SP14843-2015(43724)

2015

Asistente Jurídico Inteligente

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

Magistrada ponente  

SP  – 14843 – 2015   

Radicación n° 43724  

(Aprobado Acta n° 380)  

Bogotá  D.C.,  veintiocho de octubre de dos  mil quince (2015)   

Se pronuncia la Sala sobre la vulneración de  garantías  constitucionales  en  la  individualización  de  la pena accesoria,  dentro  del  proceso  seguido  contra  LUIS  FELIPE  GÓMEZ GUERRA, en el que el  Tribunal  Superior de Buga, el 26 de febrero de 2014, confirmó el fallo emitido  por  el Juzgado 2° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Palmira,  fechado  el  9  de  septiembre  de 2013, condenando al mencionado procesado como  autor   de  una  conducta  punible  de  Fabricación,  tráfico,   porte   o   tenencia   de  armas  de  fuego,  accesorios,  partes  o  municiones.   

H E C H O S  

En  el fallo demandado fueron narrados de la  siguiente manera:   

El 23 de noviembre de 2011, hacia las 11:40  a.m.  en  la  calle  33  con  diagonal  64 de Palmira, fue capturado LUIS FELIPE  GÓMEZ  GUERRA  cuando  una  patrulla  de  la Policía Nacional lo descubrió en  flagrante  porte  de  arma de fuego de defensa personal, para el cual no contaba  con el permiso de autoridad competente.   

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE  

En audiencia preliminar llevada a cabo el 24  de  noviembre  de  2011,  ante  el  Juzgado  7º Penal Municipal con función de  Control  de Garantías de Palmira, la Fiscalía 44 Seccional de esa ciudad, tras  legalizarse  su captura, formuló imputación a LUIS FELIPE GÓMEZ GUERRA por la  conducta  punible  de  Fabricación, tráfico, porte o  tenencia   de  armas  de  fuego,  accesorios,  partes  o  municiones. El imputado no se allanó a los cargos formulados.   

Presentado el escrito de acusación por parte  del  mismo  Fiscal  150  Seccional  de  Palmira, le correspondió al Juzgado 2º  Penal  del  Circuito  con  funciones  de conocimiento de esa ciudad adelantar la  etapa  de  juzgamiento,  celebrando  las audiencias de acusación y preparatoria  los días 5 de marzo y 10 de mayo de 2012, respectivamente.   

          La audiencia de juicio oral y público se  llevó  a  cabo  en sesiones desarrolladas los días 14 de junio de 2012 y 21 de  enero  de 2013, clausurándose el debate en esta última fecha. El 8 de julio de  2013  se  anunció  sentido  del  fallo  declarando  culpable  al acusado GÓMEZ  GUERRA.   

El 9 de septiembre 2013, el Juzgado 2º Penal  del  Circuito  con  funciones  de  conocimiento  de  Palmira, profirió el fallo  condenatorio,  declarándolo  responsable, en calidad  de  autor  del  delito  de  Fabricación,  tráfico,  porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes  o  municiones –artículo  365  del Código Penal, modificado por el artículo 19 de  la   Ley   1453   de   2011-,   imponiendo  en  su  contra  la  pena principal  de  ciento           ocho           (108)  meses de prisión y las          accesorias  de  inhabilitación para el ejercicio  de  derechos y funciones públicas y la privación al  derecho  a  portar  armas  de  fuego,  por el mismo lapso.   

Se  negó  al  condenado  el  derecho a los  subrogados   de  la  suspensión  condicional  de  la  ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.   

Apelado el fallo por el defensor del acusado,  la  Sala  Penal  del  Tribunal  Superior de Buga, mediante providencia del 26 de  febrero de 2014, lo confirmó de manera integral.   

Oportunamente  el  defensor  del  acusado  GÓMEZ  GUERRA,  interpuso  y  sustentó  el  recurso  extraordinario de casación.   

