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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
SP1611-2015
Radicación No. 44.396
(Aprobado Acta No. 063)
Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil quince (2015).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de JVDS y CDS contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, el 7 de marzo de 2014, por cuyo medio confirmó el fallo dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de ese distrito del 23 de mayo de 2013, a través del cual los condenó en calidad de autores penalmente responsables del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el ad quem en los siguientes términos:
En los años 2000 a 2003 la menor A.Y.D.M. [nacida el 28 de septiembre de 1994], tenía entre los 6 y 9 años de edad, vivía en las fincas (…) y el Corazón de la Vereda (…) del municipio del (…), con sus progenitores; lugar a donde acudían a labores agrícolas sus tíos JV Y CDS, quienes en varias ocasiones la accedieron carnalmente, motivo por el cual decidió el 30 de julio de 2009, formular la correspondiente denuncia.1
2. El 3 de agosto posterior, el Fiscal Séptimo Seccional de San Gil profirió resolución de apertura de instrucción y vinculó mediante indagatoria a JVDS y CDS 2.
3. El 5 de octubre del año siguiente, el ente instructor precluyó la investigación a favor de los indagados3.
4. Recurrida esta decisión por el Procurador Judicial 52 Penal II4, el 4 de noviembre posterior se repuso la misma y en consecuencia se continuó con la instrucción del proceso5.
5. El ciclo instructivo fue clausurado el 26 de mayo de 20116.
6. El 30 de junio de ese año se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de JVDS y CDS, en calidad de autores del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso real, homogéneo y sucesivo, (artículo 208 del Código Penal)7, oportunidad en la que el ente investigador se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento. Esta decisión cobro ejecutoria el 8 de julio ulterior8.
7. El juicio correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil, despacho que avocó el conocimiento del asunto el 13 de julio de 20119.
8. La audiencia preparatoria se surtió el 29 de noviembre de esa misma anualidad10 y la pública de juzgamiento se llevó a cabo el 1° de abril de 201311.
9. Mediante sentencia del 23 de mayo siguiente12 el Juez Primero Penal del Circuito de San Gil declaró a JVDS y CDS penalmente responsables del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, motivo por el cual les impuso la pena principal de setenta y ocho (78) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, por razón de los comportamientos ejecutados en el 2003, pues declaró prescrita la acción penal por los hechos acaecidos en los años 2000, 2001 y 2002.
Así mismo, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, les concedió la prisión domiciliaria y los condenó a pagar veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de daños morales a la menor víctima A.Y.D.M.13, representada por su progenitora.
10. Inconforme con el fallo de primera instancia, la defensa interpuso recurso de apelación14, que fue desatado por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil el 7 de marzo de 2014, en el sentido de confirmar la sentencia impugnada15.
11. Contra este proveído la apoderada de los procesados interpuso16 y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación17.
LA DEMANDA
Tras identificar los sujetos procesales y sintetizar los hechos y la actuación procesal, la accionante invoca como cargo único la causal primera del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, por haber incurrido el Tribunal en «violación directa de la ley sustancial con un manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba».
Explica que los medios de convicción practicados en el proceso «no vislumbran una realidad capaz de ser probada más allá de toda duda razonable»18 y, en cambio, generan inconsistencias de orden circunstancial y modal.
Añade que no se tuvo en cuenta las declaraciones de los procesados ni de quienes convivían con la menor, personas estas que dijeron haber observado que aquellos permanecían ocasionalmente con la niña, pero jamás algún acto del cual se pudiera inferir que ejecutaron el punible.
Del mismo modo, la defensora es del criterio que no existe dentro del sumario una prueba testimonial, técnica o científica que demuestre la responsabilidad de sus mandantes.
Enseguida, en un acápite que intitula «DEMOSTRACIÓN DEL CARGO»19, critica al juez colegiado por descartar, con apoyo en un dictamen –que no identifica-, la duda respecto de dos hechos acreditados mediante prueba testimonial y documental, los cuales reduce a los siguientes aspectos:
i) Para la época de los acontecimientos investigados, su poderdante –no especifica cuál de los dos- no tenía moto ni licencia de conducir, pues dicho vehículo solo vino a adquirirlo en el año 2006.
ii) La fecha de los hechos se determinó a partir de la declaración que la menor rindió en el proceso y ante el personal médico y psicológico que la entrevistó, la cual correspondería, según su dicho, a la época en que ella vivió con su abuela materna.
