Sánchez González por el daño al buen nombre o fama de sus familiares por los delitos de secuestro y tortura.
Frente a los dos primeros puntos de disenso ha de señalarse que el fallador exteriorizó como razones de su decisión las siguientes: “(…)no se incorporó prueba que demostrará el perjuicio causado o la concreción del daño solicitado, ello atendiendo a lo expresado en la jurisprudencia que contempla la carga probatoria cuando se solicite la reparación por alguno de los daños antes mencionados, conlleva a esta Sala de Conocimiento a proceder a NO reconocer reparación por las peticiones antes relacionadas, al existir insuficiencia probatoria.”
Y con relación al tercero señaló “Respecto al daño al buen nombre o fama, en atención a la situación fáctica, jurídica y hechos legalizados, esta Magistratura procederá a reparar como medida de satisfacción no indemnizatoria”. (Resalto fuera del texto original)
Resulta evidente que el Tribunal sí fundamentó la negativa de reconocer la reparación solicitada por daño moral derivado de los delitos de tortura y secuestro a favor de los familiares de los hermanos Claritza, Leopoldo José y Jairo de Jesús, sustentación que se concretó en la falta de acreditación del daño, además de estimar que frente al eventual menoscabo al buen nombre o fama de las víctimas procedía una reparación no monetaria.
Frente al delito de secuestro la Sala ha sostenido que en esta clase de atentados contra el derecho a la libertad individual deviene indudable la afectación psíquica que la privación de la libertad, forzada e ilegal, comporta a la víctima directa al producir terror, angustia y zozobra, sufrimientos que también resultan predicables del delito de tortura si en cuenta se tiene las repercusiones que en lo espiritual o moral conlleva los dolores o sufrimientos físicos o psíquicos que se infligen en la persona.
Por ello, resulta equivocada la decisión del Tribunal al reclamar prueba del daño moral en quien sufre directamente esas conductas punibles, como lo fueron en el caso de estudio los consanguíneos Claritza, Leopoldo José y Jairo de Jesús González Gouriyu, y frente a los cuales el recurrente solicitó reparación durante el incidente de reparación integral, razón por la cual habrá de revocarse este aparte de la sentencia y en su lugar reconocer indemnización para cada uno de ellos en la suma de sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes por el daño moral subjetivado que hayan sufrido con la privación ilegal de la libertad y los dolores o sufrimientos físicos y psíquicos a los que fueron sometidos.
Ahora, como las víctimas directas, Claritza, Leopoldo José y Jairo de Jesús González Gouriyu, a quienes se les ha reconocido esta indemnización, fueron asesinados, la reparación habrá de concederse a favor de los herederos reconocidos dentro de este trámite procesal43 Estella González Gouriyu, en su condición de progenitora, a quien se indemnizará con ciento veinte (120) salarios mínimos legales mensuales vigentes – por sus descendientes Leopoldo José y Jairo de Jesús,44
– sin que tenga derecho a recibir indemnización por su hija Claritza al ser desplazada por los hijos de aquella45
, y a los menores Jeisson David y E.S.S.G, por su condición de hijos de Claritza, treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.
Ahora, con relación al daño al buen nombre o fama de las víctimas de los delitos de secuestro y tortura, advierte la Sala que el Tribunal anunció una reparación no patrimonial o “no indemnizatoria”46, medida que concretó al folio 639 al disponer que “(…) deberá aclarar públicamente, que las víctimas de su actuar delincuencial, NO eran miembros o colaboradores de algún grupo armado organizado al margen de la ley.”, reconociendo el juzgador que las disculpas públicas difícilmente pueden restablecer la dignidad, por lo que a su juicio, las excusas están orientadas a pedir perdón de las personas honorables, víctimas del actuar criminal de FERNEY ARGUMEDO TORRES, y de sus familiares, restableciéndose así el buen nombre en la sociedad, por lo que infundada resulta la censura en este punto del fallo.
El tercero de los planteamientos que esgrime el recurrente se fundamenta en el desconocimiento del dictamen pericial que acredita los daños a la vida de relación y a la salud del menor E.S.S.G por la muerte de su progenitora.
Frente al daño de vida de relación la Sala ha sostenido que hace parte de los daños inmateriales, entendidos por ellos “aquellos que producen en el ser humano afectación de su ámbito interior, emocional, espiritual o afectivo y que, en algunas ocasiones, tienen repercusión en su forma de relacionarse con la sociedad. Conforme a las últimas posturas jurisprudenciales, dichos perjuicios entrañan dos vertientes: daño moral y daño a la vida de relación”.47
En la misma sentencia en cita se precisó:
“El daño a la vida de relación (también denominado alteración de las condiciones de existencia48) alude a una modificación sustancial en las relaciones sociales y desenvolvimiento de la víctima en comunidad, comprometiendo su desarrollo personal, profesional o familiar, como ocurre con quien sufre una lesión invalidante a consecuencia de la cual debe privarse de ciertas actividades lúdicas o deportivas.
También puede acontecer por un dolor aflictivo tan intenso que varíe notoriamente el comportamiento social de quien lo sufre; desde luego, este daño puede hacerse extensivo a familiares y personas cercanas, como cuando éstas deben asumir cuidados respecto de un padre discapacitado, de quien además ya no reciben la protección, cuidados y comodidades que antes del daño les procuraba. En suma, se trata de un quebranto de la vida en su ámbito exterior, mientras que el daño moral es de carácter interior.
Hoy en día, como ya se dijo, siguiendo la tendencia observada en Europa, la jurisprudencia de nuestro país tanto del Consejo de Estado como de la Corte Suprema de Justicia en sus Salas de Casación Civil y Penal ha admitido el daño a la vida de relación, como un perjuicio extrapatrimonial distinto del moral, inicialmente denominado perjuicio fisiológico, pero luego, con fundamento en la doctrina italiana expuesta sobre el tema, adquirió la nominación citada para hacer referencia a la pérdida de la posibilidad de realizar actividades vitales que, aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia.
Sobre el mencionado tema tiene dicho el Consejo de Estado en su Sección Tercera:
“Aquella afectación puede tener causa en cualquier hecho con virtualidad para provocar una alteración a la vida de relación de las personas, como una acusación calumniosa o injuriosa, la discusión del derecho al uso del propio nombre o la utilización de éste por otra persona (situaciones a las que alude, expresamente, el artículo 4º del Decreto 1260 de 1970), o un sufrimiento muy intenso (daño moral), que, dada su gravedad, modifique el comportamiento social de quien lo padece, como podría suceder en aquellos casos en que la muerte de un ser querido afecta profundamente la vida familiar y social de una persona. Y no se descarta, por lo demás, la posibilidad de que el perjuicio a la vida de relación provenga de una afectación al patrimonio, como podría ocurrir en aquellos eventos en que la pérdida económica es tan grande que – al margen del perjuicio material que en sí misma implica – produce una alteración importante de las posibilidades vitales de las personas…”49.
A su turno, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha dicho sobre el referido daño:
“Como se observa, a diferencia del daño moral, que corresponde a la órbita subjetiva, íntima o interna del individuo, el daño a la vida de relación constituye una afectación a la esfera exterior de la persona, que puede verse alterada, en mayor o menor grado, a causa de una lesión infligida a los bienes de la personalidad o a otro tipo de intereses jurídicos, en desmedro de lo que la Corte en su momento denominó ‘actividad social no patrimonial’.
Dicho con otras palabras, esta especie de perjuicio puede evidenciarse en la disminución o deterioro de la calidad de vida de la víctima, en la pérdida o dificultad de establecer contacto o relacionarse con las personas y cosas, en orden a disfrutar de una existencia corriente, como también en la privación que padece el afectado para desplegar las más elementales conductas que en forma cotidiana o habitual marcan su realidad. Podría decirse que quien sufre un daño a la vida de relación se ve forzado a llevar una existencia en condiciones más complicadas o exigentes que los demás, como quiera que debe enfrentar circunstancias y barreras anormales, a causa de las cuales hasta lo más simple se puede tornar difícil. Por lo mismo, recalca la Corte, la calidad de vida se ve reducida, al paso que las posibilidades, opciones, proyectos y aspiraciones desaparecen definitivamente o su nivel de dificultad aumenta considerablemente. Es así como de un momento a otro la víctima encontrará injustificadamente en su camino obstáculos, preocupaciones y vicisitudes que antes no tenía, lo que cierra o entorpece su acceso a la cultura, al placer, a la comunicación, al entretenimiento, a la ciencia, al desarrollo y, en fin, a todo lo que supone una existencia normal, con las correlativas insatisfacciones, frustraciones y profundo malestar”50 (subrayas fuera de texto).”
Ciertamente al proceso se allegó por el apoderado de las víctimas una carpeta demarcada con el nombre de E.S.S.G., caso No. 3, víctima directa Claritza González Gouriyu, en la que reposa, además del registro civil de nacimiento de E.S., un informe de actividades periciales forenses, suscrito por la psicóloga Beatriz Carrillo Murillo, vinculada a la Defensoría del Pueblo, Regional Atlántico, con fecha de elaboración 25 de junio de 2013, efectuado a E.S.S.G.
En el capítulo de actividades realizadas se afirma que se ejecutó una exploración psicopatológica actual frente a la cual el joven presentó resistencia a la entrevista, superada inmediatamente esta barrera, evidenció normalidad en su atención, memoria y orientación, en la conciencia, conducta motora, inteligencia, pensamiento y lenguaje.
No obstante, la profesional advierte, después de haber practicado el test de la familia, que el examinado presenta inseguridad, desconfianza y alteración en la composición familiar, no ha superado el duelo por la muerte de su madre, motivo que lleva a dictaminar una lesión psicológica “entendida como la deficiencia, discapacidad o menoscabo, que afecta la adaptación de la persona o las personas en los ámbitos familiar, social, labora ([sic]), afectivo, emocional que se desarrolla en un tiempo determinado.”
Afectación que califica de evidente, por lo que recomienda intervención terapéutica individual “ya que esta afectación psicológica ha interrumpido su adecuado desarrollo evolutivo y calidad de vida que deben tener los jóvenes a esta edad”.
En indudable que en el caso sub exámine el Tribunal omitió esta prueba con la que se demuestra el daño a la salud psicológica y a la vida de relación del joven E.S.S.G., derivado del sufrimiento intenso (daño moral) que le generó la muerte violenta de su progenitora cuando apenas transitaba por la edad de cuatro años, y que, dada su gravedad, ha modificado su comportamiento personal, familiar y social, o en los términos de la perito “ha interrumpido su adecuado desarrollo evolutivo y calidad de vida que debe tener los jóvenes a esta edad”.
Así las cosas, razón le asiste al apelante en este punto de la censura, por lo que la Sala revocará la decisión de primera instancia al constatar la prueba del hecho generador del daño, el menoscabo del mismo y la relación entre éste y aquél, y reconocerá indemnización por el daño a la salud y a la vida de relación a favor de E.S.S.G., la cual se fija en cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme lo permite el artículo 97 del C.P., dado el carácter inmaterial del perjuicio demostrado.