El día 16 de septiembre del corriente año,  esta  Corporación  inadmitió  la  demanda de casación presentada. En la misma  decisión  dispuso  que  una vez se surtiera las notificaciones y el trámite de  insistencia  correspondiente,  el  proceso regresara al despacho para revisar la  probable  vulneración de garantías fundamentales en lo atinente a la legalidad  de  la  pena  accesoria  de  privación  del  derecho  a  la tenencia y porte de  arma.   

Se  corrió el traslado correspondiente, sin  que se propusiera el mecanismo de insistencia.   

CONSIDERACIONES DE LA SALA  

Si bien la demanda de casación fue rechazada  al  carecer  de  los  presupuestos  lógicos y de argumentación exigidos por el  ordenamiento  adjetivo,  como  se  dejó  acotado en la providencia que decidió  sobre  su  inadmisión,  la  Sala  procederá  a  corregir  el  error  en que se  incurrió  en  la imposición de la sanción accesoria de privación del derecho  a  la  tenencia  y  porte  de  arma,  en  procura de restablecer la garantía de  legalidad de la pena.   

En  efecto,  LUIS  FELIPE  GÓMEZ GUERRA fue  condenado   por   el  juez  de  primera  instancia  como  autor  del  delito  de  Fabricación,  tráfico, porte o tenencia de armas de  fuego,  accesorios,  partes  o  municiones –artículo   365  del  Código  Penal,  modificado por el artículo 19 de la Ley 1453 de 2011-.   

Realizado el ejercicio de individualización,  se  le  impuso  la  pena  principal  de  ciento  ocho  (108)   meses   de   prisión  y     las  accesorias      de  inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas  y  la  privación  al  derecho  a  portar  armas de fuego,  por   el   mismo   lapso,  desconociéndose,    en   relación   con   esta   última,   que   en  su  determinación  debe aplicarse el  sistema   de   cuartos,   previsto   en  el  art.  61  del         Código         Penal.   

Advertido,  como  ya  lo  fue, que el Tribunal al  conocer  de  la  alzada  de  la sentencia motivo de impugnación no corrigió el  yerro,  la  Sala  casará oficiosa y parcialmente el fallo, razón por la cual y  para   restaurar   el   agravio   a   la   garantía  fundamental  de  legalidad  de  la  pena,  ajustará la accesoria de privación del  derecho a la tenencia y porte de arma.   

Tiene   dicho  la  Sala  que  en  su  determinación  aplica  el  sistema  de cuartos que rige la  individualización  de  la  pena  (artículo  61  del Código Penal)1,  por lo que  ha  de tenerse en cuenta que esa sanción accesoria tiene prevista pena de entre  uno  (1)  y  quince  (15)  años  (artículo  51  ibídem). En consecuencia, los  cuartos  derivados  del  ámbito  punitivo  de  movilidad corresponden a: primer  cuarto,  de 12 a 54 meses; cuartos medios, de 54 a 138 meses; y, último cuarto,  de 138 a 180 meses.   

Teniendo en cuenta los mismos criterios que  guiaron  al  juzgador  en  la  atribución  de la pena de prisión (fijada en el  extremo  mínimo del primer  cuarto  del  delito de Fabricación, tráfico, porte o  tenencia  de  armas  de  fuego,  accesorios,  partes  o municiones),   procede   imponerle   al  procesado  un  total  de  doce            (12)   meses,   como   pena   accesoria  de privación del derecho a la  tenencia y porte de arma.   

En  este sentido se casará parcialmente el  fallo  impugnado;  en todo lo demás, la decisión del  Ad    quem se mantendrá sin modificaciones.   

En  mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA  DE  JUSTICIA,  SALA  DE CASACIÓN PENAL, administrando  justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,   

RESUELVE   

         1.-    Casar    parcialmente    y   de  oficio       el       fallo       del              26    de  febrero  de 2014, proferido  por  el  Tribunal  Superior  de  Buga, en el sentido de declarar que LUIS FELIPE  GÓMEZ  GUERRA queda condenado a la pena accesoria  de  privación  del  derecho  a  la  tenencia  y porte de  arma,  por  el término de  doce   (12)            meses.   

