SP16690-2015(40237)

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

PATRICIA   SALAZAR  CUÉLLAR   

MAGISTRADA  PONENTE   

SP16690-2015   

Radicación   No.:  40.237   

Acta    No.                428   

Bogotá     D.     C.,    dos             (2)         de        diciembre  de  dos        mil        quince       (2015)   

VISTOS  

Procede  la  Sala  a  emitir  sentencia,   dentro   de   la  acción de  revisión  presentada  por  los Procuradores Primero y  Octavo  Judiciales  II  Penal  de  Bogotá, contra la  providencia   proferida   por  el  Tribunal  Superior  Militar  el  7    de    junio   de   2005,   mediante   la   cual   confirmó   la   decisión  emitida  el  23  de  noviembre  de  2004  por  el  Juzgado Segundo de  División   del   Ejército   Nacional,  en   favor  del  Mayor  HERNÁN  CARRERA  SANABRIA   y  el  soldado voluntario ALEXANDER BONILLA  COLLAZOS,   quienes  fueron  absueltos  de              los  delitos   de   homicidio  agravado  y homicidio en la  modalidad  de  tentativa  que  les habían      sido     endilgados1.   

HECHOS  

Fueron  narrados  por  el  Tribunal Superior  Militar de la siguiente manera:   

De  autos  se  conoce que el 16 de abril de  1993,  una  patrulla  al  mando  del  entonces  Teniente  CARRERA  SANABRIA,  en  desarrollo  de  la orden de operación RASTRILLO No. 5-24 emitida por el Comando  del  Batallón de Artillería No.2 Nueva Granada efectuaba labores de registro y  control   en   los  barrios  nororientales  de  Barrancabermeja,  encaminadas  a  localizar  subversivos que delinquían en la ciudad, con el objeto de proceder a  su  captura  y/o  neutralizarlos  o  destruir la resistencia armada; pasados los  barrios  Boston, las Granjas y Kennedy, al llegar al denominado Barrancabermeja,  la  patrulla  militar  fue observada por personas (un hombre y una mujer) que al  detectar  su  presencia se introdujeron en la vivienda; desde la cual argumentan  fueron  atacados  con  disparos,  circunstancia  que  motivo  la  reacción  del  personal  uniformado,  fue  suspendido  el  fluido  eléctrico  del  sector y al  intentar   su  ingreso  a  la  vivienda  resultó  herido  el  soldado  BONILLA,  posteriormente  salieron  del  inmueble  una  anciana que se afirma inicialmente  había  sido  tomada de escudo por el sujeto que ingreso a la casa, otra mujer y  una  niña;  hizo explosión un artefacto resultando herido el Oficial CARRERA y  MARÍA  FREDESVINDA  ECHEVERRY  ISAZA (madre del occiso), L…A…I…P…, hija  (entonces  de 6 años de edad) y HERMENCIA PINZÓN CALA (madre de la menor), con  esquirlas.   

Al realizar el registro se encontró dentro  de  la  vivienda dado de baja LEONEL DE JESÚS ISAZA ECHEVERRY, de quien se dice  pertenecía a las milicias  de  las  FARC.  La mujer que había incursionado en el inmueble logró huir  por  la  parte posterior por un zanjón, habiendo intercambio de disparos con el  personal  de  patrulla  que conformaba el cierre y contención.  Igualmente  reporta  el  informe del patrullaje que fueron encontrados 2 revólveres, uno de  los  cuales  empuñaba  el  occiso,  dos  cartuchos y diez vainillas calibre .38  (para estas armas).   

Posteriormente informó el entonces teniente  CARRERA  SANABRIA al Comandante del Batallón Nueva Granada, sobre los hechos en  los  que  fue  dado  de  baja  «un  bandolero de las  milicias bolivarianas».   

ANTECEDENTES PROCESALES  

1. Con        fundamento        en       los       hechos,             descritos por HERNÁN CARRERA SANABRIA  en      el      informe     de     operaciones     que     presentó,  el 11 de  mayo  de 1993 el Juzgado Veinticuatro de Instrucción  Penal   Militar  inició  indagación     preliminar.     El   1º   de   diciembre  de  1994  se  dispuso  la  apertura  de  instrucción  en contra de HERNÁN CARRERA SANABRIA, ALEXANDER BONILLA COLLAZOS,  JOSÉ ANTONIO CRUZ y Manuel Antonio Chitiva.   

El  9  de  marzo  de  1995,  fue vinculado  mediante  diligencia de indagatoria CARRERA SANABRIA y los días 17 de diciembre  de   1996   y   17   de   enero   del   año   siguiente,   igual   sucedió   con   Chitiva   y  BONILLA  COLLAZOS, respectivamente.   

El  9  de  diciembre de 1996, resolvió la  situación    jurídica    de    CARRERA   SANABRIA  decretando     en    su    contra    medida    de  aseguramiento;  el 10 de  abril  de  1997  hizo  lo  mismo  con  BONILLA  COLLAZOS  y Chitiva y  declaró  persona  ausente  a JOSÉ  ANTONIO CRUZ.   

Al    estimar    perfeccionado    el  sumario,         el        Comando  de  la  Quinta Brigada avocó  conocimiento del mismo el 10 de  noviembre  de  1999,  pero  el  25 siguiente, dispuso  cesar    el    procedimiento    en    contra   de   los   encausados.           Dicha  providencia  fue apelada por el  Ministerio  Público  y  nulitada  el  19  de septiembre de 2000 por el Tribunal  Superior   Militar,   con   el  propósito  de  que  continuara   el  acopio  del  acervo  probatorio  y  se  sometiera  el  proceso  al rito del Código Penal  Militar     (Ley    522    de    1999).   

Asumió    el   conocimiento   de   la  investigación  la  Fiscalía  11  Penal  Militar destacada ante los Juzgados de  División.       Ante      ella,  solicitó el Procurador 54 Judicial  II   Penal,   el  envío  de  la  actuación  a  la  jurisdicción  ordinaria,  al estimar que el caso se  trataba  de una «ejecución extrajudicial…tal como  lo  entendió…la  Comisión  Interamericana  de Derechos Humanos en el informe  No.   64   de   2001,   caso   11.712  del  6  de  abril  de  2001»2.   

No  obstante,  en  proveído  del  27  de  diciembre  de  2002,  el  ente  acusador  negó  la  solicitud y tampoco dispuso  plantear  conflicto  de  competencias ante el Consejo  Superior        de        la       Judicatura3.   

Posteriormente,      el   8   de  mayo  de  2003,  el  ente  acusador     dispuso     el     cierre   de   la  instrucción.     En   sus   alegatos   precalificatorios,   insistió   el   representante   del  Ministerio      Público      en     que  debía  nulitarse  lo actuado, con  sustento  en  el  informe  emitido  por  la Comisión Interamericana de Derechos  Humanos,     bajo     el    entendido   de  que  «por  su  naturaleza y estructura, la jurisdicción  penal  militar  no  satisface  los  estándares de independencia e imparcialidad  requeridos  por  el  artículo  8(1) de la Convención Americana, y que resultan  del  todo  aplicables  al presente caso», coligiendo  entonces  que  el  asunto debía ser conocido por la  jurisdicción ordinaria.   

El   4   de  noviembre           de          2003,  la  Fiscalía  de  conocimiento profirió resolución de  acusación  contra  HERNÁN  CARRERA  SANABRIA  por  la comisión del punible de  homicidio  agravado  y  también  acusó  a  ALEXANDER  BONILLA COLLAZOS y JOSÉ  ANTONIO  CRUZ GONZÁLEZ,  por   el   de   tentativa  de  homicidio.   Decretó  además,  la  extinción de la acción penal por prescripción en favor de  los   procesados,   por   los   delitos   de   hurto,   daño  en  bien  ajeno  y lesiones personales y dispuso cesar el procedimiento  en  favor  de  Manuel Antonio Chitiva Gallego.   Del    mismo    modo,    se    abstuvo   de  remitir  las  diligencias  a  la  jurisdicción  ordinaria,  reiterando que debía tramitarse el caso ante la castrense.   

Esa  determinación  fue  apelada  por  el  representante      del      Ministerio      Público,     quien     insistió  en  la nulidad del trámite  para         que        se        adelantara  la  investigación ante la  jurisdicción          ordinaria.           Mediante  proveído  del  20  de  febrero de 2004, la Fiscalía 1ª  destacada   ante   el  Tribunal  Superior  Militar,  no  nulitó  lo  actuado  y  confirmó  parcialmente  el  calificatorio, acusando  además   a   CARRERA  SANABRIA,  BONILLA COLLAZOS y CRUZ GONZÁLEZ del delito de homicidio agravado en  Leonel de Jesús Isaza Echeverry.   

Del    mismo    modo,    revocó  el  numeral  5º  del pliego de cargos en lo relativo a la  extinción  de  la  acción  penal  por  prescripción  del  punible de lesiones  personales  y  los  acusó, como coautores del punible de tentativa de homicidio  agravado  en  Hermencia  Pinzón  Cala,  María Fredesvinda Echeverry de Isaza y  la hija de Isaza Echeverry.   

El 4 de noviembre de ese año se adelantó  la  Corte  Marcial  y  culminada  ésta,  el Juzgado  Segundo   de   División   del  Ejército  Nacional  determinó,  mediante  sentencia  calendada  el  23  del   mismo   mes  y  año,  absolver  a  HERNÁN  CARRERA SANABRIA, ALEXANDER BONILLA COLLAZOS y JOSÉ  ARMANDO  CRUZ  GONZÁLEZ  de  los  punibles  que les  fueron            reprochados.   

Impugnada   esa   decisión  por  la Procuradora 54 Judicial Penal  II   y   el  Fiscal  11  Penal  Militar,  fue  confirmada  en su integridad por  el      Tribunal      Superior      Castrense         mediante  sentencia  del  7     de     junio    de   2005,   la   cual   se   encuentra  debidamente               ejecutoriada.   

LA DEMANDA DE REVISIÓN  

Con   sustento   en   el   precitado   informe  que  emitió  la  Comisión  Interamericana  de  Derechos Humanos y en  razón  a  que  la  jurisdicción militar  no  atendió  las  recomendaciones  allí  plasmadas   para   que   el   asunto   fuera   tramitado   por  los  jueces  ordinarios,     los  Procuradores     Primero     y     Octavo    Judicial    II    Penales,            presentaron  acción  de revisión, con  fundamento    en    la    causal    prevista    en   el   numeral   3º   del   artículo   220  de la  ley  600 de 2000 con los alcances que a ésta dio la  Corte Constitucional en la sentencia C-004/03.   

Solicitaron   los   representantes   del  Ministerio      Público      la     remoción   de   los   efectos   de  cosa  juzgada  frente  a  las  providencias  dictadas  por  los  funcionarios de la  jurisdicción  castrense,  para  que  se invalide la  actuación  allí surtida  hasta  antes  del cierre de la instrucción o su equivalente en el Código Penal  Militar  y  de  contera,  que  se  remita  a la Fiscalía General de la Nación,  a     la     que     consideran     competente  para  conocer  de la presunta vulneración del Derecho  Internacional   Humanitario,   en   los   términos   del  informe  que     emitió     la    Comisión  Interamericana de Derechos Humanos.   

En  apoyo  de  los  hechos  básicos de su  petición,   adjuntaron  copia  de  los  fallos de primera y segunda instancia  con  constancia  de  ejecutoria; copia del informe No. 64 del 6 de abril de 2001  rendido  por  la  Comisión  Interamericana  de  Derechos  Humanos en el caso de  «Leonel      de  Jesús  Isaza Echeverry y otro»;  y  comisión expedida por el señor  Procurador      General     de     la     Nación     a     los     accionantes, para presentar la demanda  de revisión.   

ACTUACIÓN SURTIDA EN LA CORTE  

Mediante auto del 13 de noviembre de 2012,  fue        admitida        la        demanda4.   El  16  de  enero de  2013    se    notificó   personalmente   su   contenido   a   HERNÁN   CARRERA  SANABRIA5  y  el  22  de  los  que  cursaban se enteró de ella a ALEXANDER  BONILLA                   COLLAZOS6.   Respecto  de  JOSÉ  ARMANDO  CRUZ  GONZÁLEZ,  la  Registraduría  Municipal  del  Estado  Civil  de  Cubarral   –   Meta,  aportó    su    certificado    de    defunción7.   

En  auto    del  13  de  febrero de 2013, se reconoció personería para actuar  dentro  del  proceso  al  defensor de HERNÁN CARRERA  SANABRIA.  A través  de  proveído  del  13  de  noviembre  de  la  misma  anualidad,   se   dispuso  abrir  a  pruebas  el  asunto  para  que  las  partes  solicitaran  las que estimaran conducentes.  No  obstante,  en orden a proteger la garantía de defensa que le asiste a ALEXANDER  BONILLA  COLLAZOS  y  como  quiera  que  no  había designado defensor, la Sala,  mediante  providencia  CSJ  AP3784-2014,  decretó  la  nulidad  de lo actuado a  partir del auto mediante el cual se abrió a pruebas la actuación.   

Como quiera que BONILLA COLLAZOS manifestó  carecer   de   recursos   económicos,   la   Sala  le  designó  un    abogado   de   oficio, a quien se le reconoció personería  el 21 de agosto de 2014.    

El 27 de agosto siguiente se dispuso abrir  a  pruebas  el  asunto  para  que  las  partes  solicitaran  las  que  estimaran  conducentes.   Dentro  del  término  correspondiente,  se pronunciaron los  defensores    de    CARRERA    SANABRIA    y    BONILLA    COLLAZOS.    Los   Procuradores   Primero   y   Octavo  Judiciales  II  Penal  accionantes, así  como  la  Procuradora  Tercera  Delegada  para  la  Casación  Penal,        no        deprecaron ninguna.   

Las postulaciones probatorias elevadas por  los  intervinientes  y  una  solicitud  de  nulidad  que formuló el defensor de  CARRERA  SANABRIA  fueron  resueltas por la Sala mediante providencia CSJ AP6171  – 2014, determinación  contra la cual no se formuló recurso alguno.   

Superado  el término probatorio dispuesto  en  el artículo 224-2 de la Ley 600 de 2000, mediante auto del 19 de febrero de  2015   se   corrió  traslado  a  las  partes  para  que  presentaran los correspondientes alegatos.   

Dentro  de  ese  lapso,  se  pronunciaron  los  defensores  de  HERNÁN CARRERA SANABRIA y ALEXANDER BONILLA COLLAZOS, así  como los Procuradores Primero y Octavo Judiciales II Penal.   

Luego,   mediante   auto   CSJ   AP6655  –  2015,  del  11  de  noviembre  del  presente año, la Sala dispuso excluir de la presente acción de  revisión  a JOSÉ ARMANDO CRUZ GONZÁLEZ, de quien se reportó su fallecimiento  al interior del trámite.   