En el desarrollo de la sustentación de este punto, el apoderado de las víctimas también afirma que habiéndose probado la “alteración en la composición familiar” por la muerte de Claritza, Leopoldo José y Jairo de Jesús González Gouriyu y el consecuente daño al derecho constitucional a tener una familia, desarrollarse dentro de ella y el libre desarrollo de la personalidad en perjuicio de Estela González Gouriyu, Jeisson David y E.S. Sánchez González y Erika Mercedes González Gouriyu, se hace necesario reconocer indemnizaciones a cada uno de ellos por la suma equivalente de 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes por “daño a la vida de relación, vulneración a los bienes constitucionales y convencionalmente amparados”
Frente al daño a la vida de relación de Estela González y Jeison David Sánchez González el apoderado no aportó prueba que demostrara un verdadero daño de esa naturaleza como sí aconteció respecto de E.S. Sánchez, razón suficiente para haber negado esa reclamación como en efecto lo hizo el a quo, por lo que la decisión adoptada debe confirmarse.
Y en torno al daño por “vulneración a los bienes constitucionales y convencionalmente amparados”, concretamente al derecho a tener una familia y desarrollarse dentro de ella, afectado con la muerte violenta de sus familiares, la Sala ha señalado que cuando en el artículo 5º de la Ley 975 de 2005 se afirma que para los efectos de esta Ley se entiende por víctima la persona que “haya sufrido daños directos tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o auditiva), sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales”, la mención a la afectación de los derechos de raigambre superior “(…)congloba posibilidades adicionales de quebranto a diversos bienes jurídicos de los cuales pueden ser titulares las víctimas, siempre que, como lo señala el artículo 15 ídem, se trate de un “menoscabo sustancial”, expresión que sólo viene a reiterar el principio de antijuridicidad material de la conducta, con el propósito de descartar quebrantos o puestas en peligro de carácter ínfimo, intrascendente, bagatelar o inocuo”.
En ese orden de ideas, la referencia a la vulneración o menoscabo de derechos fundamentales debe entenderse en ese sentido, valga señalar, que la víctima individual o colectiva, tendrá derecho a que se resarzan los perjuicios causados con cualquier conducta punible o “acciones que hayan transgredido la legislación penal”, como expresamente lo afirma el mismo artículo 5º ibídem, siempre que dicho comportamiento afecte realmente el bien jurídico tutelado o derecho fundamental que implícitamente es protegido por el tipo penal respectivo, reparación que se satisface con las indemnizaciones que se decreten por daños materiales e inmateriales en sus diferentes especies, sin que sea dable reconocer adicionales indemnizaciones por afectar la conducta punible un derecho de estirpe constitucional, se reitera, ínsito en el tipo imputado.
Similar planteamiento hizo el recurrente respecto de la negativa a ordenar reparación por los daños derivados de la violación de los derechos constitucionales a tener familia y libertad de domicilio por los hechos 3, 7 y 8 respecto de familiares de los hermanos Claritza, Leopoldo José y Jairo de Jesús González Gouriyu, Lorenzo Antonio Pushaina Ipuana y Domingo Antonio Buelvas Vega, por lo que las razones esbozadas en precedencia permiten responder a la inconformidad planteada por el censor dada la similitud en el discurso del disenso.
Por lo anterior, la decisión refutada será confirmada por la Sala.
3.3 También reclama la revocatoria del fallo en el punto relativo a la reparación del daño moral a favor de Isabel María, Gladys y María Epieyu Pushaina Ipuana, pretensión que fue negada por el Tribunal al considerar que las actas juramentadas suscritas por José María Martínez, Pilar Ramírez y María Pinto no eran pertinentes, útiles y racionales para demostrar el daño ante la desaparición del hermano y tío Lorenzo Antonio Pushaina Ipuana, olvidando que conforme al artículo 277 del C. de P. C. esas manifestaciones son documentos declarativos de terceros y como tal deben apreciarse.
Asegura que con esas actas se demostró que entre Lorenzo Antonio y sus hermanas Isabel María y Gladys Pushaina Ipuana y su sobrina María Epieyu Pushaina existían dependencia psicoafectiva y lazos de solidaridad y fraternidad “(…) lo que nos permite afirmar que la muerte de de LORENZO ANTONIO PUSHAINA IPUANA le causó mucha tristeza, aflicción y dolor”.
Efectivamente el Tribunal negó el reconocimiento de indemnización por daño moral a las hermanas y sobrina de la víctima directa LORENZO ANTONIO PUSHAINA IPUANA al no haberse acreditado la concreción del daño, carga que le correspondía cumplir a Isabel María y Glady Pushaina Ipuana y María Epieyu Pushaina, al no estar cobijadas por la presunción legal que se reconoce a los parientes ubicados dentro del primer grado de consanguinidad y primero civil.51
La Sala confirmará la decisión del a quo, no por las razones aducidas en la decisión atacada, sino por la falta de legitimidad de Isabel María y Glady Pushaina Ipuana y María Epieyu Pushaina en la reclamación indemnizatoria al no haberse acreditado la verdadera condición de hermanas y sobrina de LORENZO ANTONIO PUSHAINA IPUANA víctima directa de la conducta punible.
En efecto, al estudiarse la documentación que reposa en las carpetas que fueron aportadas por el órgano requirente y por el apoderado de las víctimas se obtuvo la siguiente información:
i. Lorenzo Antonio Pushaina Ipuana, fue hijo de ROSA RITA IPUANA y JOSÉ PUSHAINA identificado con C.C. No. 1.695.876 de Barrancas, Guajira, quien para el momento de registrar el nacimiento de Lorenzo tenía 22 años de edad (año 1997).52
ii. Gladys e Isabel María Pushaina Ipuana, quienes se han presentado al proceso reclamando indemnización de perjuicios morales en calidad de hermanas de Lorenzo Antonio, son hijas de ANA BASTINA y JOSÉ PUSHAINA identificado con C.C. No. 1.754.831 de Monguí53, de 51 años de edad para el momento del registro del nacimiento de sus hijas Gladys e Isabel María (año 1992)54.
iii. Maria Epieyu Pushaina es hija de Gladys Pushaina Ipuana55.
De la confrontación de estas pruebas documentales se concluye que las víctimas directas e indirectas, valga decir, Lorenzo Antonio Pushaina por un lado, y Maria Epieyu, Gladys e Isabel María Pushaina Ipuana por el otro, no ostentan las calidades invocadas al constatarse la inexistencia de los vínculos de consanguinidad argüidos a lo largo del proceso y como lo halló demostrado el Tribunal, pues no obstante que el nombre del padre es similar, JOSE PUSHAINA, su identidad es diferente, se identifican con cédulas de ciudadanía disímiles y sus edades son totalmente distintas, en tanto que las progenitoras no son la misma persona.
Siendo el registro civil de nacimiento la prueba idónea para demostrar el parentesco como se ha sostenido en párrafos atrás, se infiere con total claridad que esa condición de hermanos y sobrina y tío entre las víctimas no se halla realmente acreditada dentro de la actuación, razón por la cual habrá de confirmarse la decisión en el punto apelado por las razones señaladas.
3.4 Se censura que el Tribunal no se haya pronunciado frente a los daños materiales derivados de la pérdida de 20 vacas, 10 gallinas y 1 burro, lo mismo que la inversión de $2.500.000 que hicieron las víctimas en la búsqueda del familiar desaparecido.
Confrontada la sentencia se concluye que razón le asiste al recurrente en la crítica propuesta en consideración a que el juzgador ningún determinación adoptó con relación a los daños materiales que se reclamaban, omisión que afecta el debido proceso en aspectos esenciales, por lo que se dispondrá la nulidad de la decisión en este aspecto, debiendo el Tribunal pronunciarse en primera instancia sobre esta pretensión indemnizatoria.56
3.5. Recurre la decisión por no haberse reconocido reparación por daño moral a los hermanos de las víctimas directas del delito frente a los hechos 8 y 10 al considerar el fallador que el daño no se había comprobado, exigiéndose como prueba el análisis de un profesional idóneo y experto.
3.5.1. Desde el folio 450 al 456 y, posteriormente, en las páginas 458 y 459 de la sentencia, el Tribunal abordó las peticiones de indemnización por daño moral frente a los hermanos de la víctima directa DOMINGO ANTONIO BUELVAS VEGA57, negándolas por no haberse probado la concreción del daño moral ya que por tratarse de familiares ubicados en el segundo grado de consanguinidad no se presume su producción como sí ocurre con los que se sitúan en el primer orden de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes, y porque el acta juramentada presentada “NO resulta ser una prueba pertinente, racional ni útil para la demostración de las pretensiones alegadas”
Igualmente sostuvo en la NOTA visible a los folios 458 y 459 que con relación al daño moral “es necesario que estos aspectos sean analizados por un profesional idóneo y experto (perito), con conocimiento sobre las conductas emocionales y de comportamiento de los individuos y que puede determinar si se ha configurado una afectación moral por ser como se ha mencionado, un sufrimiento personal y variable de un individuo a otro.”
Examinados cada uno de los legajos que aportaron el apoderado de las víctimas y la Fiscalía se constató que efectivamente Odalis del Carmen, Leidis, Alejandro Antonio, Elvia Rosa, Sol Marina Buelvas Vega, Manuel Antonio Buelvas Pacheco y Manuel Antonio Buelvas Casseres son hermanos del hoy occiso Domingo Antonio Buelvas Vega, mientras que de Luis Manuel Buelvas Vega se acreditó su calidad de sobrino58, por lo que se encuentran legitimados para demandar las reclamaciones frente a los daños que hayan sufrido.
Ahora, para demostrar la afectación moral se allegó una declaración rendida por Elma Rosa Hernández de Valdes, rendida ante la Notaria Segunda del Circulo de Barranquilla el 11 de agosto de 2014, en la que bajo la gravedad del juramento manifestó que le consta personalmente que entre Domingo Antonio Buelvas Vega y sus hermanos existían lazos de fraternidad y solidaridad, al igual que dependencia psicoafectiva, razón por la cual “(…) nos permite afirmar que la muerte de DOMINGO ANTONIO BUELVAS VEGA le causó mucha tristeza, aflicción y dolor a sus hermanos ODALIS DEL CARMEN BUELVAS VEGA, MANUEL ENRIQUE BUELVAS PACHECO, LEIDIS BUELVAS VEGA, ALEJANDROO ANTONO ([Sic]) BUELVAS VEGA, ELVIA ROSA BUELVAS VEGA, SOL MARINA BUELVAS VEGA, LUIS MANUEL BUELVAS VEGA y MANUEL ANTONIO BUELVAS CASSERES.”59.
Razón le asiste al recurrente al señalar que el a quo desconoció esta prueba, que de manera sumaria acredita la producción de un daño moral en los hermanos del occiso Domingo Antonio, pues la declarante Elma Rosa Hernández fue clara en señalar que atendiendo las relaciones de fraternidad y solidaridad que los unía sobrevino en ellos tristeza, aflicción y dolor, aspectos que corresponden con el concepto de daño moral subjetivado como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación y el Consejo de Estado.