2. En todos los  demás   aspectos   la   sentencia   del   Tribunal   Superior  de  Buga permanece incólume.   

3.  Contra  lo  decidido en el presente fallo no procede recurso alguno.   

        Cópiese,  notifíquese, devuélvase al  Tribunal de origen y cúmplase.   

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

FERNANDO   ALBERTO   CASTRO   CABALLERO   

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

Nubia Yolanda Nova García  

Secretaria  

SALVAMENTO DE VOTO  

Con  el  respeto  de siempre por la opinión  mayoritaria  de  la  Sala, y acorde con las manifestaciones que expresé durante  la  discusión  del  respectivo proyecto, me permito reiterar que no comparto la  decisión  de  casar  de  oficio y parcialmente la sentencia de segundo grado en  razón  de  la vulneración del principio de legalidad, como consecuencia de que  los  falladores  de  instancia  no hubieran aplicado el sistema de cuartos en la  determinación    concreta    de    la    pena    accesoria    de   «privación    del    derecho   a   la   tenencia   y   porte   de  arma».   

Las razones de mi disenso, son en esencia las  siguientes:   

1. La decisión que  se  adoptó  por  la  mayoría tiene como argumento central que el juzgador debe  atender  las  directrices  legalmente  establecidas para la determinación de la  pena,  esto  es,  acudir  al  sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del  Código  Penal,  del cual no se exceptúan las sanciones accesorias, como que la  norma  en  cita ninguna distinción hace al respecto, y dado que la restricción  del  derecho  a la tenencia y porte de armas se establece entre dos extremos que  van de uno (1) a quince (15) arios, según el artículo 51 ibídem.   

2. Sin embargo, en  la  providencia  de  la que respetuosamente me aparto se dejan de lado los temas  relativos  a (i) la naturaleza y fines de las penas accesorias y (ii) razones de  justicia  material,  concretadas  en  el  principio  de  proporcionalidad  de la  sanción  penal.  En  este  último aspecto, sin perjuicio de lo dispuesto en el  artículo  61 del C.P., se ofrece adecuado inaplicar el sistema de cuartos en la  dosificación  de  las  penas  accesorias,  habida  cuenta  que  tal labor ha de  entenderse   como   un   ejercicio  de  ponderación  motivada,  delimitado por lo dispuesto en el artículo  51 ídem.   

2.1  En cuanto al  primer  aspecto,  cabe anotar que las penas restrictivas de otros derechos (art.  43  C.P.)  son  aquellas  que  privan o restringen a su titular del ejercicio de  facultades  o  prerrogativas  distintas  a  la libertad personal o a su peculio.  Dichas  sanciones  pueden  ser  principales  cuando  así  se  consagren  en  el  respectivo  tipo  penal (art. 35 ídem) o accesorias, cuando no obren como tales  (art. 34 ejusdem).   

Del  artículo 52 de la codificación citada  se  extrae  que  la aludida clase de penas solo pueden ser aplicadas por el juez  (i)  con  ocasión  de  la  imposición de una pena principal y (ii) siempre que  entre  la realización del delito y el contenido de la pena accesoria exista una  «relación            directa», valga decir, se verifique un vínculo  estrecho entre su contenido y la conducta punible cometida.   

De  otro  lado,  si  bien  originalmente  el  legislador  consideró  que en quien recaía una condena de prisión era indigno  y,  por  tanto,  estableció la restricción para el ejercicio de algunos de sus  derechos  políticos  y,  principalmente,  para desempeñar cargos públicos, lo  cual  explica la existencia de ciertas penas accesorias denominadas obligatorias  o              «automáticas»2    ,    aquella    visión    evolucionó    hacia    un   concepto  preventivo3  , cuyo propósito es conjurar el riesgo de reiteración de delitos  que  de  forma directa tengan relación con determinadas actividades o derechos,  finalidad  que  sustenta  la  aplicación de las  llamadas penas accesorias  discrecionales    o    «facultativas»  4 .   