ALEGATOS DE LOS INTERVINIENTES  

1.  Del defensor del mayor Hernán Carrera  Sanabria.   

Pide a la Corte que niegue las pretensiones  de  los Procuradores accionantes, pues los hechos por los que se investigó a su  defendido,  son competencia de la jurisdicción penal militar y además, agotado  el   trámite   correspondiente   fue  absuelto  de  las  conductas  que  se  le  reprocharon,    todo    en    el    marco    de   una   sentencia   «seria   e   imparcial   y  sustentada  en  pruebas»   y   que   el   Tribunal   Superior   Militar  confirmó  en  su  integridad.   

Para  él,  no  existe en el Código Penal  Militar   vigente  para  la  fecha  en  que  ocurrieron  los  hechos8, la causal  invocada  por  los  accionantes,  y  si en gracia de  discusión  se  empleara  el procedimiento regulado en la Ley 600 de 2000, éste  tampoco   la  contiene,  razón  que  deriva  en  su  improcedencia.   

Además,  la Ley 906 de 2004 no es posible  aplicarla  al asunto que concita la atención de la Sala, pues en el numeral 4º  del  artículo  192  de  la  Ley  906  de  2004  se dispone la procedencia de la  revisión,  cuando «se establezca mediante decisión  de  una  instancia  internacional de supervisión y control de derechos humanos,  respecto   de   la   cual  el  Estado  colombiano  ha  aceptado  formalmente  su  competencia,  un  incumplimiento  protuberante de las obligaciones del Estado de  investigar»  una  violación  de derechos humanos o  del DIH.   

Pero en su criterio, la referida instancia  es   la   Corte   Interamericana  de  Derechos  Humanos,  mas  no  la  Comisión  Interamericana,   que   solo   emite  recomendaciones  no  vinculantes  para  el  Estado.   Agrega, que de las pruebas practicadas en el presente trámite se  estableció  que  «no  existe  una  sentencia de la  Corte  Interamericana  de  Derechos  Humanos  en  la  que  se  condene al Estado  colombiano…es  decir  que  no está dada objetivamente la causal, ni la prueba  de ella».   

Estima desacertada la remoción de la cosa  juzgada  en  un  asunto  donde  se  dio una baja en el marco de un combate y con  ocasión  del  servicio,  pues  se  enviaría  un mensaje erróneo a las fuerzas  armadas,  al  verse  sometidas  a la justicia en cualquier tiempo y «ante  la jurisdicción de su gusto»,  derivando  ello, además de la desprotección del ciudadano, en una persecución  a  los  militares  que  actúan  en  el marco de la legalidad, como sucede ahora  con su prohijado, a quien  se le desconocen el fuero que le asiste y su juez natural.   

Señala que si bien existen casos graves de  violaciones   de   los  derechos  humanos,  éste  no  es  uno  de  aquellos,     pues     su  defendido  resultó  herido  en el  marco   de   ese   combate   y   a   pesar   de  tal  situación,  fue debidamente investigado y procesado  con  pleno  respeto  de  las  garantías  fundamentales.  Ello no acontece  con    las    actuaciones   de   la   Comisión   Interamericana,   «corporación  que no es judicial, ni administra justicia, que no  es  seria  e  imparcial»,  al desatender las reglas  mínimas  del  debido  proceso,  pues  allí nunca se escuchó a su prohijado,  y  se  le  dio  crédito a  «la  versión  de  una  parte,  sin  verificar  sus  afirmaciones»,  lo  que  no  hizo  la jurisdicción  militar que respetó las garantías de CARRERA SANABRIA.   

Señala  que  los  hechos ocurrieron en el  marco  de  un  combate y en cumplimiento de un deber  constitucional  y  legal,  soportado  en  una  orden  de operaciones emitida por  autoridad  competente  y  ejecutado  por personal militar.  De tal  circunstancia  se descarta que se  trate  de  una  conducta  de homicidio en persona protegida, pues la víctima no  llevó    a   cabo   acciones   pasivas   sino   actos   de   guerra.   Presentó  resistencia  armada  y  hacía  parte del  conflicto,  por  lo  que  no  se le puede considerar  «un    simple    civil    indefenso»,  sino  un delincuente camuflado entre la población «para   tener  coartada  y  escudo»,  pruebas todas que obran en el expediente.   

Pide   a   la   Corte  que  valore  las  pruebas  practicadas  al  interior del proceso penal,  frente  a  las  versiones  en  las  que  se  fundó la Comisión Interamericana,  «sopesando       su       imparcialidad      y  seriedad»,  para  que se  concluya  de ellas que no es posible rebatir la cosa  juzgada    sin    garantías   de   defensa   ni   un   debido   ejercicio   del  contradictorio.   

Cita   normatividad  sobre  las  fuerzas  militares  y  las  funciones que a éstas les asisten, dentro de las que resalta  la       «realización      de      operaciones  militares»  como  reflejo  además,  de  una de las  actividades de la administración.   

Define   el   concepto  de  «operación  militar»  y lo sustenta  en  una  decisión  del  Tribunal  Superior  Militar, para luego señalar que el  objetivo   de   las   mismas,   es   la   protección   de   la   soberanía   e  independencia.         Explica  además  las características del combate, la planificación que  se   debe  hacer  del  mismo  y  el  procedimiento  para  emitir  una  orden  de  operaciones,  luego  de  lo  cual  indica  que  deben  los operadores judiciales  «advertir   y  reconocer  la  posibilidad  de  que  sobrevengan   contingencias   o  situaciones  que  escapan  a  la  más  ingente  previsión»,  de  las que no se puede desprender la  ilegalidad del resultado.   

Cita  decisiones  de la Sala Disciplinaria  del  Consejo  Superior  de  la  Judicatura relacionadas con la naturaleza de las  operaciones  ofensivas  y  su  propósito,  luego  acota  que ellas pretenden  la  protección  de la soberanía del Estado y así, es  posible   que   en   cumplimiento   de   las   mismas   se   pueda  «neutralizar  y  dar  de  baja  a  quienes  pusieran  resistencia  armada», misión que desarrollaba su representado y  a     través     de     la     cual     justifica     que    se    «neutralizara»  a  los  «presuntos    combatientes»,    al  desobedecer   una   orden   de   alto,   de   lo  cual  se  colige  «cristalina  su  condición  que  no  es  la  de  ser parte de la  población      civil,      sino      parte      del     conflicto».   

El  día  de  su  muerte,  Isaza Echeverri  «no  se  encontraba  perdido, de paseo o trabajando  como     labriego,    sino    realizando    conductas    ilícitas»,  pero  éstas  nunca  fueron  objeto  de investigación, y mucho  menos  la resistencia armada que la víctima opuso, ni los explosivos que usó y  lesionaron  a  sus  familiares  y  a  CARRERA  SANABRIA,  pero  tal accionar sí  legitimó  a  éste  último  «para uso de la fuerza  letal,  por  lo  que  fueron  absueltos  en  la  justicia  militar».   

Cita in extenso  una    decisión   de   la   Sala   Jurisdiccional  Disciplinaria      del     Consejo     Superior9   sobre   el   «marco      jurídico     aplicable     a     las     operaciones  militares»,  para  luego  señalar que a través de  testigos  falsos,  se  pretende demostrar  que  la  baja  en  combate  es  más  un  asesinato,  lo  que se  desvirtúa  con  la  «prueba técnica»,  y  además,  del  material  de guerra incautado al «ocioso»  en un sector de conflicto,  sin  que se pueda concluir que su defendido «va a la  tienda  consiguen  una víctima, armas, explosivos, traslada la víctima como un  cordero,  lo  asesina,  simulan  un  combate  y  luego lo reportan».   

Rememora otro aparte de la providencia del  Consejo  Superior, para referir que allí se validó que su representado pudiera  «en  ejecución  de  la  misión  constitucional  y  conforme  la  misión  operacional…sorprender y disparar, dando de baja a esas  personas  por  el  solo  hecho  de  estar  en  zona  de  conflicto»,  lo que deja sin piso lo expuesto por  la  «primera  instancia  sobre homicidio en persona  protegida»,  porque  la víctima era un combatiente  «que   lícitamente   fue   abatido».   

Cita  apartes  relacionados  con  la duda  razonable,   el   homicidio,   la   legítima  defensa  y  las  presunciones  de  legalidad,  conexidad  en  el  servicio    e    inocencia    del   servidor  público,     contenidos     en     la    determinación    en  comento,  para señalar que de las  pruebas  obrantes  y los hechos descritos se desprende que las circunstancias en  que    falleció   «WILMAR   ALOSNO   (sic)           VILLEGAS»,    se    derivaron   del  cumplimiento  de  una orden militar «del investigado  SV.    Bejarano   y   SLP.   Taborda   (sic)…por  lo    cual    no    procede    la    medida    de    aseguramiento».   

Lo       anterior, «da para  que  el  fiscal  no  imponga  medida»,  al  estimar  acreditada  la legítima defensa y el cumplimiento de  un  deber  legal,  donde  «no  se ha demostrado que  LOENEL   (sic)   murió  antijurídicamente»,  razón  por  la  que no puede  predicarse un homicidio en persona protegida.    

A  continuación  cita de forma amplia la  decisión  CSJ  SP,  21  de  septiembre  de  2009, Rad. 32.022, donde la Sala de  Casación  Penal  hizo  un  estudio  sobre los crímenes de lesa humanidad y las  violaciones     de    derechos    humanos,    para    decir    luego,  que  en  el  expediente  no  está  acreditado  que  el hecho que se pretende endilgar a su defendido, sea un delito  de   tal   naturaleza   y   además,   «no   existe   la   causal,  ni  persona  protegida».   

Para  concluir, refiere que calificar una  baja  en combate como homicidio en persona protegida, es lesivo del principio de  legalidad,  siendo  tal  adecuación  típica  más  una estrategia «de  muchos  despachos…para  obligar  a  aceptar o pre acordar,  luego   de   lo   cual   se   cambia   la   nominación…para   ser  un  delito  común»,   a   pesar   de   que  en  este  asunto,  «el  fiscal  no  ha  hecho  ningún  esfuerzo  para  demostrar  ese requisito de que el occiso es miembro de la población civil o no  combatiente».   

Pide a la Corte que verifique la seriedad  e  imparcialidad  de las sentencias y no modifique la situación jurídica de su  defendido, manteniendo incólume en el asunto la cosa juzgada.   

2.  Del  defensor  de  Alexander  Bonilla  Collazos.   

En  primer  término,  refiere  que  las  recomendaciones  de  la  Comisión  Interamericana de Derechos Humanos no tienen  carácter  vinculante  para  el  Estado  colombiano,  por  lo  que no pueden ser  consideradas      precedente     jurisprudencial,     ni     la     «última   palabra»  frente  a  los  hechos  narrados,  por  lo que no es procedente ordenar la revisión del asunto,  pues  ello  derivaría en el desconocimiento de las garantías fundamentales del  debido  proceso,  el juez natural, la legalidad y la prescripción de la acción  penal.   

A  continuación,  en  un  capítulo  que  denomina   «la   prescripción   de   la   acción  penal», señala que si bien la Corte ha expuesto de  manera  pacífica,  que  en  casos  como el presente no opera el fenómeno de la  prescripción  de  la  acción  penal,  ésta,  en  el  Código  Penal  de  1980  fenece  en  un  término  máximo de 20 años.   

Además,   censura  que  el  Ministerio  Público  haya  tardado  once  años  en  interponer  la  acción  de revisión,  «poniendo  en tela de juicio la seguridad jurídica  al  intentar  revivir  un  caso sucedido hace 22 años y que agotó la instancia  internacional  hace más de una década», lapso que,  en  su  criterio,  hace  impróspera  la  pretensión  del  representante  de la  sociedad.   

En otro acápite que denomina «la    garantía   del   juez   natural   y   el   principio   de  legalidad»,  señala que  CARRERA  SANABRIA  y  BONILLA  COLLAZOS actuaron en el marco de las competencias  que  la  Constitución  y  la  Ley  les  asignaron, por lo que la investigación  debía   corresponder   a   la   justicia   penal   militar,   como   en  efecto  sucedió.   

Tal circunstancia demuestra el respeto de  los  principios  de  legalidad y juez natural invocados, y hace inviable revivir  un proceso ya fenecido.   

Además,  la causal de revisión invocada  no  estaba  contemplada en los estatutos procesales que regían para la fecha de  ocurrencia   de   los  hechos,  razón  adicional  que  da  al  traste  con  las  pretensiones  de  los accionantes, derivado ello del principio de legalidad y la  preexistencia  de la ley al acto investigado, siendo posible aplicarla de manera  excepcional,  retroactivamente,  cuando  ésta sea favorable a los intereses del  acusado.   

Por  tal razón, no es posible aplicar al  caso   la  Ley  906  de  2004,  en  respeto  de  las  garantías   fundamentales  de  quienes  ya  fueron  investigados  por  su  juez  natural.   

Finalmente,   acota   que  en  el  caso  «no se vislumbra tal o cual fue la violación grave  al  derecho  internacional  humanitario  que  haga  imprescriptible  la  acción  estatal»,  ni  el  incumplimiento  del Estado en la  investigación,  cuando  en  el proceso contra su defendido se aplicaron  las  leyes  preexistentes.   Proceder  en  caso  contrario,  implicaría  vulnerar  la garantía de seguridad  jurídica   inherente   a   una  decisión  en  firme  para  revivir  instancias  concluidas.   

Pide   a   la  Corte  que  se  resuelva  negativamente  la  petición del Ministerio Público, desestimando la acción de  revisión impetrada.   

3.  De  los Procuradores Primero y Octavo  Judiciales II Penal.   

Señalan     que     con   sustento   en   las   denuncias  presentadas    no    puede   colegirse,  en  principio,  que  el hecho en que falleció Leonel de Jesús  Isaza   haya   ocurrido   en   el   marco   de  una  confrontación  bélica  y  por  ende, se descarta la configuración  de  un  acto  propio  del  servicio y se presenta en el caso una  grave afectación de los derechos humanos y el DIH.   

En  ese  sentido,  invocan la Resolución  2244   de   1968   de   la  Organización  de  las  Naciones  Unidas10   y  la  Convención  de  Ginebra de 1949, sobre protección a la población civil en los  conflictos armados.   

Luego traen a colación lo expuesto por la  Comisión  Interamericana en el informe 064  de  2001  del  cual  se  derivó la acción de revisión, para  referir  que  el  Ministerio  Público,  en  varias  oportunidades peticionó el  cambio  de jurisdicción del proceso, «solicitud que  fue  desatendida  con razones bastante deleznables»,  amén  que  de  las consideraciones de las sentencias de primer y segundo nivel,  se  colige  con facilidad, que los hechos no podían ser investigados y juzgados  por la justicia penal militar.   