Y desconoce la prueba porque dejó de valorar su contenido, limitándose a señalar que no resultaba pertinente, racional ni útil, requiriendo prueba pericial rendida por “un profesional idóneo y experto”, dejando de lado cualquier análisis sobre las aseveraciones de la testigo y la capacidad demostrativa de la misma.
Frente al concepto de daño moral subjetivado la Sala tuvo la oportunidad de pronunciarse en la SP de 27 de abril de 2011, rad. 34547, así:
“(…) el daño moral subjetivado consistente en el dolor, la tristeza, la desazón, la angustia o el temor padecidos por la víctima en su esfera interior como consecuencia de la lesión, supresión o mengua de su bien o derecho. Se trata, entonces, del sufrimiento experimentado por la víctima, el cual afecta su sensibilidad espiritual y se refleja en la dignidad del ser humano” 60
Ante este tipo de daños la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en sus Salas de Casación Civil y Penal, y del Consejo de Estado, es unánime en señalar que la parte interesada en su reconocimiento debe acreditar la existencia del daño, luego de lo cual, el juez penal, por disposición del artículo 97 del C. P., fijará el valor de la indemnización en tanto que la lesión del fuero interno de las víctimas o perjudicados impide la estimación pericial por interferir sentimientos tales como tristeza, dolor o aflicción.
Como se expuso en párrafos atrás, la doctrina de la Sala ha avanzado en la afirmación de mesurar el principio de necesidad de la prueba en materia de indemnización de perjuicios causados a las víctimas de graves y masivas violaciones a los Derechos Humanos, por lo que una exigencia como la reclamada por el a quo antes que garantizar la efectividad del principio de igualdad material que subyace en esta orientación, propicia mayores inequidades en desmedro de quienes se encuentran en francas condiciones de afectación por las repercusiones emocionales que sobrevienen de los delitos cometidos en desmedro de sus familiares cercanos.
Pero además, resulta evidente que el Tribunal pretende fijar una tarifa legal de prueba para la demostración del daño moral al exigir la prueba pericial, emitida por un profesional experto “con conocimiento sobre las conductas emocionales y de comportamiento de los individuos”, pretensión que se aparta claramente de las reglas contenidas en el Código de Procedimiento Penal, el Código de Procedimiento Civil y el Código General del Proceso que consagran el principio de libertad en materia probatoria, además de la regla ampliamente aceptada que le impone al juez el deber de valorar las pruebas en conjunto, siguiendo los derroteros de la sana crítica, conforme lo señala el artículo 187 del C. de P.C., reiterada en el artículo 176 del Código General del Proceso.
Ahora, en torno al daño moral y su prueba ha sostenido la Sala Civil de la Corte lo siguiente que:
“(…) esta especie de daño “incide en el ámbito particular de la personalidad humana en cuanto toca sentimientos íntimos tales como la pesadumbre, la aflicción, la soledad, la sensación de abandono o de impotencia que el evento dañoso le hubiese ocasionado a quien lo padece”, que para su valuación, “(…) ‘existen otros elementos de carácter externo, como son los que integran el hecho antijurídico que provoca la obligación de indemnizar, las circunstancias y el medio en que el acontecimiento se manifiesta, las condiciones sociales y económicas de los protagonistas y, en fin, todos los demás que se conjugan para darle una individualidad propia a la relación procesal’ (…) (G.J. Tomo LX, pág. 290)” y que su cuantificación “no es asunto que la ley hubiese atribuido al antojo judicial, como algunos erróneamente han querido verlo, equivocación que lamentablemente ha desembocado en una injustificada mengua de su importancia, habida cuenta que al pretender asentarlo sobre la veleidad del juez, se le despoja de su carácter técnico y acaba teniéndose como una merced ligada a criterios extrajurídicos como la compasión o la lástima”, pues, “[p]or el contrario, en la medida en que la indemnización del perjuicio moral sea examinada en su verdadera entidad y se advierta en ella la satisfacción de un daño real y cierto, podrá el sentenciador calcular adecuadamente su monto”.
Atendiendo estas precisiones, resulta evidente que dentro de la actuación se demostró la ocurrencia de las conductas punibles de desaparición forzada y homicidio cometidas en la persona de Domingo Antonio Buelvas, hechos perpetrados por el grupo organizado y armado de las autodefensas unidas de Colombia, bloque norte, al cual pertenecía el postulado Ferney Argumedo Torres, quien confesó la realización de los mismos en diligencia de versión libre, los cuales fueron perpetrados en claras circunstancias de superioridad y violencia física y moral.
Sobre las circunstancias que rodearon su deceso dijo el postulado:
“LO ENCONTRAMOS CUANDO TENIA CARGADO AL HIJO, LE DIJE QUE LE ENTREGARA EL NIÑO A LA MUJER Y ME LO LLEVO A LA PARTE DE ARRIBA DE LA FINCA LA TORCOROMA Y PROCEDO A DARLE DE BAJA CON UNA ESCOPETA CALIBRE 16,.., LE DI UN TIRO EN LA CABEZA Y LO EMPEZAMOS A ENTERRAR CON ALIAS CHAPA, HOY MUERTOY ALIAS PALILLO”61
Sumado a ello, se tiene la declaración extra judicial allegada por el apoderado de la víctima, admitida legalmente conforme surge del artículo 183 del Código General del Proceso62 en la que Elma Rosa Hernández sostuvo que le consta directamente que el hecho luctuoso generó en los hermanos Odalis del Carmen Buelvas Vega, Manuel Enrique Buelvas Pacheco, Leidis Buelvas Vega, Alejandro Antonio Buelvas Vega, Elvia Rosa Buelvas Vega, Sol Marina Buelvas Vega, y Manuel Antonio Buelvas Casseres, tristeza, aflicción y dolor.
En conclusión, las pruebas en mención ostentan la capacidad de acreditar el daño a partir del cual las víctimas reclaman indemnización, que no es otro que la pérdida de la vida del hermano, como también la relación de causalidad entre el perjuicio ocasionado y el accionar del grupo armado al margen de la ley al cual pertenecía el postulado, por lo que se revocará la decisión apelada en este aspecto y en consecuencia se ordenará la reparación por el daño moral demostrado a cada una de las víctimas indirectas de los delitos de desaparición forzada y homicidio.
Por lo anterior, dando aplicación a la facultad establecida en el artículo 97 del Código Penal, considerando la naturaleza de los delitos por los que se procede, constitutivos de graves violaciones a los Derechos Humanos, y atendiendo a la necesidad de flexibilizar la exigencia probatoria, tal como se ha reseñado en la sentencia tantas veces citada emitida dentro del radicado 34547, se fija como indemnización por daño moral subjetivado para cada uno de los hermanos de Domingo Antonio Buelvas, en concreto, Odalis del Carmen Buelvas Vega, Manuel Enrique Buelvas Pacheco63, Leidis Buelvas Vega, Alejandro Antonio Buelvas Vega, Elvia Rosa Buelvas Vega, Sol Marina Buelvas de Moreno y Manuel Antonio Buelvas Casseres, la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Y con relación a Luis Manuel Buelvas Vega, sobrino del occiso, se reconocerá indemnización por daño moral en cuantía equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
3.5.2. Igual planteamiento hace el recurrente con relación al hecho 10 en el que la víctima directa del delito de homicidio fue ÁNGEL SIERRA GONZÁLEZ e indirectos sus hermanos Berenice, Shirly María, Neivy, Nivaldo, Marvis Cecilia, Narayana, Marciana Cismena y Alejandro Sierra González.
El a quo decidió las reclamaciones indemnizatorias por daño moral a los hermanos de ÁNGEL SIERRA GONZÁLEZ negándolas al considerar que no se probó la concreción del daño, carga que les correspondía cumplir por encontrarse en segundo grado de consanguinidad, y no obstante que el apoderado presentó declaración extra juicio, con la finalidad de acreditarlo, es su criterio que en estos eventos “es necesario que estos aspectos sean analizados por un profesional idóneo y experto (perito), con conocimiento sobre las conductas emocionales (…).”64
Verificada la información aportada por el abogado de las víctimas y la Fiscalía durante el incidente de reparación integral, se observa la declaración rendida ante la Notaría Segunda del Circulo de Barranquilla por Dora María Macías Montero, el 11 de agosto de 2014, en la que aseguró bajo juramento que le consta personalmente que entre ÁNGEL SIERRA GONZÁLEZ y sus hermanos Berenice, Marciana Cismena, Shirly María, Neivy, Nivaldo, Marvis Cecilia, Narayana y Alejandro Sierra González existían lazos de fraternidad y solidaridad, además de dependencia psicoafectiva, “lo que nos permite afirmar que la muerte de ANGEL SIERRA GONZALEZ le causó mucha tristeza, aflicción y dolor a sus hermanos (…).”
Razón le asiste entonces al recurrente en la crítica propuesta, pues ciertamente el Tribunal omitió el estudio y análisis de la prueba testimonial que se aportó por la parte interesada en el reconocimiento de la reparación patrimonial, exigiendo como prueba idónea para demostrar el daño moral subjetivado el dictamen pericial de un experto “sobre las conductas emocionales y del comportamiento del individuo”, decisión que desconoce la existencia de la prueba testimonial debidamente allegada al proceso, apartándose indebidamente del principio de libertad que rige la actividad probatoria dentro del proceso penal, transgrediéndose así los derechos de las víctimas como se indicó en párrafos previos, consideraciones a las que la Sala remite dada la identidad fáctica y probatoria que caracteriza esta decisión con lo resuelto frente a las reclamaciones de Odalis del Carmen Buelvas Vega y sus hermanos, por lo que la Sala revocará la decisión apelada y en su lugar decretará indemnización por daño moral subjetivado a favor de los hermanos de ÁNGEL SIERRA GONZÁLEZ, Berenice, Marciana Cismena, Shirly María, Neivy, Nivaldo, Marvis Cecilia, Narayana y Alejandro Sierra González en cuantía equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno.
3.6. Se reclama la revocatoria de la decisión que negó reparación patrimonial a favor de VIURIS VIVIANA BRACHO CASTILLA por daño a la salud y a la vida de relación con ocasión a la muerte de su compañero sentimental GEOVANNY LÓPEZ SIERRA.
También exige el reconocimiento de reparación a favor de los menores J.C.L.B. y B.E.D.B.
En los folios 493, 494 y 495 de la sentencia, el juez colegiado resolvió las pretensiones indemnizatorias reclamadas a favor de Viuris Viviana Bracho Castilla, compañera permanente del hoy occiso Geovanny López Sierra, y del joven J.C.L.B. en su condición de hijo, a quienes se les reconoció las reparaciones solicitadas por daño material y moral, mientras que negó el reconocimiento de la condición de víctima a la niña B.E.D.B. por no haberse acreditado la relación de parentesco con la víctima directa, aspecto que no fue recurrido por su apoderado judicial.
Igualmente, se otea que en el folio 495 el a quo negó reparación por el daño a la salud y vida de relación a las víctimas representadas por el apelante al no haberse incorporado prueba que demostrara los daños.