Sobre  cómo se determinan cuantitativamente  las  penas  accesorias,  cabe destacar que dos aspectos permiten concluir que en  ese  ejercicio  no  tiene cabida el sistema de cuartos -art. 61 C.P.—,  el  cual  está  previsto  para  la  individualización  de  las  penas  principales,  ellos  son:  (i)  la  función  primordial  que  cumplen  las penas accesorias difiere de la que tienen asignada  las   penas   principales;  y,  (ii)  el  margen  de  apreciación  reglado  del  que  goza  el sentenciador,  según  se  extracta de los artículos 52, inc. 1°, y 59 ídem, lo faculta para  imponer  o no en cada caso las penas accesorias que estime necesarias, así como  para fijar el término de duración de las mismas.   

2.1.1 En relación  con  el  primer  punto,  cabe  destacar  que,  en  términos  generales,  en  la  concepción  dogmática  del  Código  Penal  de 2000, la pena en sentido amplio  cumple  varias  funciones,  tales  como, «prevención  general,   retribución  justa,  prevención  especial,  reinserción  social  y  protección          al         condenado»5 por lo que puede afirmarse que  no  se  adscribe  a  una  tesis  en  particular,  valga decir, ni a las teorías  absolutas  que propenden porque el fin de la pena es únicamente la retribución  o  compensación en razón de la comisión del delito, ni a aquellas denominadas  relativas  que  consideran  a  la  pena  como un medio para conseguir un fin, es  decir,  que tiene propósitos exclusivamente preventivos orientados a evitar que  se  cometan  delitos  en el futuro, sino que se ubica dentro de las concepciones  mixtas,  que  son  aquellas que y buscan conciliar las dos anteriores, aceptando  la  idea retributiva, pero sin desligarla del cumplimiento de fines preventivos,  bien     sea     generales     o     especiales6   

.  

Ahora,  como  se señaló párrafos atrás,  las  penas  accesorias, en cuya imposición e individualización el juez goza de  un  margen  de  apreciación  motivado,  no  hay  una determinación legislativa  absoluta  del  aspecto  cualitativo. Éste es flexible, al punto que corresponde  al   juzgador  determinar  en  qué  casos  resulta  necesaria  su  imposición,  atendiendo  a  las  particularidades  del asunto concreto, obviamente respetando  las  pautas  establecidas  en  la  ley —art.  52,  inc.  1°,  C.P.—  y  considerando  que  aquéllas  tienen  una  marcada finalidad          preventiva7   ,   en  tanto  que  con  su  aplicación  se  pretende  precaver  la  afectación futura de bienes jurídicos  concretos  mediante la restricción de derechos o prerrogativas, distintas a las  que  resultan limitadas con la aplicación de la sanción principal —con injerencia en la libertad personal  y     el    patrimonio    económico—.   

En  otras  palabras,  si  bien las penas en  general,   principales   y   accesorias,  obedecen  a  unos  específicos  fines  consagrados  en  el  artículo  40  del  C.P.,  dada  la particular naturaleza y  función   que   aquéllas   cumplen,  itérese,  fundamentalmente  utilitarista  mediante  la prevención del delito, demandan en su determinación la existencia  de  un  estrecho  nexo  entre  el  injusto  penal  y  el  derecho  que  se busca  restringir,  de donde se sigue que su afectación emergerá necesaria solo en la  medida  en que surja patente que la restricción de los derechos que conlleva la  imposición  de las penas principales, resulta insuficiente para prevenir, en el  caso   particular,   el  comportamiento  delictivo8   

.  

Por  tanto,  sin  desconocer  que las penas  principales  de  prisión  y multa, así como las restrictivas de otros derechos  cuando  están  previstas como tales, amén de la función de retribución justa  que  apareja  la  realización  del  delito,  también cumplen fines preventivos  —generales      y  especiales—,  bien  puede  suceder   en  determinados  casos  que  la  limitación  de  la  libertad  y  el  patrimonio,  producto de la sanción principal, no sean medidas suficientes para  proteger  ciertos  bienes jurídicos de ulteriores conductas desviadas por parte  del  condenado.  Por  tal  razón,  la concreta armonización de las finalidades  preventivas  de  la  pena  con el principio de proporcionalidad (arts. 3°, inc.  1°,  y  4°  del  C.P.),  impone  la  necesidad de ampliar esa cobertura con la  aplicación de sanciones adicionales.   