Así también, tras recordar que la prueba fundante de la materialidad de la conducta punible y de la responsabilidad penal en contra de sus asistidos, fue, en su orden, el dictamen médico legal y psicológico y el testimonio de la víctima, aduce que la «característica de “antigüedad”, no es compatible con la época en que la niña relata como aquella en que ocurrieron los acontecimientos, donde surge la duda como factor determinante.»20
Reprueba a los juzgadores por valerse de apreciaciones subjetivas para darle mérito al testimonio de la menor y restárselo al de otros deponentes –no los identifica- que permiten «dilucidar la incongruencia entre los hechos y la realidad fáctica»21.
Para la jurista, el desgarro himeneal de la niña no es prueba fehaciente del comportamiento de sus asistidos, pues el mismo no permite establecer si se produjo en tiempos recientes.
A manera de conclusión asevera que la defectuosa interpretación del acervo probatorio, en punto de la época de la ocurrencia de los hechos, amerita que le Corte declare la «extinción de la acción penal»22.
Solicita casar el fallo impugnado y absolver a sus defendidos.
CONSIDERACIONES
De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá la demanda, porque no reúne los presupuestos ni cumple con las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto.
1. De la casación discrecional.
Según lo establece el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la casación procede contra las sentencias «proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial (…) en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años».
De igual modo, prevé que, sólo de forma excepcional, esta Corporación puede admitir la demanda de casación contra fallos de segundo grado distintos a los mencionados, siempre que se cumpla cualquiera de las dos condiciones reseñadas en la norma, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales.
En el caso sub examine, el mérito del sumario fue calificado con resolución de acusación por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo, descrito en el artículo 208 de la Ley 599 de 2000, calificación que fue acogida en las instancias.
Este precepto, sanciona dicho ilícito con pena de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión, supuesto objetivo que determina la improcedencia de la casación ordinaria en el caso concreto.
Es así que el disenso debía orientarse por el sendero de la casación discrecional, para lo cual le correspondía a la impugnante atender el contenido normativo del inciso 2° del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, es decir, demostrar la necesidad de que la Corte avoque el conocimiento del asunto para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, tal y como la Sala lo ha venido reiterando en varias oportunidades (CSJ AP, 25 sept. 1997, Rad. 13401, CSJ AP, 28 nov. 2012, Rad. 39628, CSJ AP, 29 ene. 2014, Rad. 42624, CSJ AP, 30 abr. 2014, Rad. 43536, entre otros.)
Cuando la pretensión casacional se funda en obtener la protección de los derechos fundamentales de las partes o intervinientes el censor debe demostrar la irregularidad que se posiciona en directa afrenta con la garantía cuya salvaguarda se procura, indicar las normas constitucionales y legales que protegen el derecho invocado y la forma como fue desconocido en el fallo recurrido.
Así mismo, si la admisión del libelo tiene por objeto desarrollar la jurisprudencia, en el recurrente recae la carga de explicar con suficiencia en qué sentido lo pretende, es decir, si lo procurado es fijar el alcance interpretativo de una norma, la unificación de posturas hermenéuticas distintas frente a un mismo tópico, el pronunciamiento sobre algún aspecto no desarrollado por vía jurisprudencial o la modificación de una posición que no se atempere a la Constitución o la ley.
En ese ejercicio, al actor le es imperioso apoyarse en los precedentes existentes y argumentar con claridad y precisión cuáles son los cambios o variaciones que han de introducirse en sede extraordinaria con el objeto último de perfeccionar la jurisprudencia y servir de criterio auxiliar de la actividad judicial.
Ninguno de estos presupuestos fue atendido por la libelista ya que como si se tratara de una casación ordinaria se limitó a invocar un único cargo, conforme a la causal primera, cuando constituía supuesto de procedibilidad de la demanda, la argumentación previa de los motivos para acudir a la casación discrecional.
Entiéndase que únicamente después de que estén plenamente acreditadas las razones que justifican el conocimiento del asunto en sede de casación excepcional, procede desarrollar el disenso, de acuerdo con las causales previstas en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, sustento uno y otro que debe guardar cabal coherencia.