Como la decisión se fundamentó en la “insuficiencia probatoria” del daño y la sustentación de la alzada se dirige a señalar que el fallador erró al preterir la prueba que lo demostraba, la Sala, al confrontar la información contenida en la carpeta que acopia los elementos probatorios presentados por el abogado a nombre de Viuris Viviana Bracho, encontró, a folio 27 y siguientes, el “informe de actividades periciales forenses” realizado por Beatriz Carillo Murillo, psicóloga al servicio de la Defensoría del Pueblo, Regional Atlántico, en el que se informa que Viuris Viviana fue sometida a la prueba psicológica conocida como Test de Beck arrojando un diagnóstico de depresión grave.
Sostuvo la perito que el trauma es atemporal, se percibe daño psicológico en atención a deficiencia, discapacidad o menoscabo que afecta la adaptación de la persona al ámbito familiar, social, laboral, afectivo y emocional en un tiempo determinado.
Igualmente dictamina una secuela psicológica que se define como la discapacidad y minusvalía permanente, no susceptible de mejoría en un periodo de tiempo razonable, ni con tratamiento, secuela que tiene nexo causal con el homicidio.
Evidente resulta, entonces, la trasgresión probatoria por parte del fallador al desconocer la existencia de la prueba en mención, medio de conocimiento que ilustra con claridad la afectación en la salud mental de la examinada, al punto que se concluyó por la perito que, con ocasión a la depresión grave que la afecta, se han generado secuelas psicológicas que conllevan discapacidad o minusvalía mental, perturbando su adaptación a los diferentes ámbitos de desarrollo personal, familiar, social, afectivo y emocional.
Ahora, cuando se invoca el daño a la vida de relación, resulta necesario acreditar que el hecho lesivo produjo en el ser humano afectación en su ámbito interior, emocional, espiritual o afectivo que tiene repercusión en su forma de relacionarse con la sociedad, si en cuenta se tiene que esta forma de daño inmaterial alude a una modificación sustancial en las relaciones sociales y desenvolvimiento de la víctima en comunidad, comprometiendo su desarrollo personal, profesional o familiar.
La jurisprudencia de la Sala Civil de esta Corporación ha señalado que esta especie de perjuicio puede constatarse en la disminución o deterioro de la calidad de vida de la víctima, en la pérdida o dificultad de establecer contacto o relación con las personas y cosas, en orden a disfrutar de una existencia corriente, como también en la privación que padece el afectado para desarrollar las más esenciales conductas que en forma cotidiana o habitual marcan su realidad.
Igualmente, se ha enfatizado que en esta clase de daño quien lo sufre se ve obligado a llevar una existencia en condiciones más complicadas o exigentes que los demás, al tener que enfrentar circunstancias anormales. En estos eventos, la calidad de vida se ve reducida, se entorpece el acceso a todo lo que supone una existencia normal, con las correlativas insatisfacciones, frustraciones y profundo malestar.65
Entendido así el daño a la vida de relación, y en consideración a las conclusiones a las que arribó la perito, la Sala revocará la decisión del a quo, como quiera que ha quedado demostrado la producción del daño a la salud y a la vida de relación de la examinada, derivado del dolor que le produjo la muerte violenta de quien fue su compañero permanente, sobreviniendo, incluso, depresión grave, que ha trascendido a su comportamiento social, familiar y afectivo como lo resalta el dictamen pericial.
Por lo anterior, la Sala reconocerá a VIURIS VIVIANA BRACHO CASTILLA indemnización por daño a la salud y vida de relación la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Y con relación a la pretensión indemnizatoria a favor de los menores J.C.L.B. y B.E.D.B. por los mismos conceptos, advierte la Sala que se mantendrá lo decidido en este aspecto al no haberse acreditado los daños en las personas por las que se reclama, sin que sea dable extender a ellas las manifestaciones traídas a colación por la perito psicóloga cuando señaló, citando algunos teóricos, que las víctimas de hechos criminales pueden padecer de sentimientos de humillación, ira, vergüenza, entre otros, pues dichas manifestaciones se plasmaron como referencia literaria, sin que pueda sostenerse que J.C.L.B. efectivamente haya experimentado esos sentimientos y consecuencia de ellos se haya generado lesiones reales y serias a la vida de relación o a la salud, máxime cuando la valoración pericial solo recayó en su progenitora.
Y con relación a B.E.D.B., como se indicó párrafos atrás, el Tribunal decidió no reconocerle calidad de víctima al no tener vínculos de parentesco con Geovanny López Sierra, decisión que no fue recurrida.
3.7. También recurre el fallo porque no se aplicó la presunción para menores reconocidos por personas distintas a su progenitor luego de la muerte del padre biológico, conforme al artículo 214 de la Ley 1060 de 2006.
Además, porque a la actuación se aportaron pruebas que acreditan que la niña B.E.D.B. es hija de Geovanny López Sierra, y por razón del principio de igualdad reclama se reconozca la reparación a que tiene derecho, debiendo adoptar la Sala una decisión en justicia a efectos que los niños no reconocidos lleven el apellido de su padre asesinado o desaparecido.
El Tribunal al abordar las reclamaciones patrimoniales a favor de la niña B.E.D.B., advirtió que el registro civil de nacimiento allegado para acreditar su nacimiento demostraba que el padre no es López Sierra sino Juan Carlos Yépez Díaz, y que no obstante que se aportaron declaraciones extra juicio que señalan que la niña es hija del occiso, niega su calidad de víctima porque en materia de parentesco el registro civil de nacimiento es el medio idóneo para demostrarlo.
Estudiados los medios de prueba presentados por el apoderado judicial se llega a las siguientes conclusiones:
i. Que Viuris Viviana Bracho Castilla y Giovanny López Sierra fueron compañeros permanentes.
ii. Esa convivencia se mantuvo por espacio de siete años, hasta la muerte de Giovanni López, acaecida el 23 de septiembre de 2002.66
iii. El 24 de abril de 2006 se inscribió en la Notaría Sexta del Círculo de Cartagena el nacimiento de B.E.D.B. ocurrido el 20 de agosto de 2001 en Cartagena, siendo reconocida por Juan Carlos Díaz Yepez como su padre.
En el caso sub judice surge evidente que el supuesto padre biológico no hizo reconocimiento de su paternidad respecto de la menor B.E., y sí medió acto de reconocimiento legal por parte de Juan Carlos Días Yepez, luego resulta a todas luces improcedente el pedido del recurrente para que la Corte desconozca esa realidad jurídica y dé paso a la presunción prevista en el artículo 214 de la Ley 1060 de 2006.
La determinación de la paternidad67 de Giovanny López Sierra frente a la menor B.E., no es un asunto que daba resolver el juez penal, sino un acto propio de los jueces de familia a través del proceso de impugnación de paternidad que podrá promover la menor por intermedio de su representante legal68, o las demás personas legitimadas al tenor de lo establecido en canon 216 y siguientes del Código Civil.
Frente a la exigencia de un pronunciamiento judicial, tratándose de la impugnación de la paternidad, la Sala Civil de la Corte ha señalado:
“Conforme lo tiene dicho la Corporación, la acción de impugnación prevista en el artículo 248 del Código Civil exige la presencia de un interés actual, cuyo surgimiento deberá establecerse en cada caso concreto y que cobra materialidad con el ejercicio del derecho de impugnar el reconocimiento, el cual, por su propia naturaleza, que lo erige en potencial exclusivo de la ley y no del mero querer de las partes, impone la intervención judicial, pues sería inútil cualquier intento particular de cambiar sus efectos mediante un acto voluntario de los interesados, más cuando su contenido atañe al orden público. Ese interés actual pone en evidencia que está latente la necesidad de acudir a la decisión judicial ante la imposibilidad de decidir el derecho privadamente, de forma individual ora consensual, prédica que invade desde luego la esfera de quien efectuó el correspondiente reconocimiento frente a la irrevocabilidad unipersonal del acto objeto de impugnación, según lo dispone el artículo 1° de la ley 75 de 1968. Por supuesto que el interés actual no puede `confundirse con cualquier otro motivo antojadizo, pues aquél refiere a la condición jurídica necesaria para activar el derecho, al paso que éste apenas viene a ser cualquier otra circunstancia veleidosa y, por ende, carente de trascendencia o de razón alguna. …; dicho interés, por consiguiente, valga repetirlo, no puede estar sometido al estado de ánimo o a la voluntad de los afectados, o a la simple conservación y mantenimiento de las relaciones interpersonales´ (sentencia 049 de 11 de abril de 2003, exp.#6657). Expresado con otras palabras, el mentado interés `debe ser concreto, de orden pecuniario o moral y, claro está, ‘mensurable a partir de un juicio de utilidad”.69 (Las líneas de resalto no aparecen en el texto original)
También ha sostenido:
“(…) la cuestión consiste entonces en saber si la circunstancia de que el reconocimiento del hijo extramatrimonial no corresponda a la realidad, o más concretamente, si el hecho de que el hijo no haya podido tener por padre a quien lo reconoce, es situación que, a la par que permite la impugnación propiamente dicha de tal reconocimiento, da lugar a su anulación dentro de las taxativas causas legales (…)Y la respuesta a dicha cuestión es negativa, contundentemente negativa. No hay dos senderos que conduzcan a ese destino: es tan solo el de la impugnación, propuesta desde luego en oportunidad, el camino apropiado para aniquilar el reconocimiento realizado en condiciones tales (…) La ley, efectivamente, atendidos altos intereses sociales, fijó unos precisos requisitos para que los interesados ejerzan su derecho de impugnar el reconocimiento de hijo extramatrimonial; la causal que les es dable invocar, conforme al artículo 248 del código civil, al cual remite el artículo 5º de la ley 75 de 1968 para estos efectos, no es otra que la de que el reconocido no ha podido tener por padre a quien le reconoció, la cual causal, además, han de alegar dentro de los perentorios términos que se fijan; vencidos éstos, caduca el derecho allí consagrado, lo cual traduce que el reconocimiento en cuestión se consolida, haciéndose impermeable a dicha acción (…) De donde, si el legislador se tomó el trabajo de otorgar al evento de la falsedad en la declaración de paternidad natural un especial y cauteloso tratamiento jurídico, determinando estrictamente quiénes, cuándo y cómo pueden impugnar el reconocimiento del hijo, absurdo sería pensar que admitió simultáneamente la existencia de una acción paralela (léase la de nulidad) cuyo objetivo sería así mismo el de despojar al reconocido de su filiación con fundamento en idénticas circunstancias fácticas, acción que, por si fuera poco, no solo coexistiría con la de impugnación sino que subsistiría, y por largo tiempo, luego de fenecida ésta.”70
Siendo entonces que la prueba del registro civil de nacimiento de B.E. acredita que su padre es persona diferente al occiso Giovanny López Sierra, declaración o reconocimiento que no ha sido desvirtuado o revocado judicialmente, la decisión del a quo no trasgrede los derechos de la presunta víctima alegados por el apelante, sino que se aviene a la normatividad vigente, imponiéndose su confirmación.
3.8. Finalmente, cuestiona la sentencia porque la medida de satisfacción no compensatoria frente al daño al buen nombre o fama no lo repara integralmente.