Al  respecto  la  doctrina  ha  considerado  que:   

[E]s  imprescindible que el hecho cometido  por  el  autor  permita justificar la necesidad de agregar medidas que cubran la  mayor  gravedad  o  exigibilidad  del  comportamiento inicialmente sancionado, a  través  de  efectos  diferentes a los que producen las penas principales, y que  no  sean contemplados por ellas, para precisar una adecuada proporción entre la  sanción  y el delito, y, en todo caso, para brindar una mayor protección a los  bienes   jurídicos   vulnerados   no   protegidos  directamente  por  la  norma  penal.9   

En  esa  medida,  resulta coherente con las  finalidades  de  la  pena  principal,  mencionadas  ut  supra,  que  en  su  individualización  se  acuda  al  sistema  de cuartos previsto en el artículo 61 del Código Penal, puesto que la  determinación  concreta de aquella obedece primordialmente a factores objetivos  que  tienen  relación  con  el  injusto  típico, siendo su límite el grado de  culpabilidad,  lo  que  explica  que en la fijación del marco de punibilidad se  deban  tener  en  cuenta  circunstancias modificadoras de los extremos mínimo y  máximo  de  la  sanción  prevista  para el respectivo tipo básico o especial,  tales  como  las causales específicas de agravación y atenuación punitiva, la  tentativa,  la complicidad, la ira o intenso dolor, entre otras, que no resultan  aplicables  a  los límites que fijan la duración de las penas accesorias, pues  nada tienen que ver con el propósito que éstas persiguen.   

En   efecto,  la  finalidad  preventivo   -especial   de  las  penas  accesorias,  se  relaciona directamente con el abuso del derecho que se pretende  restringir  para  evitar  futuras  afectaciones del bien jurídico protegido, lo  cual  exige  un  análisis diverso en el que no tienen cabida factores objetivos  como  los  atrás  enunciados  respecto  de  la  individualización  de  la pena  principal,  sino  primordialmente  subjetivos, relativos a la persona del autor,  pero  no  desde la óptica de su peligrosidad, concepto abiertamente contrario a  los  principios  que orientan el derecho penal y su consecuencia jurídica en un  Estado  Social y Democrático de Derecho, sino a partir de los fines de la pena,  particularmente  el  de  prevención,  según se desprende del artículo 4° del  Código Penal.   

En  tal  sentido,  la  doctrina  considera  primordial  que  en  el  proceso  de  individualización judicial de la pena, el  sentenciador  tenga como norte de su actividad, en general, los fines de la pena  y,  en  particular,  un  propósito específico, que en el caso de las sanciones  facultativas  que  afectan  otros  derechos es marcadamente preventivo-especial,  según   quedó   visto,   y   a   partir   de   tal   entendimiento,   fije  la  sanción.   

Sobre  el  punto,  el  tratadista  Eduardo  Demetrio  Crespo,  en  su  obra  «Fines de la Pena e  Individualización    Judicial   de   la   Pena»10, sostiene:   

Aunque  ello sea bastante obvio a tenor de  lo  ya  dicho  hasta  ahora, sobre todo en el análisis del concepto de «factor  final          de          la         I.J.P11»,   no   es   recurrente  señalar  que  los  fines de la pena son el presupuesto fundamental de la I.J.P.  La  determinación  de  qué  fines persigue la pena, en qué momento y con qué  intensidad  en cada momento de la intervención del sistema penal, es la clave a  partir  de  la  cual  se obtiene respuesta tanto a la cuestión de la dirección  valorativa  de  los  factores  reales  que concurren en la I.P.J., como a la del  peso  de  los  mismos  en  la  pena final a imponer12   