Lo  anterior, pues en tales decisiones se  hace  referencia a la orden de operación «Rastrillo  No.  5»  en  virtud  de  la  cual  llevaron  a cabo  actividades  de  registro  y  control  en  Barrancabermeja,  pero  la situación  fáctica  descrita  en  la  acusación  «descarta la  relación   entre   los   hechos   que   se   sometían   a   juzgamiento  y  el  servicio».    Se  justificó  sólo  en  su  condición de miembros del Ejército y la misión que  estaban  ejecutando,  a  pesar  de  que  el homicidio nada tenía que ver con el  servicio,  respaldando  tal criterio en la decisión CSJ SP, 25 de mayo de 2006,  Rad. 21.923.   

Además,  no  es clara la relación entre  los  actos  del  servicio y la afectación de los bienes jurídicos de la vida e  integridad  personal,  por lo que tal incertidumbre, en atención del precedente  citado,  debía  ser  resuelta en favor de la jurisdicción ordinaria, pero ello  no aconteció.   

Entonces,  al  haber   sido   adelantados   la   investigación  y  juzgamiento  de  los procesados por una jurisdicción incompetente, ello derivó  en   que   la   indagación   fuera  «insuficiente,  incompleta  y  parcial», lo que se reflejó también  en el juicio.   

Señalan    como    irregularidades,  «el  manejo  de  la  escena  de  los  hechos…los  dictámenes  periciales  de necropsia y de balística así como lo prolongado de  las  pesquisas  y la incuria de la juez de instrucción penal militar que tuvo a  su   cargo   el   adelantamiento  de  las  mismas»,  agregando para demostrar  la  parcialidad  de los funcionarios, que  la  cesación  de  procedimiento proferida el 25 de noviembre de  1999  se sustentó en que  los  militares  habían  disparado  en  defensa  propia,  determinación que fue  nulitada  por el Tribunal Superior Militar para que se esclareciera la verdad de  los hechos.   

Tales  situaciones  reafirman lo expuesto  por  la  Comisión  Interamericana  en  el  informe  que  sustenta la acción de  revisión,  frente  a  la  afectación  de  las  garantías  de  imparcialidad y  seriedad  con  que  debió  adelantarse  el  proceso,  como  así  lo expuso ese  organismo  al  referir  que  los tribunales militares, en casos como el presente  «no  garantizan  la  aplicación  del  derecho a la  justicia  puesto  que  carecen  de  independencia…además,  han demostrado una  notoria  parcialidad  en  las decisiones…por la frecuente falta de sanciones a  miembros  de  las fuerzas de seguridad cuya participación en violaciones graves  de derechos humanos ha sido probada».   

La ausencia de imparcialidad de los jueces  militares  se reafirma, del análisis que hicieron en las sentencias, encaminado  a  demeritar las versiones de Fredesvinda Echeverry de Isaza y Hermencia Pinzón  Cala,  testigos presenciales de los hechos, al calificarlas de contradictorias y  mendaces,  «sin parar mientes en las circunstancias  personales  de  las  testigos  y  de  las condiciones en las que percibieron los  hechos  sobre los cuales deponían», por ejemplo, la  avanzada  edad  de  la  progenitora  de  Isaza Echeverry y su casi nulo nivel de  escolaridad.   

Empero,   tales   aspectos   no  fueron  considerados  por  los  falladores,  que se limitaron a contrastar los dichos de  una     y     otra     «para     relievar    sus  contradicciones»,  pero  ello no es suficiente para  restar  credibilidad  a lo que expusieron,   máxime   si  esa  confrontación  no  se  hizo  respecto  del  «dicho de los procesados y de otros uniformados que  participaron en los hechos».   

Nada  se  dijo en las sentencias sobre el  por  qué  podría  Isaza  Echeverry disparar sin ser  atacado  y así poner en riesgo no solo su vida, sino la de su madre, compañera  e  hija  que  se encontraban en la vivienda donde fue  dado  de baja, «sobre todo si se tiene en cuenta que  se    enfrentaba    a    aproximadamente    34   hombres   armados»,  aspecto  que recalcaron la Comisión  en  el  informe y los accionantes en el libelo rescisorio, con el cual pretenden  no  poner  en tela de juicio la responsabilidad de los procesados, sino la falta  de  objetividad  en  la  valoración  de  las  pruebas  hecha  por los jueces de  instancia.   

Citan  los  accionantes  a  un tratadista  foráneo,  para  referir  que  la  pérdida  de  objetividad  del juez frente a la valoración probatoria,  implica   que   el   funcionario  «tome  de  manera  diferente   la   mayoría   de   las   decisiones  en  el  proceso».   

Estiman  que  es procedente la revisión,  dado  el  incumplimiento  de  las  obligaciones  de Estado de investigar seria e  imparcialmente  las  violaciones  de  derechos humanos en el caso concreto, como  así  lo  declaró  la  Comisión  Interamericana  en  el  informe  064 de 2001, el que si bien tiene como  única  virtualidad,  «propiciar  la  revisión por  parte  de  la  Corte,  pero  no  la de declarar inválida la actuación, sin que  previamente  la  Sala  haya  verificado  si  hubo  algún  tipo  de violación»,  permite concluir que la  conducta   no  se  desplegó  como  un  acto  propio  del  servicio,  y  que  la  investigación fue parcializada y carente de objetividad.   

Por  ende,  se  verifican las condiciones  requeridas  para  la  remoción  de la cosa juzgada y en ese sentido, piden a la  Corte  que  se  dejen  sin  efectos  las  sentencias  dictadas  por el  Juzgado  Segundo  de  División  del  Ejército  Nacional y el  Tribunal  Superior  Militar, así como la actuación surtida en el proceso desde  el  auto  del  8  de  mayo  de  1993 mediante el cual se dispuso el cierre de la  investigación.   Solicitan  además, que disponga la Sala la remisión del  asunto a la Fiscalía General de la Nación, para lo de su cargo.   

CONSIDERACIONES  

De  conformidad  con  lo  dispuesto en el  numeral  2°  del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Sala de Casación Penal  de  la  Corte Suprema de Justicia es competente para conocer la presente acción  de  revisión,  que  se  dirige  contra  la  sentencia proferida por el Tribunal  Superior  Militar  el  7  de  junio  de  2005,  mediante  la  cual  confirmó  la  absolución  impartida  por  el  Juzgado Segundo de  División      del      Ejército      Nacional11,  en  favor del    Mayor   (R)   HERNÁN   CARRERA   SANABRIA   y   el  soldado  voluntario  ALEXANDER     BONILLA     COLLAZOS,  por   los  delitos  de  homicidio  agravado y tentativa de homicidio agravado  que les había endilgado la Fiscalía.   

Como  metodología, estructurará la Sala  la      decisión      bajo      los      siguientes     temas:     i)  la  legitimación  del  Ministerio  Público    para    acudir    a    la   acción   de   revisión;   ii)  las  normas  aplicables  al  caso  concreto;     iii)  ¿tienen  o no carácter  vinculante  para  el  Estado  colombiano  las  recomendaciones  de  la Comisión  Interamericana   de   Derechos  Humanos?;    iv)  análisis del caso concreto.   

1.  Sobre  la  legitimidad   del  Ministerio  Público para acudir a la acción de revisión.   

De   conformidad   con   lo   dispuesto  en  el  artículo  221  de  la  Ley  600 de 2000, la  acción    de    revisión   puede   «ser  promovida por cualquiera de los sujetos procesales que tengan  interés  jurídico  y hayan sido legalmente reconocidos dentro de la actuación  procesal».   

Bajo   tal  premisa,  se advierte que  los                   representantes     del     Ministerio    Público    que    promueven      la      acción,  no  actuaron dentro del proceso que  se  adelantó  contra  CARRERA  SANABRIA  y  BONILLA  COLLAZOS    por    la   muerte   de   Leonel  de  Jesús Isaza Echeverry, sin  embargo,  de  manera  pacífica  ha  sostenido  esta  Corporación12,  que  para  asuntos como el   que   concita   la   atención   de   la  Sala,  la  legitimidad  deviene de las facultades constitucionales que se  le  asignan  al  Procurador General de la Nación y que se encuentran contenidas  en  el  artículo 277 de la Constitución13,   las  cuales      fueron     encomendadas     a     los  Procuradores  Primero  y  Octavo              Judiciales II Penal  de   Bogotá,  mediante  comisión  del  31  de  octubre      de  201214,   en   atención   a  la  recomendación   emitida  por  la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,  en el informe 64 del 6 de abril de 2001, dentro del caso 11.712.   

En  tales  condiciones,  los Procuradores  accionantes    están    legitimados    para    interponer    la    demanda   de  revisión.   

2. Sobre la ley  procesal aplicable al caso concreto.   

Señalan los defensores de HERNÁN CARRERA  SANABRIA  y ALEXANDER BONILLA COLLAZOS, que no existe  la    causal   invocada   por   los   demandantes15   en   el  Código  Penal  Militar  vigente  para  la  época  en que ocurrieron los hechos y tampoco está  consagrada  en  la  Ley 600 de 2000, razón que deriva en la improcedencia de la  acción de revisión.   

Ahora bien, por dicho aspecto el defensor  de  CARRERA  SANABRIA  había  invocado  la  nulidad del trámite, pero la Sala,  mediante   providencia   CSJ   AP6171  –  2014 negó tal solicitud bajo las  siguientes razones:   

Pretende  el  defensor de HERNÁN CARRERA  SANABRIA,  que  se  invalide  lo  actuado  a partir del auto mediante el cual se  admitió  a trámite la demanda de revisión, para que ésta se adelante bajo el  rito  contenido  en  el  artículo  373  de  la  Ley  522 de 1999 (Código Penal  Militar).   

Explica, que esa disposición no contempla  la  causal  de  revisión  invocada por los Procuradores demandantes16,  por lo  cual  es  procedente entonces, rechazar el libelo «por no encuadrarse dentro de  ninguna  de  las  causales  contenidas en el código Penal Militar», en orden a  precaver    una    lesión    de   las   garantías   del   debido   proceso   y  legalidad.   

Contrario  a  lo  alegado,  la  Sala advierte que el numeral 3º del artículo 373 del Código  Penal   Militar,  contiene  en  forma  idéntica  la  causal  invocada  por  los  Procuradores       demandantes      (la  contenida  en  el numeral 3º del artículo 220 de la Ley 600  de  2000),  al  referir  ambas normas que procede la  acción   de   revisión  «cuando  después  de  la  sentencia  condenatoria  aparezcan  hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas  al  tiempo  de  los  debates,  que  establezcan  la inocencia del condenado o su  inimputabilidad».   

Por  lo  demás,  el  capítulo  VIII del  Título  VI  de  la  Ley  522  de  1999,  regula  lo  relativo a la «acción de  revisión  ante  el  Tribunal  Superior  Militar»17,  que  no  es  el presente  caso,  pues  la  sentencia que se pretende revisar fue dictada precisamente, por  esa  Corporación,  por  lo  que a voces del numeral 2º del artículo 234 de la  norma  en  comento,  es  competencia  de  la Sala de  Casación  Penal  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia  conocer de la respectiva  demanda18,  bajo  las  reglas que para la acción de revisión contempla la  Ley  600 de 2000, que sí regula lo relativo a este trámite, cuando se trata de  providencias  dictadas  por  los  Tribunales, como lo  explicó  en  providencia  CSJ  AP871 – 2014, así:   

El artículo 75 numeral 2 de la Ley 600 de  2000  y el numeral 2° de la Ley 1407 de 2010 regulan la competencia de la Corte  Suprema  de  Justicia,  Sala  de  Casación Penal, para conocer de la acción de  revisión   dirigida   contra   providencias  proferidas  por  la  jurisdicción  ordinaria o militar.   

Conforme  con  la Ley 600 de 2000 la Sala  Penal  de la Corte Suprema de Justicia únicamente conoce de la revisión contra  sentencias,  preclusión  de  la  investigación  o  cesación de procedimiento,  proferidas  en  única  o  segunda  instancia  por  dicha Corporación o por los  tribunales   superiores   o   fiscales   que   actúen  ante  éstos.    

En  las  actuaciones  judiciales  que  se  cumplen  en  la  justicia  penal  militar la Sala de Casación Penal de la Corte  Suprema  de  Justicia  conoce  de  la  revisión  de  sentencias  o preclusiones  proferidas  en  única o segunda instancia por la Corporación o por el Tribunal  Superior  Militar,  a  decir del numeral 2º del artículo 199 de la Ley 1407 de  2010  (que  reprodujo  integralmente  el contenido del numeral 2º del artículo  234  de  la Ley 522 de 1999) y, de acuerdo con el artículo 203 ídem (238 de la  Ley  522),  de  dicha acción conocen los Tribunales Superiores Militares cuando  las   decisiones   son   proferidas   por  los  Juzgados  Penales  Militares  de  Conocimiento  y  ha  de  entenderse  que esta regla también se predica para las  decisiones  de  las Fiscalías que actúan ante tales despachos (Negrillas fuera  de texto).   

Entonces,  es  preciso  referir  que  la  Ley  aplicable  al caso es la 600 de 2000,  que  sí  regula  lo  relativo a la revisión de las sentencias  proferidas   por   el   Tribunal   Superior   Militar,  amén  que  resultaría  además innecesaria la invalidación del asunto, dado  que  la  redacción  de la causal invocada es idéntica en ambas codificaciones,  por  lo que no atenta contra los principios de favorabilidad y legalidad, que se  aplique   una   disposición  u  otra.  (Los       resaltados       fuera       de      texto).   

Ahora bien, por la fecha de ocurrencia de  los  hechos,  la  acción  de revisión no puede promoverse bajo la égida de la  Ley  906 de 2004, pues tal disposición empezó a regir progresivamente para las  conductas   cometidas   a   partir   del  1º  de  enero de 2005.  Sin embargo, no puede desatenderse  que   la   Corte  Constitucional,  en  sentencia  CC  C-004/03  al  estudiar  la  exequibilidad  de  la causal contenida en el numeral 3º del artículo 220 de la  Ley   600   de   2000,   también  invocada  por  los  libelistas,  precisó  lo  siguiente:   

[D]e  conformidad con los fundamentos 31,  36  y  37  de esta sentencia,  la acción de revisión por esta causal también  procede  en  los  casos  de  preclusión  de  la  investigación,  cesación  de  procedimiento  y sentencia absolutoria, siempre y cuando se trate de violaciones  de  derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario,  y  un  pronunciamiento  judicial   interno,  o  una  decisión de una instancia  internacional   de   supervisión   y  control  de  derechos  humanos,  aceptada  formalmente  por  nuestro país, haya constatado la existencia del hecho nuevo o  de  la  prueba no conocida al tiempo de los debates. Igualmente, y conforme a lo  señalado  en  los  fundamentos  34,  35  y  37  de esta sentencia, procede  la acción de revisión contra  la   preclusión   de   la  investigación,  la  cesación  de  procedimiento  y  la   sentencia   absolutoria,   en   procesos   por  violaciones  de  derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional  humanitario,  incluso  si  no  existe un hecho nuevo o una prueba no conocida al  tiempo  de  los  debates,  siempre y cuando una decisión judicial interna o una  decisión  de  una instancia internacional de supervisión y control de derechos  humanos,  aceptada  formalmente  por  nuestro país, constaten un incumplimiento  protuberante  de  las  obligaciones del Estado colombiano de investigar en forma  seria   e  imparcial  las  mencionadas  violaciones.  (Negrillas fuera de texto).   