Como la defensora ignoró el presupuesto de mínima argumentación para la procedencia del recurso, porque abandonó la tarea de motivar cuál es la tesis jurídica que debe ser modificada o mejorada por la Corte y tampoco estableció la necesidad de restablecer alguna garantía esencial, no es viable admitir el libelo.
Ahora bien, aunque lo dicho en precedencia sería suficiente para no dar curso a la demanda, en tanto la acreditada ausencia de fundamentación del reparo discrecional así lo condiciona, oportuno se ofrece dilucidar que los cargos intentados tampoco superan el juicio lógico jurídico de admisión.
2. Cargo único.
2.1. Cuando de cuestionar la sentencia de segunda instancia se trata, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley, según se trate de cada una de las causales establecidas en el Código de Procedimiento Penal, en orden a socavar la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre esa providencia.
Ello demanda para el casacionista la tarea de identificar el tipo de violación de la ley sustancial –directa o indirecta- y las modalidades de error respectivas en que ha incurrido la sentencia censurada o, si es el caso, la irregularidad de carácter sustancial que, perfeccionada durante el proceso, pueda dar lugar a la declaración de la nulidad de la actuación, así como acreditar el efecto trascendente del yerro en el sentido de la decisión.
En ese ejercicio, tanto en la postulación, como en el sucedáneo desarrollo del ataque, el censor está obligado a seguir una línea argumentativa coherente, que respete entre otros, los principios de prioridad, autonomía, claridad, precisión, razón suficiente, corrección material, crítica vinculante y no contradicción.
2.2. La demanda que se examina adolece de múltiples defectos lógico argumentativos que desde la postulación del único cargo conspiran contra su admisión.
En efecto, si la proposición del reproche se enunció por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, la defensora tenía el imperativo de señalar las normas sustanciales objeto de transgresión, el sentido último de vulneración, esto es, si lo fue por falta de aplicación, indebida aplicación o interpretación y demostrar la trascendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada, teniendo como requisito insoslayable la aceptación de la prueba tal cual se produjo en el proceso y fue valorada por el Tribunal.
No obstante, no solo desacató las pautas recién reseñadas porque no mencionó el precepto normativo infringido, la modalidad específica de ataque y la relevancia del yerro en la decisión del juzgador, sino que aludió al manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba, proposición que, por ende, trasladó el reproche al ámbito de la infracción indirecta de la ley sustancial, en sus modalidades de error de hecho y de derecho.
Aunado a ello, se adentró en debates en torno a los hechos y a la valoración de los medios cognoscitivos, lo que supone la ruptura del principio de no contradicción, puesto que no es dable entremezclar, al interior de un mismo cargo, impugnaciones que aparejadas correspondan a dos sentidos de ataque sustancialmente diversos.
Recuérdese, asimismo, que cuando se invoca algún defecto de selección o interpretación del precepto en punto de la declaración de la duda, el demandante debe demostrar que, pese al expreso reconocimiento de incertidumbre probatoria, en la parte motiva del fallo demandado, sobre la materialidad de la conducta punible y/o la responsabilidad penal del enjuiciado, el sentenciador no le confirió la consecuencia jurídica del caso y condenó al acusado cuando había de absolverlo porque no se logró desvirtuar la presunción de inocencia.
En cambio, se debe acudir a la vía indirecta cuando la falta de reconocimiento de la duda se produce como consecuencia de la errada valoración de los hechos y la prueba.
Como la jurista escogió la ruta de la infracción directa consagrada en la causal primera, tenía la carga de demostrar que el juez plural se equivocó al tener por establecida, en sus consideraciones, la existencia de la duda probatoria para condenar al procesado y, no reconocerla al momento de confirmar la condena, excluyendo, por consiguiente, la aplicación del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal.
No fue este el proceder de la abogada, quien se limitó a indicar que los medios de convicción practicados en el proceso «no vislumbran una realidad capaz de ser probada más allá de toda duda razonable»23.
Ahora, si lo pretendido era discutir la ausencia de valoración de las declaraciones de los acusados y de algunos familiares –a los que ni siquiera identifica- le correspondía acudir a la senda de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en el sentido de falso juicio de existencia por omisión.