.  Creo  que  no es exagerado decir que la  racionalización  de  la  I.J.P. debe empezar por clarificar la cuestión de los  factores  finales de la I.J.P., ya que dependiendo de  qué  fin  de la pena se tome como punto de referencia, la individualización de  la  pena  por  el  juez  en  el  caso  concreto  puede conducir a resultados muy  diferentes.13  (Negrilla  y  subraya fuera  del texto original)   

Siendo  ello  así, emerge razonable que el  juzgador   disponga   de   cierta  discrecionalidad  -siempre  motivada-  en  la  determinación  cuantitativa de las penas accesorias, en orden a materializar su  fin  primordial de naturaleza preventivo-especial, sin estar sometido a factores  puramente  objetivos  que  en no pocas ocasiones tornan inane la restricción de  otros  derechos,  en  tanto  su  propósito  es  proteger  un interés jurídico  específico  de  futuras  afectaciones  mediante  efectos  distintos  a  los que  produce  la  pena  principal y que ésta no alcanza a cobijar; no de otra manera  se  explica  que  la  inhabilitación  para el ejercicio de derechos y funciones  públicas  (art.  43-1  C.P.)  esté  prevista  en  algunos  tipos  penales como  sanción  principal  y  en  otros  acceda  a  ésta,  o que a la prohibición de  consumir  bebidas  alcohólicas  o  sustancias  estupefacientes o psicotrópicas  (art. 43-8 ejusdem) el legislador no le haya fijado duración.   

2.1.2 En cuanto a  la  segunda  cuestión,  valga  decir,  la atinente al ejercicio de ponderación  aplicable  por  el  juzgador  en orden a establecer la procedibilidad de la pena  accesoria  en  el  asunto particular -factor cualitativo-, lo que se advierte es  una   armonización   del   principio   de  legalidad  de  la  pena  con  el  de  proporcionalidad  -el  cual también ostenta la categoría de principio rector y  garantía                fundamental14-,   habida  cuenta  que,  a  diferencia  de  lo  que  ocurre  con  las penas principales, las cuales han sido  reguladas  de  manera  absoluta por el legislador en la parte especial para cada  delito,  frente  a  las  primeras hay un margen de apreciación judicial reglado  que,  atendiendo  a  los  factores  generales previstos en el inciso primero del  artículo    52   de   la   Ley   599   de   200015  ,  determina  en qué casos  resulta   necesaria  la  imposición  de  una  restricción  o  prohibición  de  derechos, adicional a la que comportan las penas principales.   

Ahora,  la  limitación  del  principio  de  estricta  legalidad  de  la  pena  en  punto  de  la elegibilidad de la sanción  accesoria  facultativa,  se  explica  en  que  «no en  todos  los  casos  es justificado, desde el punto de vista de la prevención, la  proporcionalidad  y  la  necesidad de la pena, preestablecer efectos agregados a  los  contemplados  por  las  penas  principales  frente  a  un determinado hecho  punible,  sin  considerar  las circunstancias y características concretas de su  realización»16   

.  

En esa medida, si la ley atribuye al juez la  facultad  reglada  de imponer o no cierta pena accesoria, cuando la restricción  de    otros   derechos   se   ofrezca   necesaria   para   cumplir   sus   fines  preventivo-especiales  de  protección  del  interés jurídico, también emerge  razonable  que  en  su  determinación  cuantitativa aquel tenga la posibilidad,  atendidas  las  particularidades del caso, de fijar la cantidad de sanción que,  de  acuerdo  con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, se requiera  para  que  se obtenga el propósito perseguido, sin que en esa labor deba acudir  al sistema de cuartos.   