Lo   anterior   cobra  relevancia  tras  considerar  que  es  deber  del  Estado  investigar  y  sancionar los hechos que  revistan  la  condición de delitos, pues de esta forma se logra la realización  del    valor   justicia,   axioma   que  bajo  criterios de ponderación es prevalente sobre el principio  de  non bis in ídem, más  si  de  lo que se trata es de establecer la verdad y la responsabilidad respecto  de  conductas que atentan contra los derechos humanos y el derecho internacional  humanitario.   

Bajo    ese    contexto,   la   realización   de  una  investigación  y  un  juzgamiento  sin    atender   a   criterios   de   imparcialidad  en  tales eventos, no sólo representa un desconocimiento de los  compromisos  internacionales  asumidos por Colombia,  sino   que   relega  los  derechos  de  quienes  padecieron de tan reprochables  prácticas.   

Entonces,  además  de  que  la  causal  tercera  invocada  es  idéntica   en   las  codificaciones  que desacertadamente piden aplicar al caso los defensores de los  intervinientes  (Decretos  2700  de 199119 y 2550 de  198820)  y la aplicable al caso (Ley   600   de   2000),  nada  impide  que  dicha  causal  de  revisión, en la actualidad  contenida  en el numeral 4º del artículo 192 de la  Ley     906     de    2004,    se    haga  extensiva  a  hechos  ocurridos  con  antelación a la entrada en vigencia de la  norma,  pues  su  finalidad es combatir la impunidad que pudiera resultar de una  parcial,     negligente     o     deficiente     investigación,    cuando   ésta   apareje  una  grosera  vulneración  de  los  derechos que le asisten a las  víctimas.   

En todo caso,  más  allá  de  verificar  la  vigencia de la ley procesal para la fecha de los  hechos,  lo  importante es establecer el marco constitucional que se imponía al  momento  de  la  investigación,  tal  como lo expuso  la  Sala  en providencias  CSJ  SP13646  – 2014 y  CSJ   SP,  24    de    febrero   de     2010,    rad    31.195,     bajo     los    siguientes  términos:   

Sobre el tópico, cabe destacar que lo que  debe  definirse,  antes  que la legislación procesal vigente para el momento de  los  acontecimientos,  es,  como  en  efecto  indica  el delegado del Ministerio  Público,  el marco constitucional en que ocurrieron los mismos y se impulsó la  cuestionada  investigación,  que  no  es  otro diferente al que actualmente nos  rige.   

Es  así como el inciso 1° del artículo  93  de  la  Constitución Política de 1991 señala que los tratados y convenios  internacionales  ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos  y  prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden  interno.   

En  este  orden de ideas, resulta válido  afirmar  que  la Constitución, directamente, confiere plenos efectos jurídicos  a los tratados y convenios debidamente ratificados por Colombia.   

Y es a partir de esa preceptiva que se ha  fundamentado  el  concepto  de  bloque  de  constitucionalidad,  referente a las  normas  constitucionales  que  no  están  consagradas directamente en la Carta,  pero que regulan principios y valores a los cuales remite esta.   

Entonces,  si la Comisión Interamericana  de  Derechos  Humanos es un órgano de protección de los derechos humanos de la  Organización  de  Estados Americanos –OEA–, de  la  cual  forma  parte Colombia, como también de la Convención Americana sobre  Derechos  Humanos que aprobó la Ley 16 de 1972 y se ratificó el 31 de julio de  1973,  forzoso es colegir que la Convención, como instrumento de protección de  los  derechos  humanos,  hace  parte  del  ordenamiento  interno y del bloque de  constitucionalidad.   

(…)  

Es,  por  todo  lo anterior, admisible la  causal  invocada  en este evento, con fundamento en el numeral 4° del artículo  192  de  la  Ley  906 de 2004, a pesar de que para la fecha de los hechos, y, en  general,  para la época en que la justicia penal militar rituó el trámite que  culminó  con  sentencia  absolutoria,  no  había  entrado  en  vigencia  en el  ordenamiento    interno    colombiano    la   norma   en   cuestión,       en       tanto,       se       reitera,       independientemente  de  la  legislación interna regulatoria de la  materia,  ya  para ese momento, en el ámbito de los  tratados  vigentes  suscritos  por  Colombia  y,  en  consecuencia,  con  fuerza  obligacional   que   dimana   del  bloque  de  constitucionalidad,  era  menester  adelantar  una adecuada y suficiente investigación  que  tutelase  los  derechos  de  las  víctimas  a  la verdad, la justicia y la  reparación.   

El  soporte  de  la  misma,  se itera, lo  constituye  el  marco  constitucional  en rigor por ese entonces, que no es otro  que  los  convenios  y  tratados  internacionales  aprobados  y  ratificados por  Colombia. (Negrillas de la Corte).   

Y  en  el  caso sometido al estudio de la  Corte,  es  claro  que  la  investigación  se  extendió  hasta el 8   de   mayo   de   200321,  fecha  para  la  cual, la  Constitución  de 1991 irradiaba el ordenamiento jurídico y por ende, en virtud  del  bloque  de  constitucionalidad  –  que otorga  fuerza  vinculante  a los  Tratados  internacionales  suscritos    por   Colombia   en   materia   de   derechos   humanos             –,  se  le  imponía  a las autoridades  judiciales  adelantar  una  investigación seria, imparcial y completa sobre los  hechos  que  derivaron  en  la  muerte  de  Leonel de  Jesús Isaza Echeverry.   

Por  ende,  no  existe  duda  de  que son  aplicables  al asunto, tanto la causal contenida en el numeral 3º del artículo  220  de  la  Ley  600  de  2000  con el alcance que a  ésta  dio  la  Corte Constitucional en sentencia CC  C-004/03,   como   la   contenida   en   el   numeral  4º  del  apartado  192 de la Ley 906 de 2004.   No obstante, como  lo  explicó  la  Sala  en anterior oportunidad (concretamente    en    CSJ      AP6171     –   2014),  el  asunto  se  adelantó,  válidamente, bajo el rito de la primera codificación en cita.   

3. ¿Tienen   fuerza   vinculante  en  el  ordenamiento     colombiano    las    recomendaciones   de   la   Comisión  Interamericana de Derechos Humanos?   

3.1.  De      acuerdo      con     lo     expuesto    por    los    delegados  Primero  y  Octavo Judiciales II Penal, demandantes  dentro  del  presente asunto, las recomendaciones de  la  Comisión  Interamericana de Derechos Humanos vinculan al Estado colombiano,  que  está  obligado a  acatar  las  decisiones  mediante  las  cuales  ese  organismo   internacional   determine  un  incumplimiento  protuberante  de  las  obligaciones  de  investigar y juzgar violaciones graves de los derechos humanos  y el DIH.   

Tal es la razón para que consideren que  deben         declararse        sin        valor        las        sentencias  que  favorecieron  a HERNÁN  CARRERA  SANABRIA  y  ALEXANDER  BONILLA  COLLAZOS y  además, que se declare  la    nulidad    de   lo   actuado   a     partir     del     auto    que    resolvió    su situación jurídica.   

Del     mismo     modo,   en  criterio    de    los    demandantes,   el   acatamiento   de   la   Recomendación  formulada  se  da  al  remitir el asunto a  la  Fiscalía  General  de  la  Nación,  para  que  sea ese ente el que realice  una  investigación  imparcial  y  efectiva ante la  jurisdicción  ordinaria, con el fin de juzgar y sancionar a los responsables de  los  hechos en que perdió la vida Leonel de Jesús  Isaza  Echeverry y resultaron lesionadas María Fredesvinda Echeverry de Isaza y  la menor hija de Isaza Echeverry.   

Por  su parte, los defensores de CARRERA  SANABRIA  y  BONILLA  COLLAZOS  señalan  que  las  recomendaciones que emite la  Comisión,  no  tienen  carácter  vinculante para nuestro país, contrario a lo  que  sucede con las sentencias que dicta  la  Corte  Interamericana  de  Derechos Humanos, que sí son de  obligatorio  acatamiento  para  el  Estado.   Por  tal razón, para  ellos  no  se cumple de manera  objetiva la causal invocada por los demandantes.   

3.2.  Sobre   la  naturaleza  y  alcance de las recomendaciones de la Comisión  Interamericana  de  Derechos  Humanos  en  el  ordenamiento interno se    ocupó    la    Sala    de    Casación   Penal,  en providencia CSJ SP, 6 de marzo  de  2008,  Rad.  26.703,  donde reiteró lo siguiente:   

El  Sistema  Interamericano  de Derechos  Humanos  constituye  el  marco  para la promoción y protección de los derechos  humanos,  proveyendo  un  recurso  a  los habitantes de América que han sufrido  violación de esos derechos por parte del Estado.   

El  Sistema  Interamericano  de Derechos  Humanos  se  fundamenta  en  la Declaración Americana de los Derechos y Deberes  del  Hombre,  adoptada  en  1948,  y  en la Convención Americana sobre Derechos  Humanos,   suscrita   en   noviembre   de   1969   y   vigente  desde  julio  de  1978.   

Sus   órganos  fundamentales  son  la  Comisión  Interamericana de Derechos Humanos, con sede en Washington D.C., y la  Corte  Internacional  de  Derechos  Humanos,  radicada  en  San  José  de Costa  Rica.   

La  Comisión Interamericana de Derechos  Humanos,  creada  en 1959 mediante Resolución VIII  de  la  Quinta  Reunión  de  Consulta  de  Ministros  de Relaciones Exteriores,  realizada  en  Santiago  de  Chile,  es un organismo  internacional  que  forma  parte  de  la Organización de los Estados Americanos  –OEA-.   

Tiene a cargo la promoción y defensa de  los  derechos  humanos,  en  desarrollo  de  lo  cual es su atribución formular  recomendaciones,  cuando  lo  estime conveniente, a los gobiernos de los Estados  miembros  de  la  Convención Americana sobre Derechos Humanos, para que adopten  medidas  progresivas  a  favor  de  los derechos humanos dentro del marco de sus  leyes  internas y sus preceptos constitucionales, al  igual  que  disposiciones  apropiadas  para  fomentar  el  debido respeto a esos  derechos.   

Mediante la Ley 16 de 1972 (publicada en  el  Diario  Oficial  N°  33780  del 5 de febrero de 1973), el Estado colombiano  aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos.   

El   8   de  mayo  de  1985,  mediante  instrumento   internacional,   el   Estado   colombiano  reconoció  por  tiempo  indefinido  la  competencia  de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,  bajo  condición  de  estricta  reciprocidad  y  para  hechos posteriores a esta  aceptación,  sobre  casos  relativos  a  la interpretación o aplicación de la  Convención,  reservándose  el  derecho  de  hacer  cesar  la competencia en el  momento que lo considere oportuno.   

En  esa  misma  oportunidad,  el  Estado  colombiano  reconoció la competencia de la Corte Interamericana de los Derechos  Humanos,  órgano  al cual la Comisión puede someter los casos por violación a  los  derechos humanos. Esta aceptación se hizo igualmente por tiempo indefinido  y con idénticos condicionamientos.   

En relación con los Estados partes de la  Convención,   la   Comisión   Interamericana  de  Derechos  Humanos  tiene  la facultad de diligenciar peticiones y resolver casos  que  sean  denunciados  por  violación  de  los  derechos  humanos, acatando el  procedimiento  señalado  en  la  Convención,  al  final  del  cual emitirá su  informe  en  los  que  expondrá  los  hechos  y  las  conclusiones  y,  de  ser  procedente,  “hará  las recomendaciones pertinentes y fijará un plazo dentro  del  cual  el  Estado  debe  tomar  las medidas que le competan para remediar la  situación examinada” (artículo 51-2 de la Convención).   

Establece  la  Convención  que  dichos  informes  serán  presentados  a  los  Estados  interesados, quienes no estarán  facultados  para  publicarlos,  y que transcurrido el plazo fijado, la Comisión  decidirá,  por  la  mayoría absoluta de votos de sus miembros, si el Estado ha  tomado o no medidas adecuadas y si publica o no su informe.   

En todo caso, la Comisión puede someter  el   asunto   a   consideración   de   la   Corte  Interamericana  de  Derechos  Humanos.   

A  su  turno, la Corte Interamericana de  Derechos  Humanos es un órgano judicial autónomo, cuyo propósito es aplicar e  interpretar   la   Convención   Americana   y  otros  tratados  sobre  derechos  humanos.   

La    Corte   Interamericana   tiene  competencias contenciosa y consultiva.   

La  competencia  contenciosa  la faculta  para  conocer  de  cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación de  la  Convención,  siempre  que  los Estados partes en el caso hayan reconocido o  reconozcan  dicha  competencia,  por declaración especial o por convención. En  esencia,  conoce  de  los  asuntos  en  que  se alegue que uno de los Estados ha  violado  un  derecho  o libertad protegidos por la Convención, siendo necesario  que se hayan agotado los procedimientos previstos en la misma.   

Las  personas, grupos o entidades que no  son   Estado,   no  tienen  legitimidad  para  presentar  casos  ante  la  Corte  Interamericana,  pero  sí  pueden  recurrir  a  la  Comisión Interamericana de  Derechos  Humanos,  la  que a su vez está facultada, como se acotó antes, para  llevar  el asunto ante la Corte, siempre que el Estado cuestionado haya aceptado  su competencia.   

El   procedimiento   ante   la   Corte  Interamericana  es  de  carácter  contradictorio.  Termina  con  una  sentencia  motivada,  obligatoria,  definitiva e inapelable, la cual debe cumplir el Estado  parte (artículos 66, 67 y 68 de la Convención).   

La  Corte  Interamericana surgió con la  Convención  Americana  sobre  Derechos  Humanos  que,  según  se  anotó,  fue  suscrita  en  noviembre de 1969 y rige desde julio de 1978. Así mismo, mediante  la  Ley  16 de 1972, el Estado colombiano aprobó la Convención Americana sobre  Derechos Humanos.   

Recapitulando  lo anterior, tiénese que  mientras  la Comisión Interamericana es un órgano  de  protección  de  los  derechos  humanos dentro del Sistema Interamericano de  Derechos  Humanos,  la  Corte  Interamericana es un  organismo judicial autónomo del mismo.   

Así,   en   tanto   que,  la  primera  emite       informes       que       contienen  recomendaciones,  la  segunda  dicta sentencias que  son  vinculantes  para  los Estados partes, dado que es la propia Convención la  que  establece  que  dichos fallos son “motivados, obligatorios, definitivos e  inapelables”.   