Este intento, de cualquier manera, habría sido vano pues la verificación de los fallos permite establecer que las indagatorias de los acusados sí fueron apreciadas en las instancias, solo que en sentido diverso al aspirado por la defensa y que, por lo menos, uno de los testimonios de los parientes de la ofendida –hermano- que contó lo que para la defensa resulta ser un tema probatorio relevante, esto es, que la niña permanecía con sus tíos –acusados- en la residencia de su abuela pero que no fue testigo de ninguna agresión sexual contra ella, también fue examinado.
En efecto, en cuanto se refiere a las exculpaciones entregadas por los acusados el a quo advirtió:
Fehacientemente probada está dentro del expediente la autoría y responsabilidad de los implicados JV y CDS.
El primero en su injurada negó los cargos imputados, manifestó que la niña iba a visitar a la nona, pero que no vivió en la casa de sus padres, nunca tuvo problemas con ella o su señora madre, detalló los lugares donde estuvo para la época de los hechos. Que la menor a escondidas ha tenido novios pero no los conoce. Agregó que se llevó a cabo una reunión familiar para aclarar los presuntos abusos sexuales en la menor, pero que una vez iniciada se frustró por desavenencias entre la mamá de la menor y su abuelo PM, quien acababa de llegar, sin lograrse ningún diálogo.
El segundo, del mismo modo negó haber accedido carnalmente a su sobrina, quien nunca ha vivido con ellos, siempre ha convivido con sus padres, el trato ha sido normal, que no se le han perdido las llaves de la moto y para la época de los hechos no tenía, pero sí en el año 2006. Agrega que de ser cierto lo denunciado por qué no le contó a los papás y esperó tanto tiempo para poner en conocimiento de la autoridad. Igualmente, que se realizó una reunión para aclarar los supuestos hechos en los que se concluyó que no habían ocurrido. Por último dijo que la menor desde los trece años tuvo a escondidas novio pero no sabe los nombres.24
Y, en lo concerniente a la declaración del joven DM los falladores fueron certeros en establecer que, aunque él, ni ningún otro familiar, observó la comisión de los accesos carnales, lo cierto es que, los procesados solían permanecían a solas con la infante, porque a él lo mandaban a comprar dulces, supuesto fáctico probado que, incluso, sirvió de hecho indicador para construir el indicio de oportunidad para delinquir en contra de los enjuiciados.
Del mismo modo, no se demostró la trascendencia de la falta de valoración de otros testimonios -no identificados por la demandante-, que, como el del hermano de la ofendida, habrían dado cuenta de la coincidencia en tiempo y espacio de los enjuiciados con la infante y de ningún otro acto del que se pudiera inferir la comisión de las agresiones sexuales, sobre todo porque fue la misma defensa la que en el recurso de apelación argumentó que ellos carecían de todo mérito probatorio, luego, resultaba lógico que el ad quem resolviera no conferirles más valor que el de apoyar la idea general según la cual los inculpados, en múltiples ocasiones, estuvieron a solas con la niña.
La profesional del derecho también argumentó que no existe en el proceso ningún medio de prueba testimonial, técnico o científico que acredite la responsabilidad penal de sus asistidos. Sin embargo, de espaldas a los fallos de instancia y con clara infracción del principio de corrección material olvidó que el juicio de reproche en contra de sus mandantes se construyó a partir del testimonio de la víctima, de su madre y de su abuela materna y el referido indicio de oportunidad, pruebas estas que se vieron refrendadas con la comprobación científica de la desfloración antigua de la menor, reportado por el dictamen médico sexológico.
Distinto es que la letrada esté en desacuerdo con la credibilidad asignada a dichos medios de convicción, valor suasorio de imposible discusión en sede de casación, porque no se contrajo a la demostración de alguna lesión de alguno de los postulados de la sana crítica a través del error de hecho por falso raciocinio, sino a una disertación de libre factura, ajena a cualquier pauta lógico jurídica de comprobación de este tipo de yerro.
Nótese, al respecto, cómo, por ejemplo, la jurista destacó que para la época de los hechos uno de sus representados –no dice cuál- no tenía moto ni licencia de conducción, porque tal vehículo solo lo vino a adquirir en el año 2006, pero nada indicó sobre cuál es la relevancia de esa aseveración de cara al fallo impugnado. Lo mismo se debe decir frente a la crítica derivada de determinar, conforme al testimonio de A.Y.D.M., que la fecha de los acontecimientos corresponde a la época en que ella vivió con su abuela materna, pues tampoco señaló cuál es la verdadera inconformidad que ello le merece.