En  efecto,  tal  como se indicó párrafos  atrás,  las  reglas contenidas en los artículos 60 y 61 del Código Penal para  la  determinación  del marco de punibilidad y la individualización de la pena,  responden  principalmente  a  factores  objetivos  relacionados  con  el injusto  típico,  que  no  son  aplicables a las penas accesorias, pues no cabe duda que  los  extremos  mínimo  y  máximo  de  estas  últimas  no  se modifican porque  concurra  una  causal  específica de agravación o atenuación punitiva, que se  predican  del  tipo  básico o especial, tampoco cuando el delito es tentado, ni  frente  a  ellas se pueden considerar circunstancias tales como la influencia de  profundas   situaciones   de   marginalidad,   ignorancia   o  pobreza  extremas  —art. 56 C.P.—,   o   la   ira   e   intenso  dolor  —art. 57 ídem—,  entre  otras, lo cual se explica en  que  el  fin  preventivo-especial de las sanciones accesorias obedece a factores  subjetivos  de  la conducta, que corresponde al juez valorar para fijar el monto  de  la  pena  atendiendo,  verbi  gratia, el criterio legal de la intensidad del  abuso  del  derecho en la realización del delito, contenido en el artículo 52,  inc. 1°, del C.P.   

Lo anterior no significa que la cantidad de  sanción  accesoria quede librada al capricho o arbitrariedad del juzgador, pues  éste,  en  todos  los  casos,  deberá  exponer  en  la  sentencia «la   fundamentación   explícita   sobre   los   motivos  de  la  determinación    cualitativa   y   cuantitativa   de   la   pena»,  como  lo  ordena  el  inciso  segundo del artículo 52 del Código  Penal,  en  concordancia  con  el artículo 59 ibídem, labor en la cual tendrá  especial  cuidado  en  velar  porque  se  cumplan  los  principios de necesidad,  proporcionalidad  y  razonabilidad  que orientan la imposición de las sanciones  penales,   según   el   artículo   3°  ibídem,  y  teniendo  en  cuenta  las  circunstancias del caso particular.   

De  esa  manera  se  garantizan  el  debido  proceso  sancionatorio y el principio de estricta jurisdiccionalidad17   

, según el cual la actividad judicial debe  ser  comprobable y verificable, aspectos que se reflejan en la motivación de la  sentencia  y  que  obviamente comprenden la determinación de la pena en sentido  general.   

Consecuente  con lo anterior, considero que  en  la  aplicación  cualitativa  y  cuantitativa de las penas accesorias de que  trata  el  artículo  52  del  Estatuto  Punitivo,  debe  primar el fin  preventivo  especial,  así  que no  tiene  cabida  el  sistema  de cuartos que, según quedó visto, está diseñado  para  fijar  las  penas  principales, en tanto éstas sí tienen una regulación  absoluta  en  cada  tipo  penal, dado los efectos que de antemano le señaló el  legislador  a  la  sanción  de  la  conducta  punible,  fundado  en  razones de  política criminal.   

3.  Por último,  pero  no menos importante, cabe destacar que la decisión mayoritaria de la cual  me  aparto  desconoce  el principio constitucional de proporcionalidad, desde la  perspectiva  del  mandato  de  protección suficiente, el cual está relacionado  con  el  postulado  de  vigencia  de un orden justo18   y,   por   ende,  con  el  imperativo  del  Estado  de  promover  ese  orden  y  el  deber  de investigar y  sancionar  las infracciones a la ley penal, imponiendo  penas  condignas  con  el  grado  del  injusto  y  de  culpabilidad,  pero  sin dejar de lado la función que aquellas han de cumplir en  cada caso.   

De  tal  forma que si como lo ha reconocido  esta  Corporación,  «los  fallos  de  la judicatura  están  inspirados  en  un  principio de justicia, como lo ha dejado entrever la  doctrina    constitucional,    por    ejemplo   en   la   sentencia   C-366   de  2000»19,  dicho  postulado se quebranta en casos como el presente, donde la  función    de   prevención   especial  que orienta primordialmente la imposición de las penas accesorias  queda fuertemente menguada.   

En efecto, el fin preventivo especial de las  sanciones  accesorias  facultativas  queda  comprometido  porque  si  a quien es  declarado  penalmente  responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o  tenencia  de  armas  de  fuego  (art.  365  C.P.),  se le impone la pena mínima  privativa    de    la    libertad    prevista    en    la    ley    —9           arios—,  en  ese orden, siguiendo el sistema  de  cuartos,  termina  por  aplicársele  el extremo ídem de la pena accesoria,  valga  decir,  un ario de privación del derecho a la tenencia y porte de armas,  sin  detenerse  a  examinar  las  particularidades del caso que, en determinados  eventos,   verbi   gratia,  cuando  el  arma  que  se  porta  ilegalmente  se  usa para cometer otro delito,  aconseja  restringir el respectivo derecho en un quantum superior al mínimo que  resultaría  de  aplicar la regla prevista en el artículo 61 del Código Penal,  en   orden   a   precaver   la   afectación   futura   de   bienes   jurídicos  concretos.   