Nada  se  dice en la Convención, por el  contrario,  acerca  del  efecto  vinculante  de  las recomendaciones, si bien se  establece  que  la  Comisión estará atenta, dentro de un plazo determinado, al  cumplimiento  de  las  medidas que deben adoptar los Estados involucrados, luego  del  cual  evaluará  si se tomaron o no las medidas adecuadas y si se publica o  no el informe respectivo.   

Sin  embargo,  es claro que la   publicación   del  informe  no  soluciona  el  problema  de  violación   de   derechos   humanos   que  fue  planteado  por  el  solicitante  y   si   de   esto   se  sigue  que  la  Comisión  Interamericana  deba  remitir  el  asunto a la Corte Interamericana –donde,  emitida  una  sentencia,  esta  sería  de  obligatorio  acatamiento-,  concluye  la Sala que el     alcance     de    las    recomendaciones    es    bastante  limitado.   

(…)  

Es  que,  razona  la Corte, si  la  sola  recomendación  tuviese  fuerza  vinculante para el  Estado  adscrito  a  la  Convención  Americana de Derechos Humanos, no tendría  sentido  adelantar,  dentro  del  que  se  entiende  sistema  progresivo,  a  renglón  seguido, si ella es desatendida, la    actuación   de   naturaleza   judicial   ante   la   Corte  Interamericana,  que  culmina,  como se anotó anteriormente, con una decisión,  ella sí vinculante.   

En  este  sentido,  mírese que  la  actuación de la Corte Suprema de Justicia, no puede ser  eminentemente  pasiva  o  de  legitimación  en el orden interno de la decisión  tomada  por  la  instancia  judicial  internacional  –caso   de   las  sentencias    proferidas    por    la    Corte   Interamericana-,   por  la  sencilla  razón  de  que  hasta  el  momento  no  se ha  adelantado  un  nuevo  proceso judicial que por su naturaleza y efectos derrumbe  la  cosa  juzgada,  luego  de  la  práctica probatoria y argumental pertinente,  desde  luego,  con  amplio  respeto por los derechos del perjudicado  con  la  decisión (Negrillas fuera  del texto original).   

Por lo tanto,  de  acuerdo  con  la  anterior  jurisprudencia  que  pacíficamente     ha     sido    reiterada    por    la    Sala    (Cfr.  CSJ  SP13646  – 2014;  CSJ  SP11004 – 2014; y  CSJ   SP,   30  de  octubre  de  2012,  Rad.  28.476,  entre  otras),   es  claro    el   efecto  vinculante  de  las  recomendaciones  de la Comisión Interamericana de Derechos  Humanos.   Pero  el  mismo  opera  de  manera  limitada   e   insuficiente  para  declarar  fundada   la   causal  de  revisión  del  numeral  4º   del  artículo  192   de   la   Ley  906  de  200 (misma del  literal  3º del apartado 220 de la Ley 600 de 2000,  con   los   alcances   que   le   dio   la   Corte  Constitucional),  contrario a como lo entienden los  delegados   de   la  Procuraduría  General  de  la  Nación,  quienes  sostienen  que la recomendación  N°  1  del  Informe  64/01, por sí sola, obliga al Estado colombiano a anular,  sin  ningún  tipo  de análisis, la actuación ventilada ante la justicia penal  militar  y  a realizar, en consecuencia, una investigación imparcial y efectiva  ante  la  jurisdicción  ordinaria  con  el  fin  de  juzgar  y  sancionar a los  responsables  por  la «ejecución extrajudicial del  señor       Leonel       de      Jesús      Isaza      Echeverry».   

3.3.  Cabe  recordar,  que   en  este  caso  la   Comisión   Colombiana   de  Juristas  elevó  petición  ante  la  Comisión  Interamericana  de  Derechos  Humanos  el  19 de  diciembre  de  1996,  en la cual alegó la responsabilidad de agentes del Estado  colombiano  en la muerte de José de Jesús Isaza Echeverry y en las heridas que  recibieron  su  hija  menor  de  edad,  su  esposa,  Hermencia   Pinzón   Cala   y  su  madre,  María  Fredesvinda  Echeverry,  por  hechos  ocurridos  el  16  de  abril de 1993 en el  municipio de Barrancabermeja.   

Denunció   esa   entidad    particular,   que   el   Estado  colombiano  era  responsable  por «la violación de  los  derechos  a  la  vida, la integridad personal, la protección judicial y la  obligación  de brindar protección especial a los menores de edad»22,  contemplados en la Convención Americana de Derechos Humanos.   

Mediante Informe N° 64/01 del 6 de abril  de   2001,  la  Comisión  declaró  admisible  la  petición  de  la  Comisión  Colombiana  de  Juristas, teniendo en cuenta que era competente para examinar el  caso  presentado,  habida consideración  que  «los  hechos  alegados en la  petición  afectaron  a  personas físicas sujetas a la jurisdicción del Estado  cuando  la  obligación de respetar y garantizar los derechos establecidos en la  Convención    ya    se    encontraba    en   vigor   para   éste»23.   

Surtido  el trámite correspondiente, la  CIDH emitió el aludido  Informe  N°  64/01 del 6 de abril de 2001, en el cual hizo al Estado colombiano  las siguientes recomendaciones:   

“1.         Realizar   una   investigación  imparcial  y  efectiva  ante  la  jurisdicción  ordinaria con el fin de juzgar y sancionar a los responsables por  la    ejecución    extrajudicial    del   señor   Leonel   de   Jesús   Isaza  Echeverry.   

2.  Adoptar  las medidas necesarias para  reparar  las  consecuencias  de las violaciones cometidas en perjuicio de María  Fredesvinda  Echeverry y L…A…I…P…, así como para indemnizar debidamente  a los familiares de Leonel de Jesús Isaza Echeverry.   

3.  Adoptar  las medidas necesarias para  evitar  que  en  el  futuro  se produzcan hechos similares, conforme al deber de  prevención  y  garantía  de  los  derechos  fundamentales  reconocidos  en  la  Convención  Americana,  así como adoptar las medidas necesarias para dar pleno  cumplimiento  a  la doctrina desarrollada por la Corte Constitucional colombiana  y  por  esta Comisión en la investigación y juzgamiento de casos similares por  la    justicia    penal   ordinaria   (Resalta la Sala).   

De   igual   manera,   en   su  informe  anual  2014,  la  Comisión IDH      se     refirió  al  cumplimiento  que  el  Estado colombiano le ha dado a tales  recomendaciones,   el  que     detalló  así:   

…el  3 de  noviembre  de  2012  se  realizó una reunión de trabajo entre las partes en la  que  se  abordó  las  medidas  adoptadas  para  el cumplimiento de la primera y  tercera  recomendación, en particular, sobre la posibilidad de que este tipo de  casos  no  sean investigados por la jurisdicción militar. El 2 de enero de 2013  el  Estado  presentó  información  respecto  de  las medidas adoptadas para el  cumplimiento  de  las  tres  recomendaciones.   El 5 de febrero de 2013, el  Estado  remitió  información  adicional  sobre el cumplimiento de los acuerdos  alcanzados en la reunión de trabajo de noviembre de 2012.   

Sobre  la  primera  recomendación,  el  Estado  ha  reiterado la información sobre la decisión dictada en noviembre de  2004  que  absolvió  a  los  acusados en aplicación del principio in dubio pro  reo.   Sin  embargo,  agregó  que  se  presentó  ante la Corte Suprema de  Justicia  una  acción de revisión del fallo con el propósito de garantizar la  correcta  observancia  de  las  formas propias del debido proceso y la garantía  del             juez            natural24.    

Sobre  la  segunda  recomendación,  el  Estado   ha  reiterado  que  mediante  Resolución  de  Pago  No.  2512  se  dio  cumplimiento   al  acuerdo  conciliatorio,  habiéndose  efectuado  el  pago  de  indemnización  a  favor  de  María Fredesvina Echeverri de Isaza y Lady Andrea  Isaza  Pinzón y solicitó que la CIDH declare el cumplimiento de la obligación  contenida en la segunda recomendación del Informe 64/01.    

Respecto de la tercera recomendación, el  Estado  reiteró  la  información  presentada en los años 2010 y 2011 sobre la  incorporación  de  manera  permanente,  por  parte  del  Ministerio  de Defensa  Nacional,  de  políticas  sobre Derechos Humanos (DDHH) y Derecho Internacional  Humanitario  (DIH)  dirigidas  a  todos  los miembros de la Fuerza Pública y el  desarrollo  de  principios  rectores  de  liderazgo, promoción y respeto de los  DDHH  y  DIH;  así  como  de  prevención,  disuasión, control, integración y  reconocimiento.   Refirió  a  la  Política Integral de DDHH y DIH que fue  expedida  en enero de 2008, al funcionamiento de la Escuela de DDHH y DIH de las  Fuerzas  Militares  a  partir  del  año  2009  y  al  avance  permanente  de la  jurisprudencia  de la Corte Constitucional en la definición de los límites del  fuero  penal  militar. En vista de ello, el Estado solicitó que la CIDH declare  el  pleno  cumplimiento  de  la  tercera  recomendación  de  su  Informe 64/01.   

(…)  

Por  lo  expuesto, la Comisión concluye  que   se   ha   dado   cumplimiento  parcial  a  las  recomendaciones.   En  consecuencia,     la     Comisión     seguirá    supervisando    los    puntos  pendientes.   

Frente  a  la  primera  de  aquellas  actividades, que es la que  concita  la  atención  de  la  Sala,  el  Ministerio Público promovió        el        presente  proceso  de  revisión  de  las  sentencias  mediante las cuales la jurisdicción penal  militar   absolvió   a   HERNÁN   CARRERA   SANABRIA   y   ALEXANDER   BONILLA  COLLAZOS con base en la recomendación hecha por el  organismo      internacional      en      el      informe      64/01.          Pero           como   quedó  anotado,  de  ninguna  manera,         aquella         conduce,     per    se,    a   determinar   acreditada  la causal de revisión a  la  que  se acudió, ni mucho menos demostrado judicialmente que, efectivamente,  se  pasaron  por  alto  en  la  investigación y juzgamiento los derechos de los  afectados.   

El          informe     y    la    mencionada  recomendación  que  contiene, en tanto acto jurídico unilateral internacional,  tienen  como  única  virtualidad  la  de propiciar la revisión por parte de la  Corte,  pero  no  la  de  declarar inválida la actuación, sin que de   forma   previa  la  Sala  haya  verificado   si   hubo   algún   tipo   de  violación  en  el  desarrollo  del  proceso.   

Es  necesaria  una  labor  posterior que  compete   a   la   Corte   Suprema   de  Justicia,  la   que   una   vez  habilitada   la   posibilidad   de   examinar  el  procedimiento  gracias  a  la  recomendación  de la Comisión Interamericana, debe  valorar     si     en     verdad    fueron    vulneradas    las    garantías    aludidas,  pues, en caso contrario, dada la carencia de efecto vinculante  de        la        aludida       recomendación,  a  la  Sala no le corresponde más que avalar el  proceso  seguido  en  nuestro  país  (En     idéntico     sentido,     CSJ    SP16485    –         2014;   CSJ   SP13646   –  2014; y CSJ SP, 1º de noviembre de  2007,         Rad.         26.077).   

Desde  esa perspectiva, se impone agotar  el  siguiente  paso  del  análisis  a efecto de establecer si efectivamente, de  acuerdo  con  el  aludido  informe  de  la  Comisión,  en  el caso analizado se  presentaron flagrantes violaciones al debido proceso.   

4.   Violación   al  debido  proceso.   

Frente  a  este  aspecto,  debe la Corte  constatar  dos  componentes  importantes  de  esa  garantía.   El primero,  relacionado  con  la  competencia,  respecto  del cual corresponde definir si la  Justicia  Penal  Militar era la competente para conocer del proceso penal    que   cursó   contra   CARRERA   SANABRIA   y   BONILLA  COLLAZOS.   Por su  parte,  el  segundo,  se  encamina  a  constatar si  efectivamente se adelantó una investigación seria e imparcial.   

4.1.  Sobre la jurisdicción penal militar.   

El  artículo  221  de  la Constitución  Política  precisa  que  las Cortes Marciales y los  Tribunales   Militares   sólo  conocen            «de    las   conductas   punibles  cometidas  por  los  miembros  de  la  Fuerza  Pública  en  servicio  activo, y  en  relación  con  el  mismo  servicio».   

El  aparte  que       se       enfatiza,      revela  la excepcionalidad del fuero  penal  militar, dado que  su  procedencia  está  íntimamente  ligada a las acciones propias y necesarias  para  el  cumplimiento  de  las funciones de defensa y seguridad pública que la  Carta      Magna      le      asigna      a     las     Fuerzas     Armadas y a la Policía Nacional, de  tal  suerte  que  la  investigación  y  juzgamiento de las infracciones penales  ejecutadas      por      los      miembros      de      dichas      instituciones,  sólo  son conocidas  por    la   justicia   penal   militar  cuando  el bien jurídico vulnerado  corresponde   a   los  fines  del  estamento  castrense.   

Dicho  fuero  no  se identifica con un simple privilegio estamental, pues ello implicaría que  por   el   sólo   hecho  de  pertenecer  a  las  Fuerzas  Militares,  la justicia castrense tendría que  conocer  toda  clase de  conductas  punibles  cometidas  por quienes a ellas  pertenecen,  desconociendo  la especialidad de esta  jurisdicción,        que        busca           investigar          y          juzgar,            únicamente,  hechos que por su íntima relación  con  los  fines  esenciales del servicio no pueden ser conocidos por la justicia  ordinaria.   

Así  lo  indicó    la   Corte   Constitucional   en   sentencia   CC   C-358/97,  donde expuso que:   

La  exigencia de que la conducta punible  tenga  una  relación  directa  con  una  misión  o  tarea  militar  o policiva  legítima,  obedece  a  la  necesidad  de  preservar la especialidad del derecho  penal  militar  y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en  un  puro  privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como  consecuencia  material  del  servicio  o  con  ocasión  del  mismo puede quedar  comprendido   dentro   del   derecho   penal  militar,  pues  el  comportamiento  reprochable  debe tener una relación directa y próxima con la función militar  o  policiva.  El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo  aquello  que  el  agente  efectivamente  realice. De lo contrario, su acción se  desligaría  en  la  práctica  del  elemento funcional que representa el eje de  este derecho especial.   