Al resolver la pretensión del representante judicial de Viuris Viviana Bracho Castilla, ante la reclamación por daño al buen nombre de quien fuera su compañero permanente, el Tribunal dispuso que el postulado “(…) deberá aclarar públicamente, que las víctimas de su actuar delincuencial, NO eran miembros o colaboradores de algún grupo armado organizado al margen de la ley.”, disculpas que están encaminadas a pedir perdón de las víctimas por el actuar criminal de ARGUMEDO TORRES, restableciéndose así el buen nombre ante la sociedad.
El recurrente al presentar la inconformidad con esta decisión se limita a señalar su oposición con la misma, asegurando que con ella no se restablece el nombre de la víctima y tampoco resulta suficiente para ser considerada una reparación integral, no obstante, ninguna razón de hecho o derecho presentó que indiquen por qué la determinación debe revocarse o modificarse.
En este orden de ideas, encuentra la Sala que el apelante no cumplió con la carga de sustentar de manera adecuada la impugnación, omisión que conlleva a que se declare desierto el recurso conforme a lo establecido en el artículo 179 A del C.de P.P.
4. Recurso propuesto por el apoderado de Victoria Martínez de Jerez y otras víctimas.
4.1 El primer ataque que dirige el apoderado contra la sentencia se concreta en la negativa del Tribunal de darle valor probatorio al juramento estimatorio hecho por Victoria Martínez de Jerez para demostrar los daños materiales que se causaron por la desaparición forzada de su hijo Javier Martínez.
También critica el no reconocimiento de reparación por daño material frente al delito de desplazamiento forzado del que fue víctima directa.
4.2 De la misma manera censura la decisión del Tribunal de negar indemnización a favor de Luis Eduardo Jerez Martínez por el daño material sufrido por el delito de desplazamiento forzado, sosteniendo que el juramento estimatorio solo tiene valor probatorio cuando otras pruebas le den fundamento
Atendiendo la conexidad que se advierte en las proposiciones del apelante, la Sala las abordará conjuntamente en este capítulo.
El a quo reconoció a Victoria Martínez de Jerez como víctima indirecta por la desaparición forzada de su hijo Javier Martínez y víctima directa por el desplazamiento forzado al que fue sometida, ordenó que fuera reparada patrimonialmente por el daño moral derivado de los dos delitos, y la negó con relación al daño material por los punibles de desplazamiento y desaparición forzada por insuficiencia probatoria.
Frente a las reclamaciones por daño emergente y lucro cesante el Tribunal señaló que “(…) no obstante en la documentación y elementos materiales probatorios aportados por el representante de víctima y Fiscalía, no existe medio de prueba que acredite la relación de dependencia económica entre la víctima indirecta y la víctima directa, en razón a lo expuesto esta Sala de Conocimiento procede a NO reconocer reparación por daño material respecto de los aspectos de daño emergente y lucro cesante.”71
También negó la reparación por estos conceptos frente al delito de desplazamiento forzado, ya que solo se aportó denuncia, declaración extra juicio y juramento estimatorio, que no reúne los requisitos de Ley para que sea tenido en cuenta, elementos de juicio con los cuales pretendió demostrar la existencia de los bienes, por lo que no se acreditó realmente la existencia de los mismos “que se alegan o de las respectivas pretensiones.”
Ahora, en torno a las reclamaciones a favor de Luis Eduardo Jerez, el Tribunal lo reconoció como víctima por ser hermano de Javier Martínez, negó reparación por daño moral y material por insuficiencia probatoria con relación al punible de desaparición forzada, mientras que por el ilícito de desplazamiento forzado del que fue víctima directa ordenó indemnización por daño moral y la negó para el daño material por falta de acreditación.72
Las razones esgrimidas se resumen en: i- no se demostró la dependencia económica con la víctima directa; ii- se demostró que Luis Eduardo Jerez resultó ser víctima del delito de desplazamiento forzado; iii- para demostrar los daños materiales por este delito solo se aportaron denuncia, declaración extra juicio y juramento estimatorio que no reúne los requisitos legales para ser considerado como tal; y iv – no se demostró la existencia de los bienes para ordenar reparación por daño material.
Conforme a lo reglado en el artículo 94 del Código Penal el delito genera la obligación de reparar los daños materiales e inmateriales causados con ocasión al mismo.
Por daño material se entiende el menoscabo, mengua o deterioro sufrido por la persona en su patrimonio económico como consecuencia de un daño antijurídico, esto es, el que la víctima no tiene el deber jurídico de soportar, y se clasifica en daño emergente y lucro cesante conforme a lo establecido en el artículo 1613 del Código Civil.73
Igualmente, con relación a la demostración de los perjuicios derivados del delito, el artículo 97 de la Ley 599 de 2000 dispone que “Los daños materiales deben probarse en el proceso.”
Como se indicó en párrafos atrás, la Corporación tuvo la oportunidad de analizar esta norma concluyendo, entre otras cosas, que los daños que sean susceptibles de cuantificación económica (materiales y morales objetivados74) deben probarse en el proceso y su cuantía dependerá de lo acreditado75, mientras que el perjuicio moral subjetivado también debe demostrarse pero su cuantía, conforme al arbitrium iudicis, puede fijarse hasta en mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales76.
En este orden de ideas, para la obtención de indemnización por daño material y morales objetivados el interesado debe demostrar: i) la existencia del daño y ii) su cuantía, en tanto que el de carácter moral subjetivado sólo demanda la acreditación de la existencia del daño.
Examinada la carpeta correspondiente a Victoria Martínez de Jerez se advierte que los elementos de prueba allegados están orientados a demostrar el vínculo de consanguinidad entre la madre e hijo, presentándose orfandad probatoria con relación a la dependencia económica que pudiera existir entre los parientes, lo que descarta de entrada una posible reclamación por lucro cesante.
Similar situación ocurre en cuanto a la reclamación por el daño emergente estimado por el contador público en $11.295.000.oo, como quiera que no se acompañaron las pruebas documentales que se afirman respaldan los gastos en que incurrió la víctima en búsqueda del desaparecido, y el juramento estimatorio al que alude el informe contable no guarda relación con el delito de desaparición forzada ya que el mismo apunta de manera expresa a las pérdidas sufridas por Victoria Martínez y sus hijos por el abandono de la región, es decir, por el delito de desplazamiento forzado al que también fueron sometidos, más no por la desaparición forzada de Javier Martínez.
La Sala también ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto del juramento estimatorio hecho por la víctima, admitiéndolo como medio de acreditación de la cuantía de los daños causados cuando dentro del proceso de Justicia y Paz no se demuestra su monto. En la sentencia proferida dentro del radicado 34547 se afirmó:
“(b) También es importante acudir al instituto del juramento estimatorio reglado en la normativa procesal civil, en aplicación del principio de integración establecido en el estatuto procesal, en concordancia con la norma que sobre complementariedad contiene el artículo 62 de la Ley 975 de 2005.
En efecto, en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 10 de la Ley 1395 de 2010, se dispone:
“Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. El juez, de oficio, podrá ordenar la regulación cuando considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión.
Si la cantidad estimada excediere el treinta por ciento (30%) de la que resulte en la regulación, se condenará a quien la hizo a pagar una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia” (subrayas fuera de texto).
Como viene de verse, se trata de un mecanismo establecido para permitir que la víctima valore el perjuicio a ella causado, aplicable al trámite de justicia y paz en virtud del principio de complementariedad. Si el estimativo no es controvertido por la contraparte, se acepta el valor fijado como suma a indemnizar, en tanto esta figura procesal se funda en el principio constitucional de la buena fe del artículo 83 Superior y busca otorgar agilidad a las actuaciones procesales permitiendo a las partes participar activamente en la solución de sus conflictos de índole pecuniario. Por ello, como se expuso ampliamente en acápites anteriores, se tendrá como prueba de la cuantía del perjuicio material, la manifestación jurada de la víctima, siempre que el material probatorio acopiado no la desvirtúe.
Lo anterior, además, por las dificultades de demostración de las víctimas del desplazamiento forzado, las cuales imponen flexibilizar la exigencia probatoria en tratándose de graves violaciones a los derechos fundamentales de las personas.
No sobra indicar que la valoración del juramento estimativo debe sujetarse a las reglas de apreciación del mismo, en virtud de las cuales, no basta con las afirmaciones del demandante, pues es menester de una parte, que las sumas se encuentren señaladas de manera razonada, y de otra, que de conformidad con la sustancialidad de las formas debe mediar un principio de acreditación, siquiera precario, de cuanto se expresa en él, sin olvidar, que corresponde en el trámite de la Ley de Justicia y Paz al postulado pronunciarse al respecto y formular las objeciones u observaciones a que haya lugar, o por el contrario, asumir una actitud pasiva, denotando con ello que se allana al pedimento en tales condiciones presentado.” (Las negrillas no aparecen en el texto original).
Con el fin de demostrar el daño material, el abogado incorporó en el incidente de reparación integral los siguientes elementos de juicio:
i. Documento suscrito por Victoria Martínez al que se le denominó juramento estimatorio, en el que afirma que con ocasión al accionar violento de las autodefensas unidas de Colombia perdió varios bienes como cultivos, animales domésticos, enseres y bienes muebles varios, los que estima en $9.645.000.
ii. Constancia suscrita por el Inspector de Policía del corregimiento Los Remedios, municipio de Albania, departamento de La Guajira, fechada 1º de septiembre de 2011, en el que se indica que a esa oficina se presentó Victoria Martínez para denunciar la pérdida de unos bienes a causa del desplazamiento forzado ocurrido el 22 de noviembre de 2003, como cultivos, animales domésticos y enseres, que estima en la suma de $19.000.000, y
iii. Declaración extraprocesal que ante el Notario Único del Circulo de Bosconia, departamento de Cesar, rindieron Luis Francisco Pertuz Pabón y Ángel María Andrades Guete en la que afirmaron que conocieron a Javier Martínez, fallecido en el año 2009, que convivía bajo el mismo techo con el señor José Francisco Mejía Melendez, su padrastro, quien dependía económicamente de Javier.
Ante este panorama, razón le asiste al a quo al negar las reparaciones por daño material en su doble connotación a favor de Victoria Martínez de Jerez como quiera que los elementos de conocimiento que se aportaron por su apoderado no lograron acreditar realmente los daños materiales reclamados conforme lo demanda el legislador en el artículo 97 del Código Penal, ya que las pruebas allegadas apuntan a determinar el valor de esas afectaciones pero no el daño en concreto.
Igual consideración merece la decisión de negar la indemnización por daño material a favor de Luis Eduardo Jérez, como quiera que el soporte probatorio presentado no demuestra el daño material derivado del delito de desplazamiento forzado.
Para ese propósito, durante el incidente de reparación integral, el apoderado judicial anexó tres folios de un documento denominado “PROCEDIMIENTO CONTABLE APLICADO EN LA TASACIÓN DE DAÑOS MATERIALES PARA VÍCTIMAS DE DESPLAZAMIENTO FORZADO”, suscrito por un contador público en el que se indicó que se procedía a liquidar los daños materiales irrogados a Luis Eduardo Jerez y su núcleo familiar por el delito de desplazamiento forzado, señalando como daño emergente los gastos de transportes y alimentación por la suma de $1.500.000, y pérdidas materiales, sin especificarlas, por $20.000.000, afirmando que ese valor se fijó conforme a la declaración de desplazado rendida ante la Inspección de Policía del corregimiento de Remedios, mientras que el lucro cesante lo estimó en $56.222.475.87.