Con todo comedimiento,  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

Magistrado    

1                      Cfr.,  SP-17166-2014,  16 dic. 2014, Rad. 42536; CSJ SP–2636-2015,  11  de mar. de 2015, Rad.  43881   

2  Art.  52,  inc.  3 0, C.P.; art. 16 C. Co.; art. 163 de la Ley 685 de 2001 y ad.  24 Ley 1257 de 2008.   

3  Posada  Maya  Ricardo  y  Hernández  Beltrán  Harold  Mauricio,  El sistema de  individualización  de  la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001,  pág. 260.   

4  Art. 52, inc. 1°, C.P.   

5  Art. 4° Código Penal   

6  Morrillas  Cueva  Lorenzo,  Teoría  de las consecuencias jurídicas del delito,  Madrid, 1991, pág. 18.   

7  Posada  Maya  Ricardo  y  Hernández  Beltrán  Harold  Mauricio,  El sistema de  individualización  de  la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001,  pág. 260.   

8  ídem, pág. 337.   

9  Posada  Maya  Ricardo  y  Hernández  Beltrán  Harold  Mauricio,  El sistema de  individualización  de  la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001,  pág. 337   

10  Ediciones Universidad de Salamanca, 1° Edición: mayo de 1999.   

11  Individualización Judicial de la Pena.   

12  «Hirsch,  Günter, «Vorbemerküngen…»,,Op.cit, p.9;Gribbohm, Günter,   Vorbemerküngen…», Op.cit, p. 103».   

13  Página 73.   

14  Cfr.,   C.S.J.   SP.  27/02/13,  rad.  33254  y  24/06/15,  rad.  40.382,  entre  otras.   

15  «Art.  52.  Las  Penas  accesorias. Las penas privativas de otros derechos, que  pueden  imponerse  como  principales,  eran  accesorias  y las impondrá el Juez  cuando  tengan relación directa con la realización de la conducta punible, por  haber   ahusado   de  ellos  o  haber  facilitado  su  comisión,  o  cuando  la  restricción  del  derecho  contribuya a la prevención de conductas similares a  la que fue objeto de condena».   

16  Posada  Maya  Ricardo  y  Hernández  Sellan  Harold  Mauricio,  El  sistema  de  individualización  de  la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001,  pág. 339.   

17  En  SCC  C-272  de  1999,  sobre  dicho principio y el de estricta legalidad, el  Tribunal  Constitucional  refirió que «ciertamente,  la  Corte  estima  que  el  proceso  penal,  en  cuanto manifestación del poder  punitivo  del  Estado,  se  encuentra  sometido  a  los  principios  de estricta  legalidad  y  jurisdiccionalidad»,  y  en  cita  de pie de página añadió que  «mientras  que  el  primero  de  estos  principios determina que los delitos se  encuentren  inequívocamente  consagrados en una ley que exista previamente a la  conducta  humana  que,  conforme  a esa ley, se considera delictuosa, el segundo  requiere  que  las  acusaciones  en  contra  del  acusado  sean  sometidas a una  estricta  verificación  judicial y puedan ser ampliamente controvertidas por el  imputado.  Sobre  la  significación  y alcance de estos principios en el Estado  democrático  de  derecho  contemporáneo,  véase  Luigi  Ferrajoli,  Derecho y  Razón, Madrid, Trona, 1995, pp. 4-38, 94-97, 373-385, 603-623».   

18  SCC T-429 de 1994 y SCC C-306 de 2012, entre otras.   

19  CSJ SP, 29 jul. 2009, rad. 28725.     

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