Ahora  bien,   para   determinar   si  un  comportamiento  ejecutado  por  un  miembro  de las Fuerzas Armadas está íntimamente vinculado  con  el  servicio  activo,  debe acudirse a los criterios precisados por el Alto  Tribunal    Constitucional    en    la    sentencia    antes    indicada,    que  precisa:   

a)   [P]ara   que  un  delito  sea  de  competencia  de  la  justicia  penal  militar  debe  existir   un   vínculo   claro   de   origen  entre  él  y  la  actividad  del  servicio,  esto  es, el  hecho  punible  debe  surgir  como  una  extralimitación  o  un  abuso de poder  ocurrido  en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia  del  cuerpo  armado.  Pero  aún  más, el vínculo  entre  el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo,  y  no  puramente  hipotético  y  abstracto.  Esto  significa que el exceso o la  extralimitación  deben  tener lugar durante la realización de una tarea que en  sí  misma  constituya  un  desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas  Armadas    y    la   Policía   Nacional.   Por   el   contrario,   si  desde  el  inicio  el  agente tiene propósitos criminales, y  utiliza  entonces  su  investidura  para  realizar  el  hecho  punible,  el caso  corresponde  a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera  existir  una  cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y  el  hecho  punible  del  actor. En efecto, en tales  eventos  no  existe  concretamente  ninguna  relación  entre  el  delito  y  el  servicio,  ya  que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades  propias  del  servicio,  puesto  que  sus  comportamientos  fueron  ab initio criminales.   

b)  que  el  vínculo  entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se  rompe  cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los  llamados  delitos  de  lesa humanidad. En estas circunstancias, el caso debe ser  atribuido  a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito  y   los   cometidos   constitucionales   de   la   Fuerza  Pública.  Al respecto es importante mencionar que esta Corporación ya ha  señalado  que  las  conductas constitutivas de los  delitos  de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y  a  los  derechos  de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la  función  constitucional  de  la  Fuerza  Pública,  hasta  el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece  ninguna obediencia. (…)   

c)  que  la  relación  con  el  servicio  debe  surgir  claramente  de las pruebas que obran  dentro  del  proceso.  Puesto que la justicia penal  militar  constituye  la  excepción  a la norma ordinaria, ella será competente  solamente  en  los  casos  en los que aparezca nítidamente que la excepción al  principio del juez natural general debe aplicarse.   

Bajo  tales  criterios,  en caso de  existir  duda,  debe  preferirse  la  justicia  ordinaria, en tanto que el fuero  penal  militar  es la regla excepcional al principio  de   juez   natural,   y   a   tal  jurisdicción  sólo  debe  acudirse  cuando  exista  una  clara  e  inmediata relación entre la  conducta  ejecutada  y  los fines de defensa y seguridad que constitucionalmente  les   asisten    a    los   integrantes de las Fuerzas Armadas y  de               Policía.   

La          interpretación       descrita,  ha  sido  ampliamente  desarrollada  por  la  Corte  Interamericana  de  Derechos  Humanos,  que  de  manera  reiterada  ha sostenido  lo               siguiente:   

Con  respecto  a  la jurisdicción penal  militar,  la  Corte  ya  ha establecido que en un Estado democrático de derecho  dicha  jurisdicción  ha  de  tener un alcance restrictivo y excepcional y estar  encaminada  a  la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con  las  funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Por ello, sólo  se  debe  juzgar a militares por la comisión de delitos o  faltas  que  por  su  propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios  del            orden            militar25. (Énfasis agregado).   

De  tal suerte que la persecución desde  la  justicia  ordinaria  de  actos  desplegados  por  miembros  de  las  Fuerzas  Militares      y     de     Policía,  cuando  los  mismos  se  alejan  de  las funciones propias del  servicio,  no  sólo  obedecen  a criterios de imparcialidad sino que aseguran a  las  víctimas  el goce de sus derechos a la verdad, la justicia, la reparación  e  incluso  la no repetición de los actos cuestionados, todo lo cual se traduce  en  un  postulado  propio  del debido proceso, íntimamente ligado al derecho de  acceso a la justicia.   

4.2.     Del     acceso     a    la  justicia.   

Los  postulados  del  artículo 29 de la  Constitución  Política  constituyen los fundamentos del debido proceso en toda  actuación   judicial   y   administrativa,   por   lo  que  corresponde  a  sus  administradores  adoptarlos  en  su  integridad,  ya  que  el desconocimiento de  alguno  de  ellos  implica  una  afectación  de  las  garantías de los sujetos  procesales.   

Dentro de tales postulados se identifican  los  principios  de  legalidad, favorabilidad, presunción de inocencia, derecho  de    defensa,    contradicción    probatoria,    impugnación,    non  bis  in ídem y el derecho a ser  juzgado  por  el  juez  natural  e imparcial, en tanto que ello garantiza que la  valoración   jurídica   sea   efectuada   por   quien   legalmente  tiene  tal  responsabilidad  y  no por alguien que se arroga una competencia con intenciones  de     favorecer     a     determinado     extremo     de     la    litis.   

Este   último  aspecto  adquiere  una  especial  connotación si se trata de garantizar a las víctimas el derecho a la  verdad  y  a  la justicia, pues asegurarles que los responsables de determinadas  conductas  sean  investigados y juzgados por el juez competente y bajo criterios  de  imparcialidad, implica cerrar la brecha a conductas que puedan dificultar el  conocimiento   de   la  verdad  y  por  ende  la  obtención  de  una  decisión  justa.   

Además,  es  claro  que  el  referido  artículo  29  de  la  Carta,  debe  irradiar todo el ordenamiento jurídico por  conducto   de  los  administradores  de  justicia,  quienes  están  llamados  a  adoptarlo  en  su  integridad  y  no  sólo  de manera formal, pues, sólo en la  medida  en  que  éstos actúen con tal convicción, los sujetos procesales y la  sociedad van a ver satisfecho su deseo de justicia.   

De  tal  suerte, que no basta con que se  cumplan  en  apariencia  las etapas del proceso, sino que las mismas deben estar  imbuidas  de  ese  elemento  irradiador,  por  lo que las investigaciones de las  conductas  punibles  deben  ser  serias,  completas  y claras, a efectos que sus  resultados  puedan  ser  una  manifestación  de  la justicia, que satisfaga los  intereses de todos.   

5. Del caso concreto.  

La investigación se originó del informe  según  el  cual, el entonces teniente HERNÁN CARRERA SANABRIA, en cumplimiento  de  la  orden de operaciones No. 5 del 16 de abril de 1993, explicó lo sucedido  ese  día,  donde  al  mando  de  treinta  y dos (32) soldados, llevó a cabo un  patrullaje      por     la     zona     nororiental     del     municipio     de  Barrancabermeja.   

Se  consignó  en  el  documento  que al  llegar  al barrio Barrancabermeja, observó que un hombre y una mujer, al verlos  acercarse  se  refugiaron  en una vivienda y abrieron fuego contra ellos, el que  de  inmediato  intentaron  repeler,  aun cuando el hombre, después identificado  como  Leonel de Jesús Isaza Echeverry, utilizó como escudo a una anciana y una  niña  que residían en la vivienda, les disparó hiriendo a BONILLA COLLAZOS en  una  pierna26,  e  inclusive,  lanzó  una  granada  que  le generó heridas a  CARRERA   SANABRIA,   a   pesar   de   lo   cual   logró  proteger  a  las  dos  mujeres.   

No obstante, las declaraciones de María  Fredesvinda      Echeverry      de      Isaza27,    Hermencia   Pinzón  Cala28,    Rosalba    Isaza   Echeverry29  y  Patricia  Echeverría  Pérez30,  son  consistentes en señalar que sobre la hora de los hechos,  las  dos  primeras  y la hija de Leonel de Jesús Isaza Echeverry se encontraban  en  la  sala  de  la  vivienda  con  él,  viendo  las  noticias  de las 7 de la  noche.   

Agregan que allí llegaron los militares  y   desde   la  puerta  le  gritaron  «guerrillero  hijueputa».   Abrieron  fuego  contra  él  y  aunque  alcanzó a correr hasta la habitación de la casa, desde allí le dijo a  Fredesvinda  Echeverry  que  lo  habían  matado.   Acto  seguido  cayó al  piso.   

Luego,  los  uniformados  arremetieron  contra  Hermencia Pinzón, quien corrió hacia la habitación donde yacía Isaza  Echeverry.   Allí la amenazaron, la obligaron a tomar un arma y le dijeron  «negra     hijueputa     dispare»,  pero  como no logró hacerlo, la golpearon y la hicieron salir  de  nuevo  a  la entrada de la vivienda, donde se encontraban María Fredesvinda  Echeverry  y  la  hija  menor  de  edad de la pareja.  Uno de los militares  lanzó  una  granada  hacía  ellas,  la que «cayó  siempre                retiradita»31,  pero  aun así, la onda  expansiva  y  las  esquirlas  de  la  granada  las  lesionaron,  a  «la  niña  en el pulmón, mi suegra en los pies y al lado de la  espalda   y   yo   en   la   rodilla   derecha»32.   Ello se acreditó  además  con  los correspondientes dictámenes periciales del Instituto Nacional  de  Medicina  Legal,  las  historias  clínicas  de  las afectadas y el material  fotográfico que al proceso se arrimó.   

Además, según la necropsia y el informe  de     inhumación,     Isaza     Echeverry     falleció    por    «taponamiento    cardíaco    {y}  trauma      torácico     cerrado»33,  producido  por  una  «onda          explosiva»34.   

Se acreditó en el plenario que Leonel de  Jesús  Isaza Echeverry no tenía antecedentes por el delito de rebelión, ni se  comprobó      que      perteneciera      a      las      FARC      –   lo   que   de  manera  alguna  justifica      su     muerte     –.   Además,  hasta  el mes de noviembre de 1992, laboró al  servicio  de  una  compañía petrolera que operaba en esa región y como estaba  desempleado,  según  las  deponentes, realizaba oficios varios para sostenerse,  sin que jamás sus parientes le hubieran visto arma alguna.   

Ahora,  de  conformidad con lo informado  por  CARRERA  SANABRIA  en  el  informe  de  operaciones,  a  Isaza Echeverry le  encontraron  al  ser  dado  de  baja un revolver en su mano, pero al observar la  Sala  la  fotografía  de  ese  hecho,  se  advierte  que él estaba boca abajo,  sosteniendo  el  arma en posición opuesta a la que debió quedar al caer.   Dicha  postura  es por demás extraña para alguien que momentos antes accionaba  una    pistola    contra    los    alrededor   de   30   uniformados35.   

Al   respecto,   en  informe  pericial  practicado  el  8 de agosto de 1997, pero que a las diligencias se aportó el 30  de noviembre de 2001, se indicó lo siguiente:   

…la posición que presenta el revólver  en   la  mano  derecha  del  occiso  (fotografía  No  0945)  no  es  normal  ni  correcta.   La  forma  adecuada de empuñar un arma de fuego tipo revólver  con  la  mano  derecha  es introduciendo el dedo índice por el lado derecho del  guardamonte  manteniendo  los dedos medio, anular y meñique, así como la palma  de  la  mano  por  ese mismo lado de la empuñadura y el dedo pulgar por el lado  izquierdo.   

En   la   fotografía  obrante  en  el  expediente  se  observa que el dedo índice del occiso se encuentra insertado en  el  guardamonte  por el lado contrario (izquierdo) e  igualmente  los  demás  dedos y el resto de la mano se hallan por el mismo lado  del  arma.  Al desplazar el brazo y la mano desde la posición observada en  la  foto  hasta  una  postura  de  disparo  se logra apreciar en mejor forma que  el      arma     no     queda     correctamente  empuñada.36        (Resalta la Sala).   

No   obstante,   en   una   deficiente  investigación  adelantada  por el Juzgado de Instrucción Penal Militar a cargo  del  caso,  jamás  se estableció si tales revólveres habían sido disparados,  ni  se  le practicó al occiso el examen de absorción atómica, para determinar  si él había percutido los revólveres que le fueron hallados.   

Se   puede   colegir  además  de  las  atestaciones,  que  la granada estalló cuando ya Isaza Echeverry había caído,  por  lo  que  resulta  por demás extraño que hayan afirmado CARRERA SANABRIA y  BONILLA  COLLAZOS  que  fue  él quien la activó, si según lo declarado por la  esposa  del  occiso,  explotó  luego  de  que  ella, su suegra y su hija fueron  sacadas de la vivienda.   

Además,  resulta contrario a las reglas  de  la  sana  crítica concluir que Isaza Echeverry lanzara una granada al lugar  donde se encontraban su hija, su esposa y su madre.   

Ahora,  se  conoce  que los alrededor de  treinta  (30)  soldados  al mando del entonces teniente HERNÁN CARRERA SANABRIA  estaban  realizando  en  la  zona  labores  de  patrullaje  con  sustento  en la  «operación    rastrillo   No.   5»  del 16 de abril de 1993, y en el marco de ella indicaron que un  presunto  subversivo los enfrentó.  Pero escapa a las reglas de la lógica  y  del  sentido común señalar que confrontó a ese numeroso grupo en su propia  vivienda, y escudándose en su madre y su hija.   

Además,  no  se  entiende  como podría  calificarse  como un acto propio del servicio, que los militares respondieran de  manera  desmedida,  arbitraria  y  ensañada, combatiéndolo con todo el arsenal  bélico  con  el  que  contaban, a pesar de encontrarse civiles en la vivienda y  estar  en zona urbana de Barrancabermeja, máxime, si según lo consignado en el  informe  de  resultados, Isaza Echeverry contaba con apenas dos revólveres para  confrontar a un escuadrón debidamente entrenado para el combate.   

Ahora  bien,  la  aludida  «operación  rastrillo» tenía como  propósito    realizar    un   patrullaje  por  la  ciudad  de Barrancabermeja, con el fin de «localizar    y    capturar    los    subversivos   previamente   reconocidos   que  se  encuentren       en       las       calles»37.   Se  dispuso allí  además,  que «únicamente en casos de flagrancia o  con  autorización  escrita  de  la  autoridad  competente  se podrán hacer los  registros  o  allanamientos  a viviendas…{y debía  darse}    buen    trato    a    la    población  civil».   

Pero como se expuso atrás, no existe en  el  plenario  elemento  de  convicción alguno que permita colegir que Leonel de  Jesús  Isaza  Echeverry era integrante de la insurgencia o que al menos, estaba  siendo  investigado por tal circunstancia.  Además, emerge diáfano de las  pruebas  obrantes  en  el expediente que Hermencia Pinzón Cala, su menor hija y  María  Fredesvinda  Echeverry  de  Isaza recibieron heridas, y que estas fueron  producto  del  estallido  de  una  granada.   Aquella  situación  no puede  calificarse    como   un   acto   propio   del   servicio,   pero   contrario    sensu,    para    las  autoridades  castrenses  todo  se  derivó  de  la  orden de operaciones y así,  sustentaron  que  fuera  la jurisdicción penal militar la que investigara tales  hechos.   