En todo caso, está bien precisar que si lo discutido fuera la presunta inconsistencia del relato de la menor, en punto de la argucia utilizada por CDS para conducir a su sobrina hacia un cafetal donde la accedió carnalmente por primera vez, relativa a la pérdida, en ese lugar, de las llaves de una moto, es la verdad que la impugnante no hizo ninguna crítica puntual a la estimación del a quo en el sentido que la propiedad de una motocicleta en el 2006 no descartaba, de ninguna manera, que antes hubiera podido tener alguna relación de tenencia o posesión con otro vehículo similar, ni se refirió a la inferencia de dicho juzgador sobre la ausencia de cualquier animadversión o interés indebido que pudiera haber conducido a la niña a contrariar la verdad.
La actora, igualmente, reprochó a los juzgadores por inadvertir que la «característica de “antigüedad”, no es compatible con la época en que la niña relata como aquella en que ocurrieron los acontecimientos, donde surge la duda como factor determinante.»25
Sobre el particular, es suficiente resaltar que, como fue la constante, la recurrente dejó a un lado los precisos argumentos del juez plural acerca de la imposibilidad de tener, al dictamen médico sexológico, como prueba de los abusos sexuales con menor de catorce años durante la época en que A.Y.D.M. dice haber sido accedida carnalmente por vía vaginal y oral, dada la antigüedad del desgarro himeneal –superior a 10 o 15 días-.
Las siguientes reflexiones de la colegiatura permiten dilucidar que dicho medio probatorio, contrario a lo argüido por la libelista, no sirvió como instrumento para acreditar la fecha de ocurrencia de la desfloración; ella se dedujo de la declaración de la infante:
3.3. Otro de los planteamientos de la defensa tiene que ver con el valor que le dio el juzgador al dictamen pericial sexológico que dio cuenta de unos desgarros del himen de la menor los que se calificaron de antiguos y que por lo mismo no permiten establecer un tiempo exacto de los hechos que se le atribuyen a los procesados, lo cual genera una duda no solo de cuándo se presentó ese rompimiento del himen y si dichos desgarros obedecen a otras relaciones sexuales con novios que la menor tuvo antes de instaurar la denuncia.
3.3.1. La ciencia forense considera que un himen tiene desfloración antigua cuando han transcurrido más de 10 días desde el momento en que se produjo el suceso que dio lugar al desgarramiento de esa membrana, es decir que pasados 10 días aproximadamente el desgarro himeneal se considera antiguo y es por ello que la cicatriz será igual a las 10 semanas, 10 meses o 10 años.26
Otros autores27 consultados dan un margen más amplio dependiendo de que exista inflamación en los bordes y estén rojos, sangrantes o tumefactos, en cuyo caso el plazo de los 10 días puede ampliarse hasta 15 o 20.
Lo cierto es que, como dirían otros expertos forenses “pasados 15 días de la desfloración, las dificultades son tan grandes que es prácticamente imposible determinar la fecha en que tuvo lugar por la simple inspección del himen.”28
En el evento sub examine el médico legista al examinar a la menor el 5 de agosto de 2009, conceptuó que su himen estaba desagarrado (sic) y que la desfloración era antigua, lo que traduce según las premisas anteriores que no era posible desde el punto de vista científico establecer en qué fecha o época se produjo esa lesión.
Lo anterior no puede ser obstáculo para acreditar la realización de los accesos carnales que se les endilga a los dos acusados, ya que dado el principio de libertad probatoria que rige en nuestro sistema, la época de la desfloración se deduce de las manifestaciones que hiciera la ofendida en su denuncia y ampliación, luego ante el médico legista, a su progenitora, a su profesora en el colegio, HJP y a la sicóloga del CTI que le valoró, a quienes narró que fue agredida sexualmente por sus tíos JV y CDS cuando era una niña, hechos que se ubican en los años 2000 a 2003, razón suficiente para calificar los desgarros que presenta su himen como antiguos.29 (Subrayas no originales).
