SP14623-2014(34282)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

SALA DE JUZGAMIENTO  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

Magistrado Ponente  

SP14623-2014  

Rad. 34.282  

Aprobado   Acta   No.   357   

         

Bogotá     D.     C,    veintisiete (27) de octubre de dos mil catorce (2014).   

Se  dicta  sentencia  dentro  del  proceso  adelantado  contra el ex Senador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, quien fuera acusado  por  la Sala de Instrucción número 3 de la Corte Suprema de Justicia ante esta  Sala de Juzgamiento.      

I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO     

NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS se identifica con  la  c.  c.  No.  19.436.718 de Bogotá, nació en Miami (Estados Unidos) el 8 de  febrero  de  1961, hijo de María Eugenia Rojas de Moreno y Samuel Moreno Díaz,  casado  con  Lucy  Luna,  tiene  cuatro  hijos: Carlos Mauricio, Salomé, María  Eugenia  e  Iván  Gustavo; de profesión médico, residenciado en Bogotá en la  carrera 15 No. 37-36.   

Se desempeñó como Senador de la República  para  el  periodo  constitucional  2006-2010  y  se posesionó el 20 de julio de  20061.  Fue reelegido para el periodo 2010-2014 y se posesionó el 20 de  julio de 2010.   

El 8 de junio de 2011 por disposición de la  Plenaria  del  Senado  fue  suspendido administrativamente en el ejercicio de su  cargo;  el  20  de  enero  de  2012  fue  sancionado  disciplinariamente  por el  Procurador  General  de  la  Nación con destitución e inhabilidad general para  ocupar  cargos  públicos  por  20  años;  y, mediante sentencia del Consejo de  Estado  del  12 de marzo de 2013, se declaró la pérdida de su investidura como  Senador.   

Actualmente  se  encuentra  privado  de  la  libertad  en  centro  de  reclusión desde el 28 de abril de 2011, con medida de  aseguramiento  proferida  por  la  Sala  de  Instrucción  número 3 de la Corte  Suprema  de Justicia, decretada en providencia del 10 de mayo de 2011 y puesto a  disposición  de  la  Sala  de  Juzgamiento  el  2  de  diciembre  de  ese mismo  año.   

     

I. HECHOS     

         De   acuerdo  con  la  resolución  de  acusación,  la  situación  fáctica atribuida al procesado es la siguiente:   

         1.  El  arreglo  al  que habrían llegado en el segundo semestre de  2008,  MIGUEL  NULE  VELILLA  en  representación  del  Grupo por él liderado y  ÁLVARO  DÁVILA  PEÑA  a  nombre de los hermanos NÉSTOR IVÁN y SAMUEL MORENO  ROJAS  y  del  Contralor  Distrital  MIGUEL ÁNGEL MORALESRUSSI, de cancelar los  primeros  a  los  segundos  el 8% del valor de cada uno de los contratos de obra  del  IDU  números: 071 y 072 de 2008 relativos a la rehabilitación de la malla  vial  de  Bogotá, de resultar adjudicatarias las Uniones Temporales conformadas  parcialmente  con  empresas  del  Grupo  NULE  a  ese propósito, GTM y Vías de  Bogotá  2009; el 6% destinado a los hermanos MORENO ROJAS (SAMUEL e IVÁN) y el  2% para el hoy ex Contralor Distrital MORALESRUSSI.   

Para  obtener  ese  propósito  se habrían  amañado  los  procesos licitatorios en el IDU, entre otros, por la Directora de  ese  entonces  LILIANA  PARDO  GAONA  y  el  Director  Técnico  Legal INOCENCIO  MELÉNDEZ  JULIO,  y  los particulares JULIO GÓMEZ, EMILIO TAPIA ALDANA, MANUEL  PASTRANA  SAGRE,  MAURICIO GALOFRE, DIANA GALINDO y ÁLVARO DÁVILA PEÑA,   desde  los  pliegos  de  condiciones hasta la evaluación de las propuestas y la  escogencia de los contratistas.   

2.  La exigencia hecha por el Senador IVÁN  MORENO  ROJAS a MIGUEL NULE VELILLA, de entregarle las dos zonas aledañas a las  áreas  de  los  Centros  de  Control  de Operaciones “CCO” de la Concesión  Bogotá  Girardot,  a fin de instalar su esposa LUCY DE MORENO igual cantidad de  estaciones  de  suministro  de  combustible,  abusando  de  su  cargo  y  de  la  condición  de  hermano del Alcalde Mayor de Bogotá, con la coacción de que si  no  accedía  se  dañarían  las  relaciones  entre  el  grupo empresarial y el  Distrito  Capital,  según  reuniones realizadas en Miami, una en la oficina del  abogado  ÁLVARO  DÁVILA  y  dos  en  la casa paterna del aforado, en el Barrio  Teusaquillo de Bogotá, entre julio de 2008 y abril de 2009.   

     

I. ANTECEDENTES PROCESALES     

1.-    Inicio   de   la   investigación  preliminar.   

La primera denuncia fue instaurada el 27 de  mayo  de  2010  ante  la  Corte  Suprema  de  Justicia  por  el  señor  Alberto  Contreras2,  quien  se  presentó como miembro de la Red Nacional, Regional y  Distrital  de  Veedores  Ciudadanos y Control Social de Bogotá. En ella se puso  de  presente  la  necesidad  de  que las autoridades judiciales investigaran las  irregularidades  en  la  contratación  de obras públicas, la injerencia en las  mismas  de  Congresistas,  entre  ellos  NÉSTOR  IVÁN  MORENO ROJAS y el grave  perjuicio  a la ciudad por los retrasos en su desarrollo y el desconcierto en la  comunidad.   

Con  base  en  esta  denuncia,  la  Sala de  Instrucción  número 3 de la Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 21 de  julio  de  2010,  inició  la  correspondiente investigación previa3     de  conformidad  con  la  Ley  600 de 2000, normatividad aplicable para estos casos,  toda  vez que se acreditó que para la época de los hechos NÉSTOR IVÁN MORENO  ROJAS   ostentaba   la   condición   de   Senador,   elegido  para  el  periodo  constitucional               2006-20104.   

El  23  de  julio  de  2010  se escuchó en  declaración  al  señor Alberto Contreras quien manifestó que los hechos sobre  los   cuales   formuló   la   denuncia,  se  soportaron  principalmente  en  la  información  de  prensa  y  los debates que en el Concejo de Bogotá se habían  presentado5.   

Tanto  por  el  denunciante  como por otros  anónimos  remitentes,  fueron  llegando a la Corte publicaciones periodísticas  sobre  la  intervención  de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y Emilio Tapia Aldana en  contratos  de  obras públicas en Bogotá. Especialmente se hacía mención a la  grabación  de  la  conversación  sostenida  entre Germán Alonso Olano Becerra  –también  Congresista-  y  Miguel Nule Velilla difundida por la  emisora   Caracol   Radio,   rotulada:   «Grabación  involucra  al  Contralor  de  Bogotá y al congresista GERMÁN OLANO en presunta  negociación de comisiones con contratistas».   

También  se allegaron notas de prensa, por  ejemplo  del  4  de  junio  de  2010  publicada  en el Tiempo.com, en la cual se  divulgó lo siguiente:   

El concejal Carlos Fernando Galán denunció  al  interior  del  seno  del Concejo de Bogotá: […] recordemos que los medios  comenzaron  a evidenciar la existencia de una especie de zar de la contratación  proveniente  de  Sahagún.  Se  trata de Emilio Tapia Aldana, quien según   las  denuncias  se mueve como pez en el agua no solo dentro de la contratación,  de  la  mano  de  Julio Gómez, sino a nivel político, pues habría logrado que  Iván  Moreno el hermano del Alcalde Mayor, pasara de un voto a más de tres mil  precisamente en el municipio de Sahagún.   

Igualmente   se   allegó   copia  de  la  publicación   efectuada   en   la   página   periodística   de   lasillavacia.com,      la      cual  divulgaba:   

¿IVÁN  MORENO,  OTRA  PIEZA  DEL SUPUESTO  CARTEL DE CONTRATISTAS DE BOGOTÁ?   

Este   cartel   estaría  conformado  por  contratistas  e  intermediarios  que  monopolizan  los contratos del distrito, a  partir   de   sus   estrechas   relaciones   con    miembros    de  la  administración  y  que  pese  a  los  incumplimientos  siguen  manteniendo  los  millonarios contratos de Bogotá.   

Con   esta   información,   la   labor  investigativa  de  la Sala de Instrucción de la Corte se focalizó en verificar  la  posible  comisión  de comportamientos relacionados con la corrupción en la  contratación  de  Bogotá,  en  los cuales apareciera involucrado NÉSTOR IVÁN  MORENO   ROJAS,  tales  como  manipulación  de  la  contratación,  comisiones,  apropiación  de  dineros  públicos,  compra  de  votos del señor Emilio Tapia  Aldana  en  Sahagún (Córdoba) en favor de MORENO ROJAS, destinación irregular  de  recursos  provenientes del impuesto de valorización en Bogotá, entre otros  hechos.   

2.- Inicio de la instrucción.  

Luego  de  allegarse numerosos elementos de  prueba,  se  decidió  darle  apertura a la instrucción mediante auto del 27 de  abril  de  2011,  precisándose  claramente  que  este  acto procesal tenía por  finalidad  establecer  la posible intervención del Senador NÉSTOR IVÁN MORENO  ROJAS  en  la  licitación  06 de 2008 cuyo objeto era la contratación de obras  públicas  y  la  rehabilitación  de  la malla vial de Bogotá realizada por el  IDU,  concretamente  en  la  adjudicación de los contratos 071 y 072 de 2008 y,  adicionalmente,  verificar  la  presunta solicitud de MORENO ROJAS a Miguel Nule  Velilla  de  que  se le asignaran dos zonas en la concesión Bogotá–Girardot  para  la  instalación  de  sendas  estaciones  de  gasolina,  por  parte  de su esposa Lucy Luna de Moreno.   

El  proceso así iniciado se adelantó bajo  el  actual  radicado  34282,  en  tanto que todas las restantes conductas continuaron siendo investigadas bajo  el  radicado 34282-A y, posteriormente, se inició otra investigación a la cual  se  le  asignó  el  radicado 37665 para que se averiguara lo relacionado con el  posible   pago   de   comisiones   en   los  citados  contratos  071  y  072  de  2008.   

3.- Situación jurídica.  

Iniciada  la  instrucción contra el doctor  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS se ordenó su captura, acto que se materializó el  28 de abril de 2011.   

Al  día  siguiente,  el  29  de abril, fue  escuchado  en  indagatoria y luego de varias sesiones, el 10 de mayo, la Sala de  Instrucción   resolvió   su  situación  jurídica,  imponiéndole  medida  de  aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación.   

4.- Calificación jurídica.  

La Sala de Instrucción, en decisión del 8  de  noviembre  de 2011, profirió resolución de acusación contra el ex Senador  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS,  como  probable  responsable  de  los  siguientes  delitos:   

Cohecho  propio  (artículo 405 del Código  Penal),  en  relación  con  el  supuesto  acuerdo  de  voluntades  para  lograr  beneficios   en  la  adjudicación  de  la  licitación  pública  06  de  2008,  materializados  finalmente  en  los  contratos  071  y  072  de 2008; e interés  indebido  en  la  celebración de contratos (artículo 409 ibídem), respecto de  la  presunta manipulación de la contratación por parte de los funcionarios del  IDU en la citada licitación.   

Ambos delitos fueron imputados en condición  de      «coautor     interviniente»,    en    concurso    homogéneo    por    cada    uno    de   los  contratos.   

         Lo  relacionado  con la solicitud de entregar dos zonas aledañas a  los  centros  de control operativo (CCO) en la Concesión vial Bogotá-Girardot,  se  tipificó  como  concusión  (artículo  404  ibídem), y le fue imputado en  calidad de autor.   

Frente a los tres señalados  cargos se  dejó  en  claro  que no concurrían circunstancias de mayor punibilidad, y como  circunstancia   de   menor   punibilidad  se  tuvo  en  cuenta  la  carencia  de  antecedentes penales (ordinal 1° del art. 55 del Código Penal).   

5.- El juzgamiento.  

Con  la  ejecutoria  de  la  resolución de  acusación,  ocurrida  el  1°  de  diciembre  de 2011 al negarse la reposición  contra  dicha determinación, el proceso fue asignado a esta Sala de Juzgamiento  de  conformidad  con  lo  dispuesto en el numeral 7º del artículo 75 de la Ley  600  de 2000, el numeral tercero del artículo 235 de la Constitución Política  y   la  sentencia  C-545  del  28  de  mayo  de  2008  proferida  por  la  Corte  Constitucional,  Corporación  que  en  ejercicio  de  su competencia de control  constitucional  ordenó que se respetara la absoluta separación de funciones de  investigación  y juzgamiento en los procesos penales adelantados por la Sala de  Casación   Penal   de   la  Corte  Suprema  de  Justicia  contra  Congresistas.   

Ante  la  inactividad  del  Congreso de la  República  para  acatar dicho mandato de la Corte Constitucional, la Sala Plena  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia  en  el año 2009 se vio en la necesidad de  reformar  su  propio Reglamento Interno (Acuerdo 001) implementando la división  de  la Sala de Casación Penal, compuesta originariamente por nueve Magistrados,  en  dos,  una Sala de Instrucción de tres Magistrados y una Sala de Juzgamiento  integrada por los seis Magistrados restantes.   

Esta   conformación   de   la  Sala  de  Juzgamiento  fue cuestionada por el acusado, doctor MORENO ROJAS, y su defensor,  siendo  estudiada la queja y negada la pretensión de nulidad mediante decisión  adoptada  en  audiencia  preparatoria  llevada  a  cabo  el 16 de marzo de 2012,  frente  a la cual se interpuso recurso de reposición, que fue decidido el 11 de  abril   siguiente,  de  manera  negativa  a  las  pretensiones  del  recurrente.   

Una  vez resueltos estos incidentes se dio  inicio  a  la  audiencia  pública  de juzgamiento y se recaudaron los elementos  probatorios solicitados.   

Al interior de esa audiencia pública y una  vez  evacuada  la  fase probatoria del juicio, esta Sala de Juzgamiento mediante  decisión  del  2  de  septiembre  de  2013, procedió a variar la calificación  jurídica  de  las  conductas  imputadas  a  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS,  con  fundamento  en  el  artículo 404 del Código de Procedimiento Penal aplicable a  este caso (Ley 600 de 2000).   

La variación de la calificación dispuesta  por  esta  Sala  de  Juzgamiento  afectó  únicamente  los  cargos formulados a  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS  por su indebida participación e injerencia en la  adjudicación  de  los contratos de malla vial 071 y 072 de 2008 en favor de las  empresas  del  grupo  Nule.  Con  base  en  esta  figura jurídico-procesal, las  conductas  inicialmente calificadas en la resolución de acusación como cohecho  propio  se  adecuaron  en  la  variación al delito de tráfico de influencias a  título  de  autor;  y  el  delito  de  interés  indebido en la celebración de  contratos   que   la   Sala   de  Instrucción  le  atribuyó  al  acusado  como  interviniente, se mantuvo pero le fue imputado como determinador.   

La acusación por el punible de concusión  a  título de autor, en lo relacionado con la exigencia de zonas destinadas a la  construcción de dos estaciones de gasolina, permaneció incólume.   

En   conclusión,   las   conductas      punibles     atribuidas  a  NÉSTOR  IVÁN MORENO ROJAS en la variación de la  calificación, son las siguientes:   

         

5.1.-  Tráfico de influencias.  Este delito se encuentra previsto en el artículo 411 del Código  Penal (Ley 599 de 2000), de la siguiente manera:   

El  servidor público que utilice indebidamente, en provecho  propio  o  de  un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la  función,  con  el  fin  de  obtener  cualquier  beneficio  de parte de servidor  público  en  asunto  que  éste  se  encuentre  conociendo  o  haya de conocer,  incurrirá  en  prisión  de  cuatro  (4)  a  ocho  (8)  años,  multa de cien a  doscientos    (200)    salarios   mínimos   legales   mensuales   vigentes,   e  inhabilitación  para  el  ejercicio  de derechos y funciones públicas de cinco  (5) a ocho (8) años.   

        Esta conducta punible se imputó en calidad de autor.   

5.2.- Interés indebido en la celebración  de  contratos.  Este  delito  está  tipificado en el  artículo 409 del Código Penal (Ley 599 de 2000), así:   

El  servidor  público  que se interese en  provecho  propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en  que  deba  intervenir  por  razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en  prisión  de  cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos  (200)  salarios  mínimos  mensuales  legales vigentes e inhabilitación para el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas de cinco (5) a doce (12) años.   

Esta conducta punible se imputó en calidad  de determinador.   

5.3.- Concusión.  Este  tipo  penal  se  encuentra  descrito en el artículo 404 del Código Penal  (Ley 599 de 2000), en los siguientes términos:   

El  servidor  público  que abusando de su  cargo  o  de  sus  funciones  constriña o induzca a alguien a dar o prometer al  mismo  servidor  o  a un tercero, dinero o cualquiera otra utilidad indebidos, o  los  solicite,  incurrirá  en  prisión de seis (6) a diez (10) años, multa de  cincuenta  (50)  a  cien  (100)  salarios mínimos legales mensuales vigentes, e  inhabilitación  para  el  ejercicio  de derechos y funciones públicas de cinco  (5) a ocho (8) años.     

Esta conducta punible se imputó en calidad  de autor.   

6.- Culminada la  audiencia  de  juzgamiento, el expediente pasó al despacho para la elaboración  del  respectivo proyecto de fallo. Debido a que, por informaciones de prensa, el  Magistrado  Ponente, doctor Fernando Alberto Castro Caballero, tuvo conocimiento  acerca  de  dos  operaciones  comerciales  entre  familiares  suyos  y  personas  presuntamente  relacionadas  con  el caso, realizadas antes de que esta causa le  hubiera  sido  asignada  por  reparto  a  su  despacho,  novedosa  y  sorpresiva  información  por  razón  de  la  cual,  dentro  del término establecido en el  artículo  100 de la Ley 600 de 2000, el Magistrado sustanciador solicitó a los  demás  miembros  de  la  Sala  de Juzgamiento, autorización para separarse del  conocimiento  del  asunto,  petición  que  reiteró  en dos oportunidades más,  aduciendo     incluso     razones     de    tipo    ético,    con    resultados  infructuosos6,  debiendo  por  consiguiente  continuar el estudio del expediente  para  la  elaboración  del respectivo proyecto de fallo, el cual fue registrado  el 29 de agosto de 2014.   

     

I. INTERVENCIÓN DE LOS SUJETOS PROCESALES     

1.-      Alegación      de     la  Procuraduría.   

Comenzó  la  Procuraduría  por calificar  este  asunto como un «connotado caso de corrupción»  y    solicitó    una    condena    «ejemplar»        contra        el  procesado.   

Sostuvo  que la competencia de la Corte es  incuestionable  en  la  medida  que  el  acusado  era Congresista para cuando se  desarrollaron  los  hechos  y  su actividad innegablemente se relacionó con sus  funciones,  motivo  por el cual no observa causal que invalide lo actuado. Menos  aun  cuando  la  Sala  de  Juzgamiento  de  la  Corte  cumplió los lineamientos  señalados  por  la  Corte Constitucional encaminados a separar las funciones de  investigación  y  juzgamiento (sentencia C-545 de 2008), los cuales se acataron  debidamente.   

Sobre los argumentos para solicitar condena  contra  el  ex  Senador,  señaló  la  Delegada  de  la  Procuraduría  que  el  «contubernio  delictual»  sí  existió y ello quedó demostrado con los elementos probatorios allegados a  la   actuación,  corroborando  los  cargos  efectuados  en  la  resolución  de  acusación acorde con la variación de la calificación.   

En  estas  condiciones, señaló que está  demostrada  la  realización  por  parte de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, de actos  encaminados   a   influir   indebidamente  en  los  funcionarios  del  IDU,  que  contextualizados  en  la  adjudicación  de los contratos 071 y 072 de 2008, los  cuales     catalogó     como     «jurídicamente  independientes»,   se  adecúan  claramente  a  las  exigencias  normativas  del  tipo penal de tráfico de influencias que contempla  el Código Penal Colombiano en el artículo 411 (Ley 599 de 2000).   

Al   efecto,   descartó   que   tales  comportamientos  se  ajusten  al delito de cohecho propio inicialmente imputado,  pues  en  verdad,  como  acertadamente  se  consideró al variar parcialmente la  calificación  jurídica provisional, el ex Senador no tenía asignado entre sus  funciones     el     manejo     contractual    y    por    tanto    no    podía  defraudarlo.      

Destacó   que   ese   «contubernio  delictual» quedó plenamente  demostrado  en este caso, tal como lo sostuvo Emilio Tapia Aldana, especialmente  lo  relativo  a  la  comisión  del  6% destinada para los hermanos Moreno Rojas  siendo  su  emisario  ante los integrantes del grupo Nule, desplegando todos los  actos   necesarios  para  que  los  acuerdos  se  cumplieran  en  los  términos  pactados.    

Que además, con la declaración de Emilio  Tapia  Aldana  se  comprobó  que  él  era  el intermediario entre los hermanos  Moreno  Rojas y los integrantes del grupo Nule y que la comisión del 6% no solo  existió  sino  que  su  ofrecimiento  le  fue trasmitido a NÉSTOR IVÁN MORENO  ROJAS  y  éste la aceptó. Tanto es importante este testigo para la Procuradora  que  con  esta prueba se demuestra que Tapia realmente estaba en la mitad de los  Nule  y el entonces Senador, con quien sostuvo muchas reuniones en Colombia y en  el  exterior  para tratar temas de contratación de obras públicas del Distrito  Capital.   

Enfatizó la Procuradora que Julio Gómez,  en  su  última  declaración  ante  la  Corte,  confirmó  que Emilio Tapia era  conocido  como representante de los intereses de los hermanos Moreno Rojas y que  a través de esa persona se distribuyeron las comisiones.   

Con  fundamento en los referidos testigos,  concluyó  que  NÉSTOR  IVÁN MORENO ROJAS era el compromisario que mayor poder  ostentaba,  circunstancia que lo hacía merecedor de la indebida comisión, dada  su  doble  condición de Senador de la República y hermano del Alcalde Mayor de  Bogotá,  siendo  ello  suficiente  para  tipificar  el  delito  de  tráfico de  influencias,  pues  el ejercicio indebido de la preponderancia no necesariamente  tiene  que  ser  directo,  sino  que, como se ha visto en esta actuación, puede  realizarse  indirectamente  al  haberse  ejercido  sobre los empleados del IDU a  través  de  Julio  Gómez,  Álvaro  Dávila  y Emilio Tapia.      

Consideró  acertado haber traído en este  caso  los  mismos  criterios  que  se  aplicaron  en el proceso penal adelantado  contra    el    Congresista    y    vinculado    al    tema   del   «carrusel  de la contratación» Germán  Olano  Becerra, en donde, como también se vio en este proceso, se contó con el  testimonio   del  señor  Inocencio  Meléndez  Julio,  quien  aseguró  que  el  Instituto  de  Desarrollo Urbano era una entidad Distrital que con la llegada de  Samuel   Moreno  Rojas  a  la  Alcaldía  Mayor  de  Bogotá,  burocráticamente  pertenecía a su hermano NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.   

Recordó  la  señora  Procuradora  que la  manipulación  contractual  la  comenzó  a  revelar  Inocencio Meléndez, quien  relató  que  esos hechos fueron puestos en conocimiento de la Directora del IDU  Liliana  Pardo,  pero  que  ella  dispuso  que  las propuestas del grupo Nule no  podían  ser  excluidas,  razón  por la que se ajustó la propuesta licitatoria  para que los mismos pudieran participar sin reparo alguno.   

Por ello, considera que la simulación que  se   le   encargó   a  Tirso  Alejandro  Vanegas  Rodríguez  fue  «causa   eficiente»  para  allanar  el  camino  hacia  la manipulación de los contratos y así asignarlos al grupo Nule  sin contratiempo alguno.   

Sostuvo que la declaración de Luis Eduardo  Montenegro  es  fundamental  para  concluir  que  el Congresista investigado sí  estaba    interesado    en    la    contratación    de   obras   públicas   en  Bogotá.     

Aseguró  que  las  críticas que hasta el  momento  se  han efectuado por la defensa a los cargos formulados por la Sala de  Instrucción no tienen consistencia alguna.   

Lo  que queda claro, concluyó la Delegada  de  la  Procuraduría,  es  que  el representante de los Moreno Rojas era Emilio  Tapia y no Álvaro Dávila Peña.    

Sobre  los restantes delitos, señaló que  la   manipulación  de  la  contratación  además  quedó  demostrada  con  las  declaraciones   de  Julio  Gómez,  Diana  Paola  Patiño,  Mauricio  Galofre  e  Inocencio   Meléndez,  quienes  colocaron  de  presente  la  forma  en  que  se  elaboraron  los  términos  de referencia y se alteró el orden de elegibilidad,  para  lo  cual  fueron  necesarias  varias  reuniones  a las que asistió Manuel  Pastrana   Sagre.  Especialmente  destacó  los  correos  electrónicos  que  se  cruzaron  Diana  Paola  Patiño y Mauricio Galofre, en los cuales se revelan las  maniobras desplegadas para tales efectos.    

Esos    propósitos,    resaltó    la  Procuraduría,  no  se  evidenciaron  autónomos o unilaterales por parte de los  empleados  y  funcionarios  del  IDU,  sino  guiados  por  una fuerza compulsiva  superior ejercida por los hermanos Moreno Rojas.   

Con  relación  al  delito  de concusión,  señaló  que  está acreditada la activa participación de NÉSTOR IVÁN MORENO  ROJAS,  y a través de la declaración de Lorena Suárez se comprobó que Miguel  Nule  sí  recibió  a Lucy Luna de Moreno, quien estaba interesada en que se le  asignaran  las  zonas  de  libre  disposición  para  instalar sus estaciones de  gasolina.   

Por   estas  razones,  la  Procuraduría  Delegada  para  este proceso, en representación de los intereses de la sociedad  Colombiana,         solicitó         «condena  ejemplar» contra el acusado.   

2.- Alegación de conclusión del procesado  NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.   

Durante   las  varias  sesiones  en  que  intervino   el  acusado,  doctor  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS,  se  escucharon  argumentos  que  de  manera  global,  se condensan en las siguientes temáticas:   

2.1.-    Sobre    los    testigos    en  general.   

Con  relación  a  Emilio  Tapia  Aldana,  señaló  que  rindió  en varias oportunidades testimonio ante la Fiscalía, la  Procuraduría  y  la  Corte  Suprema  de  Justicia,  pero  en  todas  ellas hizo  afirmaciones  contradictorias  sobre  unos  mismos  hechos;  así  como también  resulta  fácil  contraponer  su  dicho  con  las  aseveraciones de Julio Gómez  González,  Álvaro  Dávila  Peña  y  los  propios integrantes del grupo Nule,  Miguel  y  Manuel  Nule  Velilla y Guido Nule Marino, circunstancias que en todo  caso impiden tenerlo como un testigo creíble.   

Las inconsistencias también las encontró  en  que  inicialmente el testigo manifestó que no tuvo relación alguna con los  Nule,  ni  con Álvaro Dávila o Julio Gómez, para luego sostener lo contrario.  De  la  misma  forma aseguró que no supo de reuniones en la casa de Teusaquillo  –residencia de los padres  del  procesado- para después decir que sí sucedieron  y en varias oportunidades.   

Agregó  que  la  versión de Emilio Tapia  riñe  incluso con lo señalado en la resolución de acusación, pues el testigo  manifestó  que  quien  lideraba  el  grupo  empresarial de los Nule era Manuel,  mientras     que     la    Sala    de    Instrucción    consignó    que    era  Miguel.      

Concluyó  frente  a  este testigo que muy  seguramente  fue  quien se gastó el dinero recibido como anticipo en la empresa  GEOS   CONSULTING,   utilizándolo  en  sus  negocios  particulares.  Igualmente  aseguró  el  procesado que nunca ha negado su relación familiar y personal con  Emilio  Tapia,  y que ahora entiende que se le acercó para lograr beneficios en  la  contratación  de  Bogotá,  los  cuales  nunca obtuvo, de ahí que pretenda  hacer  lo  mismo  colaborándole  a  la  Fiscalía  en  búsqueda  de rebajas de  pena.   

Frente  al  testimonio  de Álvaro Dávila  Peña,  resaltó  el acusado que es consistente y suficientemente respaldado con  pruebas  allegadas  al  expediente.  De  su  declaración  se  desprende  que no  existieron  las reuniones en donde supuestamente se discutieron los pagos de las  ilícitas  comisiones,  lo cual también se comprueba con los testimonios de los  abogados  Germán  Dávila,  Said Idrobo Méndez y Santiago Valencia, quienes al  unísono  las  negaron,  siendo testigos excepcionales, pues tenían sus puestos  de  trabajo  en  las oficinas Dávila & Dávila Asociados para el momento en  que  supuestamente  se  desarrollaron  los  encuentros  con Miguel y Manuel Nule  Velilla, Guido Nule Marino e Iván Moreno.   

Advirtió que en un sola ocasión estuvo en  el  apartamento  de  Álvaro  Dávila, encuentro que se llevó a cabo dentro del  marco  de  su  función  como Congresista, pues como miembro de la Comisión 6ª  fue  ponente  de  una ley de telecomunicaciones y dada la ascendencia de Dávila  en  ese  gremio lo visitó para discutir temas afines a la misma. Para acreditar  tal  circunstancia,  dice que en el expediente se encuentran las constancias del  Congreso  que  así  lo  certifican  y  también la declaración juramentada del  Senador  Juan  Fernando  Cristo,  quien  sostuvo  similar  encuentro con Dávila  Peña.   

De  otra  parte,  dijo  que  testigos como  Adriana   Castañeda   Bernal  y  Orfidia  Cárdenas  Morales,  corroboraron  la  existencia  de  reuniones  entre  Álvaro  Dávila Peña e integrantes del grupo  Nule  pero  para  el  año  2009,  las que se dieron a raíz de la asesoría que  prestaba  éste  por  razón  de  la concesión de la Ruta del Sol, es decir con  posterioridad  al  2008,  año  en  el  cual  se  dedujo  en  la  resolución de  acusación  la  celebración  de supuestas reuniones para acordar comisiones por  los  contratos  de malla vial; como tampoco dan cuenta los testigos de reuniones  en   las   que  interviniera  directa  o  indirectamente  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS.   

Con relación a Miguel Nule Velilla aceptó  que  lo  vio  en  dos  oportunidades  en el salón VIP del puente aéreo, una de  ellas  en  el  mes  de  diciembre  de  2008,  hecho que nada dice en torno a los  supuestos vínculos con este empresario.     

Sobre  Jorge  Luis Betín, aseguró que no  puede  tenerse  como  un  testigo  digno  de  credibilidad,  en la medida que se  comprobó  su  cercanía  y  dependencia  con los miembros del grupo Nule, tanto  así   que   varios   declarantes   lo   señalaron   como   el   «cocinero» de los Nule.   

   

De  Germán  Olano  resaltó  que  en  la  declaración  rendida  ante  la  Corte Suprema de Justicia el 15 de noviembre de  2012,  fue  enfático  en  señalar que con NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS no tenía  una  relación  estrecha,  apenas  se  conocían en el Congreso y «ni  siquiera me tomé un tinto con él»,  sin   embargo   concluyó   que   Olano   Becerra   no   contó   «todo  lo  que sabía».      

En  cuanto  a Alejandro Botero, consideró  que  sí  se le otorgó credibilidad en la resolución de acusación, resaltando  que  éste  manifestó  no  tener pruebas contra NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, tal  como  lo  sostuvo en su declaración ante la Procuraduría. Adicional a ello, la  alianza  de  Botero  con Gustavo Petro es clara y evidente, en tanto se conoció  en  los  medios de comunicación que una vez posesionado como Alcalde de Bogotá  lo  quiso  nombrar  como  empleado  en la Alcaldía, pero fue retirado debido al  escándalo  mediático  que se suscitó. Alianza que también es notoria con los  Nule,  pues éstos fueron quienes le encargaron comprar las hojas de las minutas  de  visitantes  del Edificio El Vigía –residencia  de Álvaro Dávila-, tal como  lo sostuvo el testigo Ruperto Tapia.   

Sumado  a  ello,  la  reunión a la que se  refirió  Alejandro  Botero,  en  la  cual  se  había  abordado  el  tema de la  distribución  de  los  contratos de malla vial, llevada a cabo supuestamente en  el  mes  de  enero de 2010 en una oficina ubicada en la calle 116 con carrera 15  en  Bogotá,  no existió. Así lo confirmaron Juan José Durango, Javier Hadad,  Salomón  Elías  del  Valle,  Omar  Alfonso  Pérez  Tejada,  Jairo  Aragón  y  Robertson  Manrique,  quienes fueron señalados por el testigo como asistentes a  la misma.   

Agregó  que  ni Armando Mojica, ni Manuel  Pastrana  Sagre,  en  los  distintos  escenarios  en  los cuales han brindado su  declaración,  confirmaron  las  referencias  que  de  ellos  se  hicieron en la  resolución  de acusación, por el contrario, fueron explícitos en asegurar que  no  conocieron  hecho alguno de corrupción en la contratación de la malla vial  y concretamente en el proceso licitatorio 06 de 2008.   

Insistentemente  el  procesado afirmó que  Inocencio  Meléndez  Julio  miente  y  que su credibilidad quedó resquebrajada  cuando  se  estableció  en estas diligencias que laboraba subrepticiamente para  el  grupo  Nule,  incluso en su proceso de negociación con la Fiscalía aceptó  que  recibió  pagos  de  esos  empresarios.  Que  incluso  se  cuenta  con  una  grabación  en  la  cual  se  aprecia el trato de confianza prodigado por Miguel  Nule    pues    le   decía   “chencho”,  lo  que  permite  concluir  que  más que socios eran amigos,  circunstancia  contraria  a la inicial versión de Meléndez Julio, pues sostuvo  que tuvo un trato lejano con estos empresarios.   

Otra   circunstancia   que   consideró  reveladora  del  favorecimiento  de  Inocencio  Meléndez  a  los  Nule,  es  la  facilidad     con     que     se     trató    el    tema    del    underwriting o cupo de endeudamiento, el  cual  facilitó el cumplimiento de los requisitos financieros a las empresas del  grupo  Nule,  figura  mercantil  que  se  aplicó  por  iniciativa  de Inocencio  Meléndez, tal como lo sostuvo Giovani Arenas.     

    

Criticó  a  Inocencio Meléndez por haber  sostenido  que  la  fórmula  aplicada para la evaluación de contratistas en la  licitación  06  de 2008 fue la media aritmética, cuando realmente fue la media  geométrica,  imprecisión  que no se explica porque como sub Director Jurídico  del  IDU  supuestamente tenía amplios conocimientos en derecho administrativo y  contractual.   

Tirso  Vanegas y Camilo Piechacón Moreno,  dijo  el  procesado,  señalaron claramente los factores que incidieron y que se  tuvieron  en  cuenta  para  evaluar  a los proponentes,  resumidos en cinco  criterios,  los  cuales se encontraban expresamente en el pliego de condiciones.  Insistió  en  que todos los interesados participaron en la audiencia y contaron  con  voz para hacer reparos o pedir exclusión de sus competidores, lo cual hace  parte  de  la  dinámica  de  las audiencias de adjudicación, resaltando que al  final  no  se  presentó  demanda  alguna  contra el proceso licitatorio, lo que  constituye   clara   muestra  de  la  trasparencia  y  corrección  con  que  se  desarrolló el mismo.   

Agregó que la manipulación a la que hace  referencia  Inocencio Meléndez pierde consistencia y credibilidad cuando en las  actas  y documentos de las reuniones y audiencias que se llevaron a cabo para la  licitación    06    de    2008    no   existe   constancia   de   irregularidad  alguna.         

También  consideró  que  Julio  Gómez  mintió  en  las  varias  versiones  brindadas, por cuanto sostuvo en su inicial  declaración  que no conocía nada de lo que hablaba Miguel Nule Velilla, que no  tenía  referencias  de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, salvo lo relacionado por los  medios  de comunicación; que desconocía el tema de las comisiones y que con el  dinero  de los anticipos pagados a sus empresas había procedido a la ejecución  de  obras  públicas  las  cuales no estuvieron vinculadas a los contratos 071 y  072  de  2008  sino  a  otros  contratos  de  Bogotá.  Estas  aseveraciones  se  contraponen  diametralmente a lo expuesto por el mismo en el mes de diciembre de  2013  cuando sostuvo lo contrario en declaración rendida ante la Corte Suprema,  especialmente  que  el dinero recibido por los anticipos sí se destinó al pago  de comisiones a Emilio Tapia.   

Dijo el acusado que las diversas posiciones  de  Julio  Gómez  son  muestra  de que mintió a la justicia, pero en todo caso  debe  creérsele  lo  señalado  en  la primera de ellas, en tanto tiene soporte  probatorio,  por  ejemplo,  en  lo  atestiguado  por  el  subcontratista Rogelio  Ardila,  quien  sostuvo  que  el  dinero  recibido  por concepto del anticipo se  destinó     a     compromisos     derivados     de    las    obras    públicas  encomendadas.   

Por  último,  resaltó  que  Julio Gómez  mostró  absoluta  inconsistencia  cuando en la primera declaración sostuvo que  nunca  esperó  ayuda alguna del IDU para la adjudicación de contratos de malla  vial,  mientras  que  en  el testimonio del 4 de diciembre de 2013 ante la Corte  Suprema  de Justicia, acomodó su declaración al sostener que la ayuda esperada  no se dio por cuanto no se necesitó.       

De  Liliana  Pardo destacó el acusado que  fue  enfática  en señalar que no tuvo conocimiento de alguna manipulación del  proceso  licitatorio,  especialmente  que él hubiera intervenido en el mismo ni  directa  ni  indirectamente.  Que  tampoco  le atribuyó vínculos o influencias  para  que  ella  permaneciera  en el IDU, no obstante el cambio de alcalde en el  año 2008.    

En  todo  caso  consideró  que  de  las  declaraciones  de  Omar  Pérez Tejada, Salomón Díaz del Valle, Javier Esteban  Hadad,  José  Jairo  Aragón y Marta Julieta Gómez, personas que tenían entre  sus  funciones en las empresas contratistas el manejo de operaciones financieras  por  ser  representantes  legales  de  las  mismas,  se  deja  en  claro  que no  conocieron  a  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS  y que no giraron dinero alguno por  concepto de comisiones.        

De  Néstor  Eugenio Ramírez, ex Director  del  IDU,  destacó que como Director del IDU, ninguna relación tuvo con Emilio  Tapia  Aldana  y  que  si  bien es cierto lo conoció, ello aconteció de manera  accidental, con un solo encuentro ocasional.   

2.2.-  Sobre  su  ingreso  al  Edificio  El  Vigía, residencia de Álvaro Dávila Peña.   

A  este respecto, a través del informe de  Policía           Judicial          6116807    se   allegó   toda   la  información   correspondiente   a   los   registros   de  visitantes,  en  cuya  documentación  se  comprueba que su único ingreso fue el 4 de octubre de 2009,  día  domingo, pero sin anotación alguna en el año 2008. Esta demostración la  consideró  suficiente  para  contrarrestar  la  declaración  del  conductor de  Miguel  Nule,  José  Darío  Simanca,  y su secretaria, Lorena Suárez, quienes  considera,  merecen poca credibilidad por ser parcializados y cuyo testimonio no  puede         desplazar         lo         que         los        investigadores  establecieron.       

Enfatizó que de la revisión del libro de  minutas  de visitantes al Edificio El Vigía, donde residía Álvaro Dávila, lo  único  que  queda  claro  es  que  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS  estuvo en ese  apartamento  el  4 de octubre de 2009, mucho después de la adjudicación de los  contratos  de 2008. A este respecto, se cuenta con las declaraciones de Gregorio  Pinzón  y  Orlando  Reyes,  vigilantes del edificio, quienes sostuvieron que no  vieron  ingresar  a  Emilio  Tapia, Julio Gómez o a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS,  hecho  ratificado  por  Luz Marina Mejía, empleada doméstica de Dávila Peña.   

Adicional  a  ello,  se estableció que la  pérdida  de  algunos  de  los folios de ese libro fue obra de Alejandro Botero,  quien  extrajo  ilícitamente  esos  registros, de ahí que fuera denunciado, lo  cual   se   suma  a  que  los  documentos  terminaron  en  manos  de  los  Nule,  comprobándose  la relación «Botero-Nule».     

2.3.-     Sobre     la     supuesta  influencia.   

Consideró  que  en  este asunto no pueden  entrelazarse  las  funciones del Congresista señaladas en la Constitución y la  ley,  como  tampoco  relación  alguna  entre  su  cargo  y  la contratación de  Bogotá.  Esto  lo  lleva  a  concluir  que  si  no  había función expresa que  estuviera cumpliendo, tampoco le era posible abusar de la misma.   

Agregó que de conformidad con la Ley 1421  de  1993  (art.  58)  y  la  Constitución  Política  (art.  313),  sumado a la  interpretación  efectuada  por la Corte Constitucional en la sentencia C-727 de  2000,  el  Alcalde  de  Bogotá no tenía facultad para celebrar contratos, así  como  tampoco  era  ordenador  del  gasto. Además que su hermano, Samuel Moreno  Rojas,  intervino  mínimamente  en  la  Junta Directiva del IDU, tanto así que  participó  en  una  sola  sesión,  cuya  acta  de  doce folios fue allegada al  expediente  y  en  ella  no  aparece referencia alguna a que se hubieran tratado  temas de contratación de obras públicas.   

A  esto  se  suma  que  Álvaro  Dávila  confirmó  que  Samuel Moreno Rojas no intervino ni tuvo injerencia en el IDU, y  que  tal  como  lo aseguraron Tapia y Gómez, no fueron ayudados en esa entidad,  como  tampoco  tuvieron  que  ver  en  el  nombramiento de Liliana Pardo como su  directora.   

Sostuvo  igualmente  que  los miembros del  Comité  de  Adjudicaciones  fueron escuchados en declaración, a quienes se les  preguntó  si  NÉSTOR  IVÁN MORENO ROJAS intervino directa o indirectamente en  ese  Comité y ninguno lo admitió. Ana María Ospina dijo que nunca se realizó  acto  de  influjo  sobre ella. Luis Esteban Prada Bretón, Luis Eduardo Acosta y  Luis  Eduardo  Acuña  incluso manifestaron no conocerlo. Además que ninguna de  esas  personas  se  encuentran  imputadas  o  acusadas por parte de la Fiscalía  General de la Nación.   

De la misma forma, se oyó la declaración  de  los  miembros  del  Comité  de  Evaluación  William Fabio Calderón, Helda  María  Torres,  Lucy  Yanet  Sánchez,  Libia Hincapié, Mónica Delgado, Tirso  Vanegas,  Camilo  Piechacón,  Javier  Horacio  Chacón y Sandra Milena Gómez y  ninguno  de  ellos  lo involucra en actos de influencia o constreñimiento, como  tampoco   han   sido   objeto   de   imputación   alguna   por   parte   de  la  Fiscalía.     

Señaló  que  en el peor de los casos, si  hubiera  recomendado  a  alguien  en el IDU, tampoco puede ser objeto de censura  penal,  pues la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión adoptada  dentro  del  radicado 32128, dijo que la simple recomendación de una persona no  constituye contrariedad a la ley penal.   

   

En  conclusión,  aseguró  que  no existe  prueba  alguna  de  que hubiera vendido la idea criminal a los miembros del IDU,  mucho  menos  cuando  se  estableció  en  estas  diligencias que para cuando se  adjudicó  la  licitación  06  de  2008 (28 de diciembre de 2008) el Alcalde de  Bogotá  no  era  Samuel  Moreno  Rojas  sino  Yuri  Chillán.      

2.4.- Sobre la imposibilidad de manipular el  proceso licitatorio.   

Aseveró  que  era  imposible manipular el  proceso  licitatorio,  tal  como  lo  sostuvieron  los  miembros  del Comité de  evaluación  Tirso  Vanegas,  Luis  Esteban  Prada, Aldemar Cortés Salinas, Ana  María  Ospina, Inocencio Meléndez, Liliana Pardo, Luis Eduardo Acosta, quienes  sobre el tema, negaron algún tipo de maniobrabilidad.   

También  destacó que Diana Paola Patiño  en  su  testimonio  dejó  claro  que  los  pliegos  de  condiciones  no  fueron  acomodados  ni  amañados, ello en razón a que no era posible hacerlo. Además,  no  había  interés  en  manipular la adjudicación, así lo sostuvieron Emilio  Tapia  y  Julio  Gómez,  quienes manifestaron que no recibieron ayuda alguna en  ese proceso licitatorio.   

2.5.-  Sobre  la oficina paralela del Hotel  del Parque.   

A  este  respecto,  dijo  que cuando se le  preguntó    a    Julio   Gómez   González   acerca   de   la   «oficina    paralela»,   supuestamente  ubicada  en el Hotel del Parque, refirió que se trataba de una simple caseta al  frente  de  ese  hotel,  en  la que alguna vez se reunieron a tomar tinto y así  mismo  lo  manifestó Inocencio Meléndez, Liliana Pardo, Álvaro Dávila, y los  miembros  del comité de adjudicaciones Luis Eduardo Acosta y Luis Esteban Prada  Bretón.         

2.6.-  Sobre los contratos de comisiones de  éxito.   

Concluyó  que no solo fueron inexistentes  los  contratos  de  comisiones  de éxito sino que en la investigación luego de  verificarse  exhaustivamente  en  las oficinas de los Nule, Julio Gómez, Emilio  Tapia,  Álvaro Dávila y Giovani Arenas, no se encontró evidencia alguna de su  existencia,  documentos  que  no  pueden ser suplidos por los testimonios de los  empleados  de  los  Nule,  como  lo  son  Mauricio Galofre y Jorge Bettin, éste  último  conocido  como  el  «cocinero» de los Nule.   