Empero,  innegable  resulta para la Sala  concluir  que  las acciones desplegadas por HERNÁN CARRERA SANABRIA y ALEXANDER  BONILLA  COLLAZOS  estuvieron alejadas de configurar actos propios de la misión  funcional  del  Ejército  Nacional.   Lo que se advierte, es que tipifican  claras   violaciones  de  los  derechos  humanos  y  del  derecho  internacional  humanitario,  particularmente  de  lo dispuesto en el artículo 13 del Protocolo  II  adicional  a  los  Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de  las  víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional que señala  que:   

1.       La       población  civil  y las personas civiles gozarán de protección  general  contra  los  peligros  procedentes de operaciones militares.  Para  hacer efectiva esta protección, se observarán en todas  las circunstancias las normas siguientes.   

2. No serán  objeto   de   ataque   la   población   civil   como   tal,   ni  las  personas  civiles.    Quedan  prohibidos  los  actos  o amenazas de violencia cuya  finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.   

3.  Las  personas civiles gozarán de la  protección  que  confiere este Título, salvo si participan directamente en las  hostilidades y mientras dure tal participación.   

Además,  son  lesivas  de  los  axiomas  consagrados  en  la  Convención  Americana  de  Derechos Humanos, tales como el  derecho     a     la     vida     –artículo  4º-  y  a  la integridad  personal  –artículo  5º-.   Por lo tanto, de ninguna manera pueden  –   ni   podían  –  ser interpretadas  tales  conductas  como  un  acto  propio  del servicio del Ejército Nacional, a  quien  le  compete  respetar  la  Constitución  y la ley y asegurar la guarda y  bienestar de los coasociados.   

En  el  caso, no sólo se desconoció el  debido  proceso  sino  que  se  le limitó a las víctimas en particular, y a la  sociedad  en  general  el  esclarecimiento  de  la  verdad y la garantía de una  investigación  sería,  integral  e  imparcial,  todo lo cual se tradujo en una  investigación  deficiente  en virtud de la cual, el 25 de noviembre de 1999, el  Comandante  de  la  Quinta  Brigada  del  Ejército  Nacional  dispuso  cesar el  procedimiento  en  favor  de  los  encartados,  a  pesar  del abundante material  probatorio   que   para   ese  momento  obraba  en  las  diligencias38  y que  la Corte atrás reseñó.   

Ahora,  tal decisión fue apelada por el  representante  del  Ministerio  Público,  y  el  Tribunal  Superior  Militar al  conocer  del  recurso  vertical  declaró  la nulidad de la providencia inicial,  entre otros aspectos, porque:   

2.1.  No  está probado que LEONEL ISAZA  ECHEVERRI  haya  sido  quien  lanzó  una  granada desde la casa, que hiriera al  oficial  CARRERA  SANABRIA,  a  su  señora  madre,  a  su  compañera  y  a  su  hija.39   

Además, advirtió graves contradicciones  en  las  diversas  declaraciones  e  indagatorias  que  a  lo  largo del proceso  rindieron  HERNÁN  CARRERA  SANABRIA, ALEXANDER BONILLA COLLAZOS, JOSÉ ARMANDO  CRUZ GONZÁLEZ y MANUEL ANTONIO CHITIVA GALLEGO.   

Como  se expuso en páginas precedentes,  cuando  existe  duda  frente  a  si  los  hechos  se cometieron por razón o con  ocasión  del  servicio  militar,  la  asunción  del  trámite  por parte de la  jurisdicción        penal        militar        es        la       excepción.   Por  tal razón, han  debido   las  autoridades  castrenses  remitir  el  asunto  a  la  jurisdicción  ordinaria   –  regla  general  –, para que  allí  se  investigaran  y  juzgaran los hechos, como así lo solicitó el 19 de  noviembre  de  2002,  la  Procuraduría General de la Nación por conducto de su  delegado,  petición  despachada  desfavorablemente el 27 de diciembre siguiente  por   la  Fiscalía  11  Penal  Militar,  a  quien  había  sido  reasignado  el  asunto.   

Insistieron   de   manera  tozuda  los  funcionarios  castrenses  en  mantener  la  competencia  aun  cuando  no debían  hacerlo,  como  así  se  acreditó  cuando  la  referida Fiscalía calificó el  mérito  del  sumario  el  4 de noviembre de 2003 y el Procurador 54 Judicial II  Penal   apeló  la  acusación  proferida  contra  CARRERA  SANABRIA  y  BONILLA  COLLAZOS,  con  base,  entre  otros  argumentos,  en  que  era  la jurisdicción  ordinaria  la  competente  para conocer del asunto, afirmación que sustentó en  aquella   oportunidad,   en   el   informe  No.  64  de  2001  de  la  Comisión  Interamericana  de  Derechos  Humanos,  que  para  ese  momento  ya  había sido  emitido.   

Pero para la Fiscalía 1ª destacada ante  el  Tribunal  Superior Militar, dicha nulidad por falta de competencia no podía  prosperar,   insistiendo  en  que  las  conductas  reprochadas  a  los  entonces  procesados  tenían  relación  con  el  servicio.   Así  lo plasmó en la  providencia  del 20 de febrero de 2004, en la que confirmó, por ese aspecto, el  calificatorio,  aun  cuando  nada  dijo  sobre  el  Informe  mediante el cual la  Comisión  Interamericana  de  Derechos Humanos había emitido la recomendación  encaminada   a   que   el   proceso   se   adelantara   ante   la  jurisdicción  ordinaria40.   

Por ende, la Corte Marcial adelantada por  el  Juzgado  Segundo  de  División  de  esta ciudad, se llevó a cabo con total  desconocimiento  del  derecho al debido proceso y la garantía del juez natural,  como  así  lo  habían  advertido tanto el Ministerio Público, como el aludido  organismo  internacional, quienes refirieron que no podía continuar el trámite  bajo el rito de la jurisdicción penal militar.   

Además,  es palmario el desconocimiento  del  principio de imparcialidad, pues adicional a las críticas arriba expuestas  por  esta  Corporación  frente al manejo de la investigación, las pruebas y el  análisis  que  de  ellas  hicieron  los  funcionarios instructores, en la Corte  Marcial  se  excluyeron,  de  manera  irregular  otros  elementos de convicción  aportados  al  plenario,  al  considerar  el  Juez que habían sido introducidos  erróneamente,  lo  que  en  su  criterio  derivó  en  que los restantes medios  «no   sirvan   ni  siquiera  como  indicios  para  esclarecer  si existió responsabilidad de los juzgados frente a los delitos que  le fueron imputados».    

Entre las pruebas excluidas, incluyó el  informe  elaborado  por  CARRERA  SANABRIA;  las versiones bajo juramento de los  involucrados41;  un  video  en  el  que  Rosalba   Isaza  Echeverry  documentó  gráficamente  el  estado  del  inmueble  después       del      presunto      combate42;  un  peritaje balístico  elaborado  a  vainillas,  un  cartucho  y  fragmentos  entregados  por la atrás  mencionada43.   

También redujo el valor suasorio de las  declaraciones  hechas  por  las  víctimas.   Pues  para  él, «mana  con  estridente  fuerza  la  contradicción  entre estas,  refulgiendo  la  mendacidad  como  corolario  de  sus atestaciones».   

No   consideró  razonable  que  Isaza  Echeverry  haya  muerto por la onda explosiva de la granada y su esposa, madre e  hija  hayan  sido  apenas  lesionadas,  cuando  estaban  fuera  de  la  casa y a  distancia   fue   que  sintieron  la  explosión,  situación  que  «permite  de  contera  cuestionar  los  cargos  en  cuanto  a la  tentativa  de  homicidio»,  amén  que  tampoco se  probó  que  el artefacto fuera lanzado por los militares, por lo que desvirtuó  el dolo en su actuar.   

Además,        «mediando   las   distorsiones   probatorias   que   al   inicio  destacáramos,  todo  lo  anotado  solo  nos permite arribar a un punto cenagoso  sobre   la   responsabilidad   que  le  quepa  a  los  enjuiciados»,  cuestión  que,  en  su  criterio,  imposibilitó  derruir  la  presunción de inocencia.   

No entiende la Sala por qué nada dijo el  a  quo  sobre  las contradicciones de los declarantes señaladas por el Tribunal  Superior  Militar al nulitar el auto que decretó la cesación de procedimiento;  ni  sobre  la  inspección  judicial que el Juzgado de instrucción practicó al  referido  video,  la  que  no  podía  correr  la  misma  suerte  de  exclusión  probatoria         del         audiovisual44;   tampoco,   sobre   la  pericia  elaborada  por un técnico del CTI el 8 de agosto de 1997, quien había  advertido   que  «la  posición  que  presenta  el  revólver  en  la  mano derecha del occiso (fotografía No 0945) no es normal ni  correcta», siendo este elemento de convicción uno  de  los  que mayor contundencia ostenta en el asunto, pues de él puede al menos  presumirse,  que el arma que se le encontró a Leonel de Jesús Isaza Echeverry,  al parecer le fue implantada después de muerto.   

La ausencia de imparcialidad no paró en  esa  instancia.   Pues  la  sentencia  fue  apelada  por  la  Procuraduría  General,  y  al  desatar  la  alzada, el Tribunal Superior Militar desestimó el  recurso  vertical,  fundado  en  que  los hechos sí ocurrieron por razón y con  ocasión  del  servicio militar y todo se derivó de la operación rastrillo que  adelantaron  los  integrantes  del  Ejército  involucrados,  en el municipio de  Barrancabermeja.   Reafirmó  el  ad  quem  la  errónea conclusión de los  instructores  para  concluir,  que  sí era esa jurisdicción la competente para  conocer del asunto y dicho mandato justificaba su actuar.   

Para   el   Tribunal   Militar,   fue  «juicioso»    el  análisis  que  hizo  el  funcionario de primer nivel de las normas que rigen el  criterio  de  legalidad  de  la  prueba,  por  lo  cual no podían ser objeto de  valoración  los  elementos  de convicción que fueron ignorados en el trámite,  varios  de  los  cuales  edificaban en gran manera la responsabilidad que pesaba  sobre los encartados.   

Insistió  además  en estimar mendaces,  contradictorias  y exageradas las declaraciones de las afectadas con los hechos,  pero   nada   dijo   sobre   las   contradicciones   en   que   incurrieron  los  procesados.   

Desestimó  el  dictamen  pericial  que  concluyó  la  errónea  posición  en  que  portaba  el  arma  Isaza Echeverry,  afirmando  que  no  podía concluirse si dicha mala postura había sido producto  de la explosión de la granada.    

Para  el  Tribunal, no se definió en la  necropsia  «la  violencia  que  se  esperaría  de  aceptarse  las versiones de sus familiares y del Ministerio Público de tratarse  de  una acción» irregular, así mismo, indicó que  la  granada  usada era de menor poder que las empleadas por el Ejército, según  el  radio  de  acción  de  la  misma,  por lo que el artefacto era «no  correspondiente  a  los  efectos  de  una  granada  de tipo  militar».   

Pero,  ¿cómo determinó el Tribunal el  radio  de  acción  de  la  granada  y  sus efectos, sin una pericia que así lo  acreditara?   Su  labor  se  centró  en  desvirtuar  el  informe pericial,  argumentando  que  CARRERA  SANABRIA  era  experto  en  explosivos  y  no podía  autolesionarse.   Además,  porque  Isaza  Echeverry no tenía las lesiones  propias  de  la  onda  expansiva  de  un  explosivo  como  los  que utilizaba el  Ejército Nacional.   

Así,  se  observa que las decisiones de  las  instancias  fueron  sesgadas  y  parcializadas,  pues absolvieron a HERNÁN  CARRERA  SANABRIA  y  ALEXANDER  BONILLA  COLLAZOS,  sin  que  se  esclarecieran  diáfanamente    los   siguientes   aspectos:   i)  si  Leonel  Isaza  Echeverry  disparó  el arma que  tenía    en    su    poder;    ii)   si    lanzó   una   granada;   ii)  si esta era artesanal o del Ejército; iv)   si   en  realidad  era  o  no  insurgente;   v)   si  hirió  a  BONILLA  COLLAZOS, de quien no se tiene certeza con qué tipo de arma  fue  herido,  pues,  cabe  recordar,  que  en  un medio escrito de la región se  señaló  que había sido lesionado con un fusil, cuestión que, al menos debía  generar  una  duda,  tanto  para  los  investigadores, como para los falladores,  frente  a  la forma en que ocurrieron los hechos y si estos se dieron o no en el  marco de un combate.    

Tales  dubitaciones e inconsistencias en  las  pesquisas  nada  valieron  para  el Tribunal, el que siempre afirmó que el  combate  donde  fue  dado de baja Isaza Echeverry fue producto de un acto propio  del  servicio;  y la granada que finalmente mató al mencionado y lesionó a sus  familiares, él la lanzó.   

Lo  que se advierte es, entonces, que el  Tribunal  Superior  Militar  se limitó a validar y reiterar las consideraciones  adoptadas  en  primer  grado  sin preocuparse por esclarecer los hechos y por el  contrario,  actuó  como  defensor de los procesados, desvirtuando los elementos  de  convicción  allegados al plenario, sin pruebas técnicas que soportaran sus  conclusiones.   

Por  lo  demás,  las  inconsistencias  descritas  permiten  concluir,  que  las  autoridades  de la jurisdicción penal  militar  lejos  estuvieron  de  ser imparciales.  No se llevó a cabo en el  caso  una  adecuada  investigación que permitiera a las víctimas acceder a sus  derechos  a  la  verdad,  justicia  y  reparación,  como  así lo reconoció la  Procuraduría  al  impugnar  la sentencia absolutoria de primer nivel, cuando en  el   escrito   de   alzada   señaló   que   «la  investigación       de      por      sí      fue      deplorable».   

Ahora  bien,  conviene  precisar  que la  decisión que adopte la  Sala,  no comporta un juicio de compromiso sobre la  responsabilidad  de  los  agentes involucrados, lo cual escapa a los propósitos  de  la  acción  de  revisión.   Se  trata de disponer que se rehaga la investigación,         ante        la        jurisdicción        ordinaria,  con  el  objeto  de  establecer, de  manera  diáfana  e  imparcial,  la  verdad  de las  circunstancias  que  rodearon la muerte de Leonel de  Jesús  Isaza  Echeverry  o,  al  menos,  un  mayor  acercamiento a la misma.   

Además de las constatadas violaciones al  debido  proceso,  debe  puntualizarse  que también se afectaron los derechos de  las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación.   

En  esa  medida, tal como lo definió el  organismo   internacional,   se   estableció   que   el   Estado   colombiano        «ha  incumplido  con su obligación  de    investigar   la   ejecución   de   las   víctimas   y   juzgar   a   los  responsables»   de  la  violación  de  los  derechos  a  la vida, a la  integridad  física,  a  las  garantías judiciales y a la protección judicial,  así  como  la  vulneración de las normas del Derecho Internacional Humanitario  (artículo   3   común   de   los   Convenios  de  Ginebra)45,  lo  cual  materializa  la causal de revisión consagrada en el  numeral  3º  del  artículo  220  de la Ley 600 de  2000.   