Desconoce, así, la impugnante que el juicio de reproche se fundó en la declaración de quien podía narrar con fidelidad lo que le había ocurrido: la víctima y que la comprobación médica en el sentido que su himen había sido desgarrado antiguamente no hizo más que darle alcance a la incriminación que ella hiciera en contra de sus tíos, máxime cuando no se acreditó que, a su corta edad (15 años para cuando presentó la denuncia) hubiera tenido algún otro compañero íntimo.
Para cerrar, es necesario resaltar que las deficiencias en la valoración probatoria jamás podrían dar lugar, como lo reclama la demandante, a la declaración de extinción de la acción penal, sino, si acaso, de ser relevante, a la absolución, que no es el caso, en tanto, no se comprobó la existencia de algún yerro in iudicando con efecto trascendente, capaz de socavar la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo confutado.
De la revisión del expediente se permite inferir que no se ha incurrido en notorias causales de nulidad ni en flagrantes violaciones de derechos fundamentales, salvo por la que enseguida se precisará, razón por la cual la Corporación no puede penetrar de oficio al fondo del asunto.
3. Casación oficiosa. Extinción de la acción penal por prescripción en la fase de la instrucción por algunos de los delitos concursantes de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.
3.1. Siendo el recurso extraordinario de casación un control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde salvaguardar los derechos fundamentales de las partes en los procesos penales. En vigencia de esa tarea debe velar por el respeto irrestricto de las garantías esenciales de cada sujeto procesal, en aras de posibilitar la efectividad de las mismas.
En aplicación de tal compromiso y en el marco del estado social y democrático de derecho, cuando quiera que se advierta la existencia de alguna trasgresión sustancial de los derechos constitucional o legalmente reconocidos, deberá remediarla oficiosamente aunque el censor no lo advierta en su libelo.
Este es el caso, pues, no obstante la declaración de prescripción efectuada por el juez de primer nivel respecto de las conductas punibles ejecutadas durante los años 2000 a 2002, se inadvirtió que dicho fenómeno extintivo de la acción penal también había acaecido respecto de las desplegadas durante un fragmento del año 2003, cuestión que obliga a. la Sala a pronunciarse oficiosamente con el fin de impartir justicia en el caso concreto y darle alcance al principio de legalidad y al derecho al debido proceso. Las razones son las que a continuación se exponen.
3.2. Según lo prevén los artículos 83 y 86 del Código Penal, la acción penal prescribe en el mismo término que el máximo punitivo establecido para cada delito y como mínimo en cinco (5) años durante la instrucción, salvo que se haya calificado el mérito del sumario con resolución de acusación, pues a partir del momento en que esta cobra ejecutoria, se interrumpe el término prescriptivo y corre otro, por la mitad del inicial, el cual en todo caso, tampoco puede ser inferior a cinco (5) años.
3.3. En el asunto de la especie, se tiene que la acusación en contra de JV y CDS se produjo por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo, por hechos ocurridos entre los años 2000 y 2003, en los términos del artículo 208 de la Ley 599 de 2000.
A su turno, el recuento procesal revela que en la sentencia de primera instancia se declararon prescritas todas aquellas conductas lesivas de la integridad sexual ejecutadas en los años 2000 a 2002, decisión ésta confirmada en su integridad por el Tribunal.
Dicha determinación fue acertada solo parcialmente, en la medida que omitió adoptar idéntica decisión frente al período comprendido entre el 1º de enero de 2003 y el 7 de julio del mismo año.
En efecto, a fin de determinar si el Estado perdió la capacidad de ejercer el poder punitivo respecto de la conducta punible endilgada, de manera concursal –homogénea-, a los procesados se impone verificar el quantum de pena previsto por el legislador para dicho ilícito, ejercicio en el que se debe tener en cuenta la fecha de los hechos y las normas vigentes para la época en que aquellos sucedieron.
Es así que, según los supuestos fácticos que constan en la acusación y en las declaraciones de condena los accesos carnales abusivos de que fue objeto A.Y.D.M. sucedieron entre los años 2000 y 2003, mientras ella tenía 6 a 9 años de edad, inclusive.
Entonces, si la menor nació el 28 de septiembre de 1994, es claro que los injustos se ejecutaron, por lo menos, entre el 28 de septiembre de 2000 –cuando cumplió 6 años – hasta el 28 de septiembre de 2003 –momento en el que entró a los 9 años-, o quizá algún tiempo más, porque es ella quien cuenta que al alcanzar los 9 años, seguía sufriendo los vejámenes denunciados, aunque también precisa que a esa misma edad terminaron, después de que una de sus tías empezara a sospechar lo ocurrido.