A  este respecto advirtió que un contrato  se  prueba  documentalmente y no con testimonios, así lo contempla el artículo  829  del  Código Civil y 232 del Código de Procedimiento Civil. Además Miguel  Nule  dijo que allegaría los contratos pero nunca lo hizo, tampoco la Fiscalía  los ha descubierto.   

Agregó  que cosa distinta es el documento  de  comisión  de  éxito  en blanco encontrado en las oficinas de Dávila y que  éste  explicó  claramente  que se trataba de una minuta de comisión que suele  utilizar comúnmente en sus negocios.   

2.7.-   Sobre   la   existencia   de   un  intermediario entre los Nule y los hermanos Moreno Rojas.   

Consideró  que los hechos plasmados en la  resolución   de   acusación   están  soportados  sobre  la  base  de  que  la  intermediación  la  hacía  Álvaro  Dávila  y  a  partir  de  ese supuesto se  edificó  la  estrategia defensiva. No obstante ello, ahora aparece Emilio Tapia  arrogándose   esa   intermediación,   lo  cual  entiende  como  una  falta  de  congruencia en la situación fáctica.   

Dicha falencia la extiende al hecho de que  Julio  Gómez  y  Emilio  Tapia,  aceptaron el delito de cohecho derivado de una  promesa  remuneratoria,  lo  que  se contrapone a la imputación que efectuó la  Sala  de Instrucción, la cual es por el delito de tráfico de influencias, cosa  que no entiende.   

Afirmó  que  lo  relevante  es  que en la  aceptación  de  cargos  de  todas las personas supuestamente involucradas en el  denominado        «carrusel        de       la  contratación»,  no  se  menciona  a  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS,  ni  aparece  referenciado  con  pruebas en las diferentes piezas  procesales.   

Tampoco  comprende de dónde supuestamente  salen  las  aducidas  comisiones,  pues  en  lo  que  respecta a Julio Gómez se  encuentra  procesado  por  haberse  apropiado  de  los  anticipos  girados a sus  empresas  a  través de las ofertas mercantiles, razón por la cual precisamente  se le imputó el delito de peculado.   

Igualmente  destacó  que el preacuerdo al  que  llegaron  los Nule y la Fiscalía General de la Nación está fundado en la  comisión   del   delito   de   cohecho  por  dar  o  recibir,  no  por  promesa  remuneratoria.   

2.8.- Sobre el posible ánimo de venganza de  los Nule contra los Moreno.   

Señaló  que el ánimo de venganza de los  Nule  sobre  los  hermanos  Moreno  Rojas, se demuestra con los correos cruzados  entre  aquellos  y  sus  abogados,  en donde se aprecian afirmaciones tales como  «tumbar» a los Moreno. No  obstante  que  esos  correos  fueron  excluidos  por  la  Sala  de Instrucción,  consideró   que   siendo   «validados»  por  Miguel  Nule  en  su  declaración  deben ser aceptados como  prueba   de   la   animadversión   que   sentían   por   haberles  quitado  la  contratación.   

        Sobre  la  grabación  de la conversación de Miguel Nule y Germán  Olano  solicitó  que  se defina cuál es la transliteración válida pues tanto  la  efectuada  por la Procuraduría, dos por el DAS y el CTI de la Fiscalía, no  son    coincidentes    y    cambian    sustancialmente   algunos   aspectos   de  relevancia.         

2.9.-   Sobre   la   reunión   en   el  establecimiento Starbucks Coffee en la ciudad de Miami.   

Sostuvo  que  las  imprecisiones de Miguel  Nule  son  notorias  y muestran su inconsistencia en el tiempo y el lugar en que  supuestamente  se  llevó  a  cabo ese encuentro, así como también respecto de  quiénes fueron los asistentes.    

Señaló  que  lo dicho por Miguel Nule en  cuanto  a  que  la  reunión se sostuvo entre el 15 y el 25 de julio de 2008, no  concuerda  con  sus  registros  migratorios,  como  tampoco  con  los de Álvaro  Dávila,  que  la única fecha de coincidencia entre ellos en los Estados Unidos  fue  el  6 de julio de 2008, pero ese día tanto Dávila como él se encontraban  en  distintos  lugares,   el  primero,  en  Fort  Lauderdale en reunión de  trabajo  con  otros  empresarios y él –  NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS-  en la ciudad de Nueva York. Para comprobarlo manifestó que hizo  compras  de  ese  día con su tarjeta de crédito y pagó el hotel en Nueva York  entre  el  2  y  el  6  de  julio,  geográficamente  distante  de  la ciudad de  Miami.    

Destacó  que también, con la respuesta a  la  carta  rogatoria  enviada al Departamento de Justicia de los Estados Unidos,  se  comprobó  que  en  la  dirección  suministrada  por  Miguel Nule no hay un  establecimiento de comercio con esa razón social.   

2.10.- Sobre el delito de interés indebido  en la celebración de contratos.       

Señaló el acusado que en desarrollo de la  licitación  06  de  2008,  ninguna  de  las  propuestas estuvo en una posición  privilegiada  frente  a  las  demás  y que los rechazos presentados se hicieron  conforme  al  pliego de condiciones, es decir, ninguno de los proponentes podía  ganar más de un distrito de malla vial.   

Al  respecto precisó que el origen de los  rechazos  no  fue  otro que la solicitud de los demás proponentes, diferentes a  las  empresas  de  los Nule, incluso uno de aquellos tuvo su origen en el Veedor  Ciudadano   Orestes  Guarín,  soportado  en  el  incumplimiento  de  los  pagos  parafiscales.  Esta  situación la confirmaron Emilio Tapia y Julio Gómez, pero  especialmente  se  ratificó  con  las  certificaciones 20114150358961 del 13 de  junio  de 2011 y 20114150360131 del 14 de julio de 2010, por medio de las cuales  el   IDU   acreditó  que  los  rechazos  obedecieron  a  causales  expresamente  señaladas  en  el  pliego  de  condiciones  y que no hubo por incumplimiento de  requisitos  financieros.  Prueba  adicional de que no hubo manipulación fue que  no  existió  posibilidad  alguna de conocer la información relacionada con los  proponentes sino hasta la audiencia de adjudicación.   

Por  ello  se  pregunta: ¿dónde está la  irregularidad en la adjudicación de la licitación 006 de 2008?   

Considera  que tampoco se demostró que se  hubieran  elaborado  pliegos  de  condiciones  a  la  medida,  o  que se hubiera  conocido  anticipadamente que los Nule se estaban presentando varias veces a esa  licitación  a  través  de  empresas  de  papel,  mucho  menos  cuando  para la  presentación  de  documentos  en  esas licitaciones opera el principio de buena  fe.   

Ahora,   si  el  patrimonio  exigido  se  disminuyó   fue   por   solicitud  expresa  de  la  Cámara  Colombiana  de  la  Infraestructura,  lo  cual  se  comprobó  con la carta firmada por Juan Martín  Caicedo  Ferrer  el  21  de  octubre de 2008, fecha que coincide con los correos  cruzados entre Diana Paola Patiño y Mauricio Galofre.   

Dijo que el requisito del cupo de crédito  (underwriting)  fue  creado  por  Inocencio  Meléndez,  frente a lo cual logró  convencer  a  Giovani  Arenas  de que lo incluyeran y así se hizo con el adendo  #4,  pero  finalmente  fue  revocado por Liliana Pardo cuando ésta advierte que  fue  incluido  indebidamente. Esto en criterio del procesado le permite concluir  que  Inocencio  Meléndez  y  Liliana  Pardo  no jugaban del mismo lado, de otra  manera  no  se  entiende  que  los  Nule hubieran acudido a la falsificación de  documentos para cumplir los requisitos.      

Advirtió  igualmente  el procesado que la  afirmación   de   Mauricio  Galofre  en  torno  al  contenido  de  los  correos  electrónicos  con  Diana  Paola  Patiño  fue  descontextualizada,  tal como lo  sostuvo  esta última en declaración rendida en audiencia pública. Además que  si  se  tiene  en  cuenta lo que supuestamente revelan los correos, se encuentra  que  Mauricio Galofre utilizó hechos ciertos para transformarlos en actividades  ilícitas.   

Concluyó  que  Pablo  Muñoz  como agente  interventor  de las empresas de los Nule, dejó en claro que hasta el momento no  ha  encontrado  un  solo documento que involucre a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS en  la comisión de actividades delictivas.   

2.11.-    Sobre    el    delito    de  concusión.   

Comenzó el procesado por advertir que las  supuestas  exigencias de entrega de las zonas para ubicar estaciones de gasolina  en  los  terrenos de la Concesión Bogotá-Girardot (CCO), tal como se dedujo en  la  resolución  de  acusación  siguiendo los señalamientos de Miguel Nule, se  hicieron  en  reuniones  llevadas  a cabo en la casa de Teusaquillo -residencia  de  sus  padres-  y  en  la  ciudad de Miami.   

Sobre la primera reunión, señaló que ese  hecho  no  se  logra acreditar ni se demuestra con el testimonio de José Darío  Simanca,  conductor de Miguel Nule, quien sostuvo que fueron tres reuniones y no  una  como  lo  señaló  su jefe. Además, criticó al testigo por evocar hechos  del  pasado  de una manera «prodigiosa»,   pues   recordó  con  precisión  la  dirección  exacta  de  la  residencia,  lo  que  más bien encuentra propio de un libreto elaborado por sus  jefes, los Nule.   

Igualmente destacó la contradicción entre  este  testigo  y  Francisco Gnecco, Gerente de la Concesión, pues éste sostuvo  que  fue  quien  llevó  a  Miguel  a la reunión, mientras que Simanca dice que  nunca  vio  a Gnecco en Teusaquillo. Adicional a ello, el conductor describió a  la  esposa  de  NÉSTOR  IVÁN  MORENO ROJAS como una mujer de 1,60 de estatura,  cuando ella mide 1,74.   

Que  las  inconsistencias  se ahondan más  cuando  Manuel  Nule  dijo  que  solamente  había  sido una reunión en la cual  Miguel  e  IVÁN  MORENO  ROJAS  habían  tratado  el  tema de las estaciones de  gasolina,  incluso, inicialmente sostuvo que no lo conoció para luego decir que  sí habían tenido contacto en otra reunión.   

          

A  lo  anterior  se  suma que Luis Eduardo  León  Garzón,  Luis  Alberto  Gil,  Juan  Nepomuceno  Arismendi, José Antonio  Martínez,   Santos   Cordero,   José  Salcedo  y  Nelson  Urrea,  todos  ellos  integrantes  del  esquema  de seguridad de la familia Moreno Rojas en la casa de  Teusaquillo,  sostuvieron  en  declaraciones  aportadas  a  esta actuación, que  nunca  vieron  allí  reunidos a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS con Miguel, Manuel o  Guido  Nule.  Tampoco recuerdan haberlos anunciado para ingresar a la residencia  ni  haber  consignado  sus  nombres en los protocolos de visitantes que allí se  llevan.   

Por  su parte, sobre Francisco Gnecco dijo  que  Miguel  Nule  le  había  trasmitido que NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, cuando  trataron  el  tema de las estaciones de gasolina, no utilizó frases amenazantes  y  que  los términos en que se llevó a cabo la reunión fueron amables, lo que  aleja  la  hipótesis  del constreñimiento. No obstante lo anterior, consideró  que  esta  declaración  pierde  credibilidad  cuando  inicialmente  el  testigo  señaló  que  no tenía vínculo comercial alguno con los Nule y posteriormente  aceptó   que   los   Nule   le   adeudaban   dinero,   lo  que  desacredita  su  relato.   

De  otro lado, estimó que las razones que  llevaron  a  su  esposa,  Lucy  Luna  de  Moreno,  a  visitar las oficinas de la  Concesión  Bogotá-Girardot  se  encuentran  plenamente  justificadas.  En ello  suficiente  aporte  hizo  la  declaración  de  Omar  Mogollón  Briñez,  quien  destacó  que  la conoció a través de Luz Estela Alzate y que se trató de una  relación  comercial  normal  entre  particulares  sin  que interviniera NÉSTOR  IVÁN  MORENO ROJAS. Hecho que es corroborado por la propia bróker –Luz    Estela    Alzate-  y  por  el  señor  Rosember  Granados,  también empleado de la  Concesión.   

Sobre  la  minuta  de  contrato  para  la  asignación  de  las  zonas CCO, destacó que el modelo de contrato de usufructo  encontrado  en  las  oficinas  de  Dávila & Dávila Asociados fue explicado  claramente  por Álvaro Dávila Peña como fruto de la labor de asesoría que le  brindó  al  grupo  Nule, siendo recompensada con honorarios, tal como consta en  la  factura  0389  de 2009, luego queda demostrado que esa gestión hacía parte  de  su  labor  profesional  y que no se llenaron los espacios en blanco pues era  una minuta de un hipotético negocio que nunca se llevó a cabo.   

De  Luis Rafael Monterrosa destacó que no  solo  no  era  el  representante  legal  de la Concesión como para entender que  tenía  la  facultad  de  firmar  el  contrato  de  usufructo,  sino  que  en su  declaración  ante  la  Corte  dijo  no conocer de su existencia como tampoco lo  firmó,  ni  le consta que se hubiera discutido ese tema en la junta directiva o  desarrollado un proyecto en ese sentido.   

Insistió  en  que Luz Estela Alzate en su  testimonio   puso  en  conocimiento  que  su  correo  electrónico  había  sido  «chuzado», motivo por el  cual  surge  la  duda  sobre  si los mensajes realmente son de su autoría, o si  salieron  de  su  cuenta,  no  obstante partiendo del principio de buena fe debe  creérsele.  Por  otra  parte,   la  testigo  sostuvo que debido a su labor  profesional  de  asesoramiento recomendó el negocio a la señora Lucy Luna como  una  buena  oportunidad,  pero  que  finalmente no se elaboró ni llenó ninguna  minuta  pues  no se cristalizó, además por cuanto técnicamente no era viable.  Circunstancias  que  lo llevan a colegir que se trató de un normal acercamiento  entre   particulares,   del   que   no   puede  inferirse  comisión  de  delito  alguno.    

2.12.-  Sobre  la  propuesta presentada por  Miguel Nule a la junta directiva de la Concesión.   

A  este  respecto, sobre la posibilidad de  que  se  le  entregaran las zonas CCO, dice el procesado, que no existe una sola  acta  de  la Junta Directiva de la Concesión Bogotá-Girardot que demuestre que  así  se  solicitó  o  se  exigió.  Resaltó  que fue la misma Corte la que en  inspección  judicial  confirmó  que  no  existieron propuestas ni actas en ese  sentido.   

Aun  aceptando  la  posibilidad  de que se  hubiera  hecho la propuesta, afirma que resultaba por completo inviable desde el  punto  de  vista  técnico  pues  los  estatutos  de  la Concesión expresamente  restringían  la entrada de particulares. En efecto, la resolución 5624 de 2009  del  Ministerio  del Transporte señala que las zonas de aislamiento de ese tipo  de  vías deben guardar ciertas distancias, lo cual no era posible cumplir en la  vía  Bogotá-Girardot  a  la altura de Chinauta y Piscilago donde supuestamente  se  pretendían instalar las estaciones de gasolina. Esta circunstancia lleva al  procesado   a   asegurar   que   se   estaría   frente   a  un  “delito imposible”.   

Dijo que Emilio Tapia Aldana destacó en su  declaración  ante  la  Corte  el 3 de diciembre de 2013 que conoció el tema de  las  estaciones  de gasolina, pero que ello no estaba condicionado a nada, mucho  menos  fue  impuesto.  Tampoco  le  consta  constreñimiento  alguno,  ni que se  llevaran  a  cabo  reuniones  en  la  casa de los padres de NÉSTOR IVÁN MORENO  ROJAS, en Miami o en el apartamento de Álvaro Dávila.   

Aceptó  el  acusado que su esposa Lucy de  Moreno  sí estuvo en la oficina de los Nule debido a su actividad empresarial y  comercial,   y   que   estuvo   acompañada   por   una   bróker   -corredor  o  agente  de  negocios-  Luz  Estela  Alzate,  quien la asesoró para desarrollar un proyecto de inversión de  dineros  de  particulares,  pero  resalta que los Nule con el ánimo de atacar a  los   Moreno   convierten   esas   visitas   en  una  actividad  ilícita.    

      

Sobre  que Miguel Nule llevó la propuesta  de  NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS a la Junta Directiva de la Concesión, no aparece  acreditado  que  así  fuera,  primero,  por  cuanto  Francisco  Gnecco y Carlos  Collins  Espeleta,  quienes  así  lo  sostuvieron, son empleados de los Nule; y  segundo,  por cuanto la declaración de Gnecco aparece poco confiable en tanto a  pesar  de  que  era  el  Gerente de la Concesión, no sabía que existía en los  estatutos de la misma una expresa prohibición para desarrollarlas.   

Aseguró  que  el  señor  Alfonso  Vergel  Hernández,  también  asistente  a  las  Juntas  Directivas  de  la  Concesión  Bogotá-Girardot,  en  su  declaración  manifestó  que  no  le constaba que se  hubiera  llevado  propuesta  alguna  de  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS  para  la  asignación  de  esas  zonas.  Hecho  que  se  ratifica aún más cuando el INCO  (Instituto  Nacional de Concesiones) certificó que una propuesta en ese sentido  no es viable.   

Para  estos  efectos consideró el acusado  importante  tener  en  cuenta  la  declaración  de Javier Castellanos Bautista,  quien  conocía  a  la  perfección  el  contrato  de  concesión y descartó la  posibilidad  de  que  se hubiera hecho tal solicitud a la Junta Directiva. Y aun  cuando  fuera  verdad,  resulta  claro  para  el procesado que las estaciones de  gasolina  solamente  las  podía  operar  la  Concesión.  En  igual  sentido se  pronunció el testigo Gilberto Álvarez Mulford.   

En  capítulo que denominó «contradicciones  de  los  testigos», el  procesado  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS  luego  de  advertir  la  presencia  de  inconsistencias  en  las  declaraciones  de  Miguel y Manuel Nule Velilla, Guido  Nule  Marino,  Emilio  Tapia Aldana, Julio Gómez y otros testigos, señaló que  las  contradicciones  se  agudizan  en  los  siguientes  temas: (i) cuál fue la  conducta  concreta  desarrollada por NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS; (ii) cuándo se  llevaron  a  cabo  los  supuestos  acuerdos  para  pactar  las comisiones; (iii)  quiénes  hicieron los acuerdos; (iv) quién fue el intermediario entre los Nule  y  los  Moreno; (v) cuál fue el porcentaje de la comisión; y (vi) cuál fue la  cuantía     de     las    comisiones.          

Hace igualmente un análisis del informe de  policía  judicial  611969,  por  medio  del  cual se establece el recorrido del  dinero  que  ingresó  a  las  empresas INCA y GEOS CONSULTING por razón de las  ofertas  mercantiles,  así  como  también  de  los dineros relacionados con la  Unión  Temporal  Transvial,  para  concluir que los mismos se invirtieron en el  pago  de  proveedores  y  subcontratistas sin que aparezca destinado dinero  alguno al pago de comisiones a los hermanos Moreno Rojas.   

2.13.-  Sobre  la exclusión de elementos  probatorios.   

Solicitó  la exclusión de los siguientes  elementos probatorios:   

    

1. Correos   electrónicos   entre  Diana  Paola  Patiño  y  Mauricio  Galofre.  Anexo  55, folios 256-265, por violación al principio de autenticidad  y originalidad.   

2. La  memoria  USB  marca  Kingston Data Traveler de 1 GB conforme al  informe  de  Policía  Judicial  600198. Anexo 79 folios 1-79, por violación al  principio  de  autenticidad  y originalidad y por no haber sido descubierta a la  defensa.     

3. Informe  de Policía Judicial 600500 del 19 de abril de 2011. Anexo  79  folios  80-84, pues se refieren a los contratos 135 y 138 de 2007 que no son  materia de este juicio.   

4. Informe  de  Policía Judicial sin número del 3 de noviembre 2011.  Anexo  81  folios  98-103,  por  no  aparecer  adjuntos  los  documentos  que lo  soportan.   

5. Informe  de Policía Judicial 651887. Anexo 81  folios 79-190,  por no adjuntarse la orden de trabajo correspondiente.   

6. Informe  de  Policía  Judicial  577143.  Cuaderno 29 folios 81-97,  repetido  en  el  anexo  83  folios  7-23,  por  no haberse trasladado de manera  completa,     como     tampoco     aparecen    firmados    algunos    documentos  anexos.   

7. Informe  de Policía Judicial 591745. Anexo 83 folios 24-42, por no  trasladarse de manera completa.   

8. Informe  de  Policía  Judicial  596790. Cuaderno 29 folios 98-123,  por no trasladarse de manera completa.   

9. Informe  de  Policía  Judicial 596792. Cuaderno 29 folios 124-166,  por no trasladarse de manera completa.   

10. Informe  de  Policía  Judicial  603113.  Anexo  54, por no haberse  trasladado   en  la  inspección  judicial  la  orden  de  allanamiento  ni  las  audiencias de control previo y posterior.     

   

Por  último,  señaló el acusado que los  preacuerdos  celebrados  entre  la  Fiscalía  y  los  señores  Nule y Mauricio  Galofre,  así  como  el  de  Emilio  Tapia  y  Julio  Gómez, fueron declarados  ilegales  o  nulos  -según el procesado-  por  el  juez  de primera instancia y por el Tribunal Superior de  Bogotá,  razón  por  la  cual  las pruebas documentales y testimoniales que en  ellos se hace referencia deben excluirse.   

2.14.- Otras conclusiones.  

El  acusado propuso que se tenga en cuenta  que  no  existe  en  esta actuación elemento probatorio alguno que demuestre la  comisión  del  delito de tráfico de influencias, como tampoco la existencia de  influjo  sicológico  sobre  persona  alguna,  ni  en el IDU, ni en ningún otro  lugar.   Igual  acontece  con  la  imputación  por  el  delito  de  concusión.   

Razones  éstas  por  las  que se declaró  inocente y solicitó fallo absolutorio a su favor.   

En  lo  que  entiende  la  Corte  como una  solicitud    subsidiaria,    el    procesado   propuso   que   se   «degraden  las  conductas» de tráfico  de  influencias  e  interés  indebido en la celebración de contratos, en tanto  cada  uno  de  esos delitos se enfocó a la licitación 06 de 2008, es decir, se  trató  de   una  sola  conducta,  y  no  una pluralidad de actos  que  terminó  con  los  contratos 071 y 072 de 2008, tal como se dedujo para el caso  del   también   ex  Congresista  Germán  Olano  en  la  cual  se  excluyó  la  concurrencia  de  varios  tráficos  de  influencias y se condenó por uno solo,  guardándose así una misma línea jurisprudencial.   

3.-   Alegación   de   conclusión   del  defensor.          

Para   una  mejor  comprensión  de  los  argumentos  presentados  por  el  defensor en su alegación de conclusión, esta  Sala    de   Juzgamiento   los   clasifica   y   sintetiza   de   la   siguiente  forma:       

3.1.-   Influencia   de   los  medios  de  comunicación.   

Comenzó el defensor por manifestar que la  Corte  Suprema de Justicia es una Corporación con suficiente ética y moral que  le  otorga  prenda  de  garantía  de una administración de justicia correcta e  imparcial.  Igualmente  reconoció  que  los  hechos  materia de esta actuación  judicial   son   de   alto  impacto  en  la  comunidad  y  merecen  su  repudio,  especialmente  por  cuanto  existió  un  claro  detrimento  a  los intereses de  Bogotá,  que  afectaron la credibilidad de la ciudadanía en la administración  pública.   

Enfatizó  que este proceso judicial se ha  adelantado  bajo  presión  mediática  y  de  opinión popular, durante el cual  algunos  sectores  de  los  medios  de comunicación no solamente han tratado de  influir  en  el criterio de la Corte Suprema de Justicia, sino que han condenado  anticipadamente  a  NÉSTOR  IVÁN MORENO ROJAS, presentándolo como responsable  de  lo  que  se  conoce  como  el  «carrusel  de  la  contratación»     de    obras    públicas    en  Bogotá.   

Su prohijado, afirmó el defensor, en estas  condiciones  solamente  estaría  a  la  espera de que en su contra se dicte una  sentencia condenatoria que satisfaga los intereses de venganza.   

Criticó  al  Procurador  General  de  la  Nación  por  cuanto  sostuvo  públicamente  que  contaba  con  un  video de la  reunión  en  la  ciudad  de  Miami  en  el  establecimiento Starbucks a la cual  supuestamente  asistieron  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS,  Miguel Nule Velilla y  Álvaro  Dávila,  hecho  que divulgaron varios medios de comunicación dándolo  por cierto, cuando no se contaba con documento alguno al respecto.   

Al  efecto,  recordó  que  incluso  en el  diario  El  Espectador  se  publicó  una  fotografía  como si se tratara de la  reunión  de  Starbucks,  pero  era  tan  solo un montaje. En otras palabras, el  defensor    consideró    que    se    creó    una    supuesta   «verdad»    por   una   «mano  siniestra»  acerca de la supuesta  reunión   en   Miami,   lo   cual   no  es  otra  cosa  que  un  «falso  positivo»  para que llegara a la  conciencia popular pero especialmente a la mente de los jueces.   

Señaló  a varios medios de comunicación  como  los  responsables  de  divulgar noticias falsas sobre NÉSTOR IVÁN MORENO  ROJAS,  motivo  por el cual solicitó a la Corte Suprema de Justicia alejarse de  esa  «falsa  realidad»   creada   perversamente  en  contra  de  los  intereses  del  acusado  y, conforme a la conciencia y realidad  probatoria     existente     en    el    expediente,    se    dicte    sentencia  absolutoria.   

3.2.- Testigos falsos.  

Dijo  el  defensor  que  este  proceso  se  encuentra       rodeado       de       «mentiras  juramentadas», muestra de ello es la declaración de  Miguel  Nule  Velilla  y  sus «secuaces»,  en  tanto  han  jurado  de  mil  maneras y de diferentes formas,  mostrando  que  su  interés  era incriminar a toda costa a NÉSTOR IVÁN MORENO  ROJAS.   

Sostuvo  que Miguel y Manuel Nule Velilla,  Guido  Nule  Marino  y  Mauricio  Galofre,  son  autores  de múltiples delitos,  quienes  de  tiempo atrás venían defraudando los compromisos adquiridos con la  administración  distrital  de Bogotá, motivo por el cual cuando se destapó el  escándalo      del      «carrusel     de     la  contratación»   ofrecieron   a  la  Fiscalía  sus  mentirosas declaraciones.   

Agregó   que  en  Colombia  existe  una  «fábrica»  de  testigos  falsos,  quienes  están  dispuestos  a revelar cualquier cosa. Insistió que se  trata  de  testigos  que  cuando  declaran en el proceso de NÉSTOR IVÁN MORENO  ROJAS  dicen  una  cosa,  mientras  que  en sus propios procesos penales ante la  Fiscalía dicen todo lo contrario.   

Aseguró  que los testigos en este proceso  fueron  «manipulados» por  Miguel  Nule para obtener beneficios en sus negociaciones con la Fiscalía, pero  ello  resultó infructuoso cuando el Tribunal Superior de Bogotá derrumbó esos  acuerdos al decretar la nulidad de los mismos.   

Para  corroborarlo,  citó lo expuesto por  Rosemberg  Granados, quien sostuvo en declaración rendida ante la Corte Suprema  de  Justicia  que los abogados de los Nule le propusieron preparar el testimonio  que  rendiría ante la Procuraduría, así se corrompieron principios tales como  la  espontaneidad  y  naturalidad,  llevándose  de  paso la legalidad, la   presunción  de  inocencia,  el debido proceso, entre otros, los cuales entiende  que  han  pasado  al  olvido.  Por ello rememorando a Carlos Marx y a Napoleón,  entre  otros, concluyó que a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS no se le puede declarar  responsable sin la certeza debida.   

También  señaló  el  defensor  que  el  testigo  José  Darío  Simanca,  quien en la resolución de acusación se tiene  como  un  testigo confiable, es contradictorio sobre la reunión de Teusaquillo,  pues  dijo  que  todos  los  encuentros  se  llevaron  a  cabo a las siete de la  mañana,  contradiciendo  a  los  demás  testigos  que  los  ubicaron  en otros  horarios.  Además,  sostuvo  que llevó a su jefe a las reuniones sin mencionar  otros participantes.   

3.3.-   Testimonio   de   Miguel   Nule  Velilla.   

Criticó  a  la  Sala  de Instrucción por  haberle  otorgado  credibilidad  al testimonio de Miguel Nule Velilla, cuando se  trata  de  un  testigo desvirtuado con la prueba documental aportada al proceso,  motivo  por el cual le «suplica y ruega»  a  la  Sala de Juzgamiento que lo perciba en su real dimensión y  le reste todo mérito probatorio.   

En  este  sentido  disculpó  a la Sala de  Instrucción  pues  consideró  que fue asaltada en su buena fe, pues el testigo  hábilmente  se hizo acompañar de otros declarantes igualmente falsos, pero que  definitivamente han quedado desvirtuados.   

Muestra    de    las    «mentiras  de  los  Nule» las encuentra en las declaraciones de Omar  Mogollón,  a  quien  Miguel Nule trató de inducir para ratificar sus falacias,  no  obstante  ello  el  testigo negó la existencia de contratos referentes a la  entrega  de zonas de libre disposición o CCO en la Concesión Bogotá-Girardot.  De  este  testigo  destacó  el  defensor que nunca escuchó hablar de contratos  relacionados  con  la  entrega  a particulares de esas zonas, ni de la solicitud  elevada  por  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS  para  que  a  su  esposa  le fueran  asignadas.  Al  efecto  citó  el  folio 212 del anexo 75, declaración ofrecida  ante la Procuraduría el 28 de diciembre de 2010.   

Otro testigo que en su criterio desvirtuó  las  manifestaciones  de  Miguel  Nule  es  Luis Eduardo Salazar Reyes, quien en  entrevista  a  la  Fiscalía  negó  haber firmado un contrato de prestación de  servicios  profesionales por 4.500 millones de pesos y confirmó que el contrato  que  aparece  en  este  proceso  es falso. Esto lo lleva a concluir que Mauricio  Galofre  y  Miguel Nule lo tuvieron que haber falsificado, motivo por el cual no  pueden  ser testigos creíbles y se suma a la cadena de hechos que impide darles  valor alguno.   

También  se  refirió  a que el ingeniero  Gabriel  Munaris  Castillo,  a quien Miguel Nule hizo figurar como representante  legal  de  Geos  Consulting,  nunca  ejerció  esas  funciones ni se desplazó a  Bogotá,  por  ello  no podía tomar decisiones financieras y, por ende, no pudo  firmar  el  cheque  del  Banco  de  Occidente 447569 del 19 de junio de 2009 por  1.311   millones   de  pesos  endosado  a  Grama  Construcciones,  supuestamente  destinado al pago de comisiones.   

Igual  sucede con el contador John Octavio  Tirado  Acosta,  quien  manifestó  que  la  firma  que  aparece en el documento  referido  por  Miguel  Nule  no  es  la  suya, lo que lo lleva a inferir que muy  seguramente  fue  creado ilícitamente en el departamento de licitaciones de los  Nule,  oficina  en  la  cual  se falsificaron documentos, tal como lo reconoció  Mauricio Galofre.   

Para el defensor esta cadena de testigos no  solo  desvirtúa  lo  dicho  por  Miguel  Nule,  sino que es demostrativa de que  cuando  los  empresarios  Nule conocieron a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, ya todos  los    miembros   del   grupo   Nule   habían   aprendido   la   «doctrina   y   la  jurisprudencia»  del  delito  y  solían  comprar  funcionarios públicos a través de comisiones para  que  les  fueran  adjudicados  contratos,  es decir, se trataba de una verdadera  empresa dedicada a defraudar.   

Al  efecto, sostuvo que no se puede perder  de  vista  la  forma  en  la  que a los Nule se les adjudicó el contrato 137 de  2007,  tal como lo afirmó Germán Olano Becerra en su declaración, logrando la  concurrencia  de  Julio  Gómez  e  Inocencio  Meléndez,  labor  desarrollada a  espaldas  de  Liliana  Pardo  Gaona,  pues  la  propuesta  que competía con las  empresas  del  grupo Nule de todas formas iba a ser rechazada, de ahí que, como  expresamente  lo relató Julio Gómez, se ganaron una comisión sin necesidad de  mover  un  solo  dedo.  Agregó que así como se usó indebidamente el nombre de  Liliana  Pardo,  también  pudo  haber  sucedido  con el de NÉSTOR IVÁN MORENO  ROJAS.   

Descalificó  la declaración de Francisco  Gnecco,   pues   ayudó  a  «ficticiar»  el  grupo  empresarial de los Nule con el objetivo de ocultar sus  bienes,  además  era  su  empleado,  circunstancias  que  lo  desacreditan como  testigo  imparcial y veraz, mostrándolo como interesado en involucrar a NÉSTOR  IVÁN MORENO ROJAS en actos delictivos.   

Destacó que tal como lo refirió Inocencio  Meléndez  Julio,  hubo  una  reunión  en la casa de Ángela Benedetti a la que  asistió  Miguel Nule Velilla, en la cual éste trató de involucrar al Ministro  de  Transporte  de la época; también que en esa misma Meléndez Julio aseguró  que  Miguel  Nule  lo  había  grabado,  circunstancias que para el defensor son  muestra  del  ánimo  e  interés  de  Miguel  Nule  de  preconstituir pruebas e  involucrar  indiscriminadamente  a  personajes  de la vida nacional, todo con el  propósito   de   acercarse  a  la  Fiscalía  para  negociar  un  principio  de  oportunidad.   

Lo más importante para el defensor es que  el  propio  Miguel  Nule Velilla sostuvo que no habló de temas de contratación  con  NÉSTOR  IVÁN  MORENO ROJAS y que siempre se entendió con Álvaro Dávila  Peña.  En este sentido sugiere que existe al interior de este proceso un vacío  en  torno  de quién realmente representaba los intereses de los hermanos Moreno  Rojas,  como  quiera  que algunos testigos dicen que era Álvaro Dávila Peña y  otros señalaron a Emilio Tapia Aldana.   

También  criticó  la  versión de Miguel  Nule,  en  tanto  aceptó que por intuición o por lógica concluía que NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS,  por ser hermano de Samuel Moreno Rojas, podía intervenir  en  la contratación de Bogotá, inferencia inaceptable y sobre la cual no puede  edificarse   indicio   alguno   pues   se   trata   de  simples  suposiciones  o  conjeturas.   

Las  mentiras  de  Miguel  Nule,  dijo  el  defensor,  se  revelan  mucho  más  cuando  aseguró  que  Jorge  Betín, en su  condición  de representante legal de una de sus empresas, había firmado varios  contratos,  entre ellos los referentes al pago de comisiones que salieron de los  contratos  071  y 072 de 2008, así como los de interventoría, contratos que en  varias   oportunidades   ofreció   aportarlos   al  expediente  pero  nunca  lo  hizo.   

Enfatizó  el  defensor  que  Jorge Betín  –citó  el  cuaderno  27  folio  188,  no  obstante  que esta persona no declaró ante la Corte Suprema de  Justicia-  dijo que nunca supo de contratos o pago de  comisiones,  en  tanto  su  labor  era la de cocinero, y que el único documento  firmado  era un contrato que no recordó su contenido, al parecer de prestación  de servicios profesionales.   

La versión de Jorge Betín, concluyó, se  corrobora  con  la  declaración  de  Francisco Javier Martínez Ariza, en tanto  señaló   que   se   trataba   de  un  contrato  de  prestación  de  servicios  profesionales,  documento  cuya  firma  está  autenticada ante Notario el 20 de  diciembre de 2008 y por lo cual no queda duda de su autenticidad.   

También refirió el testimonio de Lisbeth  Carvajal,  tesorera  del grupo Nule -cita el anexo 85,  folio  256,  entrevista  rendida  ante  la  Fiscalía-  quien  era  la persona que sabía cómo se movían los capitales del grupo Nule.  Señaló    que   Miguel   le   ordenó   sacar   dinero   para   «morena  mía»  a través del cheque 246  suscrito  por  Mauricio  Galofre,  pagos que se hicieron a través del mensajero  Erwin  Tovar  Rocha  y  muestra  la  forma  en  la que se sacaban los dineros al  exterior (cita el anexo 86, folio 16).   

Dijo  el  defensor  que  no  pasa por alto  censurar  al  sistema  judicial penal colombiano por convertir a los testigos en  declarantes  interesados, además por premiar a quien se preste para ser testigo  de  cargo.  Cuando  así  se  trata  al  testigo,  concluyó, es evidente que se  trastocan  los fines de la justicia, pues, por ejemplo, en el caso del principio  de  oportunidad  del señor Emilio Tapia Aldana, se evidencia que su interés es  la  condena  de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, en otras palabras, no se trata de un  testigo  autónomo  e independiente, sino motivado por el premio representado en  beneficios punitivos.   

Por  último,  respecto  de  Miguel  Nule,  terminó  por  pedirle  a  la  Sala  de  Juzgamiento  que  mire  con  reserva su  testimonio  en  la  medida en que después de asegurar que él era quien llevaba  las  riendas  de  las  negociaciones, sostuvo en declaración del 15 de abril de  2011   que  esas  labores  las  cumplió  su  hermano  Manuel.      

3.4.- Sobre los motivos que llevan a Miguel  Nule Velilla a faltar a la verdad.   

Señaló el defensor que las declaraciones  de  Miguel  Nule  son  un  verdadero acto de venganza contra los hermanos Moreno  Rojas,  pues  cuando  Samuel llega a la Alcaldía de Bogotá se encuentra con un  hecho  cumplido  cual era que a las empresas de los Nule se les había entregado  un   anticipo   de   91.000  millones  de  pesos,  pero  especialmente,  que  la  interventoría    había   solicitado   la   declaratoria   de   caducidad   del  contrato.   

Ante  esa situación, agregó el defensor,  Samuel  Moreno  Rojas  dio la orden de iniciar el proceso de caducidad, frente a  lo  cual  los  Nule  presentaron  varias  alternativas  pero  todas ellas fueron  negadas,  lo que generó la ira de Miguel Nule Velilla como quiera que la única  salida  era la cesión de los contratos 137, 071 y 072. Por ello, le atribuyeron  la  responsabilidad  a  Samuel  Moreno  y como NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS era su  hermano, lo declaró su enemigo.   

Sostuvo  que  no  pueden  desconocerse las  otras  defraudaciones  de  los  integrantes  del  grupo  Nule, pues incumplieron  contratos  con  la  Secretaría  de  Movilidad  de  Bogotá, el departamento del  Atlántico,  los municipios de Soledad, Palmar de Varela y Neiva, INVIAS, DIAN y  otras  entidades, motivo por el cual se adelantan procesos penales en su contra,  razones  suficientes para concluir que incriminarían al que se les cruce por su  camino.   

Dijo   la  defensa  que  ese  estado  de  animadversión  se  comprueba con el testimonio del ex Congresista Germán Olano  Becerra,  quien  en  sus declaraciones reveló que Miguel Nule Velilla le pidió  que  ayudara  a  hundir a los hermanos Moreno Rojas, en tanto no iría solo a la  cárcel.  Igualmente  cuando  confirmó  que  Liliana Pardo y Samuel Moreno eran  quienes le habían  arrebatado los contratos al grupo.   

Concluyó que uno de los tantos motivos que  tiene  Miguel Nule Velilla para denunciar a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS es lograr  que  el robo de más de 2 billones de pesos a las arcas distritales, quede en la  impunidad,  es  decir,  tender una cortina de humo para que no se investigue esa  defraudación.   

3.5.-    Sobre    Inocencio   Meléndez  Julio.   

Señaló  el  defensor  que se trata de un  testigo  que  reveló  lo que otra persona dice, es decir se trata de un testigo  de  oídas  y  relata  lo  que  los  otros le contaron. La información que este  testigo  brindó,  supuestamente  proviene  de  Camilo  Pérez Portacio y Carlos  Arturo  Gómez  Cáceres,  lo  cual  marca  la poca credibilidad que se le puede  otorgar.   

Además, lo tacha como un testigo mentiroso  y  sospechoso  pues  es impreciso en básicos aspectos de la contratación, como  señalar  que  el  criterio que se utilizó para asignar la contratación fue la  media  aritmética,  cuando  fue la media geométrica. Igualmente lo censura por  asegurar  en  su  declaración  que  en  el  trámite  de  la  adjudicación  se  rechazaron  ofertas  para  así  permitir a las empresas del grupo Nule su mejor  posicionamiento,   lo   cual   no   es  cierto  y  así  se  acreditó  con  las  certificaciones del IDU.   

3.6.-  Sobre  el  tema de las estaciones de  gasolina.   

Como  quiera  que  la  supuesta exigencia,  amenaza  o  acto  de  constreñimiento  se  hizo  en el establecimiento público  Starbucks  de la ciudad de Miami, el defensor señaló que acudirá primeramente  a los argumentos que en su criterio desvirtúan ese encuentro.   

3.6.1.-  Reunión  en  Starbucks  Coffee en  Miami.   

Sostuvo  el defensor que a pesar de que se  ha  referido  insistentemente  en este proceso, no existió el supuesto desayuno  al  que  asistieron  Álvaro  Dávila  Peña, NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, Miguel  Nule  Velilla  y Guido Nule Marino. Criticó a la Sala de Instrucción por haber  concluido  lo  contrario  (cita el cuaderno 14 folio 142), lo cual justificó el  apremio  mediático  al  momento de valorar la prueba, pero que en todo caso fue  una conclusión equivocada.   

En  su  criterio, la poca credibilidad que  merece  la  declaración  de  Miguel Nule Velilla, se revela cuando en varias de  sus  declaraciones  sostuvo  que  el encuentro tuvo lugar entre el 15 y el 25 de  julio  de  2008  en  la  ciudad de Miami, en el establecimiento Starbucks, en el  cual  se  le  hizo la exigencia por parte de MORENO ROJAS. Esto quiere decir que  se  trató  de manifestaciones «concretas, metódicas  y   preparadas»   con   referencias   temporales  y  espaciales,  contrario  a  lo señalado en la resolución de acusación, que por  considerarlas  vagas  en  torno  a  la fecha y al lugar de la supuesta reunión,  justificó sus imprecisiones.   

Advirtió,    igualmente,    que   las  contradicciones  entre  Miguel  Nule  y  Guido  Nule  sobre  el desarrollo de la  reunión  se encuentran en la naturaleza del encuentro, pues mientras el primero  lo  vio  como un acto de constreñimiento en el cual se le exigió la entrega de  las  zonas  CCO de la Concesión Bogotá-Girardot, el segundo en su declaración  lo refrió como un simple desayuno o reunión social.   

Tampoco  encontró lógico el defensor que  si  era  la  primera vez que se reunían Miguel Nule e IVÁN MORENO ROJAS, éste  hubiera    hecho    la   solicitud   presuntamente   ilícita   en   ese   mismo  instante.   

Las declaraciones de los Nule, precisó el  defensor,  en  torno a la citada reunión de Starbucks no se lograron corroborar  por  ningún medio, pues ni la hora, ni el lugar, ni el tema que se trató en la  supuesta   reunión  adquirieron  consistencia  con  las  pruebas  allegadas  al  expediente.   

En  efecto,  si dos de las cuatro personas  que  asistieron  a  la presunta reunión negaron su existencia, como son Álvaro  Dávila   Peña   y   el   acusado,   por   lo   menos  se  llega  -señaló    el    defensor-    a    un  «empate»   o   a   la  incertidumbre  sobre  si  realmente  existió  ese  encuentro  en  la  ciudad de  Miami.   

A  este respecto cree que debe dársele un  mayor  valor  a  la  declaración  de  Dávila  Peña, en la medida en que es un  testigo  que  no  ha aceptado cargos ni su responsabilidad, tampoco clama por la  aplicación  del  principio  de  oportunidad,  circunstancias  que  lo  hacen un  testigo  creíble  y  confiable,  solamente  interesado  en contar la verdad, al  contrario  de los Nule quienes solamente están interesados en lograr rebajas en  sus   procesos   judiciales.   Además,  Álvaro  Dávila  Peña  acreditó  con  documentos  incorporados  en  su  testimonio, como certificados de la aerolínea  aérea  y  declaraciones  juramentadas,  que  entre los días 5 y 6 de julio del  año  2008  se  reunió con empresarios en la ciudad de México y Miami, lo cual  descalifica  la  afirmación  de  Miguel  Nule  en el sentido de que también se  encontraba presente en el establecimiento Starbucks.   

Advirtió  el  defensor que tanto la Corte  como  la  Fiscalía  ordenaron  la revisión de los registros migratorios de los  supuestos  asistentes  a  la  reunión  en Miami, lo que permite concluir que no  existen  coincidencias  salvo  lo  relacionado  con  los días 5 y 6 de julio de  2008,  en  los  que coincidieron todos ellos en los Estados Unidos, pero que tal  como  se  comprobó documentalmente, NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS se encontraba en  la  ciudad  de  Nueva  York  y  para  acreditarlo  se  presentaron copias de los  tiquetes  aéreos,  así  como también facturas que muestran su estancia en esa  ciudad  para  esos  días,  igualmente enseñó el acusado copia de su pasaporte  donde se verifican sus ingresos y salidas del país.   

Adicionalmente, cuenta el expediente con la  certificación  del  Congreso  de  la  República,  como  prueba documental, que  confirma  que  NÉSTOR  IVÁN  MORENO ROJAS asistió el 20 de julio al inicio de  las sesiones del Congreso.   