De  esta  forma,  de  la  verificación  objetiva  que se efectuó sobre toda la actuación, lo que se advierte es que el  trámite  adelantado por la justicia penal militar careció de un criterio serio  e  imparcial, y es claro, que aun cuando la Comisión Interamericana de Derechos  Humanos  recomendó  a  las autoridades colombianas adelantar una investigación  eficiente  ante  la  jurisdicción ordinaria, para establecer la responsabilidad  de  tan  atroces  conductas, la misma fue desatendida por los funcionarios de la  justicia penal militar.   

Entonces,  para  la  Sala es claro  que   se   incurrió   en   violaciones   al   debido  proceso,  tales  como  el  desconocimiento  del principio del juez natural y los postulados que imponen una  investigación  seria e imparcial, todo lo cual condujo a una decisión injusta,  en  cuanto  las autoridades encargadas de investigar no hicieron todo lo que era  posible  para  establecer  la verdad de lo ocurrido,  contrario  a  las alegaciones expuestas por los defensores de los intervinientes  en este trámite.    

Por  tal  razón,  la causal  invocada debe declararse fundada.   

En  ese  sentido, se dejará sin efectos  la      sentencia      dictada     por  el  Tribunal  Superior  Militar  el  7  de  junio  de  2005,  y   la   del  Juzgado  Segundo     de     División     del     Ejército     Nacional,    del    23    de    noviembre    de  2004,   así   como  lo  actuado  dentro del  proceso   que   cursó   contra   CARRERA  SANABRIA  y  BONILLA  COLLAZOS  desde  el  auto  del 8 de mayo  de  2003, mediante  el  cual  la  Fiscalía 11  Penal  Militar  ante  Divisiones declaró cerrada la  investigación  y se ordenará remitir el proceso a  la Fiscalía General de la Nación para lo de su cargo.   

Por     lo     demás,   debe   señalar   la  Sala  que  desacertado  resulta  que  invoque  el apoderado de  CARRERA  SANABRIA  la  improcedencia de la medida de  aseguramiento  contra  su  defendido,  cuando  la  labor  de la Corte en sede de  revisión  se  limita  a  establecer  si  es viable remover o no la cosa juzgada  inherente a una decisión en firme.   

Tampoco     puede     impetrar  que  sea esta Corporación  la  que establezca si se  configuró  o no el delito de «homicidio en persona  protegida»,  pues  la calificación de la conducta  será  del  resorte  de la Fiscalía General de la Nación, derivado del trabajo  investigativo  que deba realizar.  Es  de  insistir, que la tarea de la Corte en este asunto, se  centra  en auscultar si el proceso se adelantó ante  un  juez  competente  e imparcial y así concluir si  las    conductas    debían    o   no,  ser  investigadas  y  juzgadas ante la jurisdicción ordinaria,  como    en    efecto    se   concluyó.   

6. Sobre la prescripción.  

Respecto de la eventual prescripción de  la  acción  penal  alegada  por  el  defensor de ALEXANDER BONILLA COLLAZOS, es  preciso  reiterar  lo  que pacíficamente ha sostenido la Sala en decisiones CSJ  SP,  15  jun.  2005,  rad. 18769; CSJ SP, 01 nov. 2007, rad. 26077; y CSJ SP, 24  feb. 2010, rad. 31195:   

Unas    precisiones    adicionales,  relacionadas con el tema de la prescripción.   

1.          Ejecutoriada   una   sentencia   condenatoria,   decae  cualquier  posibilidad  de  prescripción  pues  el proceso ha  concluido  dentro  de  los  lapsos  establecidos  en  la  ley. Es decir, resulta  inocuo,  a  partir de allí, pensar en la posibilidad de tal fenómeno extintivo  de la acción.   

2. Si se acude a la acción de revisión,  entonces,  no  opera  el  fenómeno  de  la prescripción por cuanto se trata de  reexaminar un proceso ya terminado.   

3.  Si  la  acción  prospera  y  se  retorna el asunto a una fase pretérita que incluya la  caída  de  la  sentencia, es decir, anterior a la ejecutoria de la misma, no es  posible  reanudar,  para  proseguir,  el  término  de prescripción contando el  tiempo  utilizado  por  la  justicia  para  ocuparse de la acción de revisión,  precisamente  porque  el  fallo  rescindente  no  “prolonga”  el  proceso ya  finiquitado, sino que da lugar a un “nuevo proceso”.   

4. Por consiguiente:  

4.1.  Si respecto del fallo –obviamente en firme- se interpone  la acción de revisión, no opera para nada la prescripción.   

4.2. Durante el trámite de la acción en  la  Corte  o  en  el  Tribunal,  tampoco se cuentan términos para efectos de la  prescripción.   

4.3.  Si la Corte o el Tribunal declaran  fundada  la  causal  invocada y eliminan la fuerza de la sentencia, con lo cual,  en  general, se dispone el retorno del proceso a un estadio determinado, tampoco  es  posible adicionar el tiempo que ocupó el juez de revisión al tiempo que ya  se  había  obtenido  antes  de  la  firmeza  del  fallo,  para  efectos  de  la  prescripción, como si jamás se hubiera dictado.   

4.4.   Recibido   el  proceso  por  el  funcionario  al  cual  se  le adjudica el adelantamiento del nuevo proceso, ahí  sí  se  reinician los términos, a continuación de los que se habían cumplido  hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia.   

El  motivo,  se repite, es elemental: la  acción  de revisión es un fenómeno jurídico extraordinario que si bien puede  romper  la  inmutabilidad  e  irrevocabilidad  del fallo, no afecta otros temas,  entre ellos el de la prescripción.   

La  Corte,  entonces,  insiste  en  su  criterio,  plasmado  por  ejemplo en la decisión del 15 de marzo de 1991, en el  que afirmó:   

Es  importante  recordar  que  cuando se  dispone  la  revisión  no  son  aplicables las normas sobre prescripción de la  acción  penal,  pues no se puede desconocer que ya hubo una sentencia, luego no  es  predicable  del  Estado  la inactividad que se sanciona con esa medida. Así  mismo,  nada  impide que el nuevo fallo, el cual debe producirse, sea igualmente  condenatorio,   dada   la  oportunidad  que  se  ofrece  para  practicar  nuevas  pruebas’.   

(…)  

Sería  absurdo  que  no  existiendo  un  límite   de  tiempo  para  interponer  el  recurso  extraordinario,  la  simple  concesión  de  él permitiera la cesación del procedimiento por prescripción,  dando  lugar  así  a  una  muy  expedita  vía para la impunidad y cambiando la  finalidad   que   le   da   razón   de   ser   a   este   especial   medio   de  impugnación.              (Negrillas fuera de texto).   

        En  tales condiciones, el término de  prescripción    debe   contabilizarse  desde  la  recepción  del  proceso  por  parte de la Fiscalía  General  de  la  Nación,  sin  que sea posible descontar el tiempo transcurrido  desde  la ejecutoria de la providencia proferida por  el  Tribunal  Superior  Militar, ni el que tomó la  Corte para decidir la presente acción de revisión.   

En   mérito   de   lo   expuesto,  la  SALA  DE  CASACIÓN  PENAL  DE  LA CORTE SUPREMA DE  JUSTICIA,  administrando  justicia  en nombre de la  República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE  

Primero.  DECLARAR  FUNDADA la  causal  tercera  de revisión del artículo 220 de la Ley 600  de  2000 –cuarta de la  Ley  906  de  2004- a cuyo amparo, la Procuraduría  General     de     la    Nación    demandó   la   sentencia   dictada  por  el  Tribunal Superior Militar el 7 de junio de  2005,  mediante la cual confirmó la decisión emitida por el Juzgado Segundo de  División  del Ejército Nacional, el 23 de noviembre de 2004 en favor del Mayor  HERNÁN    CARRERA    SANABRIA    y   el   soldado  voluntario  ALEXANDER  BONILLA  COLLAZOS,  quienes  fueron  absueltos  de  los  delitos  de  homicidio  agravado  y  homicidio en la  modalidad   de   tentativa   que   les   habían   sido   endilgados.   

Segundo.  DEJAR  SIN  EFECTO  la  sentencia  dictada  por el Tribunal Superior Militar  el   7   de  junio  de  2005,  y  la  del   Juzgado   Segundo   de  División  del  Ejército  Nacional,  del 23 de noviembre de  2004,   así   como  lo  actuado  dentro del  proceso   que   cursó   contra   CARRERA  SANABRIA  y  BONILLA  COLLAZOS  desde  el  auto  del 8 de mayo  de    2003,    por    cuyo   medio   la  Fiscalía  11  Penal Militar ante Divisiones declaró cerrada  la investigación.   

Tercero.  REMITIR el expediente a  la  Fiscalía  General  de  la  Nación  para  que,  conforme  a  lo  expuesto  en  la  parte  motiva de este fallo, continúe con la  investigación.   

Cuarto. Contra  la presente decisión no procede recurso alguno.   

Notifíquese     y     cúmplase.   

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

FERNANDO      ALBERTO     CASTRO  CABALLERO   

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

GUSTAVO      ENRIQUE      MALO  FERNÁNDEZ   

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria  

    

1  En  la  sentencia  objeto  de  revisión también fue  absuelto  el  soldado  voluntario José Cruz González, pero dentro del presente  trámite se reportó su fallecimiento.   

2  C.O. No. 9, folio 2654.   

3  Folios 2656 a 2662 ídem.   

4  Folios 207 a 209 del cuaderno de la Corte.   

5  Folio 241 ídem.   

6  Folio 242 ibídem.   

7  Folios 239 y 240.   

8 16  de abril de 1993.   

9  Decisión del 15 de noviembre de 2012, rad 201202160.   

10  Sobre respeto a los derechos humanos en los conflictos armados.   

11  Emitida el 23 de noviembre de 2004.   

12  En  ese  sentido,  cfr.  CSJ  SP13646 –  2014  y  CSJ SP, 1º de noviembre de  2007, Rad. 26077.   

13  Artículo  277:  El Procurador General de la Nación  ejercerá directamente las siguientes funciones:   

(…)  

2.  Proteger  los  derechos  humanos  y  asegurar su efectividad, con el auxilio del Defensor del Pueblo.   

14  Cfr. folio 203 del cuaderno de la Corte.   

15  La  contenida  en  el  numeral  4º  del  artículo  192  de la Ley 906 de 2004,  correspondiente  a la relacionada en el apartado 3º del canon 220 de la Ley 600  de  2000,  con  los  alcances  que a esa norma le dio la Corte Constitucional en  sentencia CC C-004/03.   

16  La  contenida  en  el numeral 3º del artículo 220 de la Ley 600 de 2000 con el  alcance que a ésta le dio la decisión CC C-004/03.   

17  Así  consta  en el Diario Oficial No 43.665 de 13 de  agosto de 1999   

18     ARTÍCULO 234. COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.  La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce:   

1. (…)  

2.  De  la acción de revisión cuando se  trate  de  sentencias  de  segunda instancia proferidas por el Tribunal Superior  Militar.   

19  Código de Procedimiento Penal.   

20  Código Penal Militar.   

21  Fecha  en  la  que  se  cerró  la  investigación,  conforme obra a folio 1657 del C.O. 3   

22  Folio 188 del cuaderno de la Corte No. 1.   

23  Folio 190 ídem.   

24  La  remisión de la fecha de presentación del auto de revisión y una copia del  mismo  fue  realizada por el Estado en su comunicación de 5 de febrero de 2013,  sin  embargo, a la fecha de aprobación del presente Informe Anual, la Comisión  no  recibió  información  de  las  partes  sobre el trámite de dicha acción.   

25  Cfr.  sentencia  CIDH,  15  sep.  2005, caso Masacre de Mapiripán vs. Colombia,  reiterando  lo  dicho  en Caso 19 Comerciantes, supra nota 190, párr. 165; Caso  Las  Palmeras.  Sentencia de 6 de diciembre de 2001. Serie C No. 90, párr. 152,  y  Caso  Cantoral  Benavides. Sentencia de 18 de agosto de 2000. Serie C No. 69,  párr. 112.   

26  Según     la     historia     clínica     fue    herido    con    proyectil  de  arma  de fuego, no se  estableció  de qué tipo.  No obstante, en recorte periodístico obrante a  folio  114  del  C.O.  1,  se  dice que «recibió 2  impactos de fusil».   

27  Madre de Leonel de Jesús Isaza Echeverry.   

28  Compañera permanente del fallecido.   

29  Hermana del occiso.   

30  Vecina de la vivienda donde ocurrieron los hechos   

31  Folio 63 del cuaderno original No. 1.   

32  Ibídem.   

33  Folio 23 ídem.   

34  Folio         34         ibídem.   

35  Ver    folio    28  ídem.   

36  Folio 2599 del cuaderno original No. 9.   

37  Folios 497 y 498 del cuaderno original No. 2.   

38  Folios 2263 a 2326 del C.O. NO. 8.   

39  Folios 2427 a 2436 ídem.   

40  Folios 2902 a 2932 del cuaderno No. 10.   

41  Que   suprimió   porque  la  instructora  «debió  escucharlos  en  versión  libre  y  solo  juramentarlos en caso de que hicieran  cargos   a   terceros»  (Fl.  3440  del  C.O.  No.  10).   

42  Argumentando  que  no  había  sido  sometido  a  cadena de custodia,  ni obraba «auto de la funcionaria  instructora    disponiendo    su    incorporación    al   proceso».   

43  Bajo  similares  argumentos  que  el  anterior  y  habida  consideración que se  entregaron 6 años después de ocurridos los hechos.   

44  Folio 2584 del cuaderno No. 9.   

45   Artículo 3 – Conflictos no internacionales     

En caso de conflicto armado que no sea de  índole  internacional  y  que surja en el territorio de una de las Altas Partes  Contratantes  cada  una  de  las  Partes  en conflicto tendrá la obligación de  aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:   

1)   Las  personas  que  no  participen  directamente  en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas  que  hayan  depuesto  las  armas  y  las  personas  puestas fuera de combate por  enfermedad,  herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las  circunstancias,  tratadas  con  humanidad,  sin  distinción  alguna  de índole  desfavorable  basada  en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo,  el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.   

A    este    respecto,   se   prohíben,   en   cualquier   tiempo   y   lugar,     por    lo    que    atañe    a    las    personas    arriba  mencionadas:   

a)  los  atentados  contra  la  vida y la  integridad  corporal,  especialmente  el  homicidio  en  todas  sus  formas, las  mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;   

b) la toma de rehenes;  

c)  los  atentados  contra  la  dignidad  personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;   

d)   las  condenas  dictadas  y  las  ejecuciones  sin  previo  juicio  ante  un  tribunal  legítimamente    constituido,    con   garantías  judiciales     reconocidas     como     indispensables     por    los    pueblos  civilizados.