Dentro del mismo legajo se encontró una certificación suscrita por el secretario de la Personería Municipal de Albania, departamento de La Guajira, en la que se indica que Luis Eduardo Jerez Martínez declaró ser desplazado de la vereda Chingolita del corregimiento de Carraipia, municipio de Maicao, al igual que su esposa e hijos.
A la par, aparece un escrito firmado por el Inspector de Policía del corregimiento Los Remedios en el que se indica que ante él se presentó Luis Eduardo Jerez y denunció la pérdida de unos bienes a causa del desplazamiento forzado, como una casa de tabla que fue incinerada junto con los enseres, cultivos y animales, todo estimado en $20.000.000.
En estas condiciones suficientes se muestran las razones esgrimidas por el a quo en el fallo apelado para denegar la indemnización por el daño material reclamado, considerando que realmente la afectación no se acreditó con claridad conforme lo reclama el artículo 97 del C.P.
La estimación de los daños hecha por el afectado ante el Inspector de Policía no demuestra la afectación material, únicamente su cuantía, lo que implica que el fallo sea confirmado, se reitera, si en cuenta se tiene que no se acreditaron los daños materiales reseñados por Victoria Martínez de Jerez y Luis Eduardo Jerez Martínez, sin que tal déficit probatorio pueda suplirse con el juramento estimativo de su importe.
4.3 El Tribunal negó la indemnización reclamada por perjuicios morales a favor de los hermanos de Javier Martínez, Luis Eduardo, Yaneth, Martha Lucía, Joselín, Gildardo, Nelson Darío y María Francisca, por no haberse acreditado la calidad de víctimas ya que la presunción por daño moral no los cobija, y además porque no se demostró el delito de desaparición forzada, decisión que va en contra vía de la decisión del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional (sentencia de 27 de enero de 2000 y T – 934 de 2009).
Al confrontarse la decisión de primer grado con los argumentos del censor, se advierten dos imprecisiones por parte del recurrente: una, la negativa a reconocer indemnización por el daño moral por el delito de desaparición forzada de Javier Martínez radicó en que no se demostró el daño moral invocado, sin que fuera procedente extender la presunción de daño que favorece a los parientes que se hallan en primer grado de consanguinidad o civil, a los cónyuges o compañeros permanentes; y dos, el Tribunal sí les reconoció la calidad de víctimas por este delito.
Ciertamente, el sentenciador fue claro en señalar77que la razón para denegar la pretensión indemnizatoria por el daño moral a favor de los hermanos del desparecido se fundamentaba en la no demostración de la producción del daño en cada uno de ellos, decisión que se muestra acertada como quiera que dentro de las pruebas que se presentaron al fallador ninguna de ellas demuestra la generación de la afectación en el ámbito afectivo, sin que pueda presumirse su producción frente a esta categoría de parientes como lo ha precisado la Sala en esta misma decisión, consideraciones a las que remite dada la coincidencia temática.
Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión en este punto concreto de la apelación.
4.4 Critica dos decisiones tomadas por el Tribunal respecto del padre de crianza de Javier Martínez. La primera, la negativa de reconocer indemnización por daño moral por el delito de desaparición forzada, y la segunda, haber reconocido indemnización por daño moral por el delito de desplazamiento forzado sin haberse solicitado.
En los folios 437 y 438 de la sentencia el Tribunal se ocupó de resolver las pretensiones indemnizatorias a favor de José Francisco Mejía Meléndez, decidiendo negar el reconocimiento de reparación por daño moral y material con relación al punible de desaparición forzada del que fue víctima Javier Martínez, y reconocer indemnización por daño moral derivado de la conducta punible de desplazamiento forzado en perjuicio de Mejía Meléndez.
Las razones aducidas para negar la reparación por el daño moral frente a la desaparición de Javier Martínez fueron del siguiente orden:
i. En la declaración extra proceso que se aportó se advierten inconsistencias en la fecha de los hechos.
ii. No se establece de manera clara la relación existente entre la victima directa y quien pretende la reparación.
iii. No se aportaron otros elementos probatorios que brinden convicción.
iv. De haberse probado que José Francisco Mejía fue el padre de crianza de Javier Martínez debió demostrarse la existencia y la concreción del daño moral porque la presunción establecida por la jurisprudencia no lo cobija.
Constatada la información que reposa en las carpetas allegadas al proceso, advierte la Sala que si bien se acreditó que José Francisco Mejía tenía un vínculo familiar con Javier Martínez dada la condición de padrastro, demostrada con la declaración extra proceso que rindieron Luis Francisco Pertuz Pabon y Ángel María Andrades Guete ante notario público, no se aportó una sola evidencia que demostrara la causación de una afectación moral que justificara ser indemnizada por el penalmente responsable.
Sumado a lo anterior, razón también le asiste al a quo al sostener que la presunción de daño moral no es dable aplicarla al padre de crianza o padrastro conforme a las previsiones del artículo 5º de la Ley 975 de 2005, modificado por el art. 2º de la Ley 1592 de 2012, la que sólo cobija al cónyuge, compañero o compañera permanente y a los familiares en primer grado de consanguinidad, esto es, a los padres y a los hijos, por manera que los restantes familiares deben demostrar el daño padecido.
En este orden de ideas, como el interesado no acreditó la causación del daño que se busca indemnizar, la decisión del juez de primera instancia debe confirmarse.
Y con relación a la determinación de ordenar reparación patrimonial a favor de José Francisco Mejía por el daño moral derivado de la conducta punible de desplazamiento forzado, la Sala la revocará, fundamentalmente porque dentro de la actuación no está acreditada su condición de víctima de ese delito que implique la necesidad de adoptar una decisión indemnizatoria de conformidad con lo establecido en los artículos 94, 96 y 97 del C.P.
4.5 Con relación a las peticiones de nulidad propuestas por el apelante respecto de la negativa a reconocer indemnización por daños morales a favor de los hermanos de Javier Martínez; la que negó indemnizar por lucro cesante y daño emergente a Victoria Martínez de Jerez; la negativa de reparar los daños morales a favor de José Francisco Mejía Meléndez por el delito de desaparición forzada y la que le reconoció indemnización por daño moral frente al delito de desplazamiento forzado, la Sala las denegará en consideración a que no se demostró la configuración de alguno de los motivos previstos en los artículos 455, 456 y 457 de la Ley 906 de 2004, que ameriten su reconocimiento.
Como el sustento de estas peticiones, posiblemente hallan soporte en el carácter adverso de las decisiones tomadas por el Tribunal, debe advertir la Sala que la negativa a reconocer las postulaciones que las partes hagan dentro del proceso penal no generan per se violaciones a derechos o garantías fundamentales que autoricen su anulación, salvo que se trate de casos extremos, contrarios al deber de impartir justicia en el caso concreto y que conlleven vulneración de derechos o garantías fundamentales o afecten el debido proceso en aspectos sustanciales.
Como en el caso de la especie no se advierte que el Tribunal haya incurrido en alguna actuación de esta naturaleza, infundada resulta la alegación de nulidad propuesta por el recurrente, razón por la cual la Sala negará las mismas.
4.6 Finalmente, sostiene el censor que en la motivación del fallo el Tribunal hizo mención al surgimiento de escándalos por alianzas entre autoridades civiles, militares, políticas y judiciales con los grupos armados ilegales pero “en la resolutiva del fallo brilla por su ausencia el más mínimo reproche del sentenciador a tan graves omisiones y acciones por parte del Estado, a través de las distintas autoridades y de la clase política.”, reclamando se adicione la sentencia, conminando a las autoridades administrativas, militares y de policía para que no vuelvan a permitir que sus miembros establezcan alianzas con grupos armados de poder ilegal.
En el capítulo 5 de la parte motiva de la sentencia, denominado CONTEXTUALIZACIÓN, el Tribunal disertó con amplitud sobre diferentes aspectos macros relacionados con el origen, evolución, financiación y distribución territorial de los grupos de autodefensas en Colombia, valiéndose de artículos de prensa y estudios de académicos publicados en internet, a partir de los cuales hizo afirmaciones como las siguientes:
1. Que para el año 1976 Hernán Giraldo conformó un grupo de hombres armados que contó con la colaboración de la fuerza pública78.
2. En 1980 un conjunto de hombres armados comandados por Fidel y Carlos Castaño, conocido como los “pepes”, ante el temor por las acciones violentas desplegadas por Pablo Escobar, con el apoyo del equipo élite de la Policía, conocido como Bloque de Búsqueda, localizaron al capo y le dieron de baja.79
3. Salvatore Mancuso Gómez, representante legal de la CONVIVIR “Horizonte Limitada”, que operaba en el departamento de Córdoba, utilizó ese grupo para desarrollar actividades delictivas junto con miembros de la fuerza pública y los hermanos Castaño Gil.80
4. En 1997 el Gobierno Nacional limitó el accionar de las CONVIVIR debido a las presiones internas y externas lo que llevó a la disolución de una tercera parte de ellas, transformándose en bandas paramilitares de ultraderecha “las que fueron responsables de graves atrocidades contra la población civil, casi siempre con la aprobación y complicidad directa e indirecta de agentes estatales.”81
5. El Presidente Andrés Pastrana firmó con el gobierno de los Estados Unidos un plan antidrogas, sin haberse resuelto la situación de graves violaciones de los derechos humanos y del D.I.H. “cometidas por grupos paramilitares y miembros de la Fuerza Pública.”82
6. En los folios 27 y 28 de la sentencia señaló el Tribunal “(…) Tanto a nivel nacional como internacional se ha tenido conocimiento de cómo varios dirigentes políticos y algunos funcionarios del Estado se habrían beneficiado de estas alianzas a través de la intimidación y la acción armada de los grupos paramilitares contra la población civil, algunos habrían presuntamente alcanzado altos cargos – “alcaldías, concejos, asambleas municipales, gobernaciones, Congreso de la República y otros órganos estatales -.”
Efectivamente el Tribunal omitió pronunciarse en la parte resolutiva del fallo en torno a la responsabilidad de los organismos estatales mencionados en los apartes anteriores como lo señala el recurrente.
Sin embargo, para la Sala no es dable acceder a la pretensión del actor como quiera que en la sentencia no se hicieron pronunciamientos concretos por hechos debidamente demostrados dentro del proceso de la especie que comprometa realmente agentes estatales en la actividad criminal reconocida por el postulado ARGUMEDO TORRES.
En efecto, vistas las menciones realizadas por el a quo, incluso aquella referida al “escándalo que comienza a envolver al país”, citada expresamente por el apelante, se concluye que las mismas tienen apoyo en datos históricos recopilados en artículos de prensa publicados en medios masivos de comunicación y no a la verdad exteriorizada por los medios de prueba que obran en el proceso adelantado en contra del sentenciado.