Aceptó  que  si  la reunión, tal como lo  señaló  Miguel  Nule, se trató de un desayuno, pudo llevarse a cabo el día 6  de  julio  en  las horas de la mañana, sin embargo, el defensor demandó que se  tengan  como  prueba  las declaraciones juramentadas rendidas ante el Cónsul de  Colombia   en   Miami,  de  Clifford  Grossman  y  Jaime  Piesach  Saraga,   empresarios  que  según lo aseguraron, estuvieron con Dávila Peña desayunando  desde las siete de la mañana.        

Este   material  probatorio  le  permite  concluir   al   defensor   que  con  documentos  públicos  se  desvirtúan  las  aseveraciones   de   Miguel   Nule   Velilla,  testigo  que  calificó  como  el  «campeón     de     la     mentira».   

En  estas  condiciones,  la  reunión  en  Starbucks  en  la  ciudad  de  Miami  queda  completamente desacreditada en esta  actuación,  a  lo que se le suma la prueba decretada por la Sala de Juzgamiento  y  a  través de la cual se solicitó al Departamento de Justicia de los Estados  Unidos  que  certificara  acerca  de  la existencia de ese establecimiento en la  ciudad  de  Miami  en  la  dirección  referida por Miguel Nule, hecho que no se  corroboró,  motivo  por  el  cual  concluyó que la prueba documental prevalece  sobre  la  declaración  de  un  testigo mentiroso quien no tiene «déficit     de     memoria»    sino  «déficit              moral».   

Excusó  a  la  Sala de Investigación por  haber  dado  valor  probatorio a la declaración de Miguel Nule, entendiendo que  para  ese  momento  no  se  contaba  con  la  prueba  proveniente de los Estados  Unidos.   

3.6.2.-   Sobre   la   exigencia  en  ese  encuentro.   

Comenzó  por  preguntarse  por qué sobre  este  aspecto  Miguel  Nule  Velilla  guardó silencio durante más de dos años  contados   a   partir   de   cuando   supuestamente   ocurrieron  los  actos  de  constreñimiento  frente a él, y por qué si supuestamente la reunión de Miami  fue  en  julio de 2008 se esperó hasta el año 2010 para empezar a revelar esos  hechos.   

A este respecto, el defensor hizo mención  a  la entrevista que Miguel Nule brindó a la emisora radial La W, el 19 de mayo  de   2010   -citó   el   cuaderno   18  folio  1  a  42-,  en la cual aceptó que al grupo Nule le estaban  quitando  contratos  a  la  fuerza y que la única presión sobre ellos era para  que  cedieran  los  contratos.  Especialmente  juró ante el país que no tenía  relación  alguna  con  NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y que ese día era la primera  vez  que  escuchaba  de  la relación de éste con Emilio Tapia Aldana, lo cual,  consideró    el    defensor,    debe    entenderse   como   un   «juramento  a  la  patria»  y  por  ende  merece credibilidad así no se trate de una declaración judicial.   

No  obstante  lo  anterior,  Miguel  Nule  posteriormente  denunció  a  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS manifestando todo lo  contrario,  lo que termina por hacerle perder mérito a su declaración, pues no  se sabe en dónde dijo la verdad.   

De otra parte, sostuvo el defensor que las  zonas   de   libre   disposición  en  la  concesión  Bogotá  Girardot  jamás  existieron,  es  decir,  como si fuera el “unicornio  de  oro”  a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS se le imputa  haber  exigido  algo  que no existe. Este hecho entiende, fue corroborado por la  Sala  de  Instrucción  cuando en inspección judicial se revisaron las Actas de  la  Junta  Directiva  de  la  Concesión  Bogotá-Girardot  y se estableció que  Miguel  Nule  no  hizo  solicitud alguna respecto de estaciones de gasolina como  tampoco  se  encontró  que  el  tema  fuera  tratado en ningún momento por esa  Junta.   

En estas condiciones, concluyó que frente  a  una  persona  jurídica  lo  único  que existe es lo que se encuentra en las  actas  correspondientes.  Por ello consideró el defensor que tanto los miembros  del  grupo Nule, como Mauricio Galofre y Francisco Gnecco faltaron a la verdad e  hicieron  creer  a la Sala de Instrucción que había zonas por entregar, cuando  ello jurídica y físicamente no era posible.   

El  objeto  del  contrato de la Concesión  Autopista  Bogotá  Girardot  era  claro  y  expresamente  se  encontraba en sus  cláusulas  que las zonas de libre disposición solamente podían ser utilizadas  o  explotadas por el Instituto de Concesiones (INCO). Este hecho lo corroboraron  Alfonso  Vergel  y  José  Javier  Castellanos Bautista, quienes sostuvieron que  esas  zonas,  de  acuerdo  al  contrato  de  concesión,  solamente  podían ser  manejadas  por el INCO (citó el anexo 48, folio 19, y la hoja 26 del contrato).  Soporte  documental  de  ello  lo  encuentra  el  defensor  en la certificación  expedida  por  esa  entidad el 24 de agosto de 2011 (citó el folio 92 cuaderno,  33  oficio),  a  través  de  la  cual  se  acreditó  que el contrato no tenía  previstas  zonas  para  estaciones de gasolina (cláusula 1228), que los predios  son  de  la Nación y su explotación comercial compete en exclusividad al INCO,  además  que  no son comercializables, motivo por el cual le queda claro que los  Nule estaban interesados en mentir en sus declaraciones.   

Por  último,  señaló  el defensor que a  Francisco  Gnecco  sí  se  le  propuso  que  se  evaluaran  las  zonas de libre  disposición  o  CCO,  motivo  por  el  cual  se encargó a un funcionario de la  concesión  Bogotá-Girardot,  Omar Mogollón, para que estudiara la posibilidad  de  la explotación comercial de esas zonas, de ahí que entrara en contacto con  la  bróker  Luz  Estela  Alzate  a través de Rosember Granados, encuentros que  sucedieron  a  partir  del  mes  de  abril  de  2008,  es  decir  antes  de  que  supuestamente  se  conocieran los Nule con NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, lo que al  decir del propio Miguel Nule Velilla aconteció en julio de 2008.   

Sostuvo  que  en  el cuaderno 26 folio 180  vuelto  se  encuentra  el acta número 30 del 16 de enero de 2008, en la cual se  señalan  los  asistentes  a  la Junta Directiva, entre ellos Miguel Nule, José  Javier  Castellanos  Bautista  y  Alfonso  Vergel  Hernández, y otras personas,  dejándose  expresa  constancia  de  que  Carlos  Collins  y Francisco Gnecco no  asistieron,  luego,  cuando  ellos  aseguran en sus declaraciones que estuvieron  presentes    en   esa   asamblea,   mintieron   ante   la   Corte   Suprema   de  Justicia.   

Aceptó  el  defensor  que la bróker, Luz  Estela  Alzate, fue contactada por la Concesión y fue quien llevó precisamente  a  Lucy  Luna  de  Moreno  para  hablar de las estaciones de gasolina, pero ello  sucedió  iniciando  el  año  2008  y  no  a  mediados  como lo señaló Miguel  Nule.   

Sobre el correo que supuestamente remitió  Luz  Stella  Alzate  a los Nule, sostuvo que ella negó haberlo enviado y que su  cuenta  fue  clonada  motivo  por  el cual no pudo volver a ingresar a la misma,  justificación  que  más  bien  se  encuentra  ajustada  a  las  estrategias  y  procedimientos  delincuenciales de los Nule.         

En estas condiciones, censuró a la Sala de  Instrucción  por  haber  dado  por  demostrado  que  NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS  solicitó  las  zonas  a  Miguel  Nule  con la sola declaración de este espurio  declarante,  aunque  la  excusó  por  cuanto entiende que hábilmente, pero con  fines   «perversos»,  el  testigo  utilizó  hechos ciertos acontecidos en el primer semestre de 2008 para  inducir  en  error a la administración de justicia y así ubicar a Lucy Luna de  Moreno  en  el  año  2009  como interesada en las zonas para la instalación de  estaciones  de  gasolina,  además  de haber asistido a reuniones en Teusaquillo  cuando ello no fue así.   

Para corroborar su afirmación sostuvo que  con  las  declaraciones  de  Omar  Mogollón, empleado de los Nule, y Luz Stella  Alzate,  bróker  al  servicio de Lucy Luna de Moreno, quedó claro que la labor  cumplida  por  la  esposa  de  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS se justificó en su  actividad  comercial como empresaria del sector de los combustibles; además que  sus  visitas  a  las  oficinas del grupo Nule acontecieron en el mes de enero de  2008  y  tenían  como  propósito  auscultar  la  viabilidad  de  instalar  las  estaciones  en terrenos disponibles de la Concesión, negocio que no se llevó a  cabo  y  no pasó de ser un proyecto. Adicionalmente resaltó que Omar Mogollón  en  su  declaración refirió que cuando Lucy Luna se presentó ante Miguel Nule  lo  hizo  con la expresión «mucho gusto Lucy Luna de  Moreno»  lo  que  significa  que  no  se  conocían  previamente.    

Concluyó  que  lo más importante de esas  declaraciones,  sumadas  a  la  de  Rosemberg  Granados, es que ninguno de ellos  citó  como  asistente  o interesado en el negocio a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS,  tampoco  que  lo hubieran escuchado haciendo manifestación alguna a Miguel Nule  que pudiera entenderse como presión, amenaza o constreñimiento.   

3.7.- Sobre Alejandro Botero y Luis Eduardo  Montenegro.   

Dijo el defensor que Alejandro Botero es un  contratista,  asociado  a  Emilio Tapia Aldana, además que ha sido condenado en  los  Estados  Unidos,  motivos  por  los  cuales  no  puede  ser  digno de valor  probatorio  alguno.  Empero  lo  anterior,  no  entiende  cómo se lo tiene como  prueba  de cargo contra NÉSTOR IVÁN MORENO en la resolución de acusación, si  este  testigo  manifestó  enfáticamente  que  no  tenía  prueba  alguna en su  contra.   

Agregó  que  es  la  persona que mandó a  comprar  las  hojas del libro de minuta del Edificio El Vigía, pero que ello en  manera  alguna  constituye  un  hecho indicador en contra de su defendido, mucho  menos  cuando  las  hojas  que se perdieron corresponden al año 2010, es decir,  mucho     después     de     las    supuestas    exigencias    y    componendas  contractuales.   

Las  reuniones  a  las que hace referencia  Botero  y  en  las  que  insiste Robertson Manrique, señaló la defensa, fueron  desmentidas  por los demás supuestos asistentes, como Omar Pérez, Salomón del  Valle   y   Julio   Gómez,  motivo  por  el  cual  no  puede  tenérselas  como  existentes.      

La  falta  de  consistencia y credibilidad  también  se  la  hace  extensiva  a la declaración de Luis Eduardo Montenegro,  quien  citó  como  testigo de sus reuniones a su conductor John Jairo González  Renza,  quien  al  declarar  en  la  audiencia  pública  dijo no recordar tales  circunstancias.     

3.8.- Otras reuniones.  

Señaló  el  defensor  que  otra  de  las  reuniones  «fantasmales»  creadas   en  las  artificiosas  declaraciones  de  los  Nule,  es  la  sucedida  supuestamente  en  el  apartamento del abogado Álvaro Dávila Peña, las cuales  no   sólo   no   han   sido  acreditadas  sino  que  se  demostró  que  fueron  inexistentes.   

Para el efecto, recordó que los libros de  minuta  que  se  recogieron  por  la  Fiscalía en diligencia de allanamiento al  Edificio  El Vigía (cita el informe FGN611680, cuaderno anexo 53 folio 139), no  referenciaron  visita  alguna  de  Miguel  Nule  o NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS al  apartamento  de  Álvaro  Dávila y hablar de que no se registraron las visitas,  es entrar en el plano de las hipótesis o las suposiciones.   

Por   el   contrario,   se  recibió  la  declaración  de  los  vigilantes  al  servicio  del  citado edificio, así como  también  de  su  empleada  doméstica,  quienes  no  sólo  aseguraron  que  no  conocían  a  Miguel Nule ni a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, sino que desmintieron  que los hubieran visto en su residencia.     

Frente a la visita del Senador MORENO ROJAS  a  la  residencia  de  Dávila  Peña,  señaló  que  se encuentran debidamente  acreditados  los  motivos  de  la misma, sucedida el 4 de octubre de 2009 y tuvo  como   propósito   discutir   temas   propios   del   proyecto   del   ley   de  telecomunicaciones  que  se  tramitaba  en  ese  momento, es decir, se cumplían  funciones  propias  del  cargo,  lo  cual  no  tiene  nada  de  ilícito  ni  de  indebido.   

Consideró que las reuniones en la oficina  de  Dávila  & Dávila Asociados, a las que se refirieron tanto Miguel Nule,  como  Manuel  Nule  y  Guido  Nule, no sólo no se corroboraron, sino que fueron  desmentidas  por  los  abogados  que  allí laboraban, entre ellos, Said Idrobo,  Germán   Dávila,   Santiago   Valencia   González,   quienes  sostuvieron  en  declaraciones  juramentadas  que  en  las  instalaciones  de esas oficinas nunca  vieron  a  algún  integrante del grupo empresarial Nule, como tampoco a NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS. Este hecho también es confirmado por las señoras Orfidia  Cárdenas Morales y Adriana Castañeda Bernal.   

3.9.- Reuniones en Teusaquillo.  

Sobre   estos  encuentros  comienza  por  advertir  que  nunca  existieron  y  todos los que así lo señalaron mintieron.  Destaca  las  graves  inconsistencias  que  se  presentan,  por  ejemplo  en  la  declaración  de  Mauricio  Galofre,  quien  sostuvo  que  fue  en compañía de  Miguel,  mientras  que éste dijo que lo acompañó Francisco Gnecco quien en su  testimonio  no  dijo  que  su  acompañante  fuera  Galofre, situación que hace  sospechar  de  su  veracidad.  Para  rematar,  destacó  que  en cada una de las  declaraciones  que  rindió  Miguel  Nule  éste  le  iba  agregando una persona  diferente como asistente.   

Se  suma  a  lo  anterior,  la  negativa  coherente  y  debidamente  documentada  de  Dávila Peña sobre la existencia de  estas  reuniones,  lo  que  considera, debe ser un punto de partida sólido para  así demostrar que Miguel Nule miente una vez más.   

En  criterio  del defensor, se termina por  demostrar  la  inexistencia  de  las reuniones de Teusaquillo, las declaraciones  contradictorias  e  imprecisas  del  supuesto  conductor  de Miguel Nule, Darío  Simancas,  quien  no  coincidió  con  Miguel  Nule  ni  en  la  hora,  lugar  y  asistentes.   

Aseguró que los Nule conocían la casa de  los  Moreno  en Teusaquillo, como quiera que las oficinas de una de sus empresas  se  ubica  en  proximidades  a ella, luego les quedaba fácil inventar supuestos  encuentros en esa dirección.   

Dedicó el defensor un amplio espacio de su  alegación  para  referirse  a  los  protocolos  que  se  llevan  en  la casa de  Teusaquillo   para  el  recibo  de  visitantes,  luego  de  lo  cual  concluyó,  «nunca» un miembro de la  familia  Moreno  Rojas  sale  a  recibir  a  un  visitante  a  la puerta, lo que  contradice  las manifestaciones de Miguel Nule cuando aseguró que el día de su  visita el Senador salió a recibirlo.   

En este punto, igualmente destacó que los  agentes  de  policía  que  prestan  seguridad  a  la residencia, «siempre»  le preguntan a los visitantes  su  nombre y luego son anunciados, lo que lleva a colegir que al haber escuchado  apellidos  como  Nule  o  Galofre,  en  su mente quedaría registrada su visita,  mucho  más  si  con  posterioridad  estalla  el  escándalo en el que fueron en  múltiples    oportunidades    mencionados,   como   también   publicadas   sus  fotografías.  Es  por  ello  que  lo declarado por los agentes Martínez Silva,  Luis  Eduardo  León,  Luis  Alberto  Gil,  Juan  Nepomuceno  Arismendi,  Santos  Calderón,  Nelson  Urrea  y  José  Gregorio Salcedo, merece credibilidad, pues  ellos,  contrario a Mauricio Galofre, Miguel, Manuel y Guido Nule, no les asiste  interés           alguno           en           faltar           a           la  verdad.                  

3.10.-     Sobre     Germán    Olano  Becerra.   

Señaló  que  bien  pudo  suceder en este  asunto  que  el nombre de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS fue abusivamente utilizado,  tal  como  lo  reveló  Germán  Olano  cuando  señaló que Julio Gómez había  ganado  3500  millones  de  pesos,  sin  mover un dedo, a expensas del nombre de  Liliana  Pardo  indebidamente  utilizado  por Inocencio Meléndez para lograr la  adjudicación del contrato 137 de 2007.   

Al respecto sostuvo que así pudo ocurrir,  tal  como  lo  manifestó  Emilio  Tapia  al aceptar y quedar demostrado en este  proceso  que  se  jactaba  de su amistad con los Moreno.       

3.11.- Sobre la grabación.  

Varias  son  las críticas que el defensor  hace  frente  a  la  grabación  aportada  a  este  trámite  y  que contiene la  conversación  sostenida entre Germán Olano Becerra y Miguel Nule Velilla en el  apartamento  de  éste, en la cual también interviene esporádicamente Mauricio  Galofre.   

La  solicitud  que  concretamente  hace el  defensor  sobre  esta grabación, es que se excluya como elemento de prueba y no  se  le  de valor, en tanto se trata de una prueba ilícita por violar el derecho  a  la  intimidad  de Olano Becerra al haber sido grabada sin su consentimiento y  aprobación.  Esta  misma censura la hace extensiva al hecho de que su aporte no  cumplió   los   presupuestos   señalados  en  la  ley,  toda  vez  que  llegó  «en   paracaídas»  al  expediente  y  no  se  conservó  frente  a  ella  cadena de custodia alguna. En  sustento  de  su  pedido refiere las sentencias de la Corte Constitucional C-591  de 2005 y C-210 de 2007.   

Igualmente señaló que Miguel Nule Velilla  y  Mauricio  Galofre  aceptaron  que  la  grabación fue editada, por ende no se  conoce   la   totalidad   de   su   contenido   ni   los  contextos  en  que  se  hizo.   

Consideró   que  la  tesis  de  que  la  grabación  puede  hacerla  la  víctima  de  un  delito,  doctrina que la Corte  Suprema  de  Justicia  ha  avalado  (cita  fallos del 9 de febrero de 2002. Rad.  19219),  no  resulta  aplicable en este caso, en tanto que Miguel Nule no lo era  en  ese  momento,  ni  se  trataba  de  evitar  la comisión de un delito.    

Tampoco  se  sabe  cuál  es  realmente su  contenido,  en  la  medida  en  que  de  ella  se  aportaron  al trámite cuatro  transliteraciones,  una  efectuada  por  la  Dirección  de  Inteligencia  de la  Policía  Nacional,  otra  por  el  Cuerpo  Técnico  de  Investigaciones  de la  Fiscalía  y  otras  dos  por  el  extinto  DAS,  y  todas ellas con diferencias  sustanciales.             

3.12.-    Sobre    los    delitos    en  concreto.   

Señaló  el  defensor que si el procesado  fue  acusado  por  constreñir  no  se  le  puede  cambiar  la  conducta a la de  solicitar,  lo  que  va implícito con las expresiones utilizadas por la Sala de  Instrucción  cuando en el pliego acusatorio señaló que existió un acuerdo de  voluntades,    término    que    excluye    la    presencia    de    actos   de  constreñimiento.   

Además,  no  está probado acto alguno de  violencia  física  o  moral,  como  tampoco  la presencia de una finalidad para  haber  pedido  las  zonas  para  la  construcción de estaciones de gasolina. Al  respecto  y  en el entendido que se hubiera hecho la solicitud de ayudar con las  relaciones  con  el  distrito  capital, concluyó el defensor que «amenazar  a  alguien  con  no  cometer  un  delito,  no  puede  ser  delito».  En tal caso, ello podría ser inmoral pero  no ilícito.   

Luego de cuestionar la decisión de variar  la  calificación  provisional  y  entender  que  no  se  encuentra ante un juez  imparcial  e  independiente, puso de relieve que a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS se  lo  está  acusando dos veces por el mismo hecho, pues si el objeto del tráfico  de  influencias  se  encuentra  en influenciar a otro servidor público, en este  caso   ese   comportamiento   subsume  la  finalidad  de  la  supuesta  indebida  injerencia,  es  decir,  el interés en la celebración de contratos, componente  subjetivo   que   si   se   deduce  doblemente  genera  el  quebrantamiento  del  non        bis        in       idem.   

Al  efecto,  luego de citar legislación y  doctrina   italiana  sobre  el  delito  complejo,  señaló  que  tampoco  está  demostrada  la  presencia  de  un interés en la celebración de contratos, pues  fueron  escuchados  varios  servidores  públicos  del IDU, entre ellos, Alberto  Payares,  Cármen  Lopera,  Aldemar  Cortés,  Néstor  Eugenio Ramírez, María  Teresa  Palacios,  Daniel Flórez, William Calderón, Ana María Ospina, Liliana  Pardo,  entre  otros  varios testigos, quienes directa o indirectamente tuvieron  relación  con  los  contratos 071 y 072 de 2008 y aseguraron bajo juramento que  nunca  frente  a  ellos se ejerció presión, influencia, como tampoco intervino  el  Senador  NÉSTOR  IVÁN  MORENO ROJAS, testigos que en criterio del defensor  resultan creíbles.   

Tampoco,  agregó la defensa, se demostró  que  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS  hubiera  hablado  con Samuel Moreno sobre la  contratación  en  Bogotá, hecho que ni siquiera Emilio Tapia y Julio Gómez en  sus     declaraciones    rendidas    a    «última  hora» corroboraron.   

Sobre  este aspecto, subsidiariamente y en  el  evento  de  que  se  deduzca  la  concurrencia de los delitos de tráfico de  influencias  e  interés  indebido en la celebración de contratos, solicita que  se   excluya   el  concurso  homogéneo  en  cada  uno  de  ellos,  pues  dichas  infracciones  se  habrían actualizado a propósito de la licitación 06 de 2008  relativa  a  malla  vial,  indistintamente  que se hubieran materializado en los  contratos 071 y 072 de ese mismo año.   

Finalmente, el defensor demandó la nulidad  del  «último  cargo» por  el   delito   de   concusión,   pues   aseguró   que   no   se  «demostró»  ni se hizo referencia en la  resolución  de  acusación  al  elemento  subjetivo, es decir, no se le dijo al  acusado si la conducta se le imputaba a título de dolo o culpa.   

V.          CONSIDERACIONES   

1.- SOBRE  LA  COMPETENCIA  DE  LA  CORTE SUPREMA DE  JUSTICIA.   

Desde   cuando   la   Sala   asumió  el  conocimiento  de  este proceso, dejó en claro la competencia que le asiste para  adelantarlo,  no  obstante, previo al análisis probatorio se harán unas breves  consideraciones  con el fin de reiterar la competencia de esta Corporación para  investigar   y   juzgar   al   ex   Senador   de   la   República  Néstor  Iván  Moreno  Rojas,  dado  el  fuero  constitucional  que  lo cobijaba para la época de los hechos por los que  fue  acusado,  el  cual se prolongó aun después de haber perdido la calidad de  Congresista.   

De  conformidad  con  el  numeral  3º del  artículo  235  de  la Constitución Política y el numeral 7° del artículo 75  de  la Ley  600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal aplicable al caso),  a  la  Sala  de  Casación  Penal de la Corte Suprema de Justicia le corresponde  «investigar   y   juzgar   a   los   miembros   del  Congreso».   

Con  base  en  esa  normativa  la  Sala de  Instrucción  No.  3  de  esta Corporación, el 8 de noviembre de 2011, acusó a  NÉSTOR  IVÁN  MORENO ROJAS quien, como lo certificó el Secretario General del  Senado   de   la   República,  fue  Senador  para  el  período  constitucional  2006–2010 y reelegido en  el periodo 2010-2014.   

Sin  embargo,  a  pesar  de  haber  sido  reelegido,  solo  se  mantuvo  en  el  cargo  hasta  el  21  de  enero  de 2012,  fecha   para  la  cual  perdió la condición de parlamentario al quedar en  firme  la  decisión  del  Procurador General de la Nación que lo destituyó y,  con  posterioridad,  en  sentencia del 12 de marzo de 2013, el Consejo de Estado  le declaró la pérdida de su investidura.   

Es  de  aclarar  que  al momento en que el  procesado  perdió  su calidad de congresista, el trámite penal en su contra se  encontraba  en  fase de juzgamiento. Concretamente había finalizado el término  previsto  en  el  artículo  400  de  la  Ley  600 de 2000, no obstante la Corte  mantuvo  la  competencia  por  tratarse de hechos claramente relacionados con el  cargo de Senador ejercido por NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.   

En  efecto,  teniendo  en  cuenta el marco  fáctico  de  la  acusación,  resulta  claro que los comportamientos delictivos  atribuidos  al  procesado MORENO ROJAS no pudieron cometerse al margen del cargo  de  Senador  que  para  ese  entonces  desempeñaba,  motivo por el cual en este  asunto   aplica   el   parágrafo   único   del   artículo  235  de  la  Carta  Política8,  respecto  de  cuyo  alcance esta Corporación, en CSJ AP, 1 sep.  2009, rad. 31653, expresó:   

…respecto  de  “delitos propios”, el  fuero  congresional  se  mantiene  en cuanto se trate de conductas inherentes al  ejercicio  de  la función pública que corresponde a senadores y representantes  (artículos  150  y  ss.  de  la Carta Política), pero a la par de ello se debe  acudir  al  referido  parágrafo del artículo 235 de la Constitución cuando no  se  trata  específicamente  de  “delitos  propios”, sino de punibles “que  tengan  relación  con  las  funciones  desempeñadas”  por  los congresistas,  siempre  que  de  su  contexto  se advierta el vínculo con la función pública  propia del Congreso.   

La  relación  del  delito con la función  pública  tiene  lugar cuando se realiza por causa del  servicio,  con  ocasión  del  mismo o en ejercicio de  funciones  inherentes  al  cargo;  esto  es,  que  la  conducta  tenga  origen  en  la  actividad  congresional,  o  sea  su  necesaria  consecuencia,  o  que  el  ejercicio de las funciones  propias  del  congresista  se constituya en medio y oportunidad propicia para la  ejecución  del  punible,  o  que  represente un desviado o abusivo ejercicio de  funciones. (Subraya fuera de texto)   

Cabe  señalar que esa interpretación fue  reiterada  en  procesos  seguidos  contra  congresistas  vinculados  con  grupos  armados  al  margen  de la ley, entre otras, en las siguientes providencias: CSJ  AP,  17 mar. 2010, rad. 33754; CSJ AP, 10 mar. 2011, rad. 26948; CSJ SP, 31 mar.  2011,  rad.  26954; CSJ AP, 27 nov. 2013, rad. 39769; CSJ AP, 14 ago. 2013, rad.  38612; y, CSJ AP, 23 jul. 2014, rad. 29636.   

Esa postura también fue acogida en CSJ AP,  23  nov.  2011,  rad.  37322,  en  donde  se  juzgaron  hechos  diferentes a los  conocidos  como  “parapolítica”  y respecto de un evento que guarda directa  relación con el presente asunto, en donde se sostuvo:   

…aun  cuando  en la actualidad el doctor  [GERMAN]   OLANO   BECERRA   no  es  congresista,  la  competencia  de  esta  Corte se deriva del hecho de que la conducta imputada fue  cometida      con     ocasión     del     cargo9…  razón  por  la  cual, en  criterio  de  esta Sala de Juzgamiento, se cumple con el presupuesto indicado en  el  parágrafo  del artículo 235 de la Carta Política, como lo ha reiterado la  Corte  desde  el  auto del 1° de septiembre de 200910…   

Con  base  en  ello  y  para este caso, la  competencia  se  mantiene  en  cabeza  del  máximo Tribunal de la Jurisdicción  Ordinaria,  pues  la  imputación aquí efectuada versa alrededor de un supuesto  comportamiento   delictivo   que   se   desarrolla   con  una  contraprestación  económica,  en  la  que  Miguel  Nule  concierta  con  GERMÁN OLANO BECERRA el  despliegue  de  su  gestión  para  lograr  la adjudicación del contrato 137 de  2007,  proposición que acepta el congresista y se compromete, no como cualquier  ciudadano,  sino  precisamente  por  razón  de  tal  condición  [el  cargo  de  Representante  a  la  Cámara], dada la importancia y preeminencia que le otorga  su  pertenencia al Congreso de la República, Corporación que posee influencias  reales    en   el   medio   social,   político   y   económico,   condición  que  lo  hizo  ideal  destinatario  de  la solicitud de  apoyo.   

Es  decir, que para este caso la  Sala  encuentra  una  estrecha  y vinculante relación entre la  investidura,  o  sea  el  cargo,  y  la  conducta,  lo cual permite conservar la  competencia  de  la  Corte  de  conformidad  con la interpretación que se le ha  venido  dando  al parágrafo del artículo 235 de la Carta Política. (Subrayas fuera de texto)   

La   interpretación  acerca  del  fuero  congresional  señalada  por  esta  Corporación a su vez coincide con la fijada  por  la Corte Constitucional en sentencia de unificación sobre el alcance de la  Carta  en relación con el parágrafo único del artículo 235, pues al respecto  concluyó:   

De  otro  lado,  razones  elementales  de  sentido   común  y  claras  prescripciones  constitucionales  indican  que  esa  competencia  de  la  Sala  de  Casación  Penal no cubre únicamente los delitos  cometidos  por  los congresistas como ciudadanos corrientes sino que se extiende  a   aquellos  hechos  punibles  ligados  al  ejercicio  de  sus  funciones  como  parlamentarios.  En  efecto,  el  parágrafo  del artículo 235, que señala las  competencias  de la Corte Suprema, precisa que, una vez que la persona ha cesado  en  el  ejercicio  del cargo, el fuero “sólo se mantendrá para las conductas  punibles   que   tengan  relación  con  las  funciones  desempeñadas.”  Esto  significa  que  la  Carta  distingue  dos  hipótesis:  mientras una persona sea  congresista,  será  investigada  por la Corte Suprema por cualquier delito; sin  embargo,  si  la  persona  ha  cesado  en  su  cargo,  entonces  sólo  será  juzgada  por esa alta corporación judicial si  se  trata  de  delitos  relacionados  con  el cargo…  (Setencia SU-047 de 1999, reiterada  en Sentencia SU-198 de 2013. Subraya y negrilla fuera de texto)   

Con todo, no sobra señalar que el Tribunal  Constitucional  por  igual  ha  avalado la postura de esta Corporación fijada a  partir  del  citado auto del 1º de septiembre de 2009, en punto del alcance del  fuero  congresional  según  la  cual,  a pesar de que en el congresista deje de  concurrir  dicha  calidad,  la Corte Suprema de Justicia mantiene la competencia  respecto  de  las conductas punibles cometidas abusando de la investidura, pues,  en  un  caso  en donde efectivamente el parlamentario no ejercía sus funciones,  determinó  que  era  acertado  que  esta  Sala de Casación Penal conservara la  competencia  para  conocer  de  comportamientos  ejecutados en tales condiciones  (abusando  de  la  investidura). Sobre el particular el Tribunal encargado de la  guarda de la Carta expresó:   

En  el  asunto  bajo revisión, la Sala de  Casación  Penal  accionada,  reiterando la jurisprudencia de ese Alto Tribunal,  señaló  las  razones por las cuales es el juez natural competente para conocer  de  la  investigación  penal  y  del  juzgamiento  por  el  supuesto  delito de  concusión  …  porque  los  hechos  objeto  de  investigación  si  bien no se  presentaban  como  resultado  de  su  participación  directa  en  el  debate  y  votación  del  proyecto  de acto legislativo sobre la reelección presidencial,  tuvieron  como  origen el abuso de la investidura que  seguía  ostentando  el  actor al momento de ocurrencia de los hechos, gracias a  la  cual,  tal  como  lo sustentan los distintos testimonios que hacen parte del  proceso  penal,  presionó  a  quien ejercía las funciones de congresista en su  reemplazo.   

(…)  

[Por  tanto]  la  Corte Suprema esbozó la  doctrina  aplicable  al  caso, reiterando su competencia para conocer del asunto  con  argumentos  que  descartan la consideración de que estaba apropiándose de  una competencia ajena. (Sentencia T-965 de 2009)   

Evocada  la postura de la Corte Suprema de  Justicia,  la  que  a  su vez ha sido avalada por el Tribunal Constitucional, se  observa  que según la acusación, en el presente caso la investidura de Senador  de  la  República  fue el factor decisivo para que el procesado interfiriera en  otros  servidores  públicos  y  en  un proceso de contratación administrativa,  comportamiento  que si bien no tiene relación con sus funciones congresionales,  sí  implica  el  ejercicio  abusivo del cargo, en otras palabras, las conductas  delictivas  que  se le atribuyen no las hubiera podido cometer el doctor NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS si no ostentara para esa época la calidad de Senador de la  República  y  particularmente  del Polo Democrático, partido político al cual  también  pertenecía  el  Alcalde de Bogotá en ese entonces, circunstancia que  le  otorgaba  al aquí acusado especial preponderancia sobre las  entidades  del  distrito  capital,  entre  ellas  el  IDU, donde según algunos testimonios  allegados,  ejercía  fuerte  poder  burocrático  por  ser  una  de  sus cuotas  políticas   asignadas   como   Senador   del  partido  de  gobierno  distrital.   

Puntualmente  en  el  pliego de cargos, la  imputación  fáctica  contra  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS  consistió  en que  valiéndose  del  poder  inherente  a  su  alta investidura pública obtenida en  representación  del  mismo  partido político del Alcalde de Bogotá y motivado  por  las  propuestas  económicas de contratistas particulares pertenecientes al  «Grupo  Nule», se comprometió a colaborarles en su objetivo de conseguir a su  favor  la asignación irregular de contratos, y por ello intervino contactando a  funcionarios  del  IDU sobre quienes ejerció su poder como congresista del Polo  Democrático,   movimiento   político   que   gobernaba  el  Distrito  Capital,  determinando  a  su  Directora  para  que  amañara el proceso licitatorio 06 de  2008,  a  quien  por  su  ilícita labor, a manera de gratificación, el «Grupo  Nule»   también   había  ofrecido  el  pago  de  comisiones,  las  cuales  se  financiarían  con el producto de los anticipos que habría de recibir ese grupo  como  adjudicatario  de  contratos  para  la rehabilitación de la malla vial de  Bogotá.   

Con  independencia  de  la  calificación  jurídica  que  se  le  hubiera  dado  a  los  hechos, lo cierto es que desde la  resolución  de acusación original se le reprochó a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS  el  abuso y aprovechamiento indebido que hizo de su investidura como Senador del  Polo   Democrático  para  ejercer  dominio  frente  a  funcionarios  del  orden  distrital,  siendo  esa  la  razón  principal  por  la  que  fue contactado por  particulares  interesados  en  contratar  con  la Capital de la República, para  quienes  resultaba  garantía  de  efectividad  la  influencia  que sobre el IDU  podía   ejercer  el  Senador  del  partido  que  gobernaba  la  administración  distrital,  cuya  cabeza  era  el Alcalde Mayor quien había sido elegido por el  mismo movimiento político.   

Esta   particular   relación  de  poder  político  y  burocrático  existente  entre el Senador Moreno Rojas, el Alcalde  capitalino   y  los funcionarios del IDU que participaron en la licitación  06  de  2008,  fue  lo que le permitió al acusado intervenir como lo hizo en la  realización  de  los  ilícitos  materia  de  juzgamiento.  De  ahí  que pueda  afirmarse  sin  dubitación  que  en  este  caso  la  competencia de la Corte se  mantiene  aún  después  de  que el acusado perdiera su calidad de congresista,  pues  evidentemente sin el poder político que le daba su calidad de Senador del  partido  de  gobierno  distrital,  el  acusado  no  hubiera tenido la influencia  burocrática que requería para su actuar delictivo.    

Ahora  bien, lo anterior resulta coherente  con  el  hecho  de que a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS le fuera imputado finalmente  el   delito   de   tráfico   de   influencias   en   calidad   de   autor,  por  cuanto   

…  del  contenido  de  la  acusación se  desprende   que   el  grupo  Nule  divisó  a  MORENO  ROJAS   como   ideal   socio  para  acercarse  a  la  administración   de   turno,   no  por  tratarse  de  cualquier  ciudadano,  sino precisamente por razón de  la  importancia  y preeminencia que le otorgaba su pertenencia al Congreso de la  República,   Corporación   influyente   en   el   medio  social,  político  y  económico,   además   del   valor   agregado   que  representaba  que  ese  Senador fuera el hermano de Samuel Moreno Rojas, Alcalde  Mayor  de  Bogotá, condiciones que lo hicieron ideal socio y compromisario para  los  propósitos  del grupo Nule, concretamente, influir en los funcionarios del  IDU   para   así   lograr   la   adjudicación   de   contratos   a  ese  grupo  empresarial.   

(…)  

…Al efecto cabe  recordar  la  calidad de congresista que NÉSTOR  IVÁN  MORENO ROJAS tenía en la  época  de  los hechos, de donde es dable afirmar que las conductas punibles por  las  que  fue  acusado se habrían cometido por motivo o con ocasión del cargo,  siendo  entonces  claro  que la competencia de la Corte Suprema de Justicia para  su  juzgamiento,  acorde  con  el  parágrafo  del  artículo  235  de  la Carta  Política,    continúa    y    permanece    no    obstante   su   pérdida   de  investidura11.   

La  competencia  de  esta  Corporación se  predica  igualmente frente a las dos restantes conductas delictivas imputadas en  la  acusación, valga decir, interés indebido en la celebración de contratos y  concusión,  pues  en  relación  con  la   primera  de  éstas, el senador  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS,  con  ocasión  de  su  cargo,  determinó  a los  funcionarios  del  IDU  para  que manipularan el proceso licitatorio 06 de 2008;  mientras  que  frente  a  la  segunda, MORENO ROJAS, abusando de su investidura,  exigió  a  Miguel  Nule  Velilla  la  asignación  de dos zonas ubicadas en los  Centros  de  Control  Operativo  de  la  concesión Bogotá-Girardot, so pena de  utilizar  su  poder  político  como  congresista  del  Polo  Democrático  para  perjudicar su vínculo contractual con el Distrito Capital.   

El parentesco entre el acusado y el Alcalde  Mayor  de  Bogotá  no  se desconoce, pero de acuerdo con el material probatorio  recaudado,  no  fue el factor determinante para la realización de los punibles,  según  lo advirtió la Sala de Instrucción en la resolución acusatoria, donde  se consignó lo siguiente:   

en  caso  que el congresista no tuviese la  condición  de  hermano  del Alcalde Mayor, la conducta también tipificaría el  delito  de  concusión  por  abuso  del  cargo,  pues  el  temor infundido en la  víctima  derivaría  de la autoridad y las relaciones existentes con los demás  servidores  del  Distrito, cuyo ejercicio arbitrario podía producir daño a los  contratos en curso, o que aspiraba obtener.   

El efecto producido en el sujeto pasivo de  asistir  la sola calidad de hermano del jefe de la administración, es menos que  el  irradiado  si  en  el  sujeto  agente  concurre la dignidad de Senador de la  República,    como    sucede    en   este   caso.12   

En  resumen,  teniendo  en  cuenta  que la  acusación,  tras  su modificación jurídica efectuada en el juicio, es por los  delitos  de  tráfico  de  influencias,  interés indebido en la celebración de  contratos  y  concusión,  ilícitos que se cometieron con ocasión del cargo de  Senador  que  en la época de los hechos ejercía el doctor NÉSTOR IVÁN MORENO  ROJAS,  es  claro  que  la  competencia  para conocer del presente asunto y, por  ende,  para  dictar  sentencia,  es de la Corte Suprema de Justicia a través de  esta  Sala  de  Juzgamiento,  conclusión  a la que se llega siguiendo la línea  jurisprudencial  fijada  de  manera expresa por el pleno de la Sala de Casación  Penal  en  proveído  el  1°  de  septiembre  de  2009  (rad.  31653),  postura  interpretativa  que  se  ha  venido  reiterando desde entonces sin que haya sido  recogida  o  modificada  por  el  órgano  de  cierre de la justicia penal y que  además  cuenta con el aval de la Corte Constitucional.   

2.-  REQUISITOS  PARA CONDENAR.   

Para  proferir  sentencia  condenatoria es  necesario  acreditar  el  pleno  convencimiento  sobre  la  existencia del hecho  delictivo  y  la  responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda con  base    en   los   elementos   de   prueba   válidamente   recaudados   en   el  proceso.   

Dicho estado del conocimiento, propio de la  certeza  racional,  exige  que  los elementos probatorios que acreditan hechos y  circunstancias  relativas a la materialidad y existencia de la infracción penal  y  la  responsabilidad  de  quien  se  encuentra  sub  judice,  sean  impermeables  a  la duda. Contrario    sensu,   para   que   haya  incertidumbre   que   permita   la  aplicación  del  principio  in dubio pro reo,  debe  nacer con suficiencia  y    probidad,    por    lo    menos    una   razón   sustancial   que   demerite   las  pruebas existentes  y mantenga  viva   la  presunción  de  inocencia   del   acusado,   en   cuyo   caso  la  duda  debe  resolverse  a  su  favor.   

En  estas  condiciones,  cuando es posible  reconstruir   históricamente   lo   acontecido,  con  la  presencia  de  hechos  trascendentes  para  su  visualización,  así  como  la  identificación de los  elementos  exigidos por el legislador para deducir la responsabilidad, se habrá  llegado  a  la certeza racional más allá de toda duda, ingrediente fundamental  para soportar una condena.   

Ahora,  si  cumplido  lo  anterior aún se  presentan  dudas  al  interior  del material probatorio, se deberá verificar si  esos  elementos, bien sean situacionales, temporales, históricos, geográficos,  comportamentales,  etc,  que  no  hayan  sido  esclarecidos  o  no hayan quedado  íntegramente  acreditados,  son trascendentes, importantes o esenciales para el  esclarecimiento   de   la  materialidad  del  hecho  y  la  responsabilidad  del  procesado,  si  la  respuesta  es negativa permanecerá la certeza racional más  allá de toda duda exigida para condenar.   

3.-  SOBRE  EL  DELITO  DE  TRÁFICO  DE  INFLUENCIAS  DE SERVIDOR PÚBLICO (art. 411 C.P.) Y SU  ADECUACIÓN EN ESTE CASO   

3.1.- Análisis dogmático  

El  delito  de  tráfico de influencias de  servidor  público  es  un  tipo  penal  de  sujeto  activo calificado, en otras  palabras,  solamente  puede  ser  ejecutor material de este comportamiento quien  ostente  la  condición  de servidor público e incurra en un ejercicio indebido  del cargo o de la función.   

Este  tipo penal posee una característica  especial,  como lo es, la necesaria presencia de otra persona con cualificación  especial  (otro  servidor  público),  destinatario de la conducta preponderante  ejercida  por  el  influenciador, en tanto que éste tiene interés en un asunto  que  debe  conocer  el  servidor  público  sobre  el que ejerce el poder que se  deriva de su cargo o de su función.   

   

En  lo  que respecta al verbo rector, este  tipo         penal        emplea        el        término        «utilizar», que significa «hacer  que  una  cosa sirva para algo»13   seguido   del   adjetivo  «indebidamente»,  quiere  decir  lo anterior que no basta que se utilice la influencia sino que ésta debe  ser  ajena  a  los  parámetros  de  comportamiento  de  todo  servidor público  consagrados  en  la  Constitución,  las leyes y los reglamentos y que propenden  por  la  efectividad  de  los  principios que rigen la administración pública.   

Sobre   el   término   «influencia»,   atendiendo  las  varias  acepciones,  se destaca aquella consagrada en el diccionario de la Real Academia  Española  (22ª  edición)  según  la cual se hace referencia a «Persona  con  poder  o  autoridad  en  cuya  intervención se puede  obtener    una   ventaja,   favor   o   beneficio».   

Las  características de la influencia, en  concreto, se contraen a lo siguiente:   

     

i. debe   ser   cierta   y  real  su  existencia,  con  la  entidad  y  potencialidad  suficiente para llegar a influir en el otro, que trascienda en un  verdadero  abuso de poder de ahí que la influencia simulada, falsa o mentirosa,  no  haya  quedado  penalizada  en  este  tipo,  obedeciendo  esto a un principio  lógico, pues no se puede abusar de lo que no se tiene;   

ii. no   cualquier   influencia   es   delictiva,  debe  ser  utilizada  indebidamente;   

iii. lo indebido, como elemento normativo del  tipo,  es  aquello  que no está conforme con los parámetros de conducta de los  servidores  públicos  precisados por la Constitución, la ley o los reglamentos  a  través  de  regulaciones  concretas  o  los  que  imponen los principios que  gobiernan  la  administración  pública.     

Además  de lo indebido en la utilización  de  la  influencia,  la conducta del influenciador adquiere relevancia penal con  el  simple  acto  de  anteponer  o  presentar la condición de servidor público  derivado  del ejercicio del cargo o de la función o con ocasión del mismo, sin  que  importe  el  impacto o consecuencias en el destinatario, ubicando el delito  en  aquellos  denominados  de  mera  conducta,  en  tanto  que no se requiere la  consecución  del  resultado, esto es, el éxito en la gestión del influenciado  o  la  aceptación del requerimiento por parte de éste, basta que se despliegue  el acto de la indebida influencia para consumar el delito.   

Así  lo ha sostenido la jurisprudencia de  esta Corte (CSJ SP, 27 sep. 2012, rad. 37322):   

[…]  el  tipo  penal  de  tráfico  de  influencias  no  requiere para su estructuración de remuneración o lucro, pues  indistintamente  que  se  reciba o no un beneficio económico, el comportamiento  delictivo  se  consuma  en  el mismo instante en que se utiliza indebidamente la  influencia.  Ahora,  cuando  por  la  influencia  se recibe el dinero como pago,  compensación  o  remuneración de la ilícita gestión, se genera, además, una  afrenta    autónoma    e   independiente   al   interés   tutelado.   