Como no existe claridad acerca del día exacto de ese periodo en que culminaron los comportamientos delictivos juzgados, la Sala tendrá el 28 de septiembre de 200330 como la última fecha probable para la perpetración de los delitos.
Ahora bien, para dicho tiempo, la disposición que estaba en vigor era el artículo 208 de la Ley 599 de 200031, que sancionaba al sujeto activo con pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, monto punitivo éste –el máximo- que constituye el término prescriptivo para el injusto de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en la etapa de la instrucción.
A su turno, la calificación del mérito del sumario se produjo el 30 de junio de 201132 y la ejecutoria de la resolución se perfeccionó el 8 de julio siguiente33.
Esto significa que, todos aquellos punibles ejecutados antes del 8 de julio de 2003, contabilizando para el efecto el término de ocho (8) años (máximo punitivo para la infracción penal), están actualmente prescritos.
No obstante, los jueces de conocimiento solo declararon el acaecimiento del fenómeno extintivo respecto de los injustos relativos a los años 2000 a 2002, dejando por fuera el tramo comprendido entre el 1º de enero de 2003 y el 7 de julio del mismo año, yerro que debe corregir la Corte en salvaguarda de las garantías fundamentales de los procesados.
Y es que, una vez agotado el período prescriptivo, ni la fiscalía ni los juzgadores estaban habilitados para emitir pronunciamiento alguno dentro de la actuación por los punibles cometidos en el aludido ciclo, salvo el que declarara la correspondiente extinción de la acción penal por prescripción.
En suma, como quiera que la sentencia de primera y segunda instancia fueron proferidas cuando el Estado había perdido toda competencia para continuar ejerciendo la acción penal respecto de los comportamientos delictivos cometidos en el fragmento indicado, por haber prescrito, e incurrieron, de este modo, en una irregularidad sustancial que socava las bases del juzgamiento y las garantías inmanentes al proceso debido, emerge clara la necesidad de casar oficiosamente el fallo impugnado y declarar la nulidad parcial de la actuación desde el momento en que se consolidó el fenómeno prescriptivo (8 de julio de 2003), así como la extinción de la acción penal por prescripción, exclusivamente, respecto de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años ejecutados entre el 1º de enero de 2003 y el 7 de julio de igual año y la cesación de todo procedimiento por esas conductas punibles a favor de J y CDS.
Esta declaración, trae como consecuencia directa, la necesidad de modificar la pena impuesta a los sentenciados.
4. La redosificación punitiva.
4.1. Informa la sentencia de primer nivel que por el delito base de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, el a quo le impuso a los acusados la pena de 48 meses de prisión, monto al que le agregó 30 más por los injustos concursantes, para un total de 78 meses.
Como la cuestión fáctica probada no revela un número exacto de punibles concursantes de manera homogénea y sucesiva y la referencia recién hecha permite colegir que todos los injustos se cometieron en el año 2003, se impone encontrar un criterio racional -a falta del de los juzgadores-, que permita dilucidar cuál es la proporción a ser descontada con ocasión de la declaración de prescripción.
Para el efecto, inicialmente, tendrá que admitirse que el delito base se ejecutó entre el 8 de julio de 2003 y el 28 de septiembre del mismo año (época excluida de la declaración de prescripción).
Así mismo, a fin de determinar los injustos concursantes, de forma homogénea y sucesiva, que prescribieron se tomará como parámetro dosimétrico el total de tiempo, en meses, transcurrido entre el 1º de enero de 2003 y el 28 de septiembre de igual año, así como la cantidad de meses entre la primera fecha mencionada y el 7 de julio de dicha anualidad –concerniente a la conductas que prescribieron-, para a partir de ahí, establecer la cantidad de descuento punitivo, por razón de la declaración de extinción de la acción penal.
En ese orden, se tiene que el primer lapso mencionado equivale a 8.93 meses y el segundo a 6.23 meses.
Ahora, como por el primer período el juzgador impuso 30 meses de prisión, por el segundo habría habido lugar a imponer 20.92 meses de sanción aflictiva de la libertad34, que restados –por estar los reatos ejecutados en ésta época prescritos- a los referidos 30 meses iniciales, corresponden a 9.07 meses de prisión35.