En estas condiciones ninguna decisión de responsabilidad personal o institucional, incluso con el propósito de asegurar la no repetición de estos hechos, podía hacer el Tribunal frente a esos agentes del Estado que se dice tuvieron alguna participación con grupos paramilitares en épocas y territorios completamente diferentes al departamento de la Guajira donde se presentaron los hechos confesados por Argumedo Torres, por lo que la Corte se abstendrá de hacer cualquier pronunciamiento en ese sentido.
5. Referente a la solicitud del censor de exhortar a la Unidad Administrativa Especial para la Reparación Integral a las Víctimas con el fin de que dicha institución sufrague la indemnización a quienes fueron reconocidas como beneficiarias y en calidad de tal conforme lo dispuesto en el fallo de la Corte Constitucional C -184 de 2014, esta Sala de Casación Penal se remite a lo considerado en la sentencia de segunda instancia CSJ SP13669, 7 Oct 2015, Rad. 46.084, en la que se sostuvo:
«En punto de la reparación efectiva a las víctimas, se recuerda cómo en una primera decisión de la Corte, referida a la que se conoció como Masacre de Mampuján, se ordenó el pago integral de las sumas establecidas a favor de las víctimas, en cumplimiento estricto de los principios que animaron la Ley de Justicia y Paz.
Ello, siguiendo los criterios originales de expansividad, en el entendido que lo entregado por los desmovilizados o incautado a los mismos, junto con los otros mecanismos de financiación establecidos en la ley, efectivamente atendería las necesidades de todas y cada una de las víctimas.
Empero, después pudo advertirse el desangre que para las arcas del fondo de reparación representaba el pago íntegro de lo contemplado en la sentencia, al punto de verificarse agotado el mismo.
Ya se conoce, sin que sea objeto de controversia seria, que los dineros o bienes destinados a satisfacer el postulado de reparación de la Ley 975 de 2005, son escasos o, en todo caso, insuficientes de cara a lo que se estima contemplará a futuro la definición judicial de los daños causados a todas las víctimas, como quiera que lo efectivamente incautado o entregado por los desmovilizados resulta ínfimo frente a tan alto cometido.
La misma ley dispone, de otro lado, que los principales responsables del pago de los daños, son precisamente los perpetradores, y que el Estado acude por vía subsidiaria, sin que por tal motivo se le pueda estimar obligado.
No desconoce la Sala que, en efecto, a partir de lo reseñado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional o de lo que consagran las normas legales, sea factible concluir que la reparación debe fijarse en valores reales y totales, o que las víctimas tengan derecho a acceder a ella.
Sin embargo, no se advierte cómo el pago integral pueda ordenarse sin que el efecto resulte pernicioso, pues, ya se verifica inconcuso que si de verdad se obliga pagar la totalidad de lo dispuesto por los jueces y el destinatario de la orden es necesariamente el fondo constituido para el efecto, ello simplemente tornaría nugatoria a futuro la posibilidad de que igual ocurra con las otras víctimas reconocidas en sus derechos por sentencias posteriores.»
De conformidad con lo dicho en precedencia y en vista de que no es dable acceder a la pretensión del impugnante sobre el punto que se analiza, la Sala lo despachará desfavorablemente.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
R E S U E L V E
PRIMERO: DECLARAR DESIERTO PARCIALMENTE el recurso de apelación con relación a la crítica propuesta por el apoderado de Jaime Arturo Boscan y otras víctimas, por no haberse tenido en cuenta las pruebas aportadas en todos los casos que representó. (Consideraciones 1.1 de la motivación).
SEGUNDO: DECLARAR DESIERTO el recurso de apelación propuesto contra la decisión que reconoció reparación no monetaria por el daño al buen nombre de Giovanny López Sierra. (Consideraciones 3.8 de la motivación).
TERCERO: REVOCAR PARCIALMENTE EL FALLO respecto de la decisión que negó la representación judicial de los menores Y.U.U., C.U.P. y O.U.P, y en su lugar se dispone que los menores Y.U.U., C.U.P. y O.U.P. se encuentran debidamente representados legal y judicialmente dentro del proceso.
En consecuencia, SE RECONOCE a favor de los menores Y.U.U., C.U.P. y O.U.P., reparación por daño moral subjetivado en la suma de CIEN (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno. (Consideraciones 1.2 de la motivación).
CUARTO: NEGAR reparación por daño a la vida de relación respecto de Y.U.U., C.U.P. y O.U.P., por las razones esbozadas en la motivación que antecede. (Consideraciones 1.2 de la motivación).
QUINTO DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la sentencia al omitirse pronunciamiento frente a las pretensiones indemnizatorias planteadas por el apoderado judicial a favor de los menores Y.U.U., C.U.P. y O.U.P. (Consideraciones 1.2 de la motivación).
SEXTO: NEGAR la solicitud de nulidad propuesta contra la sentencia por falta de motivación o fundamentación probatoria y jurídica, al resolverse las reclamaciones presentadas a favor de Ruby Stella Orozco Mora. (Consideraciones 2.1 de la motivación).
SÉPTIMO: NEGAR la solicitud de nulidad contra la sentencia respecto de la negativa a reconocer indemnización por daños morales a favor de los hermanos de Javier Martínez; la que negó indemnización por lucro cesante y daño emergente a favor de Victoria Martínez de Jerez; la negativa de reparar los daños morales a favor de José Francisco Mejía Meléndez por el delito de desaparición forzada, y la que le reconoció indemnización por daño moral frente al delito de desplazamiento forzado. (Consideraciones 4.5 de la motivación).
OCTAVO: DECRETAR LA NULIDAD PARCIAL de la sentencia ante la omisión de pronunciamiento respecto de la solicitud de reparación por los daños materiales a favor de los familiares de Lorenzo Pushaina. (Consideraciones 3.4 de la motivación).
NOVENO: REVOCAR PARCIALMENTE EL FALLO respecto de la decisión que negó reparación por daño moral a Ruby, Spaider Johan, Nini Johana, Roy Nimar, Roiny Grey Orozco Mora y Spaider Johan González Mora, por la desaparición y muerte de su hermano Edilberto Mora González. En consecuencia, SE RECONOCE a Ruby, Spaider Johan, Nini Johana, Roy Nimar, Roiny Grey Orozco Mora y Spaider Johan González Mora reparación por concepto de daño moral subjetivado equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno. (Consideraciones 2.1 de la motivación).
DÉCIMO: REVOCAR PARCIALMENTE EL FALLO con relación a la decisión que negó reparación por daño moral a Ana Mercedes, Cristiam, Deibison, Jandis, Manuel, Maria Manuela, Tibaldo y Esteban de Jesús Torres Teherán por desaparición forzada y homicidio de Juan Antonio Torres Teherán. En consecuencia, SE RECONOCE a Ana Mercedes, Cristiam, Deibison, Jandis, Manuel, Maria Manuela, Tibaldo y Esteban de Jesús Torres Teherán reparación por concepto de daño moral subjetivado equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, debiéndose considerar las prevenciones que sobre compensación para evitar un enriquecimiento sin causa se hiciera frente a los hermanos Ana Mercedes, Cristiam, Deibison, Manuel, Tibaldo y Esteban Torres Teherán. (Consideraciones 2.2. a 2.2.4).
DÉCIMO PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE EL FALLO con relación a la decisión que negó reparación por daño moral a Erika Mercedes González Gouriyu por la muerte de sus hermanos Claritza, Leopoldo José y Jairo de Jesús González Gouriyu. En consecuencia, SE RECONOCE a Erika Mercedes González Gouriyu reparación por concepto de daño moral subjetivado equivalente a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (Consideraciones 3.1 de la motivación).
DÉCIMO SEGUNDO: REVOCAR PARCIALMENTE EL FALLO con relación a la decisión que negó reparación por daño moral a JEISSON DAVID SÁNCHEZ GONZÁLEZ y al menor E.S.S.G. por la muerte de sus tíos Leopoldo José y Jairo de Jesús González Gouriyu. En consecuencia, SE RECONOCE a JEISSON DAVID SÁNCHEZ GONZÁLEZ y al menor E.S.S.G reparación por concepto de daño moral subjetivado equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno. (Consideraciones 3.1 de la motivación).
DÉCIMO TERCERO: REVOCAR PARCIALMENTE EL FALLO con relación a la decisión que negó reparación por daño a la salud y a la vida de relación a favor del menor E.S.S.G.. En consecuencia, SE RECONOCE indemnización por el daño a la salud y a la vida de relación a favor de E.S.S.G., la cual se fija en cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (Consideraciones 3.2 de la motivación).
DÉCIMO CUARTO: REVOCAR PARCIALMENTE EL FALLO con relación a la decisión que negó reparación por daño moral a Odalis del Carmen Buelvas Vega, Manuel Enrique Buelvas Pacheco, Leidis Buelvas Vega, Alejandro Antonio Buelvas Vega, Elvia Rosa Buelvas Vega, Sol Marina Buelvas Vega, Manuel Antonio Buelvas Casseres y Luis Manuel Buelvas Vega, por la muerte de su hermano y tío DOMINGO ANTONIO BUELVAS. En consecuencia, SE RECONOCE a Odalis del Carmen Buelvas Vega, Manuel Enrique Buelvas Pacheco, Leidis Buelvas Vega, Alejandro Antonio Buelvas Vega, Elvia Rosa Buelvas Vega, Sol Marina Buelvas Vega, Manuel Antonio Buelvas Casseres y Luis Manuel Buelvas Vega reparación por concepto de daño moral subjetivado equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno. A favor de Luis Manuel Buelvas Vega, sobrino del occiso, se reconoce indemnización por daño moral en cuantía equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (Consideraciones 3.5.1 de la motivación).
DÉCIMO QUINTO: REVOCAR PARCIALMENTE EL FALLO con relación a la decisión que negó reparación por daño moral a Berenice, Marciana Cismena, Shirly María, Neivy, Nivaldo, Marvis Cecilia, Narayana y Alejandro Sierra González, por la muerte de su hermano ÁNGEL SIERRA GONZÁLEZ. En consecuencia, SE RECONOCE a Berenice, Marciana Cismena, Shirly María, Neivy, Nivaldo, Marvis Cecilia, Narayana y Alejandro Sierra González reparación por concepto de daño moral subjetivado equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno. (Consideraciones 3.5.2 de la motivación).
DÉCIMO SEXTO: REVOCAR PARCIALMENTE EL FALLO con relación a la decisión que negó reparación por daño a la salud y vida de relación a VIURIS VIVIANA BRACHO CASTILLA por la muerte de su compañero permanente Geovanny López Sierra. En consecuencia, SE RECONOCE a VIURIS VIVIANA BRACHO CASTILLA indemnización por daño a la salud y vida de relación la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes. (Consideraciones 3.6 de la motivación).
DÉCIMO SÉPTIMO: REVOCAR PARCIALMENTE EL FALLO con relación a la decisión que ordenó reparación patrimonial a favor de José Francisco Mejía por el daño moral derivado de la conducta punible de desplazamiento forzado. (Consideraciones 4.4 de la motivación).