La  conducta del traficante de influencias  es   determinable   y  autónoma  en  el  ejercicio  indebido  de  su  posición  preponderante   de   poder   o   superioridad,  razón  por  la  cual,  para  la  estructuración   del   delito  de  tráfico  de  influencias  no  es  necesario  establecer  si  el  propósito o finalidad de la indebida influencia comporta la  realización de otras actividades delictivas.   

Pero  si  el  influenciador  además  de  influenciar  indebidamente,  realiza actos ilícitos sucesivos e independientes,  destinados  a  cristalizar  o  materializar  sus  propósitos  y finalidades, se  tipificarían  otros  delitos,  por  ejemplo,  el traficante de influencias cuya  finalidad  está  en  que  se  falsifiquen  documentos  y  esto se lleva a cabo,  respondería  por  el  tráfico  de  influencias  y por la falsedad como autor o  partícipe  según  el  caso; igual sucedería si la influencia se ejerce con el  fin  de  apoderarse de bienes públicos, responde por el tráfico de influencias  y  por  peculado siempre que se den los elementos de la determinación, incluso,  perfectamente  podría  concursar  con el delito de enriquecimiento ilícito tal  como  lo  aceptó  la  jurisprudencia  de  esta  Sala  al  sostener (CSJ     SP,     27     sep.    2012,    rad.    37322):  «cuando  por la influencia se recibe  dinero  como  pago,  compensación,  o remuneración de la ilícita gestión, se  genera,  además,  una afrenta autónoma e independiente al interés tutelado, y  como  se  advirtió,  desplaza  el  carácter  subsidiario  del  enriquecimiento  ilícito,   de   ahí   que   se  presente  la  modalidad  concursal».   

Por  su  parte,  el  servidor  público  influenciado  puede  aparecer como la víctima o, dependiendo del comportamiento  que  despliegue  a partir de ese momento para que el propósito de la influencia  se lleve a cabo, su conducta puede pasar a ser típica.   

En cuanto se refiere al objeto jurídico y  la   antijuridicidad   material   del  tráfico  de  influencias,  esto  es,  la  protección   del   correcto  funcionamiento  de  la  administración  pública,  particularmente  se enfoca a sancionar al servidor público que pretenda derivar  de  su investidura privilegios o provechos indebidos para él o para un tercero,  quebrando    la   moralidad,   imparcialidad,   neutralidad,   transparencia   e  igualdad14,  que se espera recibir de la administración pública, deformando  los fines del Estado y la prevalencia del interés general.   

Para mayor ilustración, la jurisprudencia  de  la  Sala, en lo que atañe a la configuración del  delito  de tráfico de influencias, tiene dicho lo siguiente (C.S.J. AP, 21 jul.  2011 rad. 34911):   

a) Que el agente sea un servidor público,  esto  es,  una  persona  que  esté vinculada con el Estado en forma permanente,  provisional o transitoria.   

b) Que dicho servidor haga uso indebido de  influencias  derivadas  del  ejercicio  de  su  cargo  o función. Es decir, que  aprovechando  la  autoridad  de  que está investido, por su calidad de servidor  público, ejerza unas determinadas influencias.   

Pero no toda influencia puede ser punible,  sino  aquella  que  sea indebida; se entiende por indebido aquello que está por  fuera  del deber; y el deber, en el servidor público está centrado, como ya se  decía,   en   el   servicio   a   la   comunidad.   Ese   es   su  norte  y  su  esencia.   

c)  El uso de la indebida influencia puede  darse  bien  en provecho del mismo servidor que la ejerce, o bien en provecho de  un  tercero.  Con  una  u  otra  forma de actuar es claro que la administración  sufre ante la comunidad un desmedro en su imagen.   

d)   La   utilización  indebida  de  la  influencia,  debe  tener  como  propósito el obtener un beneficio de parte  de  otro  servidor  público,  sobre  un  asunto  que  éste  conozca  o  vaya a  conocer.   

O  lo  que  es lo mismo, la influencia mal  utilizada,  para  estructurar  el punible, debe ejercerse para que otro servidor  del  Estado  haga  u  omita  un acto propio de sus funciones, esto es, que esté  dentro    del    resorte    de    su    cargo.”15.   

En  síntesis  el  delito  de  tráfico de  influencias  comporta la utilización indebida de la posición preponderante que  el  cargo  le  otorga al servidor público, que debido al interés privado que a  nombre  propio o de un tercero le asiste en un asunto que le corresponde conocer  a  otro  funcionario,  ejerce  sobre  él «un influjo  psicológico  el  cual  lleva  al  influenciado  a realizar la actuación que no  efectuaría  de  no  ser  por  la  calidad  de  quien  se  lo  solicita, sin que  necesariamente   deba   tratarse  de  un  subalterno(…)  Es  el  efectivo  uso  inadecuado   de  la  autoridad,  de  la  investidura  que  ejerce  una  presión  psicológica  en  el influenciado, precisamente por esa investidura. Se trata de  una  sugestión,  de  una  instigación que altera el proceso motivador de quien  conoce  el asunto. Como dice la jurisprudencia Española, se trata de ejercer un  predominio  o  fuerza  moral  » (CSJ AP 27 Abr. 2011,  rad. 30682, reiterada en CSJ SP 21 Sep. 2011, rad. 35331).   

        3.2.-   Conducta   punible   –  Análisis  probatorio  en  el  caso  concreto.   

Un  primer  elemento  de prueba aportado a  este  proceso  que  confirma  la  actualización  de  esta conducta delictiva en  cabeza  de  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS  lo constituye el testimonio de Emilio  Tapia Aldana.   

En  un  inicial  intento  de  la  Sala  de  Juzgamiento  por  escuchar  su  declaración  en  audiencia pública16,  Emilio  Tapia  Aldana  se  abstuvo de  declarar  haciendo  uso  de  su  derecho constitucional de no autoincriminación  consagrado  en  el  artículo  33 de la Constitución Política. Así lo indicó  cuando  se  le preguntó por eventuales relaciones comerciales con NÉSTOR IVÁN  MORENO  ROJAS  o si éste tenía vínculos con sus empresas, igualmente sobre si  obró  en  alguna  oportunidad como su representante17 y  cuando  se  le  interrogó sobre relaciones con Álvaro Dávila Peña y Mauricio  Galofre.   

Al  momento  de  interrogársele  por  su  conocimiento  y  relaciones con Manuel Pastrana Sagre, Luis Eduardo Montenegro e  Inocencio  Meléndez,  no  tuvo  reparo  en admitirlas, incluso respecto de este  último  habló  de su proximidad y reconoció haberse reunido con él en varias  oportunidades  luego  de que se lo presentara Julio Gómez a quien también dijo  conocer.   

De  la  misma forma aceptó que conocía a  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS  desde hacía más de siete años y que a Miguel y  Manuel  Nule  los  conoce  hace  más  de  veintidós años, desde cuando fueron  compañeros  de  estudio  en  el  mismo  colegio  de Sincelejo, salvo Guido Nule  Marino  a  quien  distingue  desde el 2008. Ante una pregunta sobre relaciones y  reuniones  con  los  Nule,  respondió: «No me reuní  con  los Nule en la Collins, eso no quiere decir que no me haya reunido en otros  lugares»18.   

Luego  de  esta  primera  comparecencia de  Emilio  Tapia  Aldana a la audiencia de juzgamiento, esta Sala ordenó averiguar  la  situación  judicial  del  testigo, motivo por el cual se allegó constancia  expedida  por  el  Juzgado  47  Penal  Municipal  con  función  de  control  de  garantías            de           Bogotá19,  a  través  de la cual se  estableció  que  el  2 de marzo de 2013, en el trámite penal que adelantaba en  su  contra  la  Fiscalía  General  de  la  Nación20, se suspendió el ejercicio  de   la   acción   penal   por   aprobarse   principio  de  oportunidad  en  su  favor.   

Igualmente se estableció que ese principio  de  oportunidad  fue  autorizado  por  el  Fiscal General de la Nación mediante  Resolución   0650   del  26  de  febrero  de  201321,  acto administrativo en el  que  se  consignó  expresamente  el  compromiso del procesado de «colaborar   eficazmente  con  la  administración  de  justicia,  a  declarar  en  juicio,  como  testigo de cargo en contra de los demás indiciados  del  carrusel  de  la  contratación,  bajo  inmunidad  total (art. 324-5 C.P.P.  –se refiere a la Ley 906  de  2004-)  y  a  colaborar  para  evitar que el delito continúe ejecutándose,  esclarecer  otros, y suministrar información eficaz para la desarticulación de  organizaciones  de  corrupción  que  afectan  a la administración pública del  Distrito  Capital  (art.  324-4 C.P.P. –ibídem-)»22.    

De  la  misma forma, se estableció que en  cumplimiento  de  los  compromisos  adquiridos  en  el trámite del principio de  oportunidad,  el  9  de  agosto  de 2013, fue interrogado por el Fiscal Delegado  ante  la  Corte  Suprema de Justicia asignado para su caso, diligencia en la que  estuvo acompañado por su defensor.   

Allegada  toda  esta  documentación  al  juicio,  fue citado nuevamente a declarar Emilio Tapia Aldana, quien compareció  a  esta  Corte en sesiones de audiencia pública de los días 2 y 3 de diciembre  de  2013,  poniendo de presente en esta ocasión su voluntad libre y espontánea  para  declarar  en  este  proceso acerca de todo lo que supiera sobre los hechos  investigados.   

En  ese  testimonio,  oral  y público, en  presencia  del  procesado  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS y el defensor de éste,  advirtió  que  su  situación  ante  la  Fiscalía  General de la Nación ya se  había  definido  a través del principio de oportunidad, el cual le brindaba la  posibilidad  de  declarar  libremente  sin el temor de que alguna manifestación  llegara   a  comprometerlo,  así  como  también  ratificó  las  afirmaciones,  manifestaciones   y  expresiones  utilizadas  en  el  interrogatorio23 rendido en  la Fiscalía, señalando que lo allí consignado era cierto.   

Sobre  sus condiciones personales, aclaró  que  a  pesar  de  que  empezó  sus  estudios  universitarios de derecho no los  terminó,  motivo  por el cual se trasladó a la ciudad de Bogotá en el 2001, y  en  el  2003 conformó sus empresas para contratar con el Estado y especialmente  para licitar obras públicas.   

Fue enfático en señalar que «el  encargado por IVÁN y SAMUEL MORENO ROJAS de supervisar todas  las  actuaciones al interior del IDU por parte de la Dra. LILIANA PARDO, era yo,  pero  me  nutría  de la información de primera mano, que me daba JULIO GÓMEZ,  INOCENCIO  MELÉNDEZ,  entre  otros  funcionarios.».   

Aclaró24  que  la  importancia  que  tenía  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS derivaba de su condición de Senador y por  cuanto  era  el  hermano  del  Alcalde,  superior jerárquico precisamente de la  directora  del IDU, para ese entonces Liliana Pardo, quien era la que adjudicaba  los  contratos. Además sostuvo que sus encuentros con IVÁN eran muy frecuentes  y,  sin  ambages,  dijo  que  jamás  vio  o  le consta reunión alguna entre el  acusado y Liliana Pardo Gaona.   

Interrogado sobre el papel de NÉSTOR IVÁN  MORENO  ROJAS  en  todo  el tema de contratación de obras públicas de Bogotá,  señaló:  «pues  el papel de él era simplemente la  recomendación  a  través  del  Alcalde  sugiriéndole a la directora  del  desarrollo urbano que tuviese en cuenta como ganadoras si se  cumplía  con  todos  los  requisitos  a  las  propuestas  presentadas en dichas  licitaciones»25    (se    destaca).    

Con  esto  se  comienza  a  demostrar  la  existencia  de  una  verdadera  posición preponderante de MORENO ROJAS, la cual  tenía  evidentemente la capacidad de influir sobre los servidores públicos del  IDU en donde se manejaban los procesos licitatorios.   

En la declaración rendida por Emilio Tapia  Aldana   en   la   audiencia  pública  de  juzgamiento,  queda  claro  que  él  representaba  los  intereses  de  NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y en tal condición  llegó  a  acuerdos  con los Nule dentro de todo un contexto de compromisos para  garantizar  la  adjudicación  de  los  contratos  en razón a la injerencia del  Senador    sobre    la    Directora    del    IDU26.  Concretamente,  lo  dicho  por  el testigo fue lo siguiente: «para que a través  del  Alcalde  de  Bogotá  le  diera  la instrucción a Liliana Pardo que era la  directora  del  IDU,  él  era  su  jefe inmediato y dependía de él proteger a  estas  propuestas  para  que  fueran  adjudicadas»27.   

Esta  revelación  permite  inferir que el  entonces  Senador  realizaba  verdaderas  gestiones  de intermediación con unas  finalidades   precisas,   lo   cual  concluyó  en  el  delito  de  tráfico  de  influencias,  con  independencia  de que para lograr el propósito final de todo  este  plan  que  era  la  adjudicación de contratos a los Nule y hacerse a gran  parte  de  los  anticipos  con  los  que  se  pagaron  las comisiones ofrecidas,  también  se  tuvieron  que  trasgredir  las normas que regulan la contratación  pública     cuyo     desconocimiento     comporta     otros    tipos    penales  autónomos.   

Una  muestra  más  de  la  influencia que  ejerció  el  acusado la reveló Emilio Tapia, quien no dudó en señalarlo como  una  de  las  personas  que  decidió  la  continuidad  de  Liliana  Pardo en la  dirección  del  IDU,  una  vez  Samuel  Moreno  se  posesionó  como Alcalde de  Bogotá,     específicamente    para    que    siguiera    direccionando    los  contratos28;  de  allí  que  no resulte desatinado concluir que NÉSTOR IVÁN  MORENO  ROJAS  sí  contaba  con  la  capacidad de ejercer presión psicológica  sobre  la  directora  del  IDU,  pues ella debía su permanencia en ese cargo al  poder  político  que  como  Senador del Polo Democrático tenía el procesado y  que   no   dudo   en  utilizar  para  sus  ilegítimos  intereses  particulares.   

De  la  misma  forma,  Tapia  Aldana  hizo  alusión  a  que  en  desarrollo de la contratación de malla vial se reunió en  varias  ocasiones  con  NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, tanto en Bogotá como en los  Estados  Unidos,  pero  «solo  lo  hacíamos  él  y  yo»,  reuniones  en  las  cuales  trataban  asuntos  personales  y  temas de contratación, dentro de los que recordó lo relacionado  con    los   contratos   071   y   072   de   200829.   

Visto  el  relato  de  Emilio Tapia Aldana  sobre  los  hechos que interesan a esta actuación, empresario y contratista del  Distrito  Capital,  con  una evidente cercanía a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, es  posible  concluir que este testigo es uno de los principales protagonistas de lo  que  se ha denominado el carrusel de la contratación de Bogotá y que por tanto  su  conocimiento  sobre los hechos y la participación del acusado en los mismos  es de primera mano.   

Resulta   verdaderamente  importante  su  declaración,  pues  con  ella  se  comprueba  que  en efecto fungía como   vocero  y representante de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y su hermano Samuel Moreno  Rojas  en  todo lo relacionado con acuerdos o pactos derivados de la licitación  de  malla  vial en el año 2008, y para lo cual el Senador influenció a Liliana  Pardo  Gaona,  circunstancia  que  también  explicaron  Miguel  y  Manuel  Nule  Velilla, Guido Nule Marino y Mauricio Galofre.   

La  condición  de  representante  de  los  Moreno  Rojas  la  ostentaba  Emilio  Tapia  públicamente,  sin  guardar recato  alguno.   La   vislumbró   la   señora   María   Eugenia  Vanegas30,  representante  legal  de  la  Cooperativa  del Territorio Colombiano (COOTECOL),  empresa  contratista  de  obras  públicas  y que tuvo vínculos comerciales con  empresas  de  Tapia  Aldana,  cuando  en  su declaración le dijo a la Corte que  éste  se  presentó  a su oficina como persona influyente en el medio político  del  Distrito  Capital,  especialmente  colaborador  de la campaña política de  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS  que lo llevaría al Congreso de la República una  vez más en el año 2010 y de su hermano, el Alcalde de Bogotá.   

Aseguró  la  deponente  que  su relación  comercial  con  Emilio  Tapia,  surgió cuando se vinculó como sub contratista,  siendo  frecuentes  sus  retrasos  en  el  desarrollo  de  las  obras en las que  COOTECOL  se  había comprometido, razón por la cual lo requirieron para que se  responsabilizara   de   su   incumplimiento.   En   uno   de   tales   llamados,  aproximadamente  en  el  mes de noviembre de 2009, se llevó a cabo una reunión  en  la  que  le  expresó  a ella, como gerente y representante legal, que no se  preocupara  que  «él iba a pagar todo el dinero pues  estaba  vinculado  a  la  contratación del distrito por haber apoyado con mucho  dinero  a  la campaña al Alcalde y por sus vinculaciones con el IDU».   

Recordó  que  dos o tres semanas antes de  las  elecciones al Congreso de la República del año 2010, apareció nuevamente  el  señor  Emilio  Tapia,  quien citó a las directivas de COOTECOL al Hotel La  Fontana  en Bogotá para asuntos comerciales, y allí, en presencia –entre        otros-   de   Víctor  Hugo  Hernández,  abogado  de  la  empresa,  les  manifestó  que  debía  retirarse  del evento, pues tenía que hacerle campaña  política al Senador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.   

Igualmente que en otra reunión con Emilio  Tapia,  en  las  oficinas  de  COOTECOL, aseguró éste que había efectuado una  inversión  cuantiosa  de  dinero  en  la campaña del Alcalde Moreno y por ello  tenía  abiertas las puertas de la contratación de Bogotá, además de alardear  sobre     su     amistad     con     funcionarios     de    alto    nivel    del  IDU.          

El     abogado     Víctor     Hugo  Hernández31,   escuchado   igualmente   en  estas  diligencias,  no  solamente  corroboró  lo  manifestado  por la Gerente de COOTECOL, María Eugenia Vanegas,  sino  que  agregó que él mismo escuchó a Emilio Tapia Aldana sostener que del  apoyo  brindado  a  la  campaña  del  Alcalde  de Bogotá, Samuel Moreno Rojas,  recibiría   beneficios   económicos   a  través  de  contratación  de  obras  públicas,  recursos  con  los  cuales  pagaría  las  deudas  que tenía con la  Cooperativa.    

Esta  ostentación  de  poder  y  buenas  relaciones  con  el  Distrito  Capital,  también  fue  puesta  de  presente por  Mauricio  Galofre  Amín,  quien  al  responder la confrontación que le hizo la  defensa  del  procesado  sobre  por  qué concluía que los Moreno Rojas tenían  cercanía  con  Emilio  Tapia,  respondió:  «me dijo  –refiriéndose  a Emilio  Tapia-  yo  soy  amigo  de  IVÁN, yo soy la persona que maneja la contratación  aquí,  y  no  solo me lo dijo sino de alguna manera me lo demostró adjudicando  los  dos  contratos  de  malla  vial,  en  principio  quedando de últimos en la  elegibilidad,   demostrando   así   el   manejo   de   la   entidad».   

En  el  mismo  sentido  declaró el señor  Robertzon  Manrique  Peralta, inversionista en empresas subcontratistas de obras  públicas   en  el  Distrito,  quien  aseguró  en  su  declaración32    que  asistió  a  varias  reuniones  en  las  cuales  se  decía que Emilio Tapia era  «el   duro»   de   la  contratación     por     su     cercanía     con     los    hermanos    Moreno  Rojas.        

Corolario  de  lo  anterior, concluye esta  Sala  de  Juzgamiento  que  las  manifestaciones de Emilio Tapia Aldana sobre su  relación  íntima  con  NÉSTOR  IVÁN  MORENO ROJAS y el Alcalde de Bogotá no  eran  simples  expresiones  de  quien  se  estuviera  arrogando abusivamente una  calidad  que  no tenía, sino que estaba haciendo gala de su verdadera capacidad  de  influencia  en  el  IDU  y  alardeaba  de  ella.  En  otras palabras, real y  verdaderamente  lo  unía  a  los hermanos Moreno Rojas un estrecho vínculo, en  razón  del cual éstos le habían confiado su representación y vocería que en  el  ámbito  de las ilícitas componendas y negociaciones que venía realizando,  resultaba de gran importancia.       

Es  por  lo  anterior  que  su  testimonio  resulta  creíble  a  la  hora  de  demostrar  que NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS se  aprovechó   de   su   investidura  como  Senador  del  Polo  Democrático  para  influenciar  a la Directora del IDU a efectos de que ésta manipulara un proceso  de  contratación, a fin de que se materializa el interés que el Senador tenía  de  obtener  un porcentaje de los anticipos que se desembolsarían al grupo Nule  una vez les asignaran los contratos.   

Ahora,  la posición del ex Senador MORENO  ROJAS  de negar su cercanía con Emilio Tapia Aldana, no solo es contradictoria,  sino  que no logra derruir los elementos probatorios que demuestran la relación  y vínculos existentes entre ellos.   

En efecto:  

En  diligencia de indagatoria aseguró que  conoció  a  Emilio  Tapia  Aldana en el año 2009, a través de su padre Emilio  Tapia  Moreno,  éste  último  vecino  y  amigo  de su abuelo, quien además lo  apoyó  en  su campaña al senado para el año 2010. En esa oportunidad precisó  que   «no  tengo  ni  he  tenido  ningún  tipo  de  relación.  No  he tenido ninguna relación comercial con el señor TAPIA ALDANA  ni en el país ni en el exterior».   

En  el  interrogatorio  de  la  Sala  de  Juzgamiento  al  inicio  de  la audiencia pública, practicado el 9 de agosto de  2012,   NÉSTOR   IVÁN   MORENO  ROJAS  aseguró  haber  coincidido  en  varias  oportunidades  con  Emilio  Tapia  Aldana  en algunas reuniones de tipo social y  político. Ahí sostuvo el procesado:   

[…]  su  padre fue quien me ayudó en el  proceso  electoral  en  el  año 2010 departamento de Córdoba […] estuve unas  cinco   o   seis   veces   coincidimos   en   reuniones   con  él  –se  refiere  a  Tapia Aldana-, una de  esas  fue  una que se llevó a cabo en el municipio de Sahagún, donde estuvimos  con  diferentes  líderes,  una  reunión más social y digamos política, donde  tuvimos  la  posibilidad  de estar, compartiendo, en una reunión organizada por  su  padre  EMILIO  TAPIA MORENO. Me he reunido en algunas oportunidades con él,  pero  quiero  ser  enfático  que  no tengo ningún tipo de relación de ninguna  naturaleza con él.   

Esto  significa  que  no es consistente el  acusado  al  señalar  cuántas  veces  se  había  encontrado con Emilio Tapia,  tratando  de  ocultar  sus  cercanos  vínculos, hecho debidamente acreditado en  este  proceso  a través de otros elementos de prueba, tales como los documentos  que  fueron  allegados  mediante  inspección judicial llevada a cabo al proceso  penal  que se adelanta contra Samuel Moreno Rojas, en el cual figura el alquiler  de  un  avión Hawker 800 en la ciudad de Fortlauderdale por un valor de $26.343  dólares33  por  el  señor  Tapia  Aldana,  cancelado por transacción de la  cuenta  del Banco Sudameris cuyo titular era NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS el 17 de  marzo  de  2010,  a  la  cuenta  bancaria  de  South  Aviation,  INC del Bank of  América34.   

Sobre  este  pago  se  le  preguntó  al  acusado,  quien  manifestó  que  se  trató  de  un  contrato  con  la  empresa  South  Aviation con sede en  Fort          Lauderdale         –     Florida     (USA)   pago  que  fuera efectuado en los últimos tres meses de su  campaña  en  marzo de 2010, por una sugerencia que le hizo Emilio Tapia Aldana,  al respecto informó:   

El  señor EMILIO TAPIA en una oportunidad  que  nos  vimos me dijo que si estaba interesado en alquilar un avión para unos  desplazamientos  míos  en  la  campaña,  porque  en los últimos tres meses la  agenda  se  vuelve  muy  apretada,  que  si se hace en líneas comerciales no le  permite  estar  a  tiempo en las reuniones […] entonces le dije que sí,   que  para  algunos  trayectos  me interesaba […] el señor TAPIA lo único que  hizo  fue  decirme si yo estaba interesado de tener esa oportunidad, me hizo los  contactos  con  el  señor  Fred Machado, propietario de South Aviation […] lo  utilice  los  últimos  tres  meses de mi campaña, lo utilicé únicamente para  Colombia.” (R 1:02)   

Posteriormente,    destacó    en   el  interrogatorio,  que  en  un desplazamiento que hizo a Cartagena y estando allí  los  pilotos  del  avión,  le comentaron que tenían que ir a Fort Lauderdale a  realizar  el mantenimiento de la aeronave, momento en que aprovechó para viajar  a  los  Estados  Unidos,  coincidiendo  en  el  viaje de ida y vuelta con EMILIO  TAPIA:   

[…] en esa ocasión, yo les dije oiga hay  algún  inconveniente  que  yo  me  vaya  en  el  avión,  porque  si  tienen la  obligación  de  ir,   pues  a mí me sirve, entonces me dijeron no, no hay  ningún  problema… yo viaje en ese avión de Cartagena a Fort Lauderdale, pero  no   digamos   dentro  del  contrato  que  había  firmado  sino  por  una   insinuación   que   me   hizo  (sic)  los  pilotos  del  avión,  en   esa  ocasión   también   el  señor  EMILIO TAPIA viajó, pues me imagino  que  como  él  también  era  de  los  que  utilizaba  el avión por su cuenta,  aprovechó  para  hacer ese viaje de mantenimiento […] de resto  yo no he  tenido  ninguna  coincidencia  digamos  que  pueda decir que haya viajado con el  señor TAPIA.   

Es  evidente  la contradicción de NÉSTOR  IVÁN  MORENO,  pues  en  la  indagatoria  se  mostró  por completo ajeno a una  relación  con  el  señor  Emilio  Tapia  Aldana,  sin embargo, en la audiencia  pública  se refirió a un mayor número de encuentros con él, incluso destacó  haber  aceptado  una  sugerencia  que  éste le hizo referida al alquiler de una  aeronave  de  origen  estadounidense,  transacción  que  pagó el Senador y que  ascendió  aproximadamente  a  $57´000.000,  lo  que quiere decir que en algún  otro momento debieron haber dialogado sobre estas circunstancias.   

Igualmente aceptó haber realizado un viaje  relámpago  a  Fort Lauderdale en compañía de Tapia Aldana, desplazamiento que  no  puede dejarse en una simple coincidencia, pues para realizarlo era necesario  que  Emilio  Tapia  también  estuviera  en  Cartagena,  punto  de partida de la  aeronave.  En otras palabras, este cúmulo de encuentros supone la existencia de  una  coordinación  con  el  procesado,  quien  además no explicó cuál era el  motivo  para realizar un viaje en plena campaña política, no obstante que dijo  encontrarse  con  una  agenda  «apretada».   

De ahí que resulten en nada creíbles las  explicaciones  de  NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS sobre su lejanía con Emilio Tapia  Aldana,  pues  todas  estas  muestras  –pago  del  avión, apoyo político de su familia- viajes conjuntos,  etc.-   determinan  la  existencia  de  un  vínculo  estrecho entre los dos.   

Otro  importante protagonista del tema del  «carrusel    de    la    contratación»   es   Julio   Gómez   González,   actor   fundamental  en  la  contratación  de  Bogotá  para  el  año  2008,  arquitecto  de  profesión  y  reconocido  como  contratista  de  obras  públicas  en  Bogotá, propietario de  Constructora  INCA  y COSTCO Ingeniería, empresas consorciadas que formaron las  uniones  temporales  a  las  que  se  les adjudicaron los contratos 071 y 072 de  2008.  Este  constructor  fue vinculado por la Fiscalía General de la Nación a  varios    procesos    penales    por    razón   del   conocido   «carrusel          de          la          contratación».   

Tanto  la Sala de Instrucción35, como esta  Sala            de            Juzgamiento36,  intentaron  escuchar  su  testimonio,  sin embargo en varias oportunidades se abstuvo de declarar haciendo  uso  de  su  derecho  a  guardar silencio para no incriminarse, consagrado en el  artículo   33  de  la  Constitución  Política,  especialmente  cuando  se  le  interrogó  sobre el pago de comisiones, manipulación del proceso licitatorio y  vínculos  con  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS. No obstante, aceptó su relación  con  Liliana  Pardo Gaona e Inocencio Meléndez, así  como  también el trato y encuentros con Emilio Tapia,  Luis Eduardo Montenegro y Germán Olano Becerra.   

También  aceptó  conocer  a  Alejandro  Botero,  a  quien  calificó  como  un  subcontratista  o  maestro  de  obra que  «estafó»  a las uniones  temporales,  motivo  por  el  cual lo denunció penalmente al darse cuenta de su  prontuario   delincuencial.   No   dudó  en  catalogarlo  igualmente  como  una  «pieza  falsa» en el tema  del carrusel de  la contratación.   

Sobre  los  miembros del grupo empresarial  Nule,  señaló  que  además  de  haber  sido  socios  en  las  citadas uniones  temporales,  el  recuerdo  que tiene de ellos es que dilapidaron los dineros que  se les entregó por razón de los anticipos.   

Como  la  Sala  de  Juzgamiento  ordenó  verificar  la situación judicial de este declarante, igual que lo hizo respecto  de  Emilio  Tapia  Aldana,  la  Fiscalía  Delegada  encargada  de  sus procesos  comunicó     que     en     uno     de     ellos37,  desde  el  22 de abril de  2013  el  Fiscal General de la Nación mediante Resolución 1347 del 13 de abril  de    201338,  suspendió  la  persecución  penal  por razón del principio de  oportunidad,  en  el  cual  Julio Gómez adquirió el compromiso de «colaborar  eficazmente  con  la  administración  de  justicia, a  declarar  en juicio como testigo de cargo en contra de los demás indiciados del  carrusel  de  la contratación, bajo inmunidad total (art. 324-5 C.P.P.) por los  delitos  dentro  del proceso penal en el que se encuentra vinculado y en los que  se  desprendan  del  mismo  y  a  colaborar  para evitar que el delito continúe  ejecutándose,  esclarecer  otros,  y  suministrar  información  eficaz para la  desarticulación   de   organizaciones   de   corrupción   que   afectan  a  la  administración  pública del Distrito Capital (art. 324-4 C.P.P.)».39    

Igualmente,  el  Juzgado   2°  Penal  Municipal  con  funciones  de  control  de  garantías  de  Bogotá,   certificó   que   dicho   principio   de  oportunidad           fue          aprobado40.   

En   desarrollo   de  tal  principio  de  oportunidad,  el  9  de  agosto  de  201341   Julio  Gómez     González     rindió    interrogatorio    ante    la    Fiscalía  General  de  la  Nación  acompañado  de  su  defensor,  diligencia  que  se  aportó  a  este  proceso  y  por  la  cual se insistió en  escucharlo   nuevamente   en   sesión  de  audiencia  pública celebrada los días 3 y 4 de diciembre de 2013.   

Comenzó   esta   nueva   declaración,  asegurando     que     lo     expuesto    por    él    en    el    interrogatorio  rendido ante la Fiscalía corresponde a la verdad y  que  sus manifestaciones fueron libres y espontáneas, brindadas en razón a los  acuerdos  celebrados  con la Fiscalía pudiendo declarar lo que conoce sin temor  a que se vea afectado procesalmente.   

Se  ubicó  en el año 2008 y precisó que  para  esta época lo único que le interesaba era la licitación de malla vial y  los  contratos  que  de  ésta se derivaran. Por tal razón y dado que ya tenía  vínculos  con  los  Nule,  se reunió con ellos y con Emilio Tapia, pues era la  persona  cercana  a  la  administración  distrital  y, por ende, a los hermanos  Moreno   Rojas  (Samuel  e  Iván).  Aclaró  que  la  iniciativa   de   contactar  a  éstos  surgió    de    los    contratistas42.    

El  ex Senador MORENO ROJAS interrogó al  testigo  sobre la posibilidad de que Emilio Tapia estuviera usando indebidamente  su nombre y éste respondió:   

En  el  medio  de  los  contratistas  uno  respeta  las  líneas  de conducta, es más, yo solamente reuní a Liliana Pardo  con  Emilio  Tapia  dos  veces  y eso porque ya era absolutamente necesario y se  puso  absolutamente  cansón  con  el  tema de que no nos ayudaban, y lo llevé,  lamentablemente  en  este  tema  de la corrupción en este tema de contratos los  activos  de  uno  son los amigos que uno tenga y por eso nunca presenta, es más  por  ejemplo cuando yo presenté a Inocencio con Emilio de ahí en adelante para  yo  poder  buscar  a  Inocencio  me  tocaba  buscar a Emilio pues él siempre me  decía  que  se  acercaba  al señor del poder y él decía pues que el poder lo  tenía   Emilio   porque   era   amigo   del  alcalde  y  de  usted.43   

[…]  

PREGUNTADO POR NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS:  ¿Doctor  Gómez alguna vez usted pudo verificar de que la afirmación hecha por  Emilio  Tapia  de  que  actuaba en representación mía fuera cierta, o sea pudo  verificarla alguna vez?   

CONTESTÓ JULIO GÓMEZ GONZÁLEZ: Pues el  poder,  el  poder  que  él  representaba,  el  poder que él tenía, lo que uno  necesitaba  él  lo conseguía, pero verificación personal no pues como le digo  no,  pero pues él representaba el poder y eso lo sabía todo el Distrito, o por  lo        menos        los       contratistas44.   

Sobre  el  compromiso que particularmente  adquirió  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS,  dijo que a través de Tapia Aldana se  enteró   que  era  el  de  «ayudar  para  que  nos  adjudicaran     las     licitaciones»45, es decir  influir  en la administración distrital y en el IDU. Además reiteró que nunca  se  reunió con NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS,  pues no solamente los Moreno no se reunían con nadie, sino que  para ello estaba Emilio Tapia Aldana.   

Confirmó  su  amistad  con Liliana Pardo  pero  desmintió  que  él  la  hubiera  llevado al IDU, señalando que ella fue  nombrada por el ex Alcalde Luis Eduardo Garzón.   

Julio   Gómez   González   insistió  en   que  el  compromiso adquirido por NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS   a   través   de   Tapia   Aldana,  se       concretaba       en       «ayudar  para que nos adjudicaran las  licitaciones»46 y que lo hacía influyendo  en   la  administración  distrital  y  en  el  IDU.  Revelación   que   confirma  que  la  conducta  del  procesado  se  encaminó  directamente a influenciar  los  servidores  públicos del IDU en la búsqueda de  los   ilícitos   propósitos  derivados  del  pacto  con  los  Nule.   

En    conclusión,    un     análisis     conjunto    de    las    declaraciones      de      Julio     Gómez  González  y Emilio Tapia  Aldana,    demuestra  la    capacidad   de  influencia  en  el  Distrito Capital de NÉSTOR IVÁN  MORENO  ROJAS,  pero especialmente la cualificación  de   Tapia   Aldana   como   representante  de  los  intereses  de  los     hermanos    Moreno    Rojas.  Testimonios  contrastados  y    merecedores   de   credibilidad   por     provenir     nada     menos  que    de   dos   de  los    principales    contratistas    de   obras   públicas  que  para  ese  momento      tenía      la     capital     de     la     República.   

Es cierto que dichos testigos se tardaron  en  reconocer  su  participación  en  los  hechos  que interesan a este proceso  penal,  justificaron  su  actitud en el ejercicio del  derecho  a  no  autoincriminarse que les garantiza la  Constitución   y   la   ley   en   su  condición  de  implicados  en  los  mismos  hechos respecto de los cuales se les pedía  declarar,  lo  que  finalmente  hicieron  tras asegurar su  inmunidad  por  el principio de oportunidad que les otorgó el Fiscal General de  la Nación.   

Las manifestaciones de Emilio Tapia y Julio  Gómez  si  bien  tienen suficiente merito convictivo para demostrar que NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS  realizó actos de indebida presión sobre los funcionarios  del  IDU,  no  son  el  único  soporte  con  que  se  cuenta para establecer su  responsabilidad  en  la comisión del delito de tráfico de influencias, pues al  efecto  también  se  escuchó  el  testimonio  de  Miguel  Nule  Velilla, quien  declaró en varias ocasiones.   

Su  primera  declaración  la  dio ante la  Procuraduría  General  de la Nación, recibida en Ciudad de Panamá los días 8  y        9       de       noviembre       201047    dentro   del   proceso  disciplinario  adelantado  contra  el  ex  Senador  NÉSTOR  IVÁN MORENO ROJAS,  trasladada  a  este  proceso penal; otra rendida ante la Sala de Instrucción en  esa             misma             ciudad48  el 15 de diciembre de 2010  y    luego    el    16    diciembre    de    201049,  esta  última  dentro del  proceso  adelantado  contra  el  ex  Congresista Germán Olano Becerra, también  trasladada  a  esta actuación; nuevamente declaró ante la Sala de Instrucción  de   la   Corte   Suprema   de  Justicia,  en  la  ciudad  de  Miami50  el  7  de  marzo  de  2011;  y,  por  último,  la  rendida ante el Consejo de Estado el 22  febrero  2012,  dentro  del proceso de pérdida de investidura adelantado contra  el aforado MORENO ROJAS.   

También  se allegaron los interrogatorios  que  rindió  ante la Fiscalía dentro del proceso penal adelantado en su contra  y  que  a  través de inspección judicial decretada por la Sala de Juzgamiento,  fueron incorporados a esta actuación.   

En aquél primer testimonio rendido ante la  Procuraduría  en Ciudad de Panamá los días 8 y 9 de noviembre de 2010, Miguel  Nule  Velilla, ingeniero civil de profesión, miembro principal y cabeza visible  del  grupo  Nule, cuya más importante empresa precisamente tiene las siglas MNV  S.A,  con  otras  filiales,  todas  reconocidas firmas contratistas del Estado y  especialmente  del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) para la construcción de  obras  públicas,  comenzó  por  dejar  en  claro  que  su propósito al rendir  testimonio   era   «desmantelar  una  organización  criminal  enquistada  en  el  poder  público.  Específicamente  en el Distrito  Capital».   

En  esta  primera  versión,  Miguel  Nule  Velilla  aceptó  que  en  efecto  tenía  interés  en  acercarse  a  la  nueva  administración  Distrital  que  empezaba  su gestión en enero de 2008, para lo  cual  sirvió  de «puente»  Álvaro  Dávila Peña, abogado de quien se conocía su cercanía «fraternal»     y     «económica»  con  los  hermanos  Moreno  Rojas.  Dedujo  que Dávila Peña era el personaje propicio para esos efectos en  tanto  fue  en  su  residencia  donde  se celebró la elección de Samuel Moreno  Rojas  como  Alcalde de Bogotá una vez conocidos los resultados de los comicios  en el mes de octubre de 2007.   

Aseguró que en una reunión llevada a cabo  en  la  ciudad  de  Miami, en Starbucks Coffee de la avenida Collins, concertada  por  su  primo  Guido Nule Marino, fue la primera vez que tuvo contacto personal  con  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS.  En  tal encuentro estuvieron presentes él,  Guido, el entonces Senador MORENO ROJAS y Álvaro Dávila.   

Esa reunión, sostuvo el declarante, tenía  como  objetivo  ratificar  la confianza que se le podía tener a Álvaro Dávila  Peña  cuando  transmitiera  las  pretensiones económicas de los «Moreno». En otras palabras, precisó el  deponente,  estaba  enmarcada por la necesidad de que Miguel Nule supiera que se  podía  confiar  en  todo  lo  que  le trasmitiera. Señaló que se trató de un  corto  «desayuno informal»  el   cual   pudo   llevarse   a   cabo   porque   coincidieron  en  los  Estados  Unidos.   

La  Sala  de  Instrucción  de  la  Corte  escuchó   su   testimonio   en   ciudad  de  Panamá  el  15  de  diciembre  de  201051,  poco  más  de un mes después de rendir su declaración ante la  Procuraduría,  y  Miguel Nule Velilla empieza por ratificar la existencia de la  reunión  de  Starbucks en Miami, especialmente insistió que fue concertada con  el  propósito  de  que  se  confiara  en  las  palabras  de Álvaro Dávila. Al  respecto  señaló en esta oportunidad: «puedo anotar  que  en  la  reunión el objetivo de ÁLVARO DÁVILA era el de que escucháramos  de  voz de IVÁN la relación personal y de confianza entre ambos para que fuera  DÁVILA  la  persona  que  intermediara  en nuestra empresa como parte del grupo  nuestro».   

En otros apartes de su declaración, luego  de  dejar  claro  que los asistentes fueron Guido Nule, Álvaro Dávila, NÉSTOR  IVÁN MORENO ROJAS y él, agregó:   

[…] en esa reunión […] ÁLVARO DÁVILA  habló  temas  en mi presencia que no eran relacionados con mi grupo ni conmigo,  hablaron  de  algún  funcionario  realmente  no  le puse atención lo que si se  manifiesta  es  la  gran  relación  entre ÁLVARO DÁVILA e IVÁN por términos  fraternales  con  que  se  llamaban  ejemplo  DÁVILA  se refería a Moreno como  chiqui.   

Cuando  la  Corte  entra  a  precisar  los  detalles  de ese encuentro y se le pregunta a Miguel Nule sobre el tiempo en que  se   realizó,   contestó:  «la  fecha  corresponde  aproximadamente  a  julio  de  2008  entre  el  15 y 25 del mismo».   

De otra parte, en esta primera declaración  Miguel  Nule  no esconde su inconformidad con la decisión de la administración  distrital  de  obligar al grupo Nule a ceder los contratos de obras públicas de  Bogotá,        motivo        que        generó        el        «colapso»  y  la  pérdida de su emporio  empresarial.  Al  efecto, por haberlo obligado a ceder los contratos, pues de lo  contrario la Alcaldía declararía su caducidad, precisó:   

A  mi  juicio  considero  esto un abuso de  autoridad,  un ejercicio de conductas repudiables, una extorsión llevada a cabo  por  una banda de criminales de la peor calaña (hago esta afirmación sin temor  alguno  a  denuncias por parte de todos los funcionarios públicos que enuncié)  son  indefectiblemente  una  organización  criminal,  sin  antecedentes  en  la  historia de Colombia.      

Marginalmente  sostuvo  que  entre  Emilio  Tapia  Aldana  e  IVÁN  MORENO  ROJAS  había una relación tan cercana como la  existente entre éste y Dávila Peña.     

Recordó  Miguel Nule en esta declaración  rendida  en la ciudad de Panamá, que además de la reunión de Miami hubo otras  reuniones  en  las que dialogó personalmente con NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, al  efecto  refirió una en el apartamento de Dávila Peña y dos más en la casa de  Teusaquillo,      residencia      paterna      de      la     familia     Moreno  Rojas.        

Sobre Teusaquillo, remembró dos reuniones  en  esa  casa:  «una, de hecho, posterior a la de la  reunión  con  DÁVILA  en  su  apartamento y la otra posiblemente también, las  fechas  fueron entre julio de 2008 a abril del 2009, […] Precisó cuando menos  una  de las reuniones fue después a la de ÁLVARO DÁVILA en su apartamento, la  otra pudo haber sido antes».   

Como   la  Corte  entró  a  ampliar  la  información  inicialmente suministrada por el testigo ante la Procuraduría, en  esta  declaración  Miguel  Nule  Velilla  no  dudo  en  describir  la  casa  de  Teusaquillo  de  la siguiente forma: «cabe anotar que  las  dos  salas  laterales  tienen  en la mitad un pasillo que lleva a la puerta  principal  de  entrada  y  salida  de  la  casa la cual es dos puertas, bajas la  escalera  la cual es curva hay un jardín del lado izquierdo y del derecho en la  parte     superior    de    la    casa    hay    un    salón».    Descripción  que  en ningún momento fue objetada por el acusado o  su defensor.   

Insistió en que nunca llegó a un acuerdo  con  NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, que los pactos fueron con Dávila, quien era su  representante,  tal como le quedó claro desde la reunión de Miami y, a cambio,  se   garantizaba   la   adjudicación  de  los  contratos.  Además,  anotó  lo  siguiente:   

Puedo inferir de dos formas y mediante dos  formas:  La  primera  IVÁN  MORENO y SAMUEL MORENO, son hermanos y por lo tanto  SAMUEL  MORENO tiene una cercanía con él de tipo fraternal, por lo tanto puede  intervenir  en  la  contratación  indirectamente,  cuanto menos así lo dice la  lógica;  por  otro  lado, el señor IVÁN MORENO no me habló de adjudicaciones  pero  si  me hizo saber que ÁLVARO DÁVILA era la relación entre nosotros y el  Distrito.       

[…]  

La  relación de ÁLVARO DÁVILA con IVÁN  MORENO  era  una  garantía  de  su  fortaleza  en  la administración distrital  […].   

Por  último,  se  aportó la declaración  rendida  por Miguel Nule Velilla ante el Consejo de Estado dentro del proceso de  pérdida  de investidura de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS de fecha 22 de febrero de  2012.  En  ella,  si  bien  es  cierto  se  refiere  principalmente  al  pago de  comisiones  por  razón  del  contrato  137  de  2007  e  involucra  al entonces  Representante  a  la Cámara Germán Olano Becerra, reiteró que los porcentajes  acordados  en  los  contratos  de  malla  vial (071 y 072 de 2008), uno de ellos  destinado  al  Contralor  de  Bogotá Miguel Ángel Moralesrussi, no había sido  cancelado,  motivo  que  generó  su  ira  y  por  tanto  salió a los medios de  comunicación  a  atacar al grupo Nule por los atrasos en la construcción de un  tramo  de  la  calle  26. Especialmente, los censuró por cuanto entendía que a  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS  le  habían pagado una suma aproximada de siete y  medio  millones  de  dólares, dejando a un lado su comisión de dos millones de  dólares.       