Este valor, sumado a los 48 meses del reato base, deriva en 57.07 meses, o lo que es igual, 57 meses y 2 días.
Esa es la pena, entonces, que deben descontar los procesados, en cambio de los 78 meses de prisión a los que habían sido sentenciados.
4.2. Para cerrar, bueno es precisar que, esta reducción punitiva no se verá reflejada en el reconocimiento de la suspensión condicional de la ejecución de la pena a favor de los procesados -que actualmente gozan del beneficio de la prisión domiciliaria-, habida cuenta que el factor objetivo, conforme al artículo 63 original o el actual –modificado por el canon 29 de la Ley 1709 de 2014- lo impide, pues, como quedó visto, los enjuiciados finalmente quedaron condenados a 57 meses y 2 días de prisión y, bajo la primera de estas normas, la pena de prisión impuesta no podía exceder de tres (3) años y, con la segunda, ella no debe sobrepasar los cuatro (4) años.
Además, el artículo 68A del Código Penal, prohíbe expresamente la concesión de dicho subrogado a las personas sentenciadas por delitos contra la libertad, integridad y formación sexual.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por presentada por la defensora de JVDS y CDS contra la sentencia del 7 de marzo de 2014 proferida por Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil.
Segundo. Casar parcial y oficiosamente la sentencia impugnada y, en consecuencia, declarar la nulidad parcial de lo actuado a partir del 8 de julio de 2003.
Tercero. Declarar la extinción por prescripción de la acción penal derivada de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, ejecutados entre el 1º de enero de 2003 y el 7 de julio del mismo año, por el que fueron procesados JV y CDS y, por consiguiente, decretar en su favor la cesación de procedimiento, exclusivamente por esos punibles.
Cuarto. En consecuencia, fijar la pena de prisión impuesta a los nombrados en 57 meses y 2 días, mismo término al que se reduce la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Quinto. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 600 de 2000, contra este proveído no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Presidente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. folios 4-30 del cuaderno del Tribunal.
2 Cfr. folios 5-6 del cuaderno de instrucción.
3 Cfr. folios 54-63 ibidem.
4 Cfr. folios 67-70 ibidem.
5 Cfr. folios 73-75 ibidem.
6 Cfr. folio 105 ibidem.
7 Cfr. folios 117-127 ibidem.
8 Cfr. folio 128 ibidem.
9 Cfr. folio 5 del cuaderno de la causa.
10 Cfr. folio 19 ibidem.
11 Cfr. folios 47-50 ibidem.
12 Cfr. folios 62-74 ibidem.
13 Se reserva la identidad de la menor por virtud del numeral 8º del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia.
14 Cfr. folios 78-88 ibidem.
15 Cfr. folios 4-30 del cuaderno del Tribunal.
16 Cfr. folio 38 ibidem.
17 Cfr. folios 44-50 ibidem.
18 Cfr. folio 47 ibidem.
19 Cfr. folio 48 ibidem.
20 Cfr. folio 49 ibidem.
21 Ibidem.
22 Ibidem.
23 Cfr. folio 47 ibidem.
24 Cfr. folios 65-66 del cuaderno de la causa.
25 Cfr. folio 49 ibidem.
26 Medicina Forense. Cesar Augusto Giraldo. Pág. 96.
27 C. SIMONIN. Medicina Legal judicial. Editorial Jims. Barcelona. 1980. Págs. 401-402.
28 Medicina Legal y Toxicología. Juan Antonio Gilbert Calabuig y Enrique Villanueva Cañada, página 593. www.books.google.com.co
29 Cfr. folios 20-22 de la sentencia de segunda instancia a folios 23-25 del cuaderno del Tribunal.
30 Cumpleaños número 9 de la niña.
31 Sin las modificaciones introducidas por los artículos 14 de la Ley 890 de 2004 y 4 de la Ley 1236 de 2008, en tanto prevén sanciones punitivas más gravosas.
32 Cfr. folio 117-127 del cuaderno de instrucción.
33 Cfr. folio 128 ibidem.
34 La operación aritmética es como sigue: 6.23 x 30 ÷ 8.93 = 20.92.
35 La resta es la siguiente: 30 – 20.92 = 9.07.