DÉCIMO OCTAVO: REVOCAR PARCIALMENTE EL FALLO con relación a la decisión que ordenó reparación patrimonial a favor de Luz Marina Castrillón por el daño material, conforme a las razones dadas en la motivación que antecede. (Consideraciones 2.5 de la motivación).
DÉCIMO NOVENO: REVOCAR PARCIALMENTE LA SENTENCIA que dispuso negar indemnización por daño moral subjetivado a los hermanos Claritza González Gouriyu, Leopoldo José González, Jairo de Jesús González con relación a los delitos de secuestro y tortura del que fueron víctimas directas. En consecuencia, SE RECONOCE a favor de sus herederos las siguientes indemnizaciones: para Estella González Gouriyu ciento veinte (120) salarios mínimos legales mensuales, y para los menores Jeisson David y E.S.S.G treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno, conforme a las razones aducidas en la motivación que precede. (Consideraciones 3.2).
VIGÉSIMO: NEGAR la solicitud de exhortar a la Unidad Administrativa Especial para la Reparación Integral a las Víctimas por las razones señaladas en la parte motiva de esta decisión. (Consideraciones 5).
VIGÉSIMO PRIMERO: COMPULSAR COPIAS de la actuación, con destino a la Fiscalía General de la Nación, para que se investigue la posible comisión del delito de falsedad en documento público con relación al registro civil de nacimiento del menor J.A., conforme a las razones esbozadas en el aparte 2.4 de las consideraciones de la Corte.
VIGÉSIMO SEGUNDO: REMITIR COPIA de la actuación con destino al Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, Sala Disciplinaria, para que se adelante la indagación que corresponda frente a la posible falta disciplinaria en que haya incurrido el abogado Fernando Antonio Chacón Lebrún conforme a lo señalado en el acápite que antecede. (Consideraciones 2.4. de la motivación).
VIGÉSIMO TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada, conforme a las razones señaladas en la motivación que antecede.
Contra esta providencia no procede recurso alguno, salvo el de reposición contra las decisiones que declararon desierto el recurso.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Conforme a la imputación sus restos óseos fueron encontrados en la finca Torcoroma en las diligencias de exhumación que se efectuó por la Unidad Nacional para la Justicia y paz de la Fiscalía General de la Nación.
2 Así lo hizo en los folios 3 a 29 del escrito de apelación.
3 Folio 41 del cuaderno que contiene los recursos de apelación.
4 Folio 43 del cuaderno de apelaciones.
5 Folio 64 del cuaderno de los recursos de apelación.
6 Citó la Ley 105 de 1931, artículo 625; Ley 1400 de 1970, artículo 211; Ley 1395 de 2010, artículo 10; y el Código General del Proceso, artículo 206.
7 Folio 399 de la sentencia.
8 Están contenidos en 2 carpetas aportadas por el apoderado judicial.
9 Así lo delimita el artículo 5º de la Ley 575 de 2005.
10 Record 2.10:18. Archivo 6
11 Folio 404 de la sentencia.
12 Cfr. CSJ SP, 23 de septiembre de 2015, rad. 44595.
13 Cfr. folios 389 a 392, en la casilla denominada OBSERVACIONES del cuadro No. 3.
14 Folios 14 y 16.
15 CSJ SP de 27 de abril de 2011. Rad. 34547.
16 El fallo reconoce como víctima a JUAN ANTONIO TORRES TEHERAN y no a JUAN MANUEL.
17 Cfr. Folios 460 a 467 de la sentencia.
18 Cfr. Folio11 de la correspondiente carpeta
19 Cfr. Folio12 de la correspondiente carpeta
20 Cfr. Folio 09 de la correspondiente carpeta
21 Cfr. Folio12 de la correspondiente carpeta.
22 Cfr. Folio13 de la correspondiente carpeta
23 Cfr. Folio11 de la correspondiente carpeta.
24 CSJ SP 27 de abril de 2011. Rad. 34547
25 La jurisprudencia nacional distingue, como atrás se precisó, entre perjuicios morales subjetivados y objetivados. Por los primeros se entiende el dolor, sufrimiento, tristeza, angustia, miedo originados por el daño en la psiquis de la víctima y por los segundos, las repercusiones económicas que tales sentimientos puedan generarle. Esta última clase perjuicio y su cuantía debe probarse por parte de quien lo aduce. En tal sentido, su tratamiento probatorio es similar al de los perjuicios materiales, tal como fue expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-916 de 2002.
26 En este sentido fallo del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, del 9 de marzo de 2011. Rad. 17175.
27 Sentencia C-916 de 2002, antes citada.
28 Cfr. Folios424 a 426 de la sentencia.
29 Se decidieron los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia parcial proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de agosto de 2013, respecto del postulado RODRIGO PÉREZ ALZATE. Radicado 42534, de 30 de abril de 2014. También la Sala se pronunció sobre este tema en la SP de 23 de septiembre de 2015, rad 44595.
30 ARTÍCULO 3o. VÍCTIMAS. Se consideran víctimas, para los efectos de esta ley, aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1o de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno.
También son víctimas el cónyuge, compañero o compañera permanente, parejas del mismo sexo y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida. A falta de estas, lo serán los que se encuentren en el segundo grado de consanguinidad ascendente.
31 Cfr. Capitulo denominado “Sobre acreditación de víctimas”. Concretamente folios 354 y 355 de la sentencia.
32Cfr. artículo 95 de la ley 599 de 2000 y 5 de la Ley 975 de 2005
33 CSJ SP, 17 abr. 2013, rad. 40.559.
34 Folio 27 de la carpeta número 220960 aportada por la Fiscalía.
35 Folio 17 de la carpeta correspondiente a las pretensiones de Luz Marina Castrillón. Igualmente reposa en copia al folio 20 de la carpeta número 220960 de la Fiscalía General de la Nación.
36 Folios 20 y 21.
37 Folios 394 y 397 de la sentencia.
38 Folio 396 de la sentencia.
39 Folios 3,4 y 5 de la carpeta demarcada con el No. 4 BIS.
40 CSJ SP de 27 de abril de 2011. Rad. 34547.
41 Actas juramentadas aportadas en el incidente de reparación integral
42 El artículo 277 del C.de P. C. prevé como medio de prueba los documentos emanados de terceros, señalando que “Los documentos privados de contenido declarativo, se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite ratificación”. Norma fue derogada por el artículo 626, literal c de la Ley 1564 de 2012.
El artículo 262 de la Ley 1564 de 2012 que adoptó el Código General del Proceso reguló la misma materia así: “ ARTÍCULO 262. DOCUMENTOS DECLARATIVOS EMANADOS DE TERCEROS. Los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros se apreciarán por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación.”
43 Artículo 1040 del Código Civil, subrogado por el artículo 2º de la Ley 29 de 1.982.
44 Artículo 1046 del Código. Civil. subrogado por el artículo 5º de la Ley 29 de 1.982.
45 Artículo 1045 del Código Civil, subrogado por el artículo 4º de la Ley 29 de 1.982.
46 Folio 398 de la sentencia
47 CSJ SP de 27 de abril de 2011. Rad. 34547.
48 Así en sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 3 de diciembre de 2001, caso Cantoral Benavides, y en sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de 15 de agosto y 18 de octubre de 2007.
49 Sentencia del 25 de enero de 2001. Rad. 11413.
50 Sentencia del 13 de mayo de 2008. Exp. 11001-3103-006-1997-09327-01. En el mismo sentido, sentencia del 20 de enero de 2009. Exp. 17001310300519930021501.
51 Cfr. Folios 444, 447 y 448 de la sentencia.
52 Información que se obtiene del Folio que contiene el registro civil de nacimiento identificado con el No. serial 26330732 de la Notaria Única de Barrancas, Guajira. Folio 20 de la carpeta 307716.
53 Dentro de la información aportada aparece copia de esta cédula de ciudadanía y aparece expedida a JOSE PUSAINA.
54 Información obtenida de los registros civiles de nacimientos identificados con los números seriales 18874292 y 18874288.
55 Conforme se desprende del folio del registro civil de nacimiento que obra en la carpeta 307716.
56 Cfr. CSJ SP de 12 de diciembre de 2012, rad. 38222. y CSJ SP de 6 de junio de 2012, rad. 35508.
57 Conforme a la imputación los cargos fueron por Desaparición forzada, homicidio y desplazamiento forzado de su núcleo familiar.
58 Conforme al registro civil de nacimiento es hijo de Elvia Rosa Buelvas Vega. Folio 2 de la carpeta demarcada con su nombre.
59 Folio 3 de la carpeta presentada por el apoderado de víctimas con relación a la reclamación de Odalis del Carmen Buelvas.
60 El artículo 5 de la Ley 975 de 2005 se refiere a él como “sufrimiento emocional”.
61 Así aparece reseñado en el cuadro anexo que presentó la Fiscalía General de la nación en el resumen de los hechos imputados.
62 ARTÍCULO 183. PRUEBAS EXTRAPROCESALES. Podrán practicarse pruebas extraprocesales con observancia de las reglas sobre citación y práctica establecidas en este código..
63 Conforme al registro civil de nacimiento y copia de la cédula de ciudadanía se establece su identidad como MANUEL ENRIQUE. En la sentencia se registro su nombre como Manuel Antonio
64 Cfr folios 467 a 474 de la sentencia.
65 Cfr. Sentencia del 13 de mayo de 2008. Exp. 11001-3103-006-1997-09327-01..
66 Estos dos hechos se acreditan a través de las declaraciones extra proceso rendidas por Jaime Rojas Salazar, Jaider Alberto Baquero y Alba Luz Pimienta Sierra.
67 La Corte Constitucional en la sentencia C 109 de 1995 elevó a la categoría de derecho fundamental innominado el derecho al establecimiento de la filiación real que resulta del derecho a la personalidad jurídica, del libre desarrollo de la personalidad, el acceso a la justicia y la dignidad humana
68 Cfr. Artículo 217 del Código Civil
69 Sentencia 242 de 26 de septiembre de 2005, expediente 0137-01
70 Sentencia de 27 de octubre de 2000, expediente 5639; citada en la de 26 de septiembre de 2005, expediente. 1999-0137 y sentencia de 20 de agosto de 2013, exp. 1100131100022003-00716-01
71 Folio 428 del fallo.
72 Folios 429 a 431.
73 “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”
74 La jurisprudencia nacional distingue, como atrás se precisó, entre perjuicios morales subjetivados y objetivados. Por los primeros se entiende el dolor, sufrimiento, tristeza, angustia, miedo originados por el daño en la psiquis de la víctima y por los segundos, las repercusiones económicas que tales sentimientos puedan generarle. Esta última clase perjuicio y su cuantía debe probarse por parte de quien lo aduce. En tal sentido, su tratamiento probatorio es similar al de los perjuicios materiales, tal como fue expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-916 de 2002.
75 En este sentido fallo del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, del 9 de marzo de 2011. Rad. 17175.
76 Sentencia C-916 de 2002, antes citada.
77 Cfr. folios 429 a 437 de la sentencia.
78 Folio 19 del fallo.
79 Folio 21 del fallo.
80 Folio 25 ibídem.
81 Folio 27 ibídem.
82 Folio 27 ibídem.