De otra parte, se recibió el testimonio de  Manuel  Nule  Velilla,  hermano  de Miguel Nule, ingeniero civil de profesión y  socio  del  emporio  empresarial  de los Nule, quien en su declaración comenzó  por  referirse  a  la forma en que Julio Gómez y el entonces Representante a la  Cámara  Germán  Olano  Becerra  lograron comprometer al grupo Nule a pagar una  comisión  de  3.500  millones  de  pesos  a cambio de que fueran escogidos como  contratistas  para  la  ejecución  del  contrato 137 de 2007, dinero que tenía  también  como  beneficiaria  a  Liliana  Pardo  Gaona,  directora del IDU en la  administración del Alcalde Luis Eduardo Garzón.   

Respecto de la reunión de Starbucks de la  avenida  Collins,  la  que  ubicó  temporalmente  «a  mediados   de  2008»  dijo  que  se  enteró  de  su  realización  a  través de Miguel y Guido, quienes  asistieron a la misma.  Ellos,  sostuvo,  le contaron que allí el Senador dejó entrever su cercanía y  la  confianza  profesada  a Álvaro Dávila Peña, todo con el propósito de que  ayudara   al   grupo  Nule  en  los  temas  de  contratación  con  el  Distrito  Capital.   

Cuando  se  le indagó sobre el número de  reuniones,  señaló  que pudieron ser «siete o diez,  en   su   gran   mayoría  en  las  oficinas  del  doctor  Dávila»  y  se  llevaron a cabo durante la evaluación de propuestas y con  posterioridad  en  el año 2009, especialmente para discutir el tema del pago de  comisiones.   

Sobre  el  tiempo  en  que  sucedieron los  encuentros    para    esos    efectos,    dijo    Manuel    Nule:   «tuvieron  varias  reuniones  respecto a este tema durante el año  2008   y   si   la   memoria   no   me   falla  se  intensificaron  en  el  año  2009».   

Refirió   adicionalmente  otras  varias  reuniones  que  se  llevaron a cabo para la discusión del tema de la cesión de  los  contratos  y  la posible compra de la cesión que realizarían los señores  Saúl  Campanela  y Luis Cárdenas, negociación por la que finalmente no se les  pagó.   Recordó  que  para  tal  efecto  se  llevaron  a  cabo  más  de  diez  reuniones.   

Por último, se cuenta con la declaración  de  Mauricio  Galofre,  ingeniero civil, cuñado de Guido Nule Marino y empleado  de  las  empresas  de los Nule, quien recordó que asistió a una reunión en la  casa  de  Teusaquillo  aproximadamente en el segundo semestre de 2008, fecha que  dice  no poder precisar, la que identificó como la residencia de los padres del  Senador,   reunión   a   la  cual,  en  sus  propias  palabras,  «no  asistí  porque  Miguel  me  pidió  que  esperara afuera de la  casa»    

De  la  reunión de Starbucks recordó que  sucedió    «a   mediados   del   2008»  a  la  que asistieron Álvaro Dávila y Guido Nule. Aclaró que  su  conocimiento  provino  de  Miguel,  quien  luego del encuentro le pidió que  estuviera  pendiente  del tema contractual con el Distrito Capital, en la medida  en  que  el  Senador  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS  se  había  comprometido  a  «ayudar  en  todo  lo  que  se  pudiera».   

Entendió de lo que le contaron Miguel y  Guido,  que  el  propósito  de  dicha  reunión fue escuchar de voz del Senador  «toda  la  influencia  que  tenía  en el Distrito a  través   de   su   hermano   Samuel   y   todos   los   contratos  que  podría  manejar».    

Dijo que muchas fueron las reuniones con el  doctor   Dávila   en   las   que  se  discutieron  temas  relacionados  con  la  contratación  de  Bogotá,  especialmente  los  contratos  de malla vial.    

Refirió a otras reuniones en la calle 116  con  carrera 15 de Bogotá, donde tiene entendido era la oficina de Emilio Tapia  en  la  cual  en  varias  oportunidades,  en compañía de Julio Gómez y Manuel  Pastrana  se  encontraron para discutir temas relacionados con la licitación de  malla vial.   

Igualmente  señaló  que  no  obstante la  asistencia  a  las  reuniones  de  Álvaro  Dávila,  realmente era Emilio Tapia  Aldana,  a quien conoció por intermedio de Julio Gómez, quien representaba los  intereses  de  los hermanos Moreno Rojas y era la persona que aparecía en todas  las  gestiones  y  charlas  que  se  hicieron  frente  a  los contratos de malla  vial.    

3.3  Adecuación  típica  del  delito de  tráfico de influencias al caso concreto.   

Ha quedado demostrado con las pruebas antes  referidas    que    el    entonces    Senador    NÉSTOR    IVÁN   MORENO  ROJAS  acordó a lo largo del año 2008, por intermedio de  Emilio  Tapia  Aldana  y  Álvaro Dávila Peña, con integrantes del grupo Nule,  especialmente  con Miguel Nule, realizar toda una serie de gestiones encaminadas  a  lograr  en  favor de sus empresas la contratación derivada de la licitación  06  de  2008 para la rehabilitación de la malla vial de Bogotá, a cambio de lo  cual  y  como  retribución  los  Nule  le  darían  un  porcentaje en    dinero    de   los   contratos  que finalmente les fueran  adjudicados.   

En  otras  palabras,  el  real y verdadero  compromiso  asumido  por el aforado con el grupo Nule consistió en ejercer todo  su   poderío   sobre  los  servidores  públicos  vinculados  al  Instituto  de  Desarrollo  Urbano  de  Bogotá  (IDU)  encargados  de tramitar esa licitación,  comenzando  por  Liliana  Pardo, que en ese entonces era su directora, a efectos  de  que  les  fueran  adjudicados  contratos  de obras públicas a sus empresas.   

Igualmente  está  acreditado que los Nule  buscaron  consolidar dicho compromiso con NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS en razón a  que  este  era  Senador  de  la  República por el Polo Democrático, partido de  gobierno  del  Distrito  Capital  y  del  cual  hacia  parte el Alcalde Mayor de  Bogotá  Samuel Moreno Rojas, pero especialmente, tal como lo refirió Inocencio  Meléndez,  debido a que a este Senador se le había entregado burocráticamente  la  jefatura política de ese Instituto. Esta particular importancia del acusado  en  el  IDU  también  fue  revelada por los testigos Emilio Tapia Aldana, Julio  Gómez González, Miguel Nule Velilla y Mauricio Galofre.   

Dicha condición fue determinante para que  los  Nule  lo  divisaran como el socio ideal en sus relaciones con el IDU, a fin  de  asegurar  que  les  fueran  adjudicados  contratos  de obras públicas en el  Distrito  Capital,  pues  sin  duda este senador y hermano del Alcalde tenía la  capacidad  y  posibilidades  de  influir  en  los servidores públicos que allí  laboraban.   

Para cumplir el compromiso adquirido por el  acusado  con  el  grupo  Nule, consistente en ejercer su poder político ante el  IDU  para que se le otorgara un trato preferente y privilegiado a las ofertas de  sus  empresas,  se  demostró  probatoriamente que NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS se  valió  de  Emilio  Tapia  Aldana y Álvaro Dávila Peña, quienes efectivamente  trasmitieron  a Liliana Pardo dicho requerimiento, en calidad de representantes,  intermediarios   o   emisarios   de   los   hermanos  Moreno  Rojas.   

Es precisamente  en  este instante cuando  para  esta  Sala  de Juzgamiento NÉSTOR IVÁN MORENO  ROJAS  actualizó  el  tipo  penal  consagrado en el  artículo  411  del  Código  Penal  –tráfico  de influencias-, concretando   una   independiente   y  autónoma   conducta  que  afrenta  la  moralidad  y  trasparencia    de    la    administración    pública,   puesto   que   a   no  dudarlo   cuando   el  procesado   le   hace   el  indebido  requerimiento  a   Liliana   Pardo,   no  solamente  abusa de su  cargo sino que ejerce una  influencia  sicológica determinante sobre ella para que acceda a su pretensión  debido   al  poder  burocrático  que  ostentaba  en  ese  Instituto,  del  cual  ya  había dado muestras  contundentes, pues meses  antes  había  intervenido  para  que  fuera ratificada como Directora del IDU a  pesar del cambio de la administración en el Distrito Capital.   

En   palabras   simples,   como  Liliana Pardo le debía el puesto  al  Senador  NÉSTOR  IVÁN  MORENO ROJAS, un pedido suyo era prácticamente una  orden   y   su  desatención  implicaba alto riesgo de perder el empleo.   

Ahora,  el  hecho  que  el acusado hubiera  utilizado  intermediarios  para  ejercer la indebida influencia no impide que el  comportamiento  de  MORENO ROJAS se tipifique como tráfico de influencias, así  lo  ha  aceptado  esta  Corporación:  «la influencia  puede  ser  en  cadena; es decir entre quien influencia y el influenciado no hay  una   relación   directa,   pero  prevaliéndose  de  su  condición  logra  la  determinación    de   otro   funcionario   ante   el   influenciado»  (CSJ  AP  27 Abr. 2011 rad. 30682), es decir que es posible que  el  funcionario  influenciador utilice terceros para exteriorizar su intención,  tal  como  sucedió  en este asunto, lo que no aparta la estructuración de este  tipo penal.   

3.4.-  La conducta del acusado no configura  el delito de cohecho propio.   

Como en el presente caso obran elementos de  convicción  indicativos  de  que  hubo  ofrecimiento de comisiones a servidores  públicos  del  IDU en contraprestación a la adjudicación de la licitación 06  de  2008,  la  Sala de Instrucción equivocadamente entendió, y así lo plasmó  en  la  resolución  de  acusación,  que  ese  ofrecimiento  y pago de dádivas  imponía  adecuar  la  conducta  de  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS en calidad de  interviniente  en  el delito de cohecho propio atribuido en condición de autora  a  Liliana  Pardo  Gaona, asumiendo que este participó de un ilícito ajeno; no  obstante  lo  cierto  es  que  el  citado fue autor de un delito propio de mayor  entidad, como pasa a recordarse.   

En        efecto,    se  demostró que  el  ofrecimiento  de  dinero  a  los  funcionarios  del  IDU, derivado de la asignación de  contratos, no provino del  ex   Senador  sino  de  los    contratistas  —los Nule, Emilio Tapia  y   Julio   Gómez—,  quienes  integraban los consorcios que aspiraban a la adjudicación de contratos  de    la    malla   vial   de   Bogotá.   

Además, al ex Senador no podía tenérselo  como  interviniente  de  cohecho  propio  por  cuanto  esta  figura, tal como la  concibe  la  jurisprudencia  de  la Sala de Casación Penal de esta Corporación  (entre  otras,  CSJ  SP  7  oct.  2009,  rad. 29791)52   

,  únicamente  admite como tal a quien no  reuniendo  las  calidades  exigidas  para  el  autor,  concurre  a la ejecución  material      del      delito      —coautor—,  por  tanto  si  NÉSTOR IVÁN MORENO no hizo ningún aporte frente a la conducta  típica  en punto del presunto cohecho propio de Liliana Pardo Gaona, puesto que  al  parecer  quien recibió o aceptó dinero o promesa remuneratoria para vender  su   función   fue   la   citada,   entonces  no  podía  considerársele  como  copartícipe.   

De   otra  parte,  tampoco  era  posible  deducirle  al  ex Senador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS el delito de cohecho propio  cometido  autónomamente,  por  cuanto  para  que  fuese  así  debía  darse el  supuesto  de  que ejecutara un acto contrario a sus deberes oficiales, lo que no  era  posible  por cuanto la contratación del IDU no estaba dentro de su órbita  funcional,  amén  de  que  tampoco  puede  afirmarse  que  tales «deberes   oficiales»  se  infringen  de  manera  general cuando se realiza una acción opuesta a las obligaciones legales  de  todo  servidor  público,  pues  la  Sala  ha  interpretado  que el elemento  normativo  contenido  en  la  expresión «contrario a  sus  deberes  oficiales»,  señalado  en el tipo que  recoge  el  artículo 405 del Código Penal, alude exclusivamente a aquellos que  funcional  y legalmente le sean inherentes al cargo desempeñado por el servidor  público.   

Y en cuanto al delito de cohecho por dar u  ofrecer,  este  solo  puede  ser  imputable a las personas de las que provino el  ofrecimiento  de  la  dádiva, de manera que, en gracia de discusión, en el sub  judice  se  reputaría de los contratistas interesados en la adjudicación de la  licitación    06    de    2008    que    habrían    realizado    tal   promesa  remuneratoria.   

Así    las    cosas,    descartados   los   delitos   de  cohecho  en  cualquiera  de  sus  modalidades,  y  que  el  tipo  penal  que  se  configura  es  el de tráfico de  influencias  como  ampliamente  se  explicó  atrás, se tiene entonces que este  se  consumó  desde el mismo instante en que NÉSTOR  IVÁN   MORENO  ROJAS  a  través  de  Emilio  Tapia y Álvaro Dávila, reveló a la Directora del IDU los  propósitos   y  necesidades,  valiéndose  de  su  cargo  como  Senador  de  la  República,           reuniéndose en dicho  modelo  legal  todo  el  reproche  a la conducta del  acusado      con     la     cual     lesionó  de una manera autónoma y específica los principios que  rigen   la  administración  pública  como  la  moralidad,  trasparencia  y  la  objetividad.   

Por    último,    debe  enfatizarse  que  los  comportamientos  ilícitos que se hubiesen  llevado  a  cabo  con  posterioridad  al  tráfico  de influencias por parte del  acusado  diferentes al interés indebido en la licitación 06 de 2008, no están  incluidos  dentro  de  esta  imputación y bien podrían estructurar otros tipos  penales.   Concretamente,   si   por   razón   de   esa   licitación  para  la  rehabilitación  de  la  malla  vial de Bogotá, hubo apropiación o pérdida de  dineros  públicos en favor de terceros, incrementos patrimoniales derivados del  pago  de  comisiones,  violación al régimen contractual, compra o venta de las  funciones    públicas,   asociación   para   delinquir,   o   cualquier   otro  comportamiento  derivado  de  los  pactos o acuerdos a los que llegaron los Nule  con  el  ex Senador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, puede ser investigado y, llegado  el  caso,  juzgado,  sin perjuicio de lo que en este proceso se decida, en tanto  la  realidad  fáctica  de esta actuación se concretó únicamente –porque   así   lo   delimitó   la  resolución  de  acusación  como  marco  fáctico  del juzgamiento-  al  ejercicio  de  la  indebida  influencia del acusado sobre los  servidores  públicos  del  IDU  previamente a la adjudicación de los contratos  071  y  072  de  2008  y  al  interés indebido sobre esa contratación, la cual  sucedió con posterioridad.   

Muestra  de  ello  es  que  la  Sala  de  Instrucción,  luego  de  haber  limitado  la acusación al reproche de esos dos  contratos,  continuó  con  la  investigación  por  todos los demás hechos que  pudieran  configurar  una  infracción  a la ley penal en el expediente radicado  34282-A,  y  al  momento  de  cerrar  la  investigación, mediante auto del 5 de  septiembre   de   2011,   concretamente  ordenó  continuar,  por  separado,  la  instrucción   en   torno   al   “posible  pago  de  comisiones”  relacionadas  con  la adjudicación de  los  contratos  071  y  072, dando lugar a la ruptura procesal que dio origen al  sumario  con  radicación  37665,  motivo por el cual todo lo relacionado con la  procedencia,  destino y beneficiarios de las ilícitas comisiones, no hace parte  del  núcleo  central fáctico ni jurídico de este proceso, sino de otro que se  encuentra en la etapa sumarial.   

4.-  SOBRE  EL  DELITO   DE  INTERÉS  INDEBIDO  EN  LA  CELEBRACIÓN  DE  CONTRATOS  (art.  409  C.P.).   

4.1.- Análisis dogmático.  

Sea  lo  primero precisar que el delito de  interés  indebido  en  la  celebración de contratos consagrado en el artículo  409   del   Código   Penal  (Ley  599  de  2000),  sanciona  al  «servidor  público  que  se  interese  en  provecho  propio o de un  tercero,  en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por  razón de su cargo o de sus funciones».   

Cabe   recordar   que  anteriormente  se  tipificaba  el  interés “ilícito”, pero en la Ley 599 de 2000 se tipificó  el  interés  “indebido”,  lo  que  reportó una concepción más amplia. Al  respecto,  la  Corte  Constitucional  en  sentencia  C-128  de  2003,  señaló:   

Los artículos 145 del decreto 100 de 1980  y  409  de  la  ley  599  de  2000,  describen  de  manera idéntica la conducta  tipificada  como  interés “ilícito” o “indebido” en la celebración de  contratos.  Si  bien  la  denominación  del  tipo  penal  es  diferente,  en la  exposición  de  motivos  de  la  ley  599  de 2000 se señaló que el cambio de  denominación  tiene  más  un  sentido  pedagógico que una incidencia sobre la  identificación  del  tipo penal estudiado. Allí se dijo “el tipo penal ya no  habla  del  interés ilícito sino indebido. Lo ilícito podría hacer pensar en  infracción  a  la  ley,  lo  cual  no  es  cierto, puesto que el contrato puede  incluso  ser  perfecto;  empero  se quebrantarían los deberes de transparencia,  imparcialidad y moralidad”.   

[…]  

Ahora bien, la Corte llama la atención en  este  punto  sobre el hecho de que bien puede suceder que un contrato se celebre  sin   que  se  infrinja  el  régimen  de  inhabilidades  e  incompatibilidades,  taxativamente  fijado en la Constitución y en la ley, cumpliendo igualmente los  requisitos  legales  esenciales  determinados  específicamente  para el tipo de  contrato  de  que se trate, sin que esto impida que se vulnere el bien jurídico  administración  pública.  En  efecto,  si  la actuación del servidor público  llamado  a  intervenir  en  razón  de  su  cargo o sus funciones en un contrato  estatal  está  determinada  por  un  interés  ajeno al interés general que de  acuerdo  con la Constitución, la ley o los reglamentos es el que debe perseguir  dicho  servidor  en  ese  caso concreto, en nada incide para la vulneración del  bien  jurídico  el respeto del régimen de inhabilidades o incompatibilidades o  el   cumplimiento  de  los  requisitos  legales  esenciales  aludidos,  pues  la  desviación   de   la   actuación   del  servidor  en  esas  condiciones  está  desvirtuando  la  imagen  de  la administración pública, la transparencia y la  imparcialidad  en  la  celebración  de  los  contratos  y  en  fin la moralidad  pública.    

El  delito  de  interés  indebido  en  la  celebración  de  contratos  es un tipo penal de mera conducta, por lo tanto, no  se  requiere  un  perjuicio  concreto  al  bien  jurídico de la administración  pública  para  su  consumación;  lo  que  se  sanciona  es  la prevalencia del  interés  particular del servidor público que interviene sobre el general de la  comunidad  en  el  proceso  de  contratación, en contravía de los principios y  fines que rigen la contratación pública.   

Con esta disposición el legislador protege  el  bien  jurídico  de  la administración pública, preservando los postulados  constitucionales  que  orientan la función administrativa (art. 209 C.P.), como  son   la   prevalencia   de   los  principios  generales  de  la  contratación,  especialmente   los   de  igualdad,  moralidad,  trasparencia,  imparcialidad  y  selección  objetiva,  los  cuales  deben  ser la guía en todas las operaciones  contractuales.   

En ese sentido, bien vale la pena recordar  que  de  conformidad  con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 80 de 1993,  norma  aplicable  en la época de los hechos, para los fines de la contratación  administrativa:  «Los  servidores públicos tendrán  en  consideración  que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos,  las  entidades  buscan  el  cumplimiento  de  los fines estatales, la continua y  eficiente  prestación  de  los  servicios  públicos  y  la  efectividad de los  derechos e intereses de los administrados».   

En  este  tipo  penal  la  lesión  o  el  perjuicio  al  interés  constitucional  y  legal se concreta cuando el servidor  público  encargado  de  tales  funciones  contractuales  decide  desacatar esos  principios  y  actúa  parcializado,  sin  objetividad,  a fin de favorecer a un  tercero,   es   decir,  abandonando  los  deberes,  obligaciones  y  compromisos  adquiridos  cuando  se  vinculó  con  la  administración para ejercer el cargo  público  que  lo  facultaba  para  intervenir,  de  una  u  otra  manera, en la  celebración de contratos.   

Ahora,  el  interés  al que se refiere el  legislador  penal  para  tipificarlo, es el que nada tiene que ver con los fines  de  la  contratación estatal, debe ser personal, mezquino, arbitrario, oculto e  injustificado,  gobernado  por  propósitos  o inclinaciones personales; ventaja  particular   que   puede   ser   de  cualquier  índole,  esto  es,  económica,  ideológica,  filosófica,  familiar,  política,  de  amistad  o enemistad, que  incumpla  uno  de  los  fines  fundantes  del  Estado social como es el interés  general.  No  es  entonces  cualquier  interés  el  que  se  penaliza,  sino la  ilegítima  inclinación  hacia  una  persona  o  entidad,  alejándose del bien  común.    Por    ello    el   legislador   lo   previó   como   «indebido».     

Este punible se caracteriza porque se trata  de  un  tipo  objetivo  que  exige  la presencia de un sujeto activo calificado,  representado  necesariamente  por  un  servidor  público,  quien  se  encuentra  facultado  legalmente  para  realizar  la  operación  contractual  a  nombre de  cualquier  entidad  estatal y que se guía por un interés particular extraño a  los  fines de la función pública, el cual puede provenir por iniciativa propia  o por la determinación de otro sujeto.   

Para  la  configuración  típica  de este  delito,  la Corte ha señalado que se deben reunir tres requisitos fundamentales  (CSJ SP, 16 may. 2007, rad. 23915):   

El  delito  de  interés  indebido  en  la  celebración  de  contratos  se  caracteriza  porque  el  tipo objetivo exige la  presencia  de  (i)  un sujeto calificado que interviene en los hechos en calidad  de  servidor  público,  (ii)  una  operación contractual a nombre de cualquier  entidad  estatal, y (iii) un interés particular por el agente estatal diferente  al  de  los  fines  de  la  función pública; el tipo subjetivo requiere que la  acción  sea  desplegada  a  título  doloso,  esto  es que el servidor público  proceda con conocimiento y voluntad.   

El tipo subjetivo exige que la acción sea  desplegada  a  título  de  dolo,  esto  significa que el servidor público debe  tener  conocimiento  y  voluntad de lo que hace. Puede realizarse en cualquiera  de  las  fases  previas,  concomitantes  o  posteriores  al contrato estatal, es  decir,  desde su trámite, celebración, ejecución o liquidación del contrato.   

Como se trata de un delito de sujeto activo  cualificado,  se  considera autor a aquel que reúna  esa      especial      calidad      exigida  por el legislador, es decir, lo  realiza  el servidor público que traiciona los principios legales, sin  embargo,  puede  suceder  que  en  la ejecución material del  ilícito  participe  un  sujeto  que  no  reúna tal  calidad  pero  que  asume  como  propio  el  decurso  delictual,     al     cual     se     le    tiene    como    coautor-interviniente.   

También  puede  intervenir en la conducta  una  persona  que sin ser autor o coautor, es decir, que no domine la ejecución  material  del  hecho,  ejerza  un  influjo  de tal magnitud que haga nacer en el  servidor  público  la idea criminal y logre que sea desarrollada, caso este del  determinador.   

Por último, para su tipificación no hace  falta  que  se  viole  objetivamente  alguno  de  los  requisitos  legales  para  cualquiera  de  las  fases  de  la  contratación,  es  decir,  el interés indebido no necesariamente queda  condicionado    a    la    ilegalidad    del    contrato,   bien   puede   suceder  que  no  exista  tacha  alguna  a la contratación desde el punto de vista de  los  procedimientos  o  requisitos  señalados en la  ley,    pero    aun    así    concurra   un   indebido   interés   en  su  realización.       

4.2.- Caso concreto.  

A  NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS no le bastó  influir   indebidamente   en   la   entonces   directora  del  IDU  -Liliana    Pardo   Gaona-   para   que  favoreciera  a  sus  recomendados, sino que con posterioridad realizó conductas  encaminadas  a  que se cumplieran real y materialmente los compromisos a través  de  la  manipulación  de  la  licitación  06  de 2008 y las propuestas en ella  presentadas,  trasgrediendo  los principios que rigen la contratación pública.   

Dicho proceder, sumado a la voluntad del ex  Senador  para que a toda costa se le asignaran los contratos al Grupo Nule es lo  que  lo  hace partícipe en el delito de interés indebido en la celebración de  contratos  cuya  autoría  se  le  atribuye  a Liliana Pardo en su condición de  directora  del  IDU.  Tal  participación  del  ex  Senador  fue  a  título  de  determinador,   pues   la   indujo  a  incurrir  en  dicha  conducta.   

Es indiscutible el interés económico que  le  asistía  al procesado de que fueran los Nule los que resultaran favorecidos  en  la  contratación,  ya  que  así ellos obtendrían los anticipos de los que  saldría  el  pago  de  su  comisión  por  la  gestión que hizo en el IDU para  favorecerlos.   

Por    ello   es   que   NÉSTOR  IVÁN MORENO ROJAS debe   responder   como   determinador   de   este   delito   cuya  ejecución  material  se  atribuye  a  funcionarios  del  IDU,  con  Liliana Pardo a la cabeza,  dado  que  era  un  Senador  con demostrado poder en el IDU, su  requerimiento  a  esa  directora fue determinante para que ella se interesara en  las  resultas de la Licitación 06 de 2008, y ejercer  a  su vez toda su autoridad como Jefe del Instituto,  haciendo  con su equipo todas las maniobras necesarias para que finalmente fuera  posible   adjudicar  dos  contratos a las empresas de los Nule.   

Aquí  corresponde abordar el interrogante  referido  a  cómo  pudo el procesado determinar a Liliana Pardo, si entre estas  dos  personas  nunca  hubo  contacto directo, pues siempre se ha dicho y así se  demostró,  que  los que contactaron a la Directora del IDU fueron los emisarios  de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, Álvaro Dávila y Emilio Tapia.   

Este  sería  el  caso de la inducción en  cadena  que  no  impide  que  se  configure  la  determinación  como  forma  de  participación   en   un   hecho  delictivo  cometido  por  otro,  pues  nuestra  legislación no exige que esa inducción sea directa y personal.   

Autores  como  Barja de Quiroga quien a su  turno   coincide   con   Bacigalupo   y   Roxin,   sostiene  que  «el  inductor  del  inductor  es un inductor al hecho principal y es  una  forma  de  inducir  consistente  en utilizar a otra persona como medio para  crear  en  otro la resolución criminal, supuesto que es perfectamente incluible  en  el  concepto de inducción… a nuestro entender el adverbio directamente se  refiere  a  que la inducción se concrete en un delito concreto y en una persona  concreta  y  por  consiguiente  en  nada  afecta el problema de la inducción en  cadena.  En  otras  palabras  la  inducción  es  directa cuando se motiva a una  persona    a    cometer   un   delito   concreto»53.   

Esto  permite  concluir  que  el procesado  incurrió  en  el  delito  de  interés indebido en la celebración de contratos  (art.  409  del  C.P.)  con  independencia  de que la necesidad de manipular los  procesos  se  la  hubiera trasmitido a la Directora el IDU a través de terceras  personas.   

4.3.- Análisis probatorio.  

Sobre  la contratación de Bogotá, Miguel  Nule  Velilla  en  la  declaración  rendida  en  la  ciudad de Panamá el 16 de  diciembre  de  2010,  dentro  del  proceso  penal  adelantado contra el también  Congresista  Germán  Olano Becerra (Rad. 34474), dejó en claro la relación de  intermediación  que  cumplían  ese  Congresista  y  Julio Gómez González, su  cercanía  a los funcionarios públicos del IDU y la necesidad de neutralizar al  Contralor  de  Bogotá  Moralesrussi  como prenda de garantía para asegurar sus  propósitos.   

El  7  de marzo de 2011, en la ciudad de  Miami,   Miguel   Nule   Velilla   volvió  a  ser  escuchado  por  la  Sala  de  Instrucción54.  En  esta  oportunidad  detalló la manera como se direccionó la  licitación  del  IDU.  Aclaró  que  Mauricio Galofre, jefe de licitaciones del  grupo  Nule,  fue  el  encargado  de  gestionar ese asunto con la ayuda de Julio  Gómez  González,  la  directora  de  ese  instituto  Liliana  Pardo Gaona y el  Subdirector  Jurídico Inocencio Meléndez Julio; a pesar de que estuvo al tanto  de  lo  que  iba  sucediendo,  sostuvo  que  su conocimiento provino de Mauricio  Galofre, quien se lo trasmitía.   

Dijo     que    la    «media   aritmética»  fue  uno  de  los  mecanismos  que se utilizaron para seleccionar a los contratistas, y con el cual  se logró que se le adjudicaran los contratos al grupo Nule.   

Miguel  Nule Velilla también señaló que  Álvaro  Dávila  Peña le trasmitió cuál iba a ser el porcentaje que sobre el  contrato  ellos  tendrían  que  pagar y que se fijó en un 8% ascendiendo dicha  proporción  a los 180 mil millones de pesos, que se distribuiría un 2% para el  Contralor  Distrital,  Miguel  Ángel  Moralesrussi, y el 6% para «los    Moreno».    Aunque    aclaró:  «No  puedo  aseverar que los señores JULIO GÓMEZ y  ÁLVARO  DÁVILA le entregaron el 6% a los señores MORENO, pero sí está claro  que  la relación entre ellos conduce claramente a manifestar que ese 6% exigido  era claramente para ellos».   

Particularizó  que  en  el  tema  de las  comisiones  de  los  contratos  de  malla vial fue Álvaro Dávila quien, por su  cercanía  a  NÉSTOR  IVÁN MORENO ROJAS, junto con Julio Gómez y Emilio Tapia  Aldana,  se  encargaron  de efectuar la negociación con el Senador y su hermano  el  Alcalde de Bogotá. Y agregó: «sobre ese tema no  lo  traté  con  ninguno  de  los  dos  pero  estaba claro que la instrucción o  aclaración  dada  en Miami era suficiente para saber que Álvaro Dávila era el  hombre de IVÁN MORENO».   

Por  su  parte,  Manuel Nule Velilla hizo  referencia  a  lo  que entendía como la «oficina del  Hotel  del  Parque»,  en  dónde, dijo, existía una  especie   de   «comité»  adjunto  de  evaluación  de  propuestas  presentadas  al  IDU,  en el cual eran  estudiadas  y  se  daban  indicaciones  sobre  las  que  se  debían  rechazar o  inhabilitar  con  el  objeto  de lograr los resultados acordados. Aclaró que no  conoció  su  funcionamiento  ni  sus  instalaciones,  tampoco si allí asistía  personal  del  IDU,  pero  de  lo  que sí está seguro es que desde ahí Emilio  Tapia,  Julio  Gómez  y  Manuel Pastrana Sagre, edificaron la manipulación del  proceso  licitatorio  de  malla  vial que los llevó a ser adjudicatarios de los  contratos 071 y 072 de 2008.   

Manuel  Nule Velilla también sostuvo que  en  algún  momento del segundo semestre de 2008 Álvaro Dávila les transmitió  que   el   porcentaje  que  tenían  que  pagar  era  del  6%  si  querían  ser  adjudicatarios  de la contratación de malla vial que se estaba licitando, de la  cual  supo, según Dávila se lo expresó, que «buena  parte  de los recursos son para los doctores MORENO, el doctor IVÁN MORENO y el  doctor    SAMUEL    MORENO».   Además   precisó:  «El  compromiso  fue que todas las personas que como  grupos  se  iban  a beneficiar de esa exigencia económica era que efectivamente  los   consorcios  mencionados  resultaran  adjudicatarios  en  las  licitaciones  correspondientes».   

Igualmente  dijo  que  se  enteró que la  distribución  de  la  comisión  sería  un  4%  para  los  Moreno,  2% para el  contralor  distrital  y  2%  para  otros compromisos, en los que estaban Liliana  Pardo e Inocencio Meléndez, como funcionarios del IDU.   

Aclaró   que   para   garantizar  esos  compromisos  se  suscribiría un contrato con Álvaro Dávila, sin embargo está  seguro  que  con ese documento no era que se iba a exigir el cumplimiento de las  comisiones. Al respeto, agregó:   

Esencialmente lo que manifestó mi hermano  MIGUEL  era  que  el  Senador  MORENO  estaba exigiendo que le entregara lo más  pronto  posible  los pagos correspondientes a la ya mencionada comisión del 8%,  lo  que  le  correspondía al doctor MORENO no tengo detalles sobre cómo era el  trato,  ni  cómo  se dirigía el uno al otro, ni ningún detalle de forma, para  mi  lo  importante era el fondo, que se nos estaba exigiendo que hiciéramos ese  pago.    

Especialmente  destacó  que en alguna de  ellas  Álvaro  Dávila  le  manifestó  la  inconformidad  del  Senador  por el  incumplimiento de los compromisos adquiridos. Así lo relató:   

En   el   transcurso   del  año  2009,  esencialmente  en  el  segundo  semestre  nos manifestó el doctor DÁVILA y los  señores  EMILIO  TAPIA  y  JULIO  GÓMEZ  que  el Senador MORENO estaba molesto  porque  no  se  había  cumplido  en  las  condiciones  pretendidas  por  él lo  referente  a  las  comisiones del 8 por ciento de éxito y además sumado a esto  tampoco  lo habíamos complacido con la entrega de las zonas exclusivas para las  estaciones  de  gasolina  en  la  Concesión  Bogotá Girardot, esto nos lleva a  pensar  que  dichas  molestias  tuvieron  alguna  injerencia  en  las  presiones  ejercidas  por  el  IDU y por el Distrito Capital.        

Mauricio   Galofre  Amín  también  se  refirió  a  la manipulación  de  los  pliegos  de  condiciones.  Dijo  que  Julio Gómez González lo puso en  contacto  con  Diana  Paola Patiño, empleada de este contratista, con el objeto  de  que  ajustaran los pliegos de condiciones, motivo por el cual se le hicieron  modificaciones  con  el fin de restringir la participación de otros proponentes  y  facilitar  la participación del grupo Nule en el mayor número de propuestas  posibles.   

Concretamente  señaló que los ajustes a  los  pliegos de condiciones se hicieron en los siguientes aspectos: (i) subir el  patrimonio;  (ii)  se  bajó el cupo del crédito; (iii) se modificó el tema de  la  experiencia  en  Colombia  en  razón  a que la experiencia requerida era en  construcción  de  vías  urbanas  y  solamente  la  tenían las empresas INCA y  COSTCO, propiedad de Julio Gómez.   

Luego  de  estos  ajustes,  señaló  el  testigo  que  por  la forma de evaluación del IDU resultaba fácil saber quién  sería  el  favorecido  si  se tenía la «evaluación  jurídico  técnica,  ya  que  los precios ofertados se conocen desde el día en  que  se  entrega la propuesta y para saber el orden de adjudicación basta hacer  una                      simulación                     matemática».         

Agregó  que  con  ello  solamente  era  necesario   «rechazar»  algunos  proponentes,  lo  cual  se logró con la ayuda de Manuel Pastrana quien  era  funcionario  del  IDU pero laboraba realmente al servicio de Julio Gómez y  Emilio Tapia.   

Sobre   la   denominada  «oficina  del  hotel del Parque» señaló  que  supo  de  su  existencia  y  en alguna oportunidad acudió a ese hotel para  alguna reunión.   

Requerido Mauricio Galofre por la defensa  técnica  del  procesado  para  que  detallara  los actos de manipulación en el  proceso licitatorio, concretó:   

Dentro  del  pliego  de  condiciones  se  establecen   unos   requerimientos   que  en  la  cual  (sic)  se  restrinja  la  participación  de  proponentes y se direcciona hacia las empresas que acceden a  la  exigencia,  así  las  cosas,  cómo  se  restringe la participación en una  licitación,  colocando  requisitos  dentro  de  los  pliegos de condiciones que  cumplan  pocas  empresas.  Para el caso de Malla Vial como uno de los requisitos  era  una exigencia de experiencia en contratos de vías urbanas en Colombia, eso  cómo   lo  restringía,  son  pocas  las  empresas  que  pueden  acreditar  una  experiencia  en  vías  urbanas  de  Colombia  por el valor que se pidió en los  pliegos  de condiciones, adicional con esto se evitaba que vinieran empresas del  extranjero  solas  a participar en la licitación pues necesitaban acreditar una  experiencia  en  Colombia.  Esa  experiencia  para efectos de nosotros la única  persona que la tenía era el doctor JULIO GÓMEZ.     

También señaló que Álvaro Dávila les  hizo  firmar  contratos  para  asegurar  el  pago  de las comisiones los cuáles  conservó el abogado.   

En cuanto al pago de comisiones, Mauricio  Galofre dijo lo siguiente:   

El  pago  de  estas  obligaciones  de las  cuales  se  alcanzó  a  pagar  una  parte,  alrededor de cuatro mil millones de  pesos,  se  hicieron  a  través de las empresas de JULIO GÓMEZ y EMILIO TAPIA,  las  empresas  eran  Constructora  INCA  y GEOS CONSULTING, los pagos se hacían  como  unos  supuestos  subcontratos  de  obra,  que  no se realizaban porque los  dineros  iban  destinados  al  pago  de  la  comisión…  estos  dineros fueron  entregados  a  EMILIO  TAPIA  y  a  JULIO GÓMEZ a través de estos subcontratos  ellos  siempre dijeron que estos dineros eran con destino a los hermanos MORENO,  IVÁN y SAMUEL.           

Aclaró  que  no  supo  si  esos  dineros  llegaron a los hermanos Moreno Rojas.   

De  otra  parte,  la Sala de Instrucción  también  escuchó la declaración de Guido Nule Marino el 9 de marzo de 2011 en  la  ciudad  de  Miami,  primo  y socio de Miguel Nule Velilla, quien definió su  actividad  laboral  en  el grupo Nule como un administrador y facilitador de las  relaciones  financieras,  encargado  de  la  consecución  de  recursos  con los  bancos.   

Señaló enfáticamente en cada una de sus  respuestas,  que  frente  al  tema relacionado con la contratación de Bogotá y  especialmente  a  los  compromisos  adquiridos  para  el  pago de comisiones, se  remitía  a  lo  que  hubiera  declarado  Miguel  Nule  de  quien  adquirió  el  conocimiento  en  toda  esa  temática  y  quien  como  líder del grupo Nule le  comentaba o contaba lo sucedido.   

También se refirió a las comisiones y a  los  contratos para garantizar las comisiones, frente a lo cual insistió que su  conocimiento  provenía  de lo que le contaba Miguel Nule, de ahí que se remita  a  lo  que  al  respecto  dijo  su  primo  para  no  incurrir  en «imprecisiones».      

Sobre Álvaro Dávila indicó que asistió  a  reuniones  en su oficina en las que se hablaba de una comisión del 8% aunque  no  supo más del asunto. Catalogó a este abogado y asesor del grupo Nule, como  inmerso  en  relaciones  con  el  distrito capital, quien por sus «cometarios  indirectos  daba  a  suponer o a entender que su manejo  con  el  distrito  era directo». Recordó que en esos  encuentros se hizo presente en alguna oportunidad Julio Gómez.   

Sostuvo  que  asistió a cuatro reuniones  con  el  Contralor  Miguel  Ángel  Moralesrussi,  quien  en  cada  una de ellas  reclamó  por  el  incumplimiento  de  lo  acordado  y  exigió  el  pago  de su  comisión,  dentro  de  las  cuales  recordó que «en  alguna  de  estas  reuniones el Contralor Distrital se refirió al Senador IVÁN  MORENO  ROJAS,  relacionándolo con las comisiones por los contratos de la malla  vial».     

Con estas referencias, se puede afirmar la  confluencia  de intereses en el propósito de manipular la contratación para lo  cual  el  Grupo  Nule  encabezado  por  Miguel  Nule, dispuesto a pagar sumas de  dinero,    contactó   a   NÉSTOR   Iván   Moreno  Rojas para que éste valiéndose de su posición como  Senador,  y  hermano  del  Alcalde,  influenciara  a  los funcionarios del IDU e  hiciera  las gestiones necesarias para la adjudicación de los contratos, oferta  que  sin  ambages  fue  aceptada  por  NÉSTOR  Iván  Moreno  Rojas,  luego de lo cual les manifestó cuál  iba  a  ser  el  precio  por  su gestión y que finalmente se fijó en el 6% del  valor total de los contratos.   

Aquí  corresponde aclarar que el testigo  Miguel  Nule  Velilla  ha  querido  presentar  el  suceso criminal, como sí él  hubiera  sido  el destinatario de exigencias económicas por parte del procesado  y  que las mismas se dieron por iniciativa de Néstor  Iván  Moreno  Rojas,  cuando  no puede olvidarse que  quien  dio  inicio  a todo este acontecimiento de corrupción, fue justamente el  Grupo  Nule  ante  su  interés  de  obtener  contratos  con el Distrito Capital  manipulando  los  procesos  licitatorios, debiendo para ello buscar funcionarios  públicos  que  estuvieran  dispuestos  a  ejercer  su  poder político para tal  propósito,  siendo claramente conscientes de que dichos servidores actuarían a  su  favor solo a cambio de importantes sumas de dinero, de donde es evidente que  el  ofrecimiento  de  la  dádiva  al aquí acusado provino de Miguel Nule y sus  socios,  de allí que a éstos se les hubiera atribuido el delito de cohecho por  dar u ofrecer.   

En efecto, según lo manifestaron algunos  testigos  -los  miembros del Grupo Nule, Julio Gómez  González     y     Emilio     Tapia–,  Álvaro  Dávila  Peña  y  Tapia Aldana pusieron en contacto al  grupo  empresarial  Nule con la administración distrital, dada su cercanía con  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS  y su hermano Samuel, el Alcalde de Bogotá.    

De  otra  parte, dentro del grupo Nule el  encargado  de  estudiar  las  propuestas licitatorias y realizar las diligencias  pertinentes  para  lograr  contratos  para  esas  empresas  era Mauricio Galofre  Amín,  quien  se  desempeñaba como jefe de la oficina de licitaciones de todas  ellas  y  divisó  la  contratación para la rehabilitación de la malla vial de  Bogotá  como  una oportunidad contractual aproximadamente para el mes de agosto  de 2008.   

Concretamente, Mauricio Galofre manifestó  que  escuchó de Álvaro Dávila Peña cuál era el porcentaje que iban a cobrar  los  Moreno Rojas. Así lo señaló: «yo me enteré a  través  de Álvaro Dávila y de Miguel Nule de que esos eran unos contratos que  iban  a  salir  y  que  íbamos a trabajar para ganarnos esos contratos. Eso fue  después   de   mediados   del   2008,   fue   después   de   la   reunión  de  Miami»55.   

Idénticamente   lo  refirió  ante  la  Procuraduría, en cuya oportunidad sostuvo:   

Cuando  se  empezó  a hablar del proceso  licitatorio  que  eso  fue  más  o  menos en agosto de 2008 se habló de que el  porcentaje  que  exigían los hermanos Moreno para entregar estos contratos eran  del  6%  y  el  doctor Dávila dijo que había que suscribir un contrato con él  por   ese   valor   […]   seguimos   la   relación   con   él   –se  refiere  a  Álvaro Dávila- para  otros  procesos  de  adjudicación  y  licitación  aquí  en  el  Distrito. Él  manifestaba  una  estrecha  relación con los hermanos Moreno, Iván y Samuel, y  para  el  tema  de  la  licitación de malla vial ofreció esa relación para la  consecución  de  los contratos […] con él también se suscribió un contrato  para  la  adjudicación  de  los contratos de la malla vial donde él manifestó  que  era la manera de conseguir que estos contratos, en una comisión de […]6%  para  los  hermanos Moreno […] Esto pues fue lo que nos dijo el doctor Dávila  a nosotros […]   

También señaló Mauricio Galofre que en  múltiples  ocasiones  acudieron  a las oficinas del abogado Álvaro Dávila, en  las  cuales, por lo general, asistía éste, Julio Gómez, Emilio Tapia, Manuel,  Miguel  y  Guido Nule, encuentros que los ubica temporalmente durante el periodo  de  las  propuestas  y  después  de  la  adjudicación, es decir, en el segundo  semestre de 2008 y en el primer semestre de 2009.    

Se   ha  demostrado  también  en  esta  actuación  que  el  propósito de Miguel y Guido Nule con la reunión de Miami,  llevada  a  cabo a mediados de 2008 y concertada por Álvaro Dávila, era entrar  en  contacto  con  la  nueva administración distrital de Bogotá, especialmente  con    el    Senador    NÉSTOR    Iván    Moreno  Rojas,  hermano  del  Alcalde,  mucho  más cuando se  avecinaba   la   posibilidad   de  acceder  a  licitaciones  públicas  y  a  la  adjudicación de contratos.   

Miguel  Nule  Velilla,  en  el testimonio  rendido  ante  la  Sala  de  Instrucción  de  la  Corte  Suprema  de  Justicia,  coincidió  con  Galofre  en  cuanto  a  que luego del encuentro en la ciudad de  Miami  decidieron  presentarse  a  licitar para optar por los contratos de malla  vial,  para lo cual debieron crear dos consorcios. Aseguró que al tiempo con el  desarrollo  de ese propósito, es decir, en el segundo semestre de 2008, Álvaro  Dávila  Peña  le  planteó  que para lograr la adjudicación sin tropiezos era  necesario  pagar una comisión del 6% a IVÁN y Samuel Moreno Rojas. Miguel Nule  es  enfático  en  señalar  que:  «El doctor Iván y  Samuel   Moreno  no  se  comprometieron  directamente.  Álvaro  Dávila,  quien  representaba  a  Iván Moreno, dicho por Iván Moreno, se comprometía a que nos  adjudicaran      los      dos      contratos»56.   

Al   respecto,   en  otra  declaración  igualmente     aportada     a     este    proceso57,     Mauricio    Galofre  afirmó:   

En  los  contratos  de  malla  vial  las  solicitudes  de  dinero  fueron  equivalentes al 8%, estas se hicieron por parte  del  contralor  y del señor Iván Moreno, a quienes correspondía el 2% y el 6%  respectivamente.  El  señor  Álvaro  Dávila  era  el encargado junto a Emilio  Tapia  y  Julio  Gómez  fue  el  que  sirvió  como  garante para el pago de la  solicitud  y  para  ello  se suscribió un contrato con Álvaro Dávila; Álvaro  Dávila  y  el  señor Iván Moreno personalmente nos hicieron esas solicitudes,  los  únicos  beneficiarios de ese 8% eran Miguel Ángel Morales, Iván Moreno y  Samuel Moreno.   

Por su parte, Manuel Nule Velilla sostuvo  que  Álvaro  Dávila  Peña  le  manifestó  que  el  pago  de la comisión era  necesario  para lograr la adjudicación de los contratos en razón a que tenían  control  de los procesos evaluativos de propuestas en el Instituto de Desarrollo  Urbano  (IDU),  especialmente  en la elaboración de los pliegos de condiciones.  Recordó   Manuel   Nule   que  Dávila  le  colocó  de  presente  que  tenían  «bajas» posibilidades de  resultar  elegidos  en  tal licitación por razón de una desfavorable posición  en  el  orden  de  elegibilidad,  hecho  que  los  concientizó  del pago de las  comisiones    con    las    cuales    se    aseguró    la    adjudicación   de  contratos.   

Igualmente dijo Manuel Nule que a través  de  Dávila Peña supo que parte de esas comisiones irían con destino a algunos  funcionarios  del IDU. Así lo expuso: «a finales del  año   2008  nuestras  empresas  también  participaron  a  través  de  algunos  consorcios  en  los  procesos de malla vial, procesos en los cuales nos hicieron  una  exigencia  económica a través del señor Álvaro Dávila del 8% del valor  de  los  contratos; de este monto el 2% iba a ser para el contralor Distrital de  Bogotá»58.   

Esto  mismo  lo  señaló en declaración  rendida ante la Sala de Instrucción cuando expuso lo siguiente:   

En  el  segundo semestre del año 2008 en  algún  momento  el  doctor  Dávila  le  dice  a  mi hermano Miguel que hay que  acceder  a  pagar  una comisión de éxito si queremos ser adjudicatarios de los  contratos  de  malla  vial,  se habla de una comisión del 6 por ciento, él, el  doctor  Dávila  (sic) que una buena parte de los recursos son para los doctores  Moreno,  el  doctor  Iván  Moreno  y  el  doctor  Samuel Moreno. Después ya en  incursos  (sic)  en  el proceso de evaluación de las propuestas, lo cual debió  ser  en  el  mes de noviembre o diciembre de 2008, se produce una nueva reunión  para  esto  tema  en las oficinas del doctor Dávila, a esta reunión asisto yo,  mi  socio  Guido  Nule,  otros socios del consorcio Julio Gómez y Emilio Tapia,  quienes  entiendo  que  no  aparecían formalmente en la propuesta pero actuaban  como  socios  y tenían todas las características de socios, en esa reunión se  nos  pone de presente el doctor Álvaro Dávila que la comisión de éxito ya no  puede  ser  del 6 por ciento sino del 8 por ciento, porque supuestamente habían  aparecido  unos  gastos  adicionales, según lo que yo entendía en ese momento,  que  había  que  el  dos  por  ciento  al  contralor  de Bogotá, Miguel Ángel  Moralesrussi,  quienes en unas reuniones posteriores con Guido Nule confirma que  efectivamente  del  8  por ciento habían unos recursos para él. En ese momento  ya  las  propuestas  estaban  presentadas  y  en  el  orden  de  elegibilidad la  posibilidad  que  tenían  los consorcios en los cuales nosotros participábamos  para  ser  adjudicatarios  era  baja,  en  la reunión nos manifiestan el doctor  Dávila   y   el   doctor  Emilio  Tapia  que  la  única  forma  de  poder  ser  adjudicatarios  era  aceptando  dicha  pretensión  económica,  fue  así  como  accedimos  a  ellos  y  efectivamente  los  consorcios resultaron adjudicatarios  […]  Las  reuniones a las que asistí pudieron ser aproximadamente unas siete,  diez  reuniones,  se  realizaron  en su gran mayoría en las oficinas del doctor  Dávila  y  generalmente  las  personas  que  estaban  eran  las  que  mencioné  anteriormente,  Julio  Gómez.  Emilio  Tapia,  Álvaro Dávila y mis socios, en  algunas  uno de nosotros no estaba, o eventualmente yo no estaba. Esas reuniones  se  hicieron  en el período de evaluación de la propuesta y de adjudicación y  ya  adjudicados  durante  el  transcurso  del  año 2009, el tema lo tuvimos que  tratar  varias veces ya en torno a la efectividad o no de la realización de los  pagos.59   

El  otro integrante del grupo Nule, Guido  Nule  Marino,  sostuvo  en  su  declaración  que entre los meses de noviembre o  diciembre  de 2008, cuando estaba desarrollándose el trámite de evaluación de  las  ofertas en la licitación de malla vial, surgió la necesidad de ampliar la  comisión  con  destino  al  Contralor  Distrital,  tal  como se lo comunicó el  abogado  Dávila  Peña  en  alguna  reunión  en  la  cual  también estuvieron  presentes  Julio  Gómez  y  Emilio  Tapia.  Incremento  que  se concretó en un  2%.    

Agregó  que como las ofertas presentadas  por  ellos tenían pocas posibilidades de salir avantes, de acuerdo con el orden  de  elegibilidad  señalado  para  esos  efectos,  conforme  así  se lo habían  explicado  Emilio  Tapia  y  Álvaro  Dávila,  la  única  forma  de  ganar los  contratos  era  pagando las comisiones, a lo cual accedieron, siendo adjudicados  dos  contratos  a  las  empresas  del  grupo  Nule  consorciadas,  con lo que se  demostró  la  real  capacidad  para influir en el IDU de estos dos personajes y  los hermanos Moreno Rojas.   

Hasta  aquí  queda claro que al unísono  Miguel  y  Manuel  Nule  Velilla,  Guido Nule y Mauricio Galofre, confirmaron el  acuerdo  al  que  llegaron con Álvaro Dávila y Emilio Tapia, representantes de  NÉSTOR     Iván     Moreno    Rojas,  sobre  el porcentaje que sobre los contratos debían pagar, para  lo  cual  resultaba  imperioso  que  se  adjudicaran los contratos a las uniones  temporales  luego  de  acomodarse  los  procesos  licitatorios  a las propuestas  presentadas por sus socios.    

Es   claro   el   interés  de  NÉSTOR  Iván  Moreno Rojas en que  por  su gestión ante el IDU se le pagara una importante suma de dinero, lo cual  sabía,  solo  podía  lograr si conseguía que desde el IDU se manipulara dicha  contratación  de  malla vial, y que según Manuel Francisco Nule, efectivamente  en  esa  entidad  se  alteró  el normal desarrollo del proceso licitatorio para  favorecerlos a ellos:   

Miguel la información que trasmitió fue  que  si  queríamos  ser  adjudicatarios  teníamos  que acceder a esa petición  –se   refiere   a   la  comisión  del  6%  y  2%-  porque  tenían,  no se a través de qué mecanismo,  tenían  control de todo el proceso de evaluación en el IDU, además control en  la  realización  de  los  pliegos  de condiciones en donde recuerdo se hicieron  unas  modificaciones  o  se  incluyeron  algunos temas que facilitaran a nuestro  consorcio  ser  adjudicatarios,  el tema que incluyeron, hasta donde me acuerdo,  era  uno  relacionado  con  la experiencia en construcciones de vías urbanas en  concreto  rígido, esto era para que las empresas Costco e Inca pudieran aportar  esa  experiencia, empresas que entiendo son del doctor Julio Gómez.60   

De otra parte, a la demostrada existencia  de  reuniones entre los integrantes del grupo empresarial Nule con los emisarios  de  los  hermanos Moreno Rojas, Álvaro Dávila Peña y Emilio Tapia Aldana para  dialogar  sobre  el  monto  de  comisiones  por  razón  de  la adjudicación de  contratos,  se suma el ambiente de pesimismo que para acceder a los contratos se  les  presentó  a  dichos empresarios, en quienes causó evidente preocupación,  razón  por  la  cual  contactaron  a  Julio  Gómez  González con el objeto de  realizar  alianzas  estratégicas, aprovechando que se trataba de un contratista  que   venía   ejecutando   obras   con   la   administración  distrital,  pero  especialmente,  por  conocer la forma en que se podían manejar las licitaciones  al  interior del IDU tal como se había hecho en ocasiones anteriores en las que  participó Liliana Pardo Gaona.   

Esta situación fue ratificada por Manuel  Nule  Velilla  y  Mauricio  Galofre,  quienes  tenían  claro  que  el  pago  de  comisiones  les garantizaba la posibilidad de tener el control total del proceso  de  evaluación  de  las  propuestas  en  el  IDU  y  si la adjudicación de los  contratos  finalmente  recayó  en  sus  empresas,  es  viable  inferir  que esa  asignación   de   contratos  estuvo  ambientada  y  rodeada  por  el  necesario  ofrecimiento de dinero por parte de los Nule.   

Frente a este aspecto, es necesario hacer  referencia    a    la    declaración   del   ex   congresista   Germán   Olano  Becerra61,  quien  señaló  que  Miguel Nule, con quien tenía vínculos de  amistad,  a  mediados  de  2009  le comentó que por los contratos de malla vial  realizó  acuerdos  con  Álvaro  Dávila,  representante de los hermanos Moreno  Rojas,  para  el  pago  de comisiones del 6% y 2% adicional con  destino al  contralor  Miguel  Ángel Moralesrussi. Igualmente dijo que no tuvieron contacto  directo  con los Moreno sino con Dávila Peña y que la cesión de los contratos  de  malla  vial  y Transmilenio los tenía agobiados. Especialmente recordó que  Manuel  Nule,  aproximadamente en el mes de septiembre de 2009, le mencionó los  problemas  que  tenían con los órganos de control no obstante que a los Moreno  les  habían  entregado  cuatro  mil  quinientos  millones  de pesos, lo que les  llevaba    a    colegir    que    Dávila    había    incumplido    los   pagos  correspondientes.     

No  cabe  duda que para que el propósito  final  perseguido  por  todos  los  que  concurrieron a la realización de estos  hechos,   resultaba  indispensable  que  los  funcionarios  del  IDU  encargados  legalmente  de  intervenir en el proceso contractual infringieran las normas que  lo  regulan,  lo  cual  a  su  vez  implicaba  la  infracción  de la ley penal,  circunstancias   conocidas   por   todos   los   actores  y  que  asumieron  sin  contemplación.   

Lo anterior es precisamente lo que lleva a  la  Sala  a  afirmar  que  NÉSTOR  IVÁN  MORENO ROJAS sí fue determinador del  delito  de  interés indebido en la celebración de contratos, pues sin tener la  facultad  legal  y  jurídica  de  adjudicar contratos ni de evaluar propuestas,  aprovechando  su  posición  preponderante  como  Senador del Polo Democrático,  indujo  a  los  funcionarios  del  IDU –entre       ellos      Liliana  Pardo-  a  que realizaran todas  las  gestiones  necesarias  para que el Grupo Nule resultara beneficiario de los  contratos  de  la malla vial. Así lo refirieron claramente Emilio Tapia y Julio  Gómez.     

Ahora  corresponde  evidenciar  que  el  proceso   contractual   sí   fue  objeto  de  manipulación,  concretamente  la  licitación 06 de 2008.     

Preciso  es  recordar la programación de  fechas  que  el  IDU  fijó  para  la  licitación  06 de 2008, luego de que los  pliegos  de  condiciones  aparecieran  publicados entre el 3 y el 17 de octubre,  tales  datos  específicos  fueron citados en la resolución de acusación de la  siguiente manera:   

El  proyecto  y  el pliego de condiciones  fueron  publicados  para  las  observaciones  de  los interesados, el comité de  adjudicaciones  dio contestación a ellas haciendo las adendas correspondientes,  se  abrió la licitación el 24 de octubre de 2008, se cerró el 20 de noviembre  del  mismo  año, con la lectura de las propuestas económicas, el mismo día el  grupo  evaluador  fue  aislado  totalmente  en  el  Hotel Bacatá hasta el 24 de  noviembre, pidiendo los subsanes correspondientes.   

Entre el 1 y 4 de diciembre fue nuevamente  congregado  en  las  mismas  condiciones  realizando  en el hotel la evaluación  inicial   de   las  ofertas,  cuyo  informe  fue  aprobado  por  el  comité  de  adjudicaciones  y  publicado  entre  el  5  al  12  de  diciembre  para  que los  proponentes  les  hicieran las observaciones que consideraran pertinentes, entre  el  15  y  16  de  diciembre  se  presentaron las contra observaciones, el 24 de  diciembre  el  comité de adjudicaciones sesionó para el estudio y respuesta de  las  observaciones  hechas  por  los  proponentes  y  los veedores al informe de  evaluación inicial.   

El  26  de  diciembre  se  celebró  la  audiencia  de  adjudicación,  inicialmente  se sometió a consideración de los  proponentes   las   respuestas  a  las  observaciones  y  contra  observaciones,  escuchadas  sus  intervenciones el comité de adjudicaciones les dio respuesta y  efectuó  la  calificación  definitiva,  en  ella  ratificó  el rechazo de las  ofertas  presentadas por: las Uniones Temporales Distritos de Conservación 2009  y  Dismavi, y los Consorcios Distritos Vías de Bogotá y Omega, y habilitó las  presentadas  por  la UT Vías de Bogotá 2009 y los Consorcios Metro Vías Malla  Vial  y  Diktrón, con estas diez ofertas obtuvo la media geométrica y el orden  de  elegibilidad, recomendando la adjudicación ya conocida, la cual fue acogida  por la Directora del IDU.   

Tal  como  lo  señaló Mauricio Galofre,  funcionarios  del  IDU  conjuntamente  con Álvaro Dávila, Emilio Tapia y Julio  Gómez  manipularon  la  elaboración  de  los  pliegos  de  condiciones para la  licitación  06  de  2008, igual sucedió frente a la habilitación y exclusión  de  propuestas  en  el  proceso  de  evaluación,  todo  con  el  propósito  de  beneficiar a las uniones temporales conformadas por el grupo Nule.   

Fue     por    ello    –dijo       Galofre-   que  en  la  preparación  de  los  pliegos  de  condiciones  se  introdujeron  modificaciones  que  los ayudarían, entre ellas la experiencia en  construcciones  en  vías  urbanas  para  que  COSTCO  e INCA, empresas de Julio  Gómez  que  también  hacían parte de las uniones temporales, pudieran cumplir  esa exigencia.   

En  la  ya  referida declaración rendida  ante  la  Sala  de Instrucción por parte de Mauricio Galofre, como encargado de  las  licitaciones  del  grupo Nule, dijo que de Julio Gómez recibieron consejos  sobre  la  forma  de presentarse a la licitación, lo cual les posibilitó a los  Nule  participar  cumpliendo todos los requerimientos, mucho más si los pliegos  publicados por el IDU se hicieron ajustados a su medida.   

En estas condiciones, Julio Gómez lo puso  en  contacto  con  Diana  Paola  Patiño,  empleada de ese contratista, quien le  suministró  unos  probables  pliegos  de  condiciones a fin de que procediera a  hacerles  las  reformas  que  estimara  convenientes con el fin de restringir la  participación  de  otras  empresas  y posibilitar la entrada de los Nule con el  mayor número de propuestas posibles. Así lo relató:   

[…] me pone en contacto Julio Gómez con  una  funcionaría de él, que se llama Diana Paola Patiño, ellos Julio Gómez y  Diana  Paola  me entregaron unos posibles pliegos de condiciones al cual podría  hacerle  unas  modificaciones a efectos de restringir la participación de otros  y  facilitar  la  participación  del  grupo  con el mayor número de propuestas  posibles  […] los ajustes fueron, el patrimonio se subió, se bajó el cupo de  crédito,  se  modificó el tema de la experiencia en Colombia porque había una  experiencia  que  pedían  que  fuera  en  vías  urbanas  a  través de sus dos  empresas  que  eran  INCA  y  COSTCO  quedando  en  el  documento  de  pliego la  experiencia  que  tenían  estas  dos empresas. En los pliegos de condiciones se  pusieron  en  vías  urbanas  de  ciudades en Colombia la experiencia que tenía  INCA  y COSTCO la experiencia que tenía cada uno y estos aportaron dentro de la  licitación y pudieran cumplir con los requerimientos del pliego.   

[…]  

Julio Gómez era un contratista que en ese  momento  decía  gozar  de muy buenas relaciones dentro del IDU y en la parte de  elaboración  de  pliegos ellos pusieron, se puso una experiencia de que habría  que  acreditar  experiencia  en  vías  urbanas  en Colombia lo cual la cumplía  Julio  Gómez,  razón  por  la cual nos tocó consorciarnos con él […] Julio  Gómez  era  socio  en un 30% de los contratos de malla vial, razón por la cual  era    conocedor    de   los   compromisos   que   se   adquirieron   en   estos  contratos.   

Ahora,  Julio  Gómez  explicó  que los diálogos entre Diana Paola Patiño y Mauricio Galofre  sucedieron  en  la  fase  de  pre-términos,  los  cuales estaban colgados en la  página   del   IDU   y   que   como  «información  privilegiada»        suministrada  por Inocencio Meléndez llegaba a sus  oídos,  pudiéndose  hacer  con  dichos pretérminos  cálculos  y anticipar posibles ataques a los demás  proponentes,   por   ejemplo  en  el  tema  de  los  parafiscales,  y  así  por  «descarte» se lograría  la  adjudicación  a  sus  empresas sin problema alguno. Aclaró que es por ello  que  en  la  audiencia de adjudicación no se hicieron cambios o modificaciones.   

A este respecto, Mauricio Galofre dijo que  se  enviaron  recíprocamente con Diana Paola Patiño correos electrónicos, los  cuales,  por  ser  de  su  cuenta  personal,  los  imprimió y los aportó en su  declaración62.  Por  la  elocuencia en torno a los temas tratados y la finalidad  de esa conversación, es pertinente transcribir su contenido:   

1.-  Correo  enviado por MAURICIO GALOFRE  AMÍN   a  licitaciones.aldia@-gmail.com,  el  17  de  septiembre de 2008:   

Dianita como estas? Que pena contigo pero  había  copiado  mal  tu correo solo hasta ayer que Neida me lo confirmó es que  lo  pude  corregir,  no  te  había enviado el correo antes por que no me quedó  imposible  (sic)  conseguir una conexión a Internet espero que no sea demasiado  tarde.   

Archivo adjunto:  

CONTRATOS DE MANTENIMIENTO  

Requisitos financieros:  

Cupo de crédito, están pidiendo un cupo  de  crédito  del 30% del presupuesto oficial, si se mantiene este porcentaje el  grupo  estaría  en  la posibilidad de presentar entre uno y máximo dos grupos,  si  se  baja  al  10%  o se pide que se demuestre experiencia en consecución de  crédito  como  se  puso  en  Transmilenio  podríamos  presentar  hasta  cuatro  propuestas.   

Con  respecto  a los demás requisitos no  tenemos  ningún  problema  es  más si se pueden subir un poco más mejor sobre  todo lo del capital de trabajo.   

Requisitos técnicos:  

La   experiencia   en   mantenimiento,  mejoramiento  o  rehabilitación  y  quitando  lo  de  construcción  me  parece  perfecto,  lo  de  los montos igual no le veo problema antes por el contrario si  le  quieren  subir  empezando  en  uno solo con el 100% y terminando con el 200%  ente 3-6 sería mejor.   

Lo  de  los contratos en vías urbanas en  los  últimos  tres  años  en  ciudades  colombianas  de  más de un millón de  habitantes  así  como está no alcanzaríamos a presentar ninguna propuesta, si  quitan  que  sea  en  Colombia podemos presentar entre 3 y 4 propuestas ahora si  colocan  que  no  sea en Colombia y que sea en los últimos 10 años podemos con  seguridad tener las 4 y hasta de pronto 5 propuestas.   

Me parece que el tema del consulto, es una  locura  que  obliguen  a  que  tenga  un  porcentaje superior al 30% eso máximo  debería  ser  entre  un  3  y  un 5 por ciento lo mismo el valor igual se puede  conseguir  para  cada  uno  de los grupos, ahora por qué no pedir que más bien  que   uno  de  los  contratos  contenga  estudio,  diseño  y  construcción  de  vías.   

El  tema del K residual me es indiferente  como lo coloquen   

Acotar el tema de los frentes de trabajo y  tratar    de    cambiar    el    tema    para    media   geométrica   para   la  calificación.   

Respuesta    a    este   correo   por  “licitaciones   aldía”,   el   21   de   septiembre  de  2008  a  las  5:32  PM:   

Cordial saludo doctor, estamos trabajando  en  el  tema,  y  quisiera  saber si cuando dice que puede ser solo contratos de  mantenimiento  y  rehabilitación  de  vías  son  URBANAS?? Y EN TAL CASO puede  acreditar  las  4  propuestas  por valor de 1 del 100% o de 3 a 6 por el 200%???  Por favor confírmeme, gracias.   

MAURICIO  GALOFRE  contestó  el  21  de  septiembre a las 10:50 P.M., así:   

No  cuando  yo  me  refiero a ese tipo de  experiencia en vías en general..    

2.-  Correo remitido por MAURICIO GALOFRE  el    18    de   septiembre   de   2008, a las 6:55 PM:   

Dianita como estas? Que pena contigo pero  había  copiado  mal  tu correo solo hasta ayer que Neida me lo confirmó es que  lo  pude  corregir,  no  te  había enviado el correo antes por que no me quedó  imposible  (sic)  conseguir una conexión a Internet espero que no sea demasiado  tarde”.   

Licitaciones   aldía,   respondió  el  21  de septiembre de 2008 a  las 5:32 PM:   

cordial saludo doctor, estamos trabajando  el  tema,  y  quisiera  saber  si  cuando  dice  que puede ser solo contratos de  mantenimiento  y  rehabilitación  de  vías  son  URBANAS?? Y EN TAL CASO puede  acreditar  las  4  propuestas  por valor de 1 del 100% o de 3 a 6 por el 200%???  Por favor confírmeme, gracias.   

MAURICIO GALOFRE, contestó el mismo día  a las 5:50 PM.   

No  cuando  yo  me refiero a este tipo de  experiencia en vías en general.   

Licitaciones aldía, respondió a las 6:15  PM:   

Es  necesario solicitar unos contratos en  vías  urbanas, mantenimiento o construcción???  Podríamos pedir al menos  uno??  De qué valor???   

MAURICIO  GALOFRE,  contestó  a las 7:04  PM.:   

Eso no es problema siempre que no sea solo  en Colombia.   

Licitaciones  aldia, escribió a las 7:50  PM:   

pero los contratos de vías urbanas que no  son  en  Colombia son de construcción o mantenimiento?? Y si se pide que valgan  60  mil  la  mitad  del  presupuesto hay problema?? Estarían las 4 propuestas o  cuantas??   

MAURICIO    GALOFRE   respondió   el  22  de  septiembre  a  las  04:20 a.m.:   

No   hay   problema   en  que  sean  de  mantenimiento  solamente  ni  con  los  montos  para  las  cuatro  propuestas en  principio.   

3.-  Licitaciones  al  día respondió el  22  de  septiembre  a  las  13:14:   

sería  bueno  ver  un  cuadro  con  los  contratos  de  cada  una  para  poder establecer los montos a pedir, teniendo en  cuenta  los  máximos  que  se  puedan  tener, los contratos son con el estado??  (así  sea  extranjero),  para  cada  propuesta  podemos  tener al menos uno que  incluya diseño??.   

MAURICIO GALOFRE contestó el 22 de septiembre de 2008:   

El  cuadro me demoro un poco para tenerlo  pues  todas  son empresas extranjeras, con respecto a los contratos que sean con  el  estado  estaríamos  hablando solo de los que son de vías urbanas?? Y si no  habría  ningún  problema  en  que  fuera  un contrato que incluyera estudios y  diseños.   

Licitaciones   al   día  respondió  a  14:23:   

Tal  como  lo pedían para Transmi, las 4  empresas  tendrían al menos un contrato con el Estado (dentro de la experiencia  urbana o no) celebrado directamente, no como subcontratista.   

MAURICIO GALOFRE le contestó a las 02:24  PM:   

Si claro eso no tiene problema.  

4.-  Correo  remitido por licitaciones al  día   el   26  de  septiembre  de  2008:   

cordial saludo doctor le adjunto el cuadro  con los puntos que están en trámite.”.   

El  mismo día a las 8:40 licitaciones al  día, escribió:   

cordial  saludo,  por  favor  revisar los  términos  que  ya  salieron  y  me  envías  tus  observaciones, la idea según  dijeron  es  quitar  lo  de  Colombia  (si  te parece o si se da así? Avísame)  espero sus comentarios.   

MAURICIO   GALOFRE   le   contestó  el  3  de octubre de 2008 a las  06:37:   

hija no me llegó el cuadro.  

5.- f. Correo remitido por licitaciones al  día   el   3   de   octubre   de   2008 a las 2:15 PM:   

Cordial  saludo,  por  favor  revisa  los  términos  que  ya  salieron  y  me  envías  tus  observaciones, la idea según  dijeron  es  quitar  lo  de  Colombia  (si te parece o si se deja así) avísame  espero tus comentarios.   

MAURICIO  GALOFRE,  respondió  esa misma  fecha a las 10:35, así:   

Hola corazón a nosotros nos gustaría que  se quitara lo de la experiencia en Col.”.   

6.-  Correo  remitido por licitaciones al  día   el   26  de  septiembre  de  2008:   

Cordial saludo doctor le adjunto el cuadro  con los puntos que están en trámite.   

MAURICIO   GALOFRE   le  respondió  el  9  de octubre de 2008 a las  02:25.   

Dianita como estás? Por fa te recomiendo  dos  temas lo que ya tu me habías comentado de la expe en Colombia que es mejor  se  quite  y  buscar otra alternativa para el tema del cupo de crédito no se si  tu    me    recomiendas   que   escribamos   en   este   sentido   que   podemos  hacer.”.   

7.-  Correo  enviado  por licitaciones al  día   el   20   de  octubre  de  2008  a la 1:56 PM:   

Cordial  saludo  dr.  Esta  noche hay una  reunión en la 118 a las 8pm por fa confírmeme su asistencia.   

MAURICIO  GALOFRE  lo  contestó el mismo  día a las 06:58, así:   

“Corazón yo me encuentro de viaje pero  si quieres puedo enviar a alguien.   

Como   puede   apreciarse  los  correos  específicamente  aluden a las precisas materias a las que Mauricio Galofre hizo  referencia  en  su testimonio y la mayor parte de ellos datan de finales del mes  de  septiembre  de  2008,  es  decir,  con  anterioridad a la publicación en el  portal  de  contratación  del  proyecto  de  pliegos  de condiciones, hecho que  ocurrió  entre  el  3  y  el  17 de octubre de ese mismo año, divulgación que  tenía   como   propósito  que  los  posibles  interesados  hicieran  las   observaciones  que  consideraran  pertinentes  de conformidad con los artículos  8° de la Ley 1150 de 2007 y 8° y 9° del Decreto 2474 de 2008.   

En  otras  palabras,  con  los correos se  revela  que  Mauricio  Galofre  y Diana Paola Patiño conocieron el contenido de  los  proyectos  de  pliegos o prepliegos de condiciones antes de su divulgación  al  público  en general, introduciéndoles al interior del IDU los aspectos que  para  ellos  eran  importantes  y  les  otorgaban algunas condiciones favorables  respecto de otros aspirantes.   

Los  términos  empleados en esos correos  así  lo  revelan,  en  tanto,  por  ejemplo,  el  del 22 de septiembre de 2008,  enviado     por    «licitacionesaldía»   a   Mauricio   Galofre   Amín,   les  solicitó  a  los  Nule  «establecer   los   montos   a   pedir».  De la misma forma, se habla de la conveniencia de disminuir el  cupo  de  crédito  que  al  parecer  se  pensaba  en  un  30% para facilitar su  participación  en  el  mayor número de grupos, el cual quedó finalmente en el  proyecto      definitivo      en      un     20%63.  Igual  sucedió  con  la  experiencia   en   vías   urbanas   en   Colombia.   

Las  manifestaciones  contenidas  en esos  correos,  vistas  en su conjunto con lo señalado por los Nule y, especialmente,  por  Mauricio  Galofre,  acreditan la existencia de precisas instrucciones sobre  temas  que  interesaban  al proceso licitatorio que conforme al cronograma de la  licitación 06 de 2008 del IDU se había establecido.   

Diálogos que son confirmados por su otra  interlocutora,  Diana  Paola  Patiño,  ingeniera  civil que laboraba para Julio  Gómez,  quien  en  su  testimonio  brindado  en  audiencia pública aceptó que  efectivamente  estuvo en contacto con Mauricio Galofre para esa época a través  de  varios  correos  electrónicos  que se usaban en la empresa para comunicarse  con  los  Nule  uno  de  los  cuales recuerda que era licitacionesaldia.com, los  cuales  versaban  sobre  temas relacionados con los documentos que se pedían en  los  pliegos  de  condiciones, aunque no admitió que pretendieran manipular los  pliegos,  obviamente  para  no  auto  incriminarse.  Sostuvo  que  su  labor era  «chequear» los requisitos  señalados  en  el  portal  de contratación del IDU y tratar de cumplirlos para  presentarse al proceso licitatorio.   

Debe  resaltarse  que  en  desarrollo del  testimonio  de  Diana  Paola  Patiño se le puso de presente el contenido de los  citados  correos,  sin que los tachara de espurios o falsos, simplemente sostuvo  que  no  recordaba  su  contenido,  matizándolos  como  conversaciones sobre la  propuesta  que  los  Nule debían presentar, incluso la defensa interrogó sobre  el contenido de esos correos.   

Señaló  que  como  se  formaron  varios  grupos  para  la  asignación  de  los  contratos, la estrategia era estar en la  mayor  cantidad  de  ellos  para  asegurar  la  adjudicación,  toda  vez que la  escogencia   a   través   de   la   media  geométrica  era  prácticamente  al  «azar»,  dado  que  lo  trascedente  para  salir  favorecido  era  estar en todos los grupos. Al efecto,  concretó64:   

[…]  PREGUNTA  LA CORTE. ¿Qué obra en  concreto  era  la  que  le interesaba a constructora Arkos? CONTESTÓ. No es que  como  eran seis grupos de malla vial la que se ganaran como tal cualquier grupo,  uno  no  sabe  pues  como  era  al  azar uno no sabía cuál era la que se iba a  ganar,   el   hecho   era   participar   en   todos   los   grupos   para  poder  ganar.     

Igualmente,  Diana Paola Patiño señaló  que  los  últimos  proponentes  fueron  adjudicados  por descarte, pues así lo  permitía  el  método  empleado  para  la  adjudicación,  como lo fue la media  geométrica.   

En  estas  condiciones  la  información  probatoria  hasta  ahora  relatada, revela que el trámite diseñado al interior  del  IDU, el cual no obstante verificarse en los plazos y condiciones señalados  en  los  artículos  30  de  la Ley 80 de 1993, 9° de la Ley 1150 de 2007 y los  artículos  2  al  12 del Decreto 2474 de 2008, comprueba que la elaboración de  los  pliegos de condiciones se hizo a la medida de los contratistas, en tanto se  aprovechó  que  atendiendo  a  este  último Decreto, la propuesta de pliego de  condiciones  debía  ser  publicada  por  lo  menos  con  diez días hábiles de  anticipación a la fecha de apertura de la licitación.   

Queda claro también, tal como lo sostuvo  Mauricio  Galofre,  que  a  los  Nule  se  les entregó el proyecto de pliego de  condiciones  incluso  antes  de  que  saliera publicado para conocimiento de los  posibles   interesados,  todo  para  que  se  procediera  a  hacer  los  ajustes  necesarios  buscando  que las empresas de los Nule tuvieran mayor participación  y  se  restringiera la entrada de muchos otros interesados. Así, se aumentó el  patrimonio,  se  disminuyó  el cupo de crédito y se incluyó la experiencia en  construcción especificada en vías urbanas en Colombia.   

En otras palabras, los ajustes se hicieron  antes  de  la  publicación  del  proyecto  de pliegos de condiciones, privada y  subrepticiamente,  de  allí que en la documentación remitida por el IDU a este  proceso,  por  ejemplo  sobre  el  underwriting,  exclusiones  o habilitaciones,  incluso  la  aportada  por el testigo Dávila Peña en su testimonio65,  no  obra  constancia  de  ese  tipo  de  información  ni  de  observaciones hechas en ese  sentido,  pues  esos  ajustes  se  hicieron  por  Mauricio Galofre y Diana Paola  Patiño antes de su divulgación y por anticipado.   

El  que  no aparecieran observaciones por  parte  de  las  Uniones  Temporales  GTM  y  VÍAS DE BOGOTÁ 2009, precisamente  corrobora  que  las uniones temporales de los Nule no tenían por qué hacer uso  de  esa  facultad  en  la  oportunidad legal correspondiente, por cuanto ya todo  estaba  arreglado,  es decir, fueron incluidas antes de su publicación. Así lo  sostuvo insistentemente Mauricio Galofre.   

Con  lo  anterior se acredita que quienes  finalmente  fueron  escogidos  como contratistas de dos de los seis grupos de la  licitación     06    de    2008    –las  uniones  temporales  GTM  y Vías de Bogotá 2009-,  lograron  que  los  funcionarios  del IDU, Liliana Pardo Gaona e  Inocencio  Meléndez  Julio,  con anticipación a la divulgación de los pliegos  de  condiciones  definitivos  hicieran  los correctivos necesarios, siendo ésta  una  de  las  formas  en  que se materializó el acuerdo de voluntades entre los  integrantes  del  grupo empresarial Nule, Julio Gómez, Álvaro Dávila y Emilio  Tapia  Aldana,  estos  últimos  en calidad de emisarios y representantes de los  intereses  de  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS  y su hermano Samuel, el Alcalde de  Bogotá.   

Este proceder revela aún más el interés  indebido  que  atentó  contra  los principios de imparcialidad, transparencia y  selección  objetiva,  de  que  trata  el  artículo  24  de  la Ley 80 de 1993,  subrogado por el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.   

También ha sido de especial referencia la  existencia  de  reuniones  en  el  Hotel  del  Parque.  Sobre  ello  se tiene lo  siguiente:   

Tanto  para hablar de comisiones, pliegos  de  condiciones, alianzas o uniones temporales, como para ajustar las propuestas  y  simular  la forma en que quedaría el orden de las empresas elegibles para la  adjudicación  de  los  contratos  de  malla  vial,  se  llevaron  a cabo varias  reuniones.  Las  más significativas ocurrieron en el salón de recibo del Hotel  del  Parque, lugar en el cual se citaba a Mauricio Galofre para informarle cómo  iba, en su conjunto, el proceso de licitación.   

Para   realizar   esas  simulaciones  y  establecer  las  hipótesis  de elegibilidad, Mauricio Galofre hizo referencia a  la  existencia  de  una «oficina paralela»  al  IDU,  la  cual  dijo que funcionaba en el hotel del Parque.  Concretamente, mencionó:   

El  hotel  era  el hotel del Parque […]  hubo  varias  reuniones  que se hicieron ahí para este tema de los contratos de  malla  vial,  durante el proceso de evaluación. Las personas que manejaban esta  oficina  eran  los  señores  Julio  Gómez  y  Emilio Tapia, tan es así que el  señor  Emilio  Tapia  el  día de la adjudicación me llamó en las horas de la  noche  a  decirme  que  dentro  de  los  favorecidos en la licitación estaba la  propuesta  del  Consorcio  Colombo  Hispánico,  que  si  yo  tenía  manera  de  comunicarme  con  ellos para exigirles en nombre de los hermanos Moreno, Iván y  Samuel  un  pago  igual  al  que  se  nos  estaba exigiendo a nosotros, también  asistía          Manuel          Pastrana66.   

En  este  mismo sentido, Manuel Francisco  Nule  la  corroboró  de  la  siguiente  forma:  «Sin  conocer  exactamente  las  funciones  que  desempeñaban  lo  que conozco es que  tenían  una  injerencia importante en esa oficina del hotel El Parque el señor  Emilio  Tapia, el señor Julio Gómez y también el señor Manuel Pastrana, esos  son los nombres que conozco».   

Julio  Gómez González confirmó que en  efecto  se  reunió  en  varias  oportunidades  con  Inocencio  Meléndez  en el  lobby  del  Hotel  del  Parque  para  discutir  asuntos  relacionados  con  el tema de la contratación,  especialmente  para  la época en que estaba en curso la licitación 06 de 2008.   

Fue  escuchado  en  declaración  Camilo  Ernesto           Pérez           Portacio67, abogado asesor al servicio  de  la  empresa  MNV  S.A,  quien  a  pesar  de que inicialmente dijo ignorar la  existencia  de  esa  oficina  en  el hotel del Parque, al ser confrontado con el  testimonio  de  Mauricio  Galofre,  aceptó  que  el  día  de  la  audiencia de  adjudicación   recibió   varias  llamadas  de  éste,  informándole  aspectos  concernientes  a  la  evaluación  que  se  estaba llevando a cabo, precisamente  aspectos  que,  como  lo  señaló  Galofre,  se  manejaban  desde  esa  oficina  paralela.  A  través  de  esas  llamadas dedujo que desde alguna parte Mauricio  Galofre  estaba  haciendo  un  seguimiento a lo que ocurría en la audiencia. Al  efecto, manifestó:   

Como ya manifesté no tuve conocimiento de  ninguna  oficina  paralela  que  funcionara en el citado hotel y mucho menos que  estuviera  a  cargo  de  los  señores  Tapia y Pastrana, no obstante durante el  transcurso   del  día  y  especialmente  en  las  suspensiones  que  tenía  la  audiencia,  sí  recibí varias llamadas del ingeniero Mauricio Galofre quien me  informaba  algunos  aspectos  referidos  a  la evaluación, pero no me citaba la  fuente  de  la  cual recibía información, recuerdo incluso que en el inicio de  la  audiencia y aproximadamente hasta horas del mediodía, el ingeniero Mauricio  Galofre  estuvo  en  el salón de audiencias del Instituto de Desarrollo Urbano,  IDU,  en  su  calidad de representante legal de la Unión Temporal GTM, recuerdo  incluso  haber  almorzado  con el ingeniero Galofre en las pescaderías ubicadas  en  la  carrera  5  con  calle  22,  21,  y luego de dicho almuerzo el ingeniero  Galofre  se ausentó físicamente de la audiencia, pero mantuvo conmigo contacto  telefónico  a  través  de  llamadas  a  mi  celular o al del ingeniero Alberto  Barroso  […]  fueron  varias  llamadas,  algunas  a  mi celular y otras al del  ingeniero  Alberto Barroso en las que el ingeniero Galofre hacía un seguimiento  de  qué  estaba  pasando  en  la  audiencia y recuerdo que en una de ellas hizo  referencia  a  que  nuestra  oferta  de  Vías de Bogotá 2009 no tenía ningún  inconveniente  y  que  la  demora  en  reanudar  la  audiencia  se  debía  a la  evaluación   que  se  hacía  de  otros  proponentes  que  al  parecer  habían  presentado   información  inexacta  y  que  él  estaba  verificando,  pero  en  términos  generales  eran  conversaciones  muy  cortas donde no se daba mayores  detalles            al           respecto68.   

A   propósito   de   la  audiencia  de  adjudicación,    este   deponente   –Pérez   Portacio-   también  agregó:   

Se trató de una audiencia llevada a cabo  en  el  auditorio  del  segundo piso del Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, el  día  viernes  26  de  diciembre del año 2008, fecha que recuerdo con exactitud  porque  fue  después del festivo de navidad y estaba citada para las 9:00 de la  mañana,  en ese momento o quizás unos minutos más tarde fue instalada por los  funcionarios  del  IDU. y se nos entregó a los apoderados de los proponentes el  informe  de  evaluación definitivo, es ese momento la audiencia se suspendió y  se  reanudó  aproximadamente  a las 11:00 de la mañana con la intervención de  un  veedor  ciudadano  que solicitó la verificación en todas y cada una de las  ofertas  evaluadas  de  la acreditación y pago de los aportes parafiscales, con  esta  solicitud nuevamente fue suspendida la audiencia hasta aproximadamente las  6:00   de  la  tarde,  hora  en  que  el  IDU  manifestó  haber  realizado  las  verificaciones  correspondientes  solicitadas por el veedor y procedió entonces  a  otorgar  la  palabra  a  los  apoderados  de  los  proponentes  para  que nos  pronunciáramos  sobre  el informe de evaluación y el pronunciamiento sobre los  parafiscales  que  había  hecho el IDU. Estas intervenciones se llevaron a cabo  aproximadamente  por  unas  dos  horas,  y  a eso de las 8:30 o 9:00 de la noche  nuevamente  fue  suspendida  la audiencia, reanudándose la misma al filo de las  12:00  de  la  noche,  con  la lectura del informe final, el establecimiento del  orden  de elegibilidad y la lectura de la resolución de adjudicación. Recuerdo  con  tanta  precisión por cuanto fue muy singular la cantidad de suspensiones y  la  prórroga  durante  todo  el  día  que tuvo la mencionada audiencia, porque  generalmente  una  audiencia  se suspende una única vez para evaluar la defensa  que  en  la  misma  hacen los proponentes, pero no la cantidad de veces que esta  fue  suspendida   […] salvo lo ya referido a la cantidad de suspensiones,  no noté ningún hecho adicional que me pareciera relevante […]   

Corolario de lo anterior, queda claro que  Mauricio  Galofre estaba plenamente informado de lo que sucedía al interior del  IDU;  que  se  trató de una muy particular e inusual audiencia de adjudicación  en  la  cual  se  presentaron  extensas  suspensiones,  lo que de acuerdo con lo  señalado  por  el jefe de licitaciones del grupo Nule, obedeció al seguimiento  que  se  estaba  haciendo  a  este proceso licitatorio desde la oficina paralela  ubicada   en   el  Hotel  del  Parque,  más  precisamente  en  su  lobby o sala de recibo, como lo precisó  Julio Gómez.   

En  estas  condiciones,  la  existencia y  funcionamiento  de  la  oficina  en  el  Hotel  del Parque es verosímil, aunque  ajustada  a  lo que Julio Gómez González sostuvo en su declaración, aclarando  que  se  trataba de encuentros en el lobby  de  ese  Hotel,  allí se hacían las simulaciones para proyectar  cómo  serían los resultados de la adjudicación, razón por la cual se crearon  escenarios  en  los cuales se habilitaban o rechazaban propuestas y de esa forma  se establecía el orden de escogencia de los aspirantes.   

Con  esto  se justifica que dentro de las  labores  de  investigación  el  Cuerpo  Técnico  de Investigaciones no hubiera  encontrado  en  el  Hotel  del Parque registros, constancias o anotación alguna  sobre  el  ingreso  de  las personas señaladas como asistentes a esas reuniones  tales  como  Emilio  Tapia,  Manuel  Pastrana o el propio Mauricio Galofre Amín  para  la  época del proceso de evaluación y adjudicación de la licitación 06  de   2008,  pues  no  pasaban  del  lobby.   

Existen  otros  elementos probatorios que  evidencian  la manipulación a partir de los pliegos de condiciones. A ello pasa  la Sala a referirse:   

No   obstante  que  con  los  elementos  probatorios  hasta  el  momento  referenciados se demuestra el evidente interés  indebido  en  la celebración de contratos, es pertinente abordar un aspecto que  adicionalmente  se  reveló en la resolución de acusación y que serviría para  corroborar  la  comisión  de  la  infracción  a  la  ley  penal,  como  fue la  manipulación  sucedida  con  posterioridad  a la publicación de los pliegos de  condiciones  y  en  la  audiencia  de  adjudicación el 26 de diciembre de 2008.   

En efecto:  

Mauricio  Galofre  dijo  que  una  vez se  abrió  la licitación 06 de 2008 mediante Resolución 3779 del 24 de octubre de  2008,  las  propuestas fueron presentadas en el IDU en sobre cerrado hasta el 20  de  noviembre  siguiente,  para  luego  leerse cada una de ellas. Igualmente que  para  poder  ser  vencedor  en  algún  grupo necesariamente debía rechazarse a  quienes  estuvieran  por  delante,  sin  embargo,  por  virtud  del  método  de  evaluación  establecido  en  la  convocatoria  de  la  licitación –la   media  geométrica-  y sabiéndose el precio ofertado por cada interesado, era posible  saber  anticipadamente  cual  era  el orden de elegibilidad. Sus palabras fueron  las siguientes:   

En todos los procesos licitatorios del IDU  se  utiliza  un  solo  sobre,  así  que  desde  el  día  de  la entrega de las  propuestas  se puede elaborar un orden de elegibilidad porque el precio ofertado  se  conoce  en la audiencia de cierre, es sólo aplicar la fórmula y ya se sabe  cuál  es  el  orden  de  elegibilidad.  Esto  hace fácil saber cuáles son las  propuestas  que  necesitas  rechazar  para  quedar  de  primero  en  el orden de  elegibilidad.  Esto  es  lo general, para el caso del proceso licitación 006 de  2008  había  alrededor  de  trece  propuestas que se entregaron en audiencia de  cierre,  se leyeron los precios y las dos propuestas de nosotros que eran Unión  Temporal  Vías  de  Bogotá  y  Unión  Temporal GTM quedaron de últimas en el  orden  de  elegibilidad  haciéndose  necesario  rechazar  alrededor  de  cuatro  propuestas,  no  me  acuerdo  si  fueron  cuatro  o  cinco,  para poder resultar  adjudicatarias cada una de un grupo   

En  la  versión  de este testigo ante la  Corte Suprema de Justicia, fue más preciso:   

Por  la  forma  de evaluación del IDU es  fácil  saber  quién  va  a  resultar  adjudicatario si se tiene de antemano la  evaluación  jurídico  técnica,  ya que los precios ofertados se conocen desde  el  día  que  se  entrega  la propuesta, y para saber el orden de adjudicación  basta  hacer  una  simulación matemática, de esta manera el día de la entrega  de  las  propuestas,  se  leyeron los precios de alrededor de 14 proponentes por  grupo,  dándonos  cuenta  que  para poder resultar adjudicatarios de dos grupos  como  ocurrió,  había que rechazar por lo menos cuatro o cinco proponentes, no  recuerdo  bien, lo cual sucedió con la ayuda al interior del IDU, esta ayuda la  transmitía  al  interior  del  IDU  Manuel  Pastrana que era empleado de Emilio  Tapia y Julio Gómez.   

Miguel   Nule  Velilla  confirmó  esta  situación,  manifestando  que  en cumplimiento de los acuerdos con los hermanos  Moreno  Rojas  a  través  de  Álvaro Dávila y Emilio Tapia Aldana, recibieron  ayuda  por  parte de Inocencio Meléndez y Liliana Pardo Gaona en la licitación  con  el  objeto  de  que  quedaran  ubicados  en el orden de elegibilidad en una  posición    no    tan   ventajosa   –precisamente   para   no   ser  tan  evidentes  en  el  contubernio  delictual-,  de  tal  manera que con los criterios de  evaluación   las  propuestas  que  estuvieran  por  delante  fueran  rechazadas  sencillamente  por  ya  habérseles  adjudicado algunos contratos, y de ese modo  resultar     discretamente     favorecidos    en    la    entrega    de    otros  contratos.   

Fue  así  como  el día del cierre de la  licitación,  se  necesitó rechazar 4 o 5 ofertas, pero no por objeciones, sino  por  cuanto  ya  se  les  había  asignado  otros  contratos,  lo que las hacía  inhábiles,  fue  así  como el grupo Nule logró conseguir dos contratos, labor  que  se  facilitó  por  el  método  de  evaluación.  Para realizar todas esas  cábalas  y  escenarios hipotéticos se reunieron en una oficina de Julio Gómez  ubicada  en  la  calle  118  con  carrera  15, a la que también asistió Manuel  Pastrana  Sagre,  quien no pudo ser escuchado en declaración por cuanto guardó  silencio  amparado  en  el  derecho  de  no auto incriminación consagrado en el  artículo 33 de la Constitución Política.   

La   precisión   de  las  simulaciones  –dijo  Galofre-   fue   efectiva,  y  en  la  audiencia  de  adjudicación  todo  salió como lo habían planeado. Esas simulaciones también  se hicieron en el Hotel del Parque.   

A  este proceso se allegaron una serie de  documentos  por  parte  del  IDU  como informes de evaluación, respuestas a las  observaciones  y  contra  observaciones, intervenciones de los oferentes, en fin  una  serie  de  elementos  probatorios  que  muestran  el método de evaluación  conocido  como  la  media geométrica, consagrado en el numeral 3.5.1 del pliego  de condiciones, el cual parte de la siguiente ecuación:   

[…]  Para  cada  grupo  se procederá a  realizar  la  evaluación  económica  de  las  propuestas  y  la asignación de  puntaje,  para  el factor valor de índice representativo total propuesto y para  el  factor  porcentaje de A.I.U del respectivo grupo de acuerdo con el siguiente  procedimiento:   

Se  calculará de manera independiente el  valor  de  la  media  geométrica  con  los  valores  de las propuestas hábiles  resultantes,  para cada uno de los factores económicos en evaluación. La media  geométrica  (MG)  se  calcula  mediante la siguiente  ecuación:   

Mg=       a       la       enésima       raíz      cuadrada      de  (X1)x(X2)x(X3)x…(Xn).   

Mg=media geométrica,  

n=     número     de    propuestas  hábiles,   

Xn=     valor     de    la    enésima  propuesta.   

En estas condiciones, como el cierre de la  licitación  ocurrió el 20 de noviembre de 2008, momento en el cual se dieron a  conocer  tanto  el número de ofertas como su valor económico, esa información  era  suficiente  para  que,  aplicando  la  fórmula  prevista en los pliegos de  condiciones,    se    entrara    a   determinar   el   orden   de   elegibilidad  provisional.   

Así  lo  reconoció  Inocencio Meléndez  Julio,  quien  aseguró que la supresión o habilitación de ofertas movía todo  el  panorama  y  hacía  variar  la  media  geométrica, y por ende, el orden de  elección.   Aclaró  que  como  la  metodología  para  la  evaluación  estaba  contenida  en  los  pliegos  de  condiciones,  aparentemente complejo, resultaba  fácil  si  se  tenían  los  escenarios respectivos los cuales dependían de la  habilitación o el rechazo de propuestas.    

Sobre  la  posibilidad  de  determinar el  orden  de  selección  desde  la  propia  audiencia  de  cierre  de  licitación  refirieron   Tirso   Alejandro  Vanegas  Rodríguez69 y Camilo Ernesto Piechacón  Moreno70,   miembros  del  grupo  de  evaluadores,  quienes  aceptaron  que  aplicando  el  procedimiento previsto en los pliegos de condiciones –media     geométrica-,  el  cual  variaba  según la exclusión de propuestas, se podía  conocer  el posible puntaje, cómputos en los que se tenían en cuenta variables  tales  como  los  valores  de  los  índices  representativos  y  de los del AIU  ofertados  en  cada  propuesta,  así cada participante podía hacer sus propios  cálculos a fin de establecer el resultado final.   

De todos los miembros del grupo evaluador  que  declararon  en  este  proceso,  quién  con  mayor claridad la precisó fue  Javier           Horacio           Pachón71,  quien enseñó que debía  sacarse  la  raíz  décima  de la multiplicación individual de los valores del  índice  representativo  total  y  del  porcentaje  del  AIU  de cada una de las  ofertas.  En  otras  palabras,  se  tomaba  el  valor de las ofertas económicas  hábiles  compuestas  por  el  índice  representativo  total  y el del AIU, por  separado  se  multiplicaban  y  al  producto se le extraía la raíz décima (el  número  de  propuestas  hábiles),  el  resultado  era la media geométrica. En  estas  condiciones,  a  la  oferta  más  cercana  a  la media geométrica se le  asignaba  el mayor puntaje (500 puntos por el índice representativo total y 300  para  el porcentaje del AIU), a las demás uno inferior en tanto se distanciaran  de  la  media  geométrica por cada factor. Los puntajes se sumaban al resultado  obtenido  por  los  factores  de:  calidad,   protección  a  la  industria  nacional,  vinculación  de personal de la localidad y de población vulnerable,  y  el resultado determinaba el orden de elegibilidad de acuerdo con la sumatoria  de los puntajes.   

Todos   estos   factores,   ciertamente  complejos,  pero  justificados  en  la  necesidad  de una discreta e inteligente  forma  de  manipular  la  contratación,  sin  dejar rastros ni  evidencias  burdas,  es  lo  que  permite concluir que una vez establecido el puntaje de las  ofertas    se    logró    una    ideal   acomodación   frente   a   la   media  geométrica.   

Para  que  la proyección fuera lo más  acertada   posible   era   necesario   innegablemente  realizar  ajustes  a  las  propuestas,  contándose  con  la  opción de rechazar algunas  de ellas. Y  ello  ocurrió  tal  como  se  tenía  planeado.  Al  efecto, el IDU72  informó  que  de  los  14 proponentes de la licitación 06 de 2008, atendiendo el informe  final  para  audiencia  de  adjudicación,  fueron  rechazadas 4 por evaluación  técnica   y  1  por  evaluación  de  pagos  parafiscales  y  seguridad  social  –aunque  posteriormente  habilitada-,   motivo   por  el  cual,  conforme  lo  explicaron  los  evaluadores,  la media geométrica varió y, por ende, el orden  de  elegibilidad  se  logró con arreglo a la acordada colaboración al interior  de la entidad.   

Ahora, el hecho que las uniones temporales  GTM  y  VÍAS  DE  BOGOTÁ  2009  se  hubieran finalmente ubicado en el orden de  elegibilidad  en  el  4°  y  5°  lugar  en  los  grupos  3  y  4  –respectivamente-,  logrando su adjudicación por el descarte de las ofertas que los  antecedían  por  cuanto  ya  habían  sido  seleccionadas  en  otros grupos, es  muestra  de  la  forma  de  esa  discreta  manipulación  y  cómo  reducía las  posibilidades   de  ser  descubiertos,  así  como  el  reclamo  de  los  demás  proponentes.   

Que  la adjudicación tuviera ausencia de  cuestionamientos  o  demandas, no desvirtúa la existencia de esa manipulación,  como   tampoco   le   resta   capacidad  de  persuasión  a  la  prueba  que  la  reveló.   

Tanto  fue  el  sigilo y la apariencia de  legalidad   que   el   citado  testigo  Javier  Horacio  Pachón,  señaló  que  procedimientos  como  llevar  a  los miembros de un comité evaluador a un hotel  para  allí «encerrados» y  aislados  del mundo exterior, como se hizo en el Hotel Bacatá, fueron novedosos  para  la  Subdirección Técnica de  Licitaciones y Concursos, lo que lleva  a  confirmar  que  se implementaron métodos aparentemente trasparentes pero que  en     realidad     eran     parte     de     la     hábil     estrategia    de  manipulación.      

Ahora,  la  ilícita componenda no tenía  como  objetivo  que  a  las empresas de los Nule se les entregara un determinado  grupo,  eso  era  indiferente  tal  como  lo dejó entrever Diana Paola Patiño,  empleada  de  Julio Gómez, quien aceptó que lo importante era meterse en todos  los  grupos  pues  de  esa  forma  alguno  tendría  que  ser  asignado. Ello se  corrobora  cuando  se  aprecia que el valor contractual asignado para cada grupo  era  muy  similar  y,  por  ende,  cualquiera  era económicamente atractivo. La  siguiente    comparación    así    lo    muestra73:   

Grupo 2             

$119.857´818.697  

Grupo    5             

$119.833´235.356  

Grupo 6             

$115.088´938.111  

Grupo 1             

$106.681´565.540  

Grupo 4 (Vías de  Bogotá 2009)             

$100.487´124.278  

Grupo    3  (GTM)             

$87.398´750.260  

Tanta fue la sospecha de anormalidad en la  audiencia  de  adjudicación,  pero  que  con  el  ropaje  de  legalidad era muy  difícil  divisarla,  que Yuri Chillan Reyes, Alcalde encargado de Bogotá entre  el  23  de  diciembre de 2008 y el 3 de enero de 2009, precisamente lapso dentro  del  cual  se  llevó  a  cabo la audiencia de adjudicación (26 de diciembre de  2008),   tal   como   lo   sostuvo  en  la  declaración  que  rindió  ante  la  Corte74,  recibió  ese  mismo día una llamada de un representante de uno  de  los  proponentes, quien le manifestó que «tenía  la  impresión, que le parecía que algo raro» estaba  sucediendo  en  ese  acto  público.  Tanta  fue  su  preocupación que, dijo el  declarante,  llamó  a  Liliana Pardo alrededor de las seis de la tarde para que  estuviera    atenta   al   normal   desarrollo   de   la   audiencia.   

Hasta  aquí queda claramente establecido  que  el  manifiesto  interés  en  la  contratación  no  cobijaba  solamente la  posibilidad  de  la  adjudicación  de los contratos a las empresas de los Nule,  sino  la  necesidad  de  que  con  los  contratos  que  de allí se derivaran se  cumplirían los compromisos frente a las comisiones pactadas.   

Esta  perspectiva la terminan por aclarar  Julio  Gómez  González y Emilio Tapia Aldana, quienes en la audiencia pública  de   juzgamiento,   además  de  la  información  ya  referida,  señalaron  lo  siguiente:   

El primero afirmó que realmente no hubo  en  estricto  sentido  necesidad  de  recibir  ayuda,  pues  lo  que se hizo fue  «jugar     con     la     media»    y «blindar las propuestas»75,    no  obstante  la comisión se pagó por cuanto en esos casos, sea cual sea la ayuda,  «o  paga o paga»; además  dijo  que  los  Nule se mantuvieron en la convicción de que se hacían ingentes  esfuerzos  para  que  ilícitamente se les adjudicaran los contratos.   

En desarrollo de esa planificación Julio  Gómez  González   dijo  que  surgió el tema de la comisión. Al respecto  explicó lo siguiente:   

[…]  eso fue una reunión de todos, yo  no  puedo acusar al señor Emilio Tapia de que haya pedido una comisión, cuando  usted,  perdóneme que contextualice la respuesta, cuando usted está interesado  en  una licitación en Colombia o aquí en Bogotá y cree que puede tener alguna  ayuda  de  la administración Distrital, Nacional o sea de la entidad en la cual  uno  vaya  a  presentarla,  lo  que  uno  hace  es que se pone de acuerdo con el  contratista  o  los  socios  y  el  socio  dice  yo soy amigo del director o del  alcalde  o  del  dueño,  por  lo  tanto en ese momento lo que hacemos es que se  divide  la  organización  de  lo que tengamos que hacer. Yo me encargué de los  temas  del  IDU  porque  Liliana  Pardo era amiga mía en ese momento, El señor  Emilio  Tapia  dice  yo  soy  amigo  de  Iván  Moreno y entonces se definen los  porcentajes  y  no  es  que  Emilio  venga  a  cobrarme,  no,  es  un acuerdo de  voluntades   y   cada  uno  se  coloca  unas  tareas  para  lograrlo76.   

Enfatizó  que  en  esos  «acuerdos  de  voluntades» para el pago  de   comisiones,   Emilio   Tapia  Aldana  era  quien   representaba  a  la  «administración»,  quienes  eran  «Samuel  e  Iván Moreno»77.   Interrogado   por   el  defensor sobre cómo se percató de esa representación, contestó:   

[…] lo que pasa es que en contratación  en  el medio en que uno se mueve digamos que hay una palabra que siempre se debe  respetar  las  líneas  de conducta, siempre él era quien se reunía con ellos,  venía  y  hablaba,  hablé  con ellos, aceptaron y ah bueno ok, y uno iba hasta  ahí,  y  luego toca pagar la comisión, entonces saquemos la plata firmemos los  contratos  en  ese  tema  cada  uno  respondía  por  la  tarea  que  tenía que  hacer78.   

No  obstante  lo  anterior,  aclaró  el  testigo  que finalmente del IDU no recibió ayuda alguna, pues no fue necesaria.  Pero  que  la  comisión  igual  se  pagó  porque  ya estaba acordada y en esas  condiciones    «o    paga    o   paga»79.   

Sobre  el pago de comisiones80 recordó  que  cuando  se  conformaron  las uniones temporales,  Emilio  Tapia  las  fijó en el 10%, frente a lo cual  le  respondió que era muy costoso, razón por la cual se negoció en un 6% para  él  y  los  hermanos Moreno Rojas y el 2% para los órganos de control. Aclaró  que  no  recibió comisión alguna, sino que él la pagó pues no es lógico que  él mismo se pagara una comisión.   

Sostuvo  que  dichas  comisiones  fueron  pagadas  parcialmente  en razón a que los Nule habían malgastado los anticipos  y  sólo  alcanzó  para  cancelarlas  a  través de dos ofertas mercantiles que  sumaban  5.003  millones  de  pesos destinadas a las empresas GEOS CONSULTING de  Emilio  Tapia  y  otra  a  la CONSTRUCTORA INCA de su propiedad. Aclaró que los  dineros  de  su  empresa  se  los  entregó personalmente y en efectivo a Emilio  Tapia81  para  que  los  trasladara  a  NÉSTOR  Iván   Moreno   Rojas  sin saber si ello se hizo finalmente.   

A  este  respecto,  las  manifestaciones  tanto  de Emilio Tapia Aldana como de Julio Gómez González fueron corroboradas  con   lo   establecido   en  este  proceso,  pues  a  través  del  informe   FGN-CTI-611969   del  20  de  junio  de  201182    se  confirmó  que  las  uniones  temporales,  a  las  que  se  les  adjudicaron los  contratos  071  y  072 de 2008, celebraron ofertas mercantiles (16 y 25 de marzo  de  2009) con las empresas INCA y GEOS Consulting de propiedad de Julio Gómez y  Emilio  Tapia  Aldana  por un valor de $5.004´040.252 de pesos, obras que no se  desarrollaron,  restando  por establecer si los dineros ingresaron efectivamente  al   patrimonio   de   NÉSTOR   IVÁN  MORENO  ROJAS,  lo  que  es  materia  de  investigación  en  otro proceso adelantado por la Sala de Instrucción n° 3 de  esta     Corporación.    El    citado    informe    de    policía    judicial,  señaló:   

1.-  Con base en el contrato 071 de 2008,  el  cual  fuera  adjudicado  a  la Unión Temporal GTM, esta empresa mediante la  suscripción  de  las ofertas mercantiles 17 y 18 del 16 de marzo de 2009 con la  constructora  INCA  Ltda. le gira como anticipo la suma total de $2.500.052.632,  dinero  que  de  acuerdo  a  lo establecido no fue utilizado en la ejecución de  dicho contrato.   

2.-  Con base en el contrato 072 de 2008,  el  cual  fuera  adjudicado  a  la  Unión  Temporal Vías de Bogotá 2009, esta  empresa  mediante  la  suscripción  de  dos  (02) ofertas mercantiles del 25 de  marzo  de  2009  con la empresa Geos Construcciones S.A.S, le gira como anticipo  el  18  de  junio  de 2009 la suma de $2.503.987.620, dinero que de acuerdo a lo  establecido no fue utilizado en la ejecución de este contrato.   

3.- Con base en los documentos obtenidos a  la  fecha,  y  las  entrevistas realizadas no se ha logrado establecer que estos  recursos  hayan llegado a los hermanos Iván y Samuel Moreno Rojas como parte de  las comisiones del 6% para cada uno de ellos.   

Esto  lo  ratificó  Emilio  Tapia  pues  señaló   que   se   tenía  previsto  manipularlo83,  pero no hubo necesidad en  tanto  las  propuestas  que  finalmente  presentaron las empresas del grupo Nule  llegaron  ajustadas a los pliegos de condiciones y resultaron adjudicatarias sin  mucho  esfuerzo.  Admitió  igualmente  que sabiendo anticipadamente cuál iba a  ser  el  resultado de la licitación en la audiencia pública de adjudicación y  magnificándole  a  los Nule la pérdida de los contratos, se justificó el pago  de         la         jugosa        comisión84.   

Este   mismo   testigo   -Tapia  Aldana- hace mención de Liliana  Pardo  Gaona  asegurando que antes de conocerla tenía referencias muy claras de  ella,  debido  a que cuando empezó en el año 2008 la administración de Samuel  Moreno  Rojas  como  Alcalde  Mayor  de  Bogotá, se estudió si se retiraba del  cargo  o  si  se  ratificaba,  en  tanto venía laborando como Directora del IDU  desde  la  administración  anterior,  es  decir, la de Luis Eduardo Garzón. Al  respecto,  agregó:  «inicialmente, la decisión era  cambiarla,  debido a que era una administración nueva y el equipo de trabajo se  estaba conformando con gente de absoluta confianza».   

Cuando se le interrogó sobre por qué se  debía  tener  gente  de  absoluta  confianza,  respondió que era para tener la  seguridad  de  que  «iba  a  funcionar  como  se  le  indicara  para el direccionamiento de los contratos»,  motivo  por  el  cual  no  fue removida sino ratificada. Igualmente cuando se le  interrogó  por  quiénes  eran  los  que  estudiaban su retiro o ratificación,  respondió    que   él,   NÉSTOR   Iván   Moreno  Rojas y Samuel Moreno Rojas.     

Para mayor precisión, lo manifestado por  Emilio  Tapia Aldana en el citado interrogatorio, ratificado y confrontado en la  audiencia pública, fue lo siguiente:   

Antes   de   conocerla   –se  refiere  a  Liliana  Pardo Gaona-  personalmente,  tenía  referencias  muy  claras sobre ella, debido a que cuando  empezó  la  administración  del doctor SAMUEL MORENO ROJAS, como Alcalde Mayor  de  Bogotá,  para  el período 2008 a 2011, empezamos a analizar si se retiraba  del  cargo  o si se ratificaba, porque ella se encontraba como Directora General  del  IDU,  desde  la  administración  anterior,  la  de  LUIS  EDUARDO GARZÓN.  Inicialmente,  la decisión era cambiarla, debido a que era una, administración  nueva  y  el  equipo  de  trabajo  se  estaba  conformando con gente de absoluta  confianza.  En  los  meses  de  noviembre,  diciembre  de 2007, cuando ya estaba  elegido  SAMUEL  MORENO como Alcalde. Además en los meses de enero y febrero de  2008,  empezamos  a  tomar  la decisión del tema y aparecen luego reuniones, en  las  que  estuve  presente,  donde  JULIO  GÓMEZ  me  decía,  y solicitaba que  dejáramos  en  el  cargo  a  la Dra. LILIANA PARDO. Decía JULIO GÓMEZ, en ese  entonces,  que  LILIANA  era  una  persona  de  absoluta  confianza,  que venía  trabajando  con  éxito  en  los  negocios  que  se  producían  a través de la  adjudicación  de  los contratos en la administración de LUCHO GARZÓN, ella es  muy  cercana  al  concejal JOSÉ JUAN RODRÍGUEZ RICO, donde a través del mismo  JULIO  GÓMEZ,  me  enteré  del manejo preciso que se le dio a todo el proceso,  desde  la  etapa  precontractual,  hasta  la adjudicación de los contratos, que  fueron  adjudicados  la  última semana de la administración de LUCHO GARZÓN y  estos  fueron  los  de fase III de Transmilenio. La presión de ratificación de  LILIANA  en  el  cargo,  no  solo era por los contratos de Fase III adjudicados,  sino  porque  LILIANA  había  manejado  varios contratos, amañados obviamente,  desde  que  estaba como Gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad del Distrito  y  que  su  postulación en el IDU, se dio en aquel entonces porque cumplía con  los  mandatos  de los concejales como JOSÉ JUAN RODRIGUEZ y de los contratistas  como  JULIO  GÓMEZ.  Además  de  esto, estaban muy satisfechos con su gestión  como  directora del IDU, cuando me refiero a su gestión, no es a la gestión de  la  entidad  como tal, sino a la gestión del interés particular en favorecer a  los  que  anteriormente   mencioné,  es  decir,   LILIANA  cumplía y  sabía   perfectamente  las  instrucciones  para  amañar  la contratación  pública  en  estas entidades, es decir Fondo de Vigilancia e IDU y ella obtener  beneficios  propios,  de  todo tipo. Para el año 2008, LILIANA tenía su equipo  de  confianza  en  el IDU, que en ese entonces, recuerdo algunas personas que la  conformaban  ALDEMAR  CORTES  SALINAS,  LUIS  ESTEBAN  PRADA  BRETON  que era el  Subdirector  de  Infraestructura, ANA MARÍA OSPINA VALENCIA, amiga personal del  Dr.  ÁLVARO  DÁVILA PEÑA, GIOVANI ADOLFO ARENAS BELTRÁN, CARMEN ELENA LOPERA  FIESCO,  un  tipo  de  apellido  ROSERO, RAFAEL HERNÁN DAZA, y se encontraba el  doctor  INOCENCIO  MELÉNDEZ  JULIO, que era el jurídico y parte fundamental de  esta  estructura.  Es

así, como insistieron de una  u  otra  forma,  JULIO GÓMEZ, especialmente, para postularla y mantenerla en el  cargo  de  Directora  del  IDU, pero se requería que mi persona, SAMUEL e IVÁN  MORENO  ROJAS,  diéramos  el  visto bueno. Pero empecé a analizar los procesos  contractuales  que  en  el  año  2008,  en  el IDU estaban en curso y nos dimos  cuenta  de  que había un tema muy importante para la ciudad de Bogotá, que era  preferible  no  retrasarlo y que ya se venía estructurando. Entonces, cambiar a  LILIANA  PARDO,  en  ese  momento causaba cierto traumatismo y podía demorar el  proceso.    Ese    proceso,    era   la   licitación   de   los

contratos  de  la  malla  vial  o  distritos de conservación, cuyo  presupuesto   oficial   eran   más   de   seiscientos  mil  millones  de  pesos  ($600.000.000.000).   

Cuando se le preguntó a qué se refería  por  el  «amañamiento»,  aclaró   que   era   lo   que   Liliana   Pardo  venía  haciendo  desde  otras  administraciones,  pero  que  en  los  contratos  071 y 072 no hubo necesidad de  hacerlo,  tan  solo  fue  suficiente  «jugar  con la  media»  y  «blindar  las  propuestas»85.  Enfatizó  que sí se quisieron hacer  cambios,  pero  ellos  finalmente  no  se  hicieron86.    

Concretamente  el  testigo,  quien  se ha  demostrado  que  actuó  en  representación  de  los intereses de NÉSTOR IVÁN  MORENO  ROJAS,  hizo  referencia a que Liliana Pardo Gaona recibiría dádivas o  comisiones  por razón de su gestión en el amañamiento de la licitación. Así  lo expresó:   

En ese sentido, se optó por la decisión  de  dejar a la Dra. LILIANA PARDO, como Directora del IDU. No sin antes tener la  certeza  de  que  iba a funcionar, como se le indicara, para el direccionamiento  de  los  contratos  y  como  contraprestación, obviamente, como lo había hecho  anteriormente,   recibía   la  Dra.  LILIANA  PARDO,  su  respectiva  comisión  dineraria.  El  garante  de  esto,  además  de  ella, era JULIO GÓMEZ. La Dra.  LILIANA  PARDO,  recomendó  para desarrollar dichas tareas, que se le dejara su  equipo de confianza.   

Como  antecedentes  a la intervención de  NÉSTOR     Iván     Moreno    Rojas,  aclaró  que  los  acuerdos  sobre  el  pago  de  comisiones  se  produjeron   aproximadamente  seis  meses  antes  de  la  adjudicación  de  los  contratos  071 y 072, y aclaró: «seis meses antes de  diciembre   de   2008»87.   Precisamente  para  esa  época   dijo  que  conoció  a  Julio  Gómez,  quien  venía  trabajando  como  contratista  del  Distrito  Capital,  en  compañía del grupo Nule, y lo buscó  «debido  a mi cercanía con los Moreno»,  pues  lo  que  requerían  esos  contratistas era «una    persona    de    confianza    para   lograr   acercarse   al  alcalde».   

Tapia  dijo  que  él  acordó  con Julio  Gómez,  los  Nule  y  los  funcionarios  del  IDU  el pago de una comisión del  6%88  por  cada  uno  de  los  contratos  que  resultaran  adjudicados,  propuesta  que  se  la  trasmitió  a  NÉSTOR  Iván  Moreno   Rojas   y   este   la   aceptó89.  Concretamente  señaló:  «se planteó el pago de la  comisión     del    6%    y    fue    aceptado»90.  Aclaró que luego se habló del 8%.      

Preguntado por el tipo de compromisos que  implicaba       esa       «propuesta»,  respondió que se concretaba a la injerencia del Senador sobre  su  hermano,  el  Alcalde  Mayor y a la vez superior jerárquico de la Directora  del    IDU91.   Textualmente las palabras de Julio Gómez González fueron  las  siguientes: «a través del Alcalde de Bogotá le  diera  la  instrucción  a Liliana Pardo que era la directora del IDU él era su  jefe  inmediato  y  dependía de él proteger a estas propuestas para que fueran  adjudicadas»92     

Aseguró  que  luego  de  conocerse  los  ganadores  de  la licitación de malla vial, concretamente los adjudicatarios de  los  contratos  071  y 072 de 2008, no se pagó en su totalidad la comisión del  6%   en   la  medida  que  había  que  incluir  a  más  y  más  personas  del  IDU93,  motivo  por  el cual se propiciaron muchas reuniones para hablar  del  cumplimiento  del  pago,  por  lo  que hubo necesidad de hacerle ajustes al  porcentaje94.   

Concretamente, sobre el pago de comisiones  que  correspondieron  a Liliana Pardo en condición de Directora del IDU, Emilio  Tapia   Aldana   en   el   citado  interrogatorio  rendido  ante  la  Fiscalía,  señaló:     

Las  comisiones  por  mi experiencia y en  este  tipo  de  contratos,  son  en efectivo y en lo que a mí me consta, de los  contratos  que  yo  manejé  directamente con ella y JULIO GÓMEZ fue pactado en  dinero  en  efectivo,  tanto  para  ella  como  su equipo de trabajo y confianza  dentro  de la entidad que ella dirigía. Y ella aceptó libremente, y su actitud  fue  de  aceptación permanente debido a que se tocaba siempre ese punto, en las  permanentes  reuniones  durante  los  años  2008  y 2009, esencialmente. Quiero  decirle  que existió un porcentaje establecido inicialmente, en estos acuerdos,  del  6%,  del  que el 2% por cada contrato era para los funcionarios del IDU, un  uno  (1) por ciento de éste era para LILIANA PARDO GAONA, era el uno por ciento  del  valor total de cada contrato adjudicado. Este era el acuerdo que conoció y  aceptó  claramente,  la Dra. LILIANA PARDO GAONA y sus funcionarios. Me consta,  que  ella  aceptó recibir comisión, por separado, por cada contrato de obra de  malla  vial,  en  lo  que a mí respecta, una por el contrato 071 o grupo III de  malla  vial  y  otra, por el contrato de obra 072 de 2008 o grupo IV, pactadas y  arregladas su pago, por aparte, nada conjunto.   

Sobre  la  Directora del IDU, agregó que  precisamente   por   saberse   cómo   era   que   ella   venía  «trabajando»  desde  antes, la presencia  de  Tapia Aldana se justificaba para que no se le fuera adjudicar a empresas que  no      hicieran      parte      del     acuerdo95.   También   sobre   las  reuniones     de     esta     funcionaria     dijo     concretamente    en    el  interrogatorio:   

En su residencia en el barrio Rosales y en  las  oficinas  de  Residencias  Tequendama  alquiladas  por  JULIO  GÓMEZ, esas  reuniones  fueron  varias,  no  tengo el número, y ocurrieron durante los años  2008,  2009  y 2010. En esas reuniones estuvieron presentes, INOCENCIO MELÉNDEZ  JULIO,  JULIO  GÓMEZ,  CLAUDIA  PATRICIA OTÁLORA, ALDEMAR CORTES SALINAS, y en  otras,  a  partir  del  año  2009,  estuvo el ingeniero LUIS EDUARDO MONTENEGRO  QUINTERO,  Subdirector del IDU. No significa Señor Fiscal, que en todas siempre  estuvieran  las  mismas  personas,  pero  me  consta  que siempre estaba la Dra.  LILIANA PARDO GAONA, entonces Directora General del IDU.   

Corolario   de   lo   anterior   las  declaraciones   de   Emilio   Tapia   Aldana   y   Julio   Gómez  González  se  ofrecen    como    versiones   de   testigos   que  acreditan,  la  forma  en  la  que  se  negoció  el  patrimonio  contractual  de  Bogotá,  por  lo  menos  en  lo que respecta a las  inversiones  para  la  rehabilitación de la malla vial, recompensando a través  del  pago  de  comisiones  a quienes de una u otra forma colaboraran, ayudaran o  lograran  la  adjudicación  de contratos a las empresas del grupo Nule, quienes  estuvieron   dispuestos   y   prestos  a  ofrecerlas  y  extraerlas  de  los  anticipos entregados para el  inicio de las obras públicas.   

De  otra  parte,  el  interés de NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS  en  la contratación de Bogotá queda aún más demostrado  con  la  declaración  de  Luis  Eduardo  Montenegro96,   quien   sostuvo  que  a  través  de  Álvaro Dávila Peña, con quien se había relacionado a través de  su  vinculación  en otra época con los Nule, supo que su ingreso a esa entidad  dependía  directamente  del  entonces Senador. Tanto se dio cuenta del vínculo  de  los  Moreno  con  Dávila,  que  pocos  días  luego de hablar con éste fue  nombrado en el cargo en el año 2009.     

Señaló que una semana antes de ingresar  al  IDU como Subdirector General de Infraestructura, luego de laborar por muchos  años  en el sector privado, fue citado por Álvaro Dávila quien le presentó a  Emilio  Tapia  y  Julio  Gómez,  todos ellos con bastante influencia en el IDU,  quienes  le  manifestaron que habían apoyado económicamente la campaña de los  hermanos Moreno Rojas.         

Refiriéndose  a  los  contratos de malla  vial,  ya  siendo  funcionario  del IDU, los señores Tapia, Gómez y Dávila lo  visitaron  con  el  objeto  de que se estudiara la posibilidad de «anticipar»  la entrega del dinero a los  contratistas  para  que  iniciaran  la  ejecución de los contratos 071 y 072 de  2008,  alegando  esa  necesidad por razón de los compromisos adquiridos con los  hermanos Moreno Rojas.   

Relató   que  en  tres  oportunidades,  posteriores  a la adjudicación de los contratos 071 y 072 de 2008, estuvo en el  apartamento  del  Senador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, y en una de esas reuniones  éste  le  pidió  un  reporte  de  los  contratos  que  se  habían adjudicado.  Concretamente  dijo:  «una  inquietud que él tenía  sobre  los  reportes  que  se  le  estaban  dando  de  la  adjudicación  de los  contratos,  él  me  solicitó que le llevara un cuadro de reporte […] fui dos  veces  más  a  que le llevara el reporte en qué estado estaban los contratos»  (sic).   

Para   explicar   su   visión   de  la  administración  distrital,  dada su procedencia de la empresa privada, señaló  que  veía  al  Alcalde  Samuel  como  la  junta  directiva,  al Senador NÉSTOR  Iván Moreno Rojas como el  gerente  de  una  compañía y a los señores Tapia, Dávila y Gómez como jefes  de producción.   

   

A   este  testigo,  no  obstante  tener  conocimiento  indirecto  de  hechos  que  interesan a este proceso y de no estar  vinculado  con  el  IDU en el año 2008, esta Sala le otorga credibilidad por la  claridad  y  coherencia  de  su  dicho  en  torno  a  las relaciones y vínculos  existentes  entre  Álvaro  Dávila, Emilio Tapia y Julio Gómez, y los hermanos  Moreno  Rojas, que coincide plenamente con las evidencias allegadas al respecto,  pero  también porque de forma consistente revela el claro interés del entonces  Senador  en  la  contratación  de Bogotá, sumado al conocimiento acerca de los  compromisos  derivados  del  pago  de comisiones, confirmado por otros testigos,  con   los   que   no   tiene   relación   alguna,  como  el  caso  de  Mauricio  Galofre.   

Adicionalmente, este testigo –Luis  Eduardo  Montenegro-  mostró  sinceridad  al ser enfático en revelar que simplemente  comenta  lo  que  escuchó,  sin  entrar  en  señalamientos  indiscriminados ni  exageraciones     sobre    la    participación    de    NÉSTOR    Iván  Moreno  Rojas.  Incluso ante una  pregunta    formulada    por    el    ex   Senador97  sobre si sostuvo reuniones  con   Álvaro   Dávila,   Emilio   Tapia   y  Julio  Gómez  donde  se  hablara  específicamente  de  los  contratos  de  la  malla  vial  para  favorecer a los  contratistas,  Montenegro  le  respondió:  «en malla  vial  no  participé,  lo  que sí me reuní con ellos era para mostrarles cómo  iba  la contratación, ellos me solicitaban, así como a usted se lo mostré, en  qué iban las adjudicaciones».   

Por  último, su credibilidad no se merma  por  el  hecho  de  que  su  conductor en el IDU, el señor John Jairo González  Renza,  en  su declaración no haya recordado que lo transportó a la residencia  de  NÉSTOR  IVÁN  MORENO,  lo  que  más bien evidencia es que aun cuando este  hecho  fue  trascendente  para Montenegro, no reportó igual importancia para el  testigo y por eso es entendible que no lo tuviera presente.   

De otro lado, se cuenta en esta actuación  con  la  declaración  de  Inocencio  Meléndez  Julio,  exsubdirector  Técnico  Jurídico  del  IDU,  la  cual no obstante lo disperso del testigo en su extensa  declaración   rendida  en  audiencia  pública,  puede  extraerse  de  ella  la  demostración  de las estrechas relaciones de Julio Gómez y Álvaro Dávila con  Liliana  Pardo  Gaona,  precisamente  por  los comentarios que ella le hacía en  escenarios  laborales,  pues  se  trataba  de su jefe, de quien proviene todo su  conocimiento.   

Por  ello,  bien  puede  tenerse  en este  aspecto  a  Inocencio  Meléndez como un testigo de oídas, quien sin revelar un  interés  de  faltar a la verdad, más bien el interés de eludir señalamientos  directos   a  funcionarios  del  IDU  –excepto  a  su  directora-  y ejercer su  defensa   por   actos  de  corrupción  sucedidos  cuando  se  desempeñó  como  subdirector  técnico  legal  en  el IDU, algunos de ellos relativos al contrato  137  de  2007,  reveló  lo  que  escuchó  y la percepción que tenía sobre el  interés  del  Senador  MORENO ROJAS en los temas contractuales y los beneficios  económicos  que  recibiría  si a las empresas del grupo Nule se les adjudicara  contratos  derivados  de la licitación 06 de 2008. Es decir, como lo aclaró el  testigo,  resultaba  claro  que  Liliana  Pardo Gaona era destinataria de alguna  parte de las comisiones  por razón de esa contratación.   

De    este   deponente   –Inocencio    Meléndez-  es  necesario destacar que a pesar de que se trata de un testigo  de  oídas  en lo que concierne a la adecuación de los escenarios contractuales  en  el IDU para que las propuestas de las empresas del grupo Nule se ubicaran en  un  mejor  rango  de elegibilidad, pues todo su conocimiento lo deriva de lo que  le  contaba Liliana Pardo, fue enfático en señalar la importancia e influencia  de  Emilio  Tapia  Aldana  y  Julio Gómez González al interior de esa entidad,  pero  especialmente,  que  detrás  de ellos estaba realmente el Senador NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS  y su hermano, el Alcalde, en tanto a éstos les interesaba  la  adjudicación  de  los  contratos,  pues  de  los  anticipos que el Distrito  Capital girara se les pagaría la respectiva comisión.   

La   importancia   probatoria  de  este  deponente  es  que sus aseveraciones no quedan como insulares manifestaciones de  un  testigo  de oídas, sino que han venido siendo corroboradas precisamente por  los contratistas en las declaraciones rendidas en esta actuación.   

Además  de los testigos ya referidos, la  Sala  de  Instrucción  escuchó  también la declaración de otros miembros del  comité  de  adjudicaciones  y del grupo de evaluadores, entre ellos: Ana María  Ospina  Valencia,  Luís  Eduardo  Acosta  Medina, Luís Esteban Prada Bretón y  Liliana  Pardo  Gaona,  así  como  también  William Fabián Calderón Aguirre,  Helda  María  Torres Herrera, Lucy Yaneth Sánchez Robles, Sandra Milena Gómez  Tovar,  Mónica  Inés  Delgado  Ortiz  y  Libia  Hincapié  López,  quienes al  unísono  descartaron  la  presencia  de  irregularidades  y,  especialmente, de  manipulación  del proceso de evaluación y adjudicación, mucho menos aceptaron  la  existencia  de presiones, insinuaciones, mandatos, en fin, ilegalidad alguna  en  el  ejercicio de esa función, atribuible al ex Senador NÉSTOR IVÁN MORENO  ROJAS o en las que éste hubiera participado.   

Aun cuando se compulsó copias para que se  investigara  la  posible participación de estas personas, el hecho que hubieran  negado  la  manipulación  del  proceso licitatorio no es suficiente motivo para  desvirtuar la prueba de cargo que se ha señalado hasta el momento.   

Ahora, resulta comprensible que ninguno de  ellos  hubiera corroborado las manifestaciones de Mauricio Galofre, Miguel Nule,  Emilio  Tapia  o  Julio  Gómez, incluso las de Inocencio Meléndez, pues con el  sigilo,  prudencia y discreción con que se llevó a cabo la manipulación de la  Licitación  06 de 2008, indistintamente que pudieran o no estar involucrados en  la  misma,  ello  no  desvirtúa  que  el  interés  indebido  hubiera existido.   

En conclusión:  

Concretamente, la conducta que se atribuye  a  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS consiste en haber hecho nacer en un funcionario  público  la  idea  criminal  de  favorecer, en todo lo que fuera necesario, las  propuestas   de   las   empresas   de   los  Nule.  En  otras  palabras  llevó,  particularmente,  a  Liliana  Pardo  a  cumplir los compromisos adquiridos, a lo  cual  ella  se  allanó ante el poderío que el Senador Moreno Rojas ejercía en  el  IDU tal y como lo relataron particularmente los testigos Emilio Tapia y Luis  Eduardo  Montenegro,  haciendo  que  se  desplegaran  maniobras encaminadas a la  manipulación contractual.   

Este hecho es lo que ciertamente revela el  específico  influjo  del entonces Senador de la República NÉSTOR Iván  Moreno  Rojas  como determinador  del delito de interés indebido en la celebración de contratos.   

Es cierto que en el recaudo probatorio no  existen  elementos  que  permitan  concluir  que  NÉSTOR  IVÁN MORENO ROJAS se  acercó  directa  y personalmente a la Directora del IDU, Liliana Pardo Gaona, o  a   otros  funcionarios  de  esa  entidad  para  acordar  o  realizar  actos  de  manipulación  contractual o direccionamiento de contratos, por el contrario, lo  que  revelan  las  pruebas  es que el ex Congresista a través de Emilio Tapia y  Álvaro  Dávila,  a  quienes  utilizó  como  emisarios  y representantes en la  definición  de  esos acuerdos, tal como aquél y los integrantes del grupo Nule  lo  mencionaron,  trasmitió  sus  propósitos,  sin  que  ese  uso  de terceras  personas  entre  determinador  y  determinado  haga desaparecer el influjo sobre  Liliana Pardo.   

Este   modus  operandi   no   es  extraño  en  quienes  pretenden  ocultarse,  actuar  a  la sombra o no dejar rastro de sus comportamientos, mucho  menos  que existan personas a las que les conste su directa participación. Esto  se  refleja  claramente  en  el  presente caso cuando testigos como Emilio Tapia  Aldana  y  Julio  Gómez  señalan  en  sus testimonios que NÉSTOR IVÁN MORENO  ROJAS  no  acostumbraba a reunirse con nadie para hablar de esos temas, sino que  los  acuerdos  y compromisos se hacían siempre a través de sus representantes.   

Julio  Gómez concretamente dijo que para  comprometerse     a    fin    de    «ayudar  para  que  nos  adjudicaran  las  licitaciones»98,        el      ex     Senador  nunca  se  reunió  con él,  pues  los  Moreno no se reunían  con  nadie,  ya  que para  ello  contaban con Emilio  Tapia Aldana.   

     A    NÉSTOR   Iván  Moreno Rojas no se le puede tener  como  autor  ni  coautor  de  interés indebido en la celebración de contratos,  pues  se  trata de un delito que exige sujeto activo calificado y tal condición  solo  puede  recaer  en  el servidor público que dentro de su órbita funcional  tenga   la   posibilidad   de  interesarse  en  la  contratación  -licitación  06  de  2008  del IDU-, así  como  lo  dispuso  el  legislador en el artículo 409 del Código Penal, además  porque  tampoco  concurrió  a la ejecución material del delito lo que a su vez  descarta la atribución como interviniente.   

Para la Sala resulta diáfano que a pesar  de  que el procesado no tomó parte en la ejecución material del ilícito y que  tampoco  reunía  las  calidades  especiales exigidas por el tipo penal para ser  sujeto  activo  del  mismo,  de  todas  formas  le  asiste responsabilidad en el  punible  de  interés indebido en la celebración de contratos pero a título de  determinador,  respecto  de  quien  el  legislador  expresamente  dispuso que se  sanciona  con el mismo monto de pena del autor, sin que haya lugar a discutir la  eventualidad  de  que  concurra  la  disminución  punitiva  señalada  para  el  interviniente,   pues   cuando  se  trata  de  delitos  que  atentan  contra  la  administración  pública,  los  cuales  requieren  de sujeto activo cualificado  (intraneus),   la  conducta  de  quien  no  reúne  esas  calidades  (extraneus)  encaminada  a  corromper  y  a instrumentalizar al servidor público para lograr  sus  malignas  e  ilegales pretensiones, merece tanto desvalor como la del autor  que cede ante tales sugerencias o presiones.   

Debe  dejar en  claro  esta  Sala  de  Juzgamiento que no se trata de un evento en el cual quien  resulta        determinado        –funcionarios   del  IDU-,  lo  haya  sido  mediante  violencia  –caso  que   podría  remitir  a  la  autoría  mediata  de  MORENO  ROJAS-,  como  tampoco  que la conducta ya se estuviera desarrollando por  iniciativa  propia de la Directora del IDU y el ex Congresista hubiera llegado a  colaborar  o  ayudar  en  su ejecución–caso     que     remitiría     a    la    complicidad-.       

Claridad que se hace necesaria por cuanto  si  bien  es  cierto,  tal como lo refirió Julio Gómez González, la Directora  del  IDU  venía  manipulando  la  contratación  desde  la  administración del  anterior  Alcalde  de  Bogotá  Luis  Eduardo  Garzón (Alcalde de Bogotá entre  2004-2007),  los actos de corrupción que suceden a propósito de la licitación  de  malla  vial  en  el año 2008 no se llevaron a cabo como consecuencia de que  ella  hubiera  continuado con la idea criminal, sino que, tal cual se comprobó,  su  ratificación  como  Directora del IDU se debió a que se quería aprovechar  su  «experiencia» y que se  sabía  que  iba  a  acatar  las  órdenes que sobre asignación de contratos le  diera    el    Senador    Néstor   Iván   Moreno  Rojas  y  el alcalde Samuel Moreno Rojas, pues emerge  diáfano  que  su  permanencia en el cargo que posiblemente le permitió recibir  dádivas  y acrecentar indebidamente su patrimonio, dependía de su «funcionamiento»    en   todo   este  engranaje criminal.   

En  otras  palabras, la idea de adjudicar  ilegalmente  la  contratación  de malla vial no surgió de Liliana Pardo Gaona,  sino que fue dispuesta por NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS   

En este punto se le debe hacer claridad al  defensor  y  al  acusado  en torno a que en el delito de interés indebido en la  celebración  de  contratos  no  se  parte  de  constreñimiento  alguno  ni  de  violencia  contra  los  funcionarios  del  IDU,  sino  del  influjo que en ellos  representó  su  inclusión  y  permanencia  en cargos directivos de la entidad,  pues  solo  así  se  lograría  su  concurso  en  los  actos  de  manipulación  contractual.  Esto  para  responder la crítica de aquellos referida a que si se  hizo   referencia   en   la   resolución  de  acusación  a  un  «acuerdo   de  voluntades»  mal  podría  estarse      hablando     de     la     presencia     de     un     «constreñimiento»,   el   cual,   se  insiste,  solamente quedó cobijado en lo que se refiere al delito de concusión  relacionado  con  la  entrega de unos terrenos de la concesión Bogotá Girardot  para   que   la   esposa  de  NÉSTOR  Iván  Moreno  Rojas  pudiera  instalar  allí  unas  estaciones  de  gasolina.   

En  estas  condiciones,  como la forma de  participación      de     NÉSTOR     Iván    Moreno   Rojas   es   la   de  determinador,  acorde  con el artículo 30 del Código Penal, se sancionará con  una pena igual a la del autor.   

5.-  SOBRE  EL  DELITO DE CONCUSIÓN (art. 404 del C.P.).   

5.1.- Análisis dogmático.  

Por  la  claridad  con  que  la  Sala  de  Instrucción  abordó  la  referencia  dogmática  y el trato jurisprudencial de  este  tipo  penal,  se  transcribirá  lo que en la resolución de acusación se  plasmó al respecto:   

   

2.3.1. El diseño del tipo delictivo exige  la  concurrencia  de  los  siguientes elementos: a) Sujeto activo calificado, el  servidor  público;  b)  el  abuso  del  cargo  o  de  las  atribuciones;  c) la  ejecución  de  cualquiera  de  los  verbos: constreñir, inducir o solicitar un  beneficio  o  utilidad indebidas; y d) relación de causalidad entre el acto del  servidor  público  y  la  promesa  de  dar  o  entregar el dinero o la utilidad  indebidos.   

a.  El sujeto activo debe ser un servidor  público  que  abuse del cargo o de sus funciones. Se da cuando al margen de los  mandatos   constitucionales   y   legales   concernientes  a  la  organización,  estructura  y   funcionamiento  de la administración pública, constriñe,  induce o solicita a alguien dar o prometer una cosa.   

La arbitrariedad puede referirse solamente  al  cargo  del que está investido, caso en el cual es usual su manifestación a  través   de   conductas   por   fuera   de   la   competencia   funcional   del  agente99,   posición   aceptada   por   la  jurisprudencia  atendiendo  la  incontrovertible  ofensa  sufrida  por  la administración pública. En suma, es  susceptible  de  realización  por  los  servidores públicos que en razón a su  investidura  o  a  la  conexión  con  las  ramas  del  poder  público,  pueden  comprometer   la   función   de   alguna   forma100.   

Cualquiera que sea la modalidad ejecutada  por   el   autor,  es  indispensable  la  concurrencia  del  elemento  subjetivo  predicable  de  la  víctima,  el “metus publicae potestatis” que lleva a la  víctima  a  rendirse  a  las  pretensiones del agente. Se ve obligada a pagar o  prometer   el   dinero   o   la  utilidad  indebidos  por  el  temor  del  poder  público.   

Si  el  medio utilizado no es idóneo por  cuanto  la  víctima  no  comprende  fácilmente  que  no posee otra alternativa  diferente  a  ceder  a la ilegal exacción o asumir los perjuicios nacidos de su  negativa,  el  delito  no alcanza su configuración101.   

La  condición de servidor público ha de  existir  al  instante  del  cumplimiento de la conducta. Es imposible atropellar  una  calidad de la cual se carece, puede estar temporalmente alejado de ella por  virtud de licencia, vacaciones, permiso, etc.   

b.  Constreñir  es  obligar,  compeler o  forzar  a  alguien para que haga algo. Es ejercitar con violencia o amenazas una  presión  sobre  una  persona  alterando el proceso de formación de su voluntad  sin  eliminarla,  determinándola a hacer u omitir una acción distinta a la que  hubiese  realizado  en  condiciones  diversas.  Puede  revelarse  a  través  de  palabras,   actitudes  o  posturas,  la  ley  no  exige  una  forma  precisa  de  hacerlo.   

Inducir  es  instigar  o  persuadir  por  diferentes  medios  a  alguien a que efectúe determinada acción y solicitar es  pretender,  pedir  o  procurar obtener alguna cosa.102   

Desde  esa  perspectiva,  la  Corte viene  divulgando  que  el constreñimiento se configura con el uso de medios coactivos  que  subyuguen  el  consentimiento  del  sujeto pasivo, o con el uso de amenazas  abiertas  mediante  un  acto de poder. En la inducción, el resultado se obtiene  por  medio  de un exceso de autoridad que va oculto, en forma sutil, en el abuso  de  las  funciones  o del cargo, el sujeto pasivo se siente intimidado, cohibido  porque  si no hace u omite lo pedido, puede resultar perjudicado en sus derechos  por el agente.   

Ello no solo teniendo en consideración el  contenido  y  alcance  de  los verbos rectores, sino además con arreglo al bien  jurídico  tutelado, la administración pública, la cual se ve vulnerada con el  acto  de  constreñir,  inducir  o  solicitar,  por  resultar  resquebrajada  su  estructura   y   organización,  generando  en  la  colectividad  sensación  de  deslealtad,     improbidad    y    deshonestidad103.   

Para   su  consumación  basta  con  la  exigencia,  no requiere que el desembolso se cause, o se entregue el objeto o la  dádiva,  por  tratarse de un punible de conducta o mera actividad. Basta con la  manifestación  del  acto  de  constreñir,  inducir  o  solicitar dinero u otra  utilidad  indebida,  independiente  de que el sujeto pasivo esté en posibilidad  de  cumplirla,  ha reiterado la Corte recientemente104 .   

c.  El elemento material de la concusión  esta  representado  por  la  promesa  o  la  entrega  de dinero o cualquier otra  utilidad.  Como  es  un  delito  de  conducta  alternativa  se  consuma  con  la  ejecución de cualquiera de estas dos modalidades.   

Por promesa se concibe el ofrecimiento de  un  beneficio  futuro.  El dinero o la utilidad deben ser indebidos, esto es, no  deberse a ningún título.   

No  interesa  la  forma como se haga y si  constituye  por  si misma un negocio ilícito, pues este examen solo importaría  en  el  ámbito  civil  y  no  en  el  campo penal.105   

Tanto la promesa como la entrega de dinero  pueden  tener como destinatario al propio funcionario o a un tercero, particular  o servidor público.   

Igualmente   se  ha  advertido  por  la  jurisprudencia  de  esta  Sala  que  para  cometer  el  delito  de concusión es  presupuesto   indispensable  que  pueda  deducirse,  además  de  los  elementos  referidos,  el  abuso del cargo o de sus funciones. A este respecto, se ha dicho  (CSJ SP, 3 jun 2009, rad. 29769):   

Como lo viene enseñando la jurisprudencia  de  la  Sala,  se  abusa  del  cargo o de la función  pública  cuando el servidor, al margen de las normas constitucionales y legales  a  las  cuales  debe  obediencia,  es  decir  aquellas  que organizan y diseñan  estructural  y  funcionalmente la administración pública, constriñe, induce o  solicita  a  alguien  dar  o  prometer alguna cosa. El  delito  se  consuma  simplemente al ejecutarse cualesquiera de estas acciones en  provecho  del  servidor  o de un tercero, independientemente de que la dádiva o  la   utilidad   hayan   ingresado   o   no  al  ámbito  de  disponibilidad  del  actor.   

Tal conclusión se desprende no sólo del  alcance  y  significación  de  los verbos rectores empleados por el legislador,  sino  igualmente  del  hecho  que  la  administración  pública, que es el bien  jurídicamente   tutelado,   se   ve   transgredida   con   el  acto  mismo  del  constreñimiento,  de  la  inducción,  o  de  la solicitud indebidos, en cuanto  cualquiera  de  ellas  rompe  con  la normatividad que la organiza y estructura,  derrumbándola  y  generando la sensación o certeza de deslealtad, improbidad y  ausencia    de    transparencia    dentro    de    los   coasociados106.  (destaca la Sala).   

5.2.- Conducta punible.  

La  realizó  NÉSTOR  IVÁN MORENO ROJAS  actuando  como  autor,  en  tanto  con  influjo  sicológico  y  abusando  de su  condición  de  Senador  del  Polo  Democrático, el mismo partido político del  Alcalde  Mayor  de  Bogotá,  además  su  hermano,  a  mediados  del año 2008,  constriñó  a  Miguel  Nule  Velilla  para que accediera a entregarle dos zonas  aledañas  a  los  centros  de  control  operativo (CCO) con el objeto de que su  esposa,  la  señora  Lucy Luna de Moreno, instalara estaciones de servicio para  el suministro de combustible.   

Tal  constreñimiento  se  produjo  en el  instante  en que manifestó la exigencia acompañada de la amenaza de colocar en  riesgo  las  relaciones  con  la  administración  distrital  de  Bogotá  de no  accederse  a  tales  pretensiones, lo cual representó un manifiesto abuso de su  posición  preponderante  frente  a  Miguel Nule Velilla, como medio para lograr  beneficios en favor de un tercero, en este caso su cónyuge.   

Esa     manifestación     se     utilizó    como    ejercicio    de    violencia  sicológica  para obtener  beneficios  indebidos  en desmedro de los valores  que  honran  el  desempeño del servidor público como la  moralidad,  integridad,  transparencia, igualdad y eficacia, violando la misión  constitucional  encomendada  en  un  claro  atentado  contra la administración pública.   

5.3.- Análisis probatorio.  

Con  el  propósito de generar la certeza  debida  a las hipótesis contempladas en la resolución de acusación, siguiendo  el  marco  fáctico allí trazado, y concluir cómo fue que en verdad sucedieron  los  hechos, esta Sala de Juzgamiento encuentra que la conducta punible imputada  a  NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, se ajustó cabalmente al tipo penal de concusión  con base en los siguientes elementos probatorios:   

Como   primera  medida,  la  concesión  Autopista  Bogotá-Girardot  era  una  empresa  a  la  que en el año 2004 se le  adjudicó  por  el  Instituto  Nacional  de  Concesiones  (INCO)  el contrato de  concesión    GG-040-2004    para    el   «diseño,  construcción,  rehabilitación,  operación  y  mantenimiento del proyecto vial  Bosa-Granada-Giradot».  Estaba  constituida  por  el  grupo   Nule  a  través  de  sus  empresas  MNV  S.A  y  Gas  Capital  con  una  participación  del  25%;  Alejandro  Char  con  25%;  Vergel  & Castellanos  (Alfonso  Vergel y Javier Castellanos) con 25%; Álvarez & Collins (Gilberto  Enrique   Álvarez   Muldford  Y  Carlos  Guillermo  Collins  Espeleta)  con  el  25%.   

Quiere decir lo anterior que Miguel Nule,  como  socio  de  una  de  las empresas que pertenecía al Consorcio, era idóneo  destinatario  de la pretensión de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, así esta fuese o  no  viable  desde cualquier punto de vista. Adicionalmente, el acusado ostentaba  para  la  época  de  los  acontecimientos,  año  2008,  la calidad de servidor  público,  como  quiera que había sido elegido Senador de la República para el  período constitucional 2006-2010.   

Así las cosas, tal como lo reveló Miguel  Nule  Velilla, lo que hace el entonces Congresista es exigirle la entrega de dos  zonas  aledañas  a los centros de control operativo (CCO) que se construían en  la  carretera  Bogotá-Girardot con el propósito de que la señora Lucy Luna de  Moreno  pudiera  instalar  en ellas estaciones de suministro de combustibles. La  anterior  exigencia  vino  acompañada,  en  palabras  de  Miguel  Nule,  de  lo  siguiente:  «cómo  pones  en  riesgo  todo por unas  simples  estaciones»,  «se van a dañar las relaciones si no accede a entregar  las  estaciones  de gasolina», «por qué poner en riesgo todo lo que hay en el  distrito (sic) por unas simples áreas de uso exclusivo».   

Este  tipo  de  manifestaciones, desde el  punto  de  vista  de  los  ingredientes  objetivos señalados por el legislador,  actualizan  el  tipo  penal  de  concusión,  pues  así  exteriorizados  por un  servidor  público  son  una  amenaza  sicológica directa que sin lugar a dudas  tiene  la  potencialidad  de compeler u obligar a una persona a hacer o dejar de  hacer algo.   

Innegablemente cuando NÉSTOR IVÁN MORENO  ROJAS  pone  de presente la posibilidad de dañar las relaciones con el Distrito  Capital  y  dirige  ese  peligro a un empresario de la construcción como lo era  Miguel  Nule  Velilla en ese momento, con millonarias inversiones y contratos en  Bogotá,  con  la  posibilidad  de  ocasionar  graves perjuicios a sus intereses  comerciales,   constituye   un  constreñimiento  que  trasciende  a  la  esfera  penal.   

Significa  lo  anterior que siendo Miguel  Nule  Velilla  el  destinatario  de  la  citada  exigencia,  se  convierte en el  principal   testigo  de  esa  aseveración,  pues  fue  a  él  a  quien  se  la  exteriorizó  el  acusado  y  así  lo  reveló  insistentemente  en  sus varias  declaraciones.   

Definido  entonces  que  la  solicitud de  NÉSTOR  IVÁN  MORENO ROJAS, como sujeto activo, es un acto de constreñimiento  en  razón  de  la violencia sicológica, pasa la Sala de Juzgamiento a señalar  cómo se corrobora probatoriamente:   

Miguel Nule señaló en sus declaraciones  que    en    la    reunión    en    la    ciudad    de    Miami    –en     Starbucks-     fue  en  donde  por  primera  vez  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS le  expresó  su interés en las dos zonas para instalar estaciones de gasolina; que  no  se  tocaron temas relacionados con la adjudicación de contratos posteriores  a  pesar  de  que para ese momento sus empresas tenían negocios importantes con  el  Distrito  Capital,  tales como el servicio de acueducto, construcción de la  Fase  III  de  Troncal  Transmilenio  (contrato  137/07)  y  otras  varias obras  públicas que superaban los quinientos mil millones de pesos.   

Concretamente, frente a las estaciones de  gasolina,  manifestó que NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS además de hacerle saber su  interés  por las áreas de terreno aledañas a los centros de control operativo  (CCO)  –o zonas de libre  disposición   como   también   las   denominó-  lo  «amenazó»  diciéndole  que  de  no  aprobar sus pretensiones, se pondrían en riesgo las relaciones que  tenía  con  el Distrito Capital. Ello –en  palabras  del  declarante- se lo dijo  de  la  siguiente manera: «cómo pones en riesgo todo  por  unas  simples estaciones», «se van a dañar las relaciones si no accede a  entregar  las  estaciones  de gasolina», «por qué poner en riesgo todo lo que  hay    en    el    distrito    (sic)    por   unas   simples   áreas   de   uso  exclusivo».   

Miguel Nule hizo referencia a que de ahí  en  adelante  en todos los encuentros con NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS le repitió  la  exigencia,  recordó  una oportunidad en el apartamento de Álvaro Dávila y  otra  en  la  casa  de  los  padres  del Senador en Teusaquillo. En este último  encuentro,  sostuvo,  se  encontraba presente la esposa del aforado Lucy Luna de  Moreno,  quien  acudió  con  posterioridad  a  las oficinas de la concesión en  donde fue atendida por Francisco Gnecco y Omar Mogollón.   

Igualmente, refirió que por virtud de esa  solicitud  «yo tomo la decisión de proponer separar  las  dos  zonas de uso exclusivo predeterminadas, una de Bogotá a Fusagasugá y  otra  de  Fusagasugá  a Girardot» e, igualmente, que  como  a  los  Nule  les  correspondía  la  primera  zona,  accedió a firmar un  contrato  «con los Moreno»  a  título  gratuito, minuta que le es enviada por Álvaro Dávila Peña, asesor  jurídico  del  grupo Nule y lo firmó Luis Rafael Monterrosa como representante  legal  de  MNV S.A., una de las firmas socias de la Concesión lo cual, aseguró  el declarante, no satisfizo a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.   

Fue    enfático   en   señalar   lo  siguiente:   

En  el caso de la gasolinera directamente  de  IVÁN  MORENO  lo  cual  considero  un  constreñimiento  y  una pretensión  inaceptable,  mucho  más  ostentando su posición como congresista y hermano de  un  alcalde mayor donde nosotros teníamos un gran volumen de contratos. Me hizo  saber  en  forma  indirecta que era mejor que accediera a sus pretensiones. Como  es  de público conocimiento, al menos en el sector de la ingeniería, de la sed  de  dinero  de este personaje, me preocupé muchísimo por el futuro empresarial  del  grupo  en  Bogotá  y  avizoré que tendríamos un tratamiento inequitativo  como                       finalmente                      existió.          

Igualmente concretó que la exigencia del  Senador   MORENO   ROJAS   se   centró  en  que  le  concediera  «las  áreas de uso exclusivo de la concesión Bogotá-Girardot para  instalar   estaciones   de   gasolina  que  era  un  negocio  de  él  y  de  su  familia».  Cuando  se refiere a los términos en que  se  produjo,  fue  enfático  en  responder  que  desde cuando se hizo el primer  pedido  y  en  posteriores  oportunidades,  sintió  coacción o presión, en la  medida      que      NÉSTOR      IVÁN      MORENO     ROJAS     «vehementemente  me  pidió  que  accediéramos a entregarle las dos  áreas  de uso exclusivo de la concesión de forma comercial… siempre utilizó  términos  tales  como  por  qué poner en riesgo todo lo que hay en el Distrito  por  unas  simples  áreas  de  uso  exclusivo…  cómo poner en riesgo toda tu  estructura        empresarial        por       cosas       simples».   

Incluso,  dijo  Miguel  Nule  que  cuando  dialogó  al  respecto  con  Mauricio  Galofre, le puso de presente el temor que  tenía  sobre  los problemas que se avecinaban en las relaciones con el Distrito  Capital  por  esa  incómoda  pretensión,  en razón a que NÉSTOR IVÁN MORENO  ROJAS    «tiene    un    estilo    hambriento    y  hostil».   

Por  su parte, Manuel Nule Velilla, en su  condición  de  socio y miembro de la Junta Directiva de la Concesión, dijo que  a  pesar  de  que  estuvo en una reunión en la casa de Teusaquillo en la que se  trató  el  tema  de las estaciones de gasolina y en la cual escuchó al Senador  hacerle  la  exigencia  a su hermano, evento en el que no recuerda la asistencia  de  otras  personas,  sostuvo  que  los  precisos detalles del pedido de NÉSTOR  IVÁN  MORENO ROJAS los puede brindar con mayor precisión su hermano Miguel, de  quien    extrajo    el    conocimiento    sobre   ese   suceso.   Al   respecto,  afirmó:   

En  conversaciones  sostenidas  entre  mi  hermano  MIGUEL  y  el doctor IVÁN MORENO en el año 2008, el Senador MORENO le  solicitó  que  le  asignáramos  a  una  empresa que él nos iba a indicar, las  zonas   exclusivas  para  la  instalación  de  estaciones  de  gasolina  en  la  concesión  Bogotá-Girardot,  lo que tengo entendido es que el doctor MORENO le  manifestó  a  mi  hermano  que  si  eso era así, que le adjudicara estas zonas  exclusivas  a  la  empresa  indicada  por  él,  eso  podía  facilitar  nuestra  relaciones    contractuales    con    el    distrito   de   Bogotá.      

Él  no  manifestó  las palabras exactas  –se  refiere  a  Miguel  Nule-  pero  como  dije  anteriormente  el  mensaje era que si accedíamos a esa  petición  eso  iría  a  facilitar  las  relaciones de nuestras empresas con el  distrito.   

Al  final  de  la  diligencia  y  ante la  confrontación  que  realizó la defensa técnica sobre posibles contradicciones  en  torno  a  su  conocimiento sobre el tema de las estaciones de gasolina, como  síntesis de su exposición, precisó lo siguiente:   

Considero  que he sido claro manifestando  que  el  doctor  MORENO  le  solicitó a mi hermano el tema de las estaciones de  servicio  de la Concesión Bogotá Girardot, que se sostuvieron varias reuniones  en  las cuales se habló del tema, que adicionalmente el doctor DÁVILA también  nos  manifestó que el doctor MORENO estaba a la espera de que se le adjudicaran  dichas  estaciones de servicio, que además en alguna ocasión nos manifestó la  molestia  por  no  haber  accedido  a  esta  petición y también manifesté que  fueron  algunas  personas  enviadas  por  el doctor MORENO, como producto de las  conversaciones  que  había tenido con mi hermano MIGUEL a la concesión Bogotá  Girardot,  para  hablar  específicamente  con  el doctor FRANCISCO GNECCO en su  calidad  de  Gerente  el tema de las estaciones de servicio, y que como producto  de  esa  reunión  el doctor FRANCISCO GNECCO le plateó al comité ejecutivo la  situación  en  torno  a dichas estaciones de servicio y el comité ejecutivo se  negó  a  asignarle  dichas  estaciones  a  las personas enviadas por el Senador  MORENO,  estos  son  los  hechos  que  he  comentado en todo el transcurso de la  diligencia.   

Guido  Nule  Marino,  primo  de  Miguel y  Manuel  Nule  Velilla,  corroboró que por comentarios de Miguel Nule se enteró  del  pedido efectuado por NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS de asignarle espacios en la  carretera  Bogotá-Girardot  para  la instalación de estaciones de gasolina que  quedarían  en  cabeza  de  la esposa del Senador, lo que de inmediato calificó  como  una  «extorsión»,  exigencia  que fue igualmente transmitida por Álvaro Dávila. No obstante ello,  tenía  claro que ese pedido requería la autorización de la Junta Directiva de  la Concesión y del INCO, siendo finalmente negada.   

Hizo referencia a reuniones tales como la  de  Starbucks  en  Miami y la casa de los padres de los Moreno en Teusaquillo en  Bogotá,  en  esta  última  recordó que se retiró anticipadamente de la misma  dada    su    inconformidad    con   lo   que   calificó   como   una   abusiva  exigencia.   

Mauricio Galofre Amín, socio de los Nule,  aseguró  no  recordar  si  Miguel  le  contó que en esa reunión se le hubiera  hecho  alguna exigencia relacionada con estaciones de gasolina. Lo que sí tiene  claro  es  que  a  partir  de  allí el abogado Dávila Peña era «incisivo» en que para estar bien con el  Distrito  Capital  había  que  ceder  las  zonas  en  la Concesión, pues de lo  contrario  habrían  problemas,  especialmente en el contrato 137 de 2007 que se  encontraba en ejecución.   

Sobre  Lucy  Luna  de  Moreno, esposa del  Senador,  señaló  que la conoció cuando iba a entrevistarse con Miguel en las  oficinas  de  la  Concesión  ubicadas  en  el  mismo  edificio donde están las  oficinas   del   grupo   Nule,   y   que   quien   se   la  presentó  fue  Omar  Mogollón.   

Por  último,  Tapia  Aldana aseguró que  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS  le  había  comentado  que  iba  a  obtener de la  Concesión  Bogotá-Girardot  unas  zonas  o  lotes107, sin embargo, aclaró que  ello  no  era  un  factor  condicionante de nada, cosa que corroboró con Miguel  Nule   cuando   le  manifestó:  «Nosotros  vamos  a  complacer  al  Senador  Iván  Moreno  en  la estaciones de combustible para que  esté  contento  y  de  esa  forma  nos  permita  acceder  a  otros contratos de  Bogotá»108.   

Esto  significa  que  los  testimonios de  Miguel,  Manuel  y  Guido  Nule,  así como el de Mauricio Galofre, han sido, de  manera   general,   armónicos  al  asegurar  firmemente  la  existencia  de  la  cuestionada solicitud.   

No se desconoce que entre esos deponentes  existen  algunas  inconsistencias,  por  ejemplo,  Guido  Nule en el tema de las  estaciones  de  gasolina  ante  la  Procuraduría manifestó que la solicitud la  había  hecho  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS  en la reunión sostenida en Miami,  mientras  que  en  el testimonio rendido ante la Sala de Instrucción manifestó  que  antes del encuentro sostenido en Bogotá, posterior al de Miami, el Senador  no había hecho petición alguna.   

Es claro que este tipo de inconsistencias  no  protuberantes  ni  sustanciales,  no  permiten  colegir  la  mendacidad  del  testigo,  ni  lo  muestran  carente de potencialidad para hacerle perder mérito  suasorio o generar duda.   

Es  probable  que  por el paso del tiempo  entre  los  hechos  y  el momento de rendir el testimonio se presenten fallas de  memoria  que  se  pretendan  solventar  cuando  se  evoca  el recuerdo sobre los  detalles  de  la reunión en Miami, ello se advierte claramente en la insistente  manifestación    de    Guido    Nule    cuando    aclara   que   «hasta  donde yo recuerdo». Lo importante  es  que  las declaraciones son verdaderamente coincidentes en que la reunión en  Miami,  en  un  Starbucks,  sí se llevó a cabo y que el objeto principal de la  misma  era  afianzar  la  relación  entre los Nule y los Moreno, siendo un tema  secundario  lo relacionado con las estaciones de gasolina. En estas condiciones,  resultan  comprensibles  las  imprecisiones  de  Guido  Nule  al  recordar aquel  aspecto.   

En  otras  palabras,  no  se  trata  de  diferencias  esenciales  en  aspectos  sustanciales  del  encuentro,  sino de la  imprecisión  temporal  frente  a  una  cuestión  accesoria, lo cual no implica  restarle  valor  a  sus  declaraciones,  como tampoco disminuyen su capacidad de  convicción,  toda  vez  que  en  lo  fundamental  están corroboradas por otros  medios de prueba.   

También  en la declaración rendida ante  la  Corte  Suprema  de Justicia se le preguntó a Mauricio Galofre acerca de las  estaciones  de  gasolina,  reconociendo haber concurrido a la casa de los padres  de  NÉSTOR  IVÁN MORENO ROJAS a una reunión acompañando a Miguel Nule, en la  cual  no participó ni se involucró en el asunto. Posteriormente, dijo Galofre,  que  Miguel  le  comentó  el  interés  del  Congresista en las áreas de libre  disposición  para su esposa. Refirió que fue Omar Mogollón quien le presentó  a  la  esposa  del  Senador,  Lucy  Luna de Moreno, cuando ella concurrió a las  oficinas  de la empresa a entrevistarse con Miguel acompañada de la señora Luz  Stella,  luego  supo  que  era  la  persona  que  iba  a  estar al frente de las  gasolineras  y  suscribiría el contrato de cesión enviado por Álvaro Dávila.   

De  la  misma  forma,  Mauricio  Galofre  atestiguó  que  como  encargado  de  las licitaciones de las empresas del grupo  Nule,  Miguel  le  informó  que  a  mediados  del  año  2008  había tenido un  encuentro  con  Álvaro  Dávila,  Guido  Nule e IVÁN MORENO, por iniciativa de  Dávila  Peña,  para  escuchar de boca del Senador su influencia en el Distrito  Capital  en  razón  a  la  Alcaldía  de  su hermano Samuel y la expectativa de  contratos  que se podrían manejar. Fue por ello que le solicitó estar atento a  las  licitaciones  del  Distrito  Capital de Bogotá que se publicaran, en tanto  NÉSTOR  Iván Moreno Rojas  se había comprometido con él a ayudarlo.   

Agregó  que  supo a través de Miguel de  las  presiones ejercidas con esa intención en el 2008, señalando que en varias  reuniones  el  Senador  insistió en su solicitud de cesión de aquellas áreas,  como  condición para poder estar bien con el Distrito y no tener problemas para  acceder a nuevos contratos, ni con los ejecutados en ese momento.   

De las anteriores declaraciones se aprecia  que  tanto  Miguel Nule como Guido Nule Marino, quienes asistieron a la reunión  en  la ciudad de Miami, dan fe de su ocurrencia, así como también divulgaron a  sus  socios  los  temas  allí  tratados. Especialmente, para lo que interesa en  éste  acápite,  Miguel  Nule  da  cuenta que desde ahí empezó a exigirse por  parte  de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS la entrega de las zonas para las estaciones  de gasolina.   

Corolario de lo anterior, queda claro que  sobre  la  exigencia de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS a Miguel Nule y los términos  en  que  ella  se  produjo,  es  éste  quien  puede  detallarla con precisión,  mientras  que  Manuel y Guido Nule lo que hacen es referir lo que genéricamente  les  consta  de  las  reuniones  a  las  que  asistieron,  pero especialmente lo  informado  a ellos por Miguel Nule, quien con posterioridad los puso al tanto de  la particular exigencia.   

Por su parte, a Mauricio Galofre lo que le  consta  son  las revelaciones de Miguel Nule, sumadas a la efectiva presencia de  la  esposa  del  Senador  en  las  oficinas  del  grupo Nule para discutir temas  precisamente        relacionados        con        las       estaciones       de  gasolina.       

A   la  declaración  de  Miguel  Nule,  corroborada  por  su  hermano  y  su  primo, como también por Mauricio Galofre,  todos  ellos directivos del grupo empresarial, se agregan otros dos elementos de  convicción  de  particular importancia como son los testimonios de personas que  por  su  ubicación  en  la  estructura  jerárquica  de la Concesión Autopista  Bogotá-Girardot,  les  consta  otro hecho trascendente para inferir que NÉSTOR  IVÁN MORENO ROJAS sí hizo la exigencia a Miguel Nule Velilla.   

Francisco José Gnecco Roldán, ingeniero  civil  de  profesión,  quien laboró desde el mes de mayo de 2007 y hasta el 31  de  diciembre  de  2009 como Gerente General de la sociedad Concesión Autopista  Bogotá  Girardot  S.A  (CABG),  acudió  en  dos  oportunidades ante la Sala de  Instrucción  de la Corte Suprema de Justicia a rendir testimonio, la primera de  ellas   fue   el   24   de  febrero  de  2011  y  la  segunda  el  11  de  julio  siguiente.   

Señaló  este declarante que Miguel Nule  Velilla,  aproximadamente a mediados del año 2008, le manifestó su interés de  que  lo  acompañara  a una reunión con posibles interesados en la instalación  de  estaciones de gasolina en la carretera Bogotá-Girardot. Dijo igualmente que  al  momento  de  acompañarlo,  por el camino, se enteró que la reunión sería  con el Senador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.   

Fue así como llegaron a una residencia en  el  barrio Teusaquillo en Bogotá, la cual recordó como la casa que había sido  de  habitación del General Rojas Pinilla, abuelo del Senador. Aclaró que a esa  reunión  asistió el Senador, su esposa -Lucy Luna de  Moreno-,  Miguel  Nule  Velilla y él. Igualmente que  esta  reunión  fue  la única oportunidad en la cual se entrevistó con NÉSTOR  IVÁN MORENO ROJAS.   

De la reunión recordó que fue cordial y  muy  general,  pues simplemente él realizó una exposición de lo que sería la  instalación  de  estaciones  de servicio. Terminada su explicación, el Senador  le  propuso  que en una futura oportunidad se discutiría más profundamente ese  asunto.   Concluyó   que   en   la   reunión   de   Teusaquillo:  «No  hubo  discusión  alguna  sobre  la  forma  de  vincularse al  proyecto,  yo  diría que ni siquiera una manifestación clara de que se hubiera  tomado  una  decisión  en  ese  sentido,  todo quedó supeditado a una reunión  posterior   en   la  cual  se  profundizaría  sobre  el  proyecto».  También  le  quedó  claro  que  los  detalles  de una eventual  contratación se definirían con Miguel Nule.   

Es  decir,  corroboró la realización de  por  lo  menos  una  reunión  en  la casa de los padres de NÉSTOR IVÁN MORENO  ROJAS  en  el barrio Teusaquillo de Bogotá, en la cual se trató el tema de las  estaciones  de  gasolina,  con  la  presencia de la esposa del Senador, quien se  mostró muy interesada.   

De  otra parte, destacó que para finales  del  2007,  Francisco  José  Gnecco  Roldán,  a  su  llegada  a  la Concesión  Bogotá-Girardot,  propuso  a los accionistas que se estructurara el proyecto de  tal  manera  que  los  centros  de  control operativo pudieran prestar servicios  adicionales,    acorde   con   las   cláusulas   contractuales.   Al   respeto,  sostuvo:   

[…] a mi llegada esta idea no existía y  de  hecho  fui  yo  quien  la  propuse  a  los  accionistas de la compañía. La  propuesta  nació  de  una  idea  de  dotar la carretera de mayores atractivos y  mejorar  así  el  tráfico  y la calidad del servicio que se les prestaba a los  usuarios.  La propuesta la presenté a la junta directiva, aproximadamente, seis  meses  después  de  mi  ingreso,  si  mal no recuerdo, finalizando el año 2007  […]   

Esta  afirmación  se  pudo  corroborar a  través  de  la  inspección  judicial  que  se  llevara  a  cabo por la Sala de  Instrucción   el   28   de   junio   de   2011   a   las  instalaciones  de  la  Concesión109,  diligencia  en la que se recaudó el acta número 30 de la Junta  Directiva  del  16  de  enero  de  2008,  en  la  cual se aprobó el proyecto de  explotación  económica  presentado  por  el  gerente  Francisco  José  Gnecco  Roldán    y    su    posterior   comercialización.   En   ella   se   lee   lo  siguiente:   

4. Negocios adicionales  

El  Gerente  presentó de manera general,  los   proyectos   privados  que  pueden  desarrollarse  como  complemento  a  la  Concesión.   Se   discutieron   de   manera   muy   preliminar  las  siguientes  oportunidades:   

Desarrollo  comercial  CCO  Chinauta  y  Melgar   

La  Junta Directiva autoriza al Gerente a  seguir  analizando  estas  posibilidades,  y  una  vez se cuente con estudios de  factibilidad  para  cada  caso, decidirá sobre su conveniencia. Por ser la CABG  una  sociedad  de  objeto único, se considera conveniente que de materializarse  estos proyectos, deberá desarrollarse por una sociedad diferente.   

Explicó que esta constancia tiene que ver  con  los  servicios complementarios a los centros de control de operaciones, que  si  bien  es  cierto  eran  proyectos  de  carácter  eminentemente privado y no  hacían   parte   del  objeto  contractual  de  la  concesión,  se  dispuso  la  realización   de   estudios   de  factibilidad  detallados  para  verificar  su  viabilidad  jurídica,  técnica  y económica, como quiera que representaban la  posibilidad  de  que  los  socios  percibieran  ingresos adicionales. Sobre este  «negocio  adicional», tal  como  lo  calificó, dijo que no exigían el permiso del INCO ni de otra entidad  estatal,  pues  el  contrato  de  concesión  no   generaba inhabilidades o  prohibiciones  para  desarrollar otras actividades, incluso recordó que algunos  socios  habían adquirido viviendas y efectuado inversiones en zonas aledañas a  la carretera.   

Quiere  decir lo anterior que tal como lo  expresó  Francisco  José  Gnecco  Roldán,  en  el  año  2008  la  Concesión  Bogotá-Girardot  sí se interesaba por adelantar proyectos comerciales sobre la  carretera,  como  la  instalación de estaciones de gasolina, y que como Gerente  General  lo  propuso a la junta directiva, otra cosa es que por diversos motivos  no se hubieran realizado. Así lo sostuvo:   

[…]  eran dos proyectos, uno ubicado en  el  municipio  de  Fusa  y  otro ubicado en el municipio de Nilo […] eran unas  zonas  complementarias a la carretera en donde se pretendía prestar servicios a  los  usuarios  tales  como:  venta de combustible, venta de comestibles, cajeros  automáticos,  servicios  de  comunicación […] el proyecto tenía una zona de  un  mini  mercado,  tenía  una  zona  de  comidas  […]  rápidas y tenía una  estación  de  gasolina  y  unos  cajeros  automáticos, eso era básicamente el  proyecto  […]  tuvimos  contacto  con  grandes  cadenas  de  almacenes como el  Éxito,  como  Colsubsidio,  Cafam,  para  efectos  del  mini  mercado,  se tuvo  contacto  con  restaurantes,  con  distintas  cadenas  de  comidas  rápidas que  tenían  algún interés en esto y para el caso de las estaciones de gasolina se  tenía  contactos  con  empresas  mayoristas  de  combustibles  como son Terpel,  Mobil,  etc,  y también con algunos minoristas que habían manifestado interés  en ser operadores.   

Ahora  bien, sostuvo Gnecco Roldán que a  pesar  de  que  la  Concesión  no  tenía  previsto  expresamente  como  objeto  contractual  la  instalación  de estas zonas de servicio, distintas a las zonas  conocidas  en el contrato de concesión como centros de control operativo (CCO),  no  se  dejó  pasar  la  oportunidad  para  estudiar la utilidad e interés que  representaba  para los usuarios contar con zonas de descanso y aprovisionamiento  de  combustible  en  la  carretera  como sucede en otros países, además de que  ello  podía representar un ingreso adicional para los socios, decisión que, en  todo caso, estaba en la Junta Directiva.   

También dijo que posteriormente, en otras  dos  oportunidades,  volvió  a  entrevistarse  con  la  esposa de NÉSTOR IVÁN  MORENO  ROJAS,  esta  vez en las oficinas de la Concesión ubicadas en el tercer  piso  de la carrera 11 número 93A 83. Recordó que en ambas Lucy Luna de Moreno  fue  acompañada  por una asesora cuyo nombre no tiene presente pero sí que era  experta y conocedora del tema de las estaciones de gasolina.   

Los  encuentros  con Lucy Luna de Moreno,  sostuvo  Francisco  José Gnecco Roldán, se dieron por solicitud de Miguel Nule  Velilla  quien  como  socio de la Concesión le manifestó que necesitaba que la  atendiera  debido  a  su  interés en la instalación de estaciones de servicio.  Que  efectivamente  la  recibió pero que como se trataba de un proyecto futuro,  designó   al   ingeniero   Rosemberg   Granados   para   que  siguiera  con  el  acompañamiento a esa propuesta.   

Anotó  que a pesar de que Miguel Nule no  pertenecía  a  la  Junta Directiva de la Concesión, en alguna de las reuniones  se  hizo presente y solicitó que se estudiara la posibilidad de entregarle a la  esposa  de  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS  dos  zonas aledañas a los centros de  control   operativo  (CCO)  para  que  allí  se  instalaran  igual  número  de  estaciones  de gasolina. Frente a tal propuesta se le preguntó por los miembros  de  la  Junta  cuáles concretamente serían los beneficios que reportaría para  la   Concesión   la  entrega  de  esas  zonas,  pero  la  respuesta  de  Miguel  –dijo Gnecco-  fue muy vaga y etérea y no contemplaba contraprestación alguna,  de  ahí  que  realmente  no se consideró como una propuesta seria. Al respecto  anotó:  «la propuesta siempre fue más que negada yo  diría que desestimada».   

Agregó  que  en otra sesión de la Junta  Directiva  de  la  Concesión,  Miguel  Nule Velilla se hizo presente e hizo una  manifestación  en  el  sentido que sus empresas habían firmado un contrato con  la  señora  Lucy  Luna de Moreno para la explotación de esas zonas colindantes  con  los  CCO,  documento  que no mostró ni tampoco lo vio, pero que igualmente  por   los   términos   tan  «gaseosos»  como  se  mencionó,  la propuesta siguió siendo desestimada por  los demás accionistas.   

Dejó en claro Francisco Gnecco, sobre la  viabilidad  jurídica  de  arrendar  los  espacios  aledaños  a los CCO, que el  contrato  de  concesión, entre las varias cláusulas, expresamente le permitía  al  concesionario  procurar  y  facilitar  a  los  usuarios el acceso a diversos  servicios,   entre  los  que  se  encontraba  el  suministro  de  «bienes    para    la    operación    de   vehículos»,  tal  como expresamente lo señalaba el contrato de concesión en  el  apéndice  3,  folio  125,  literal  d  (documento  visible en el anexo 48).   

Aclaró que no se trataba de entregar las  zonas  CCO  para la explotación económica, pues esos terrenos y construcciones  no  podían  destinarse  a  esos  efectos,  sino  que se refería a los espacios  aledaños,  cercanos  o  colindantes,  los  cuales  eran  de  la Concesión y se  regían por el derecho privado.   

Explicó igualmente que en ninguna de las  actas  de la Junta Directiva de la Concesión aparece constancia alguna sobre la  propuesta elevada por Miguel Nule. Al respeto, señaló:   

Miguel Nule no era miembro de la junta, en  algunas   ocasiones   se  presentaba  al  inicio  de  estas  para  hablar  temas  específicos   con   los   otros   accionistas,  estas  conversaciones  no  eran  propiamente  sesiones de la junta directiva, por esta razón no hacían parte de  las  actas.  Como  ya lo he explicado si bien el señor Nule sí hizo mención a  esto nunca fue concreto ni formal en esta solicitud.   

Como  muestra  de  que  él  fue  quien  presentó  a  la  Junta  Directiva el proyecto para la utilización de las zonas  aledañas  a  los  CCO,  Francisco  Gnecco  hizo  referencia al acta de la Junta  Directiva  número  34  del  14  de  febrero de 2008110,  la  que  en  su numeral  quinto  señaló  que:  «se  presenta  a la junta el  anteproyecto  de  la  zona  comercial  aledaña  al  CCO de Melgar, así como el  análisis  financiero  del  mismo.  La  junta  aprueba continuar adelante con la  ejecución del proyecto».   

Significa   esto  que  tanto  la  Junta  Directiva  como  el Gerente de la Concesión tenían en consideración las zonas  aledañas  a los CCO y sobre ellas revelaron su interés económico desde el mes  de  enero  de  2008 y, especialmente, contemplaban la posibilidad de explotarlas  económicamente  con  evidente  ánimo  de  lucro  y no como simples concesiones  gratuitas que no se compensaran debidamente.   

Ahora, si bien es cierto para ese momento  no  se  había  definido  la  viabilidad técnica, económica y jurídica, y tan  sólo  se  tenía  un proyecto de negocio, como lo señaló Francisco Gnecco, es  perfectamente  creíble que tan solo se dispusiera estudiar las posibilidades de  desarrollarlo,  pues así lo permitía una de las cláusulas contractuales de la  Concesión.   

De  la  misma  forma,  Carlos  Guillermo  Collins  Espeleta,  también  miembro de la Junta Directiva en calidad de socio,  quien  fuera  citado  por Francisco Gnecco como asistente a las reuniones en las  que  se presentó la solicitud, fue escuchado en esta actuación y confirmó que  ocasionalmente  Miguel  Nule  Velilla  llegaba  en el preciso instante en que se  realizaban  las  sesiones  de  la  Junta  Directiva.  Recordó que ello sucedió  «hace  más  de  dos  y  medio o tres años, eso fue  antes de 2009».   

Expresamente hizo alusión a la solicitud  elevada por Miguel Nule, la cual evocó de la siguiente manera:   

[…]  en  una  reunión  de  la Junta de  Bogotá-Girardot,  se  presentó  Miguel  Nule  que  usualmente  no  iba a estas  juntas,  a  pedir  que  se  aprobara  la  cesión  de  la parte de las bombas de  gasolina  al  señor  IVÁN MORENO, en términos generales, no recuerdo que haya  mencionado  a  la señora si no al señor IVÁN MORENO como deseoso de que se le  diera las zonas exclusivas de la concesión al señor Moreno.   

Fue enfático en señalar que su posición  como  miembro  de  la  Junta  Directiva  y  socio  de  la  Concesión,  ante tal  pretensión, fue la siguiente:   

Yo  me  opuse  a la mencionada operación  pues  me  parecía  que se estaba regalando un activo de la concesión, después  de  una  corta  discusión, Miguel abandonó la junta… yo le pregunté cuánto  va  a  pagar y me dijo que era a título gratuito, a lo cual yo respondí que no  se  estaba  regalando  los  activos  de  la  concesión  en  la  cual  yo tenía  25%.   

Con  estas  dos  declaraciones,  la  de  Francisco   José  Gnecco  Roldán  y  Carlos  Guillermo  Collins  Espeleta,  se  comprueba  que  Miguel  Nule Velilla sí llevó a la Junta Directiva, así fuera  de  manera  informal, la propuesta de que se le entregaran las zonas aledañas a  los  CCO  a  la esposa de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. Pedido que como lo dijeron  esos  deponentes,  era  desventajoso  a  los intereses de la Concesión, incluso  generó  la  inconformidad  en Collins y por ello parodió la solicitud a que se  estuvieran regalando los bienes de la empresa.   

Pero lo más importante de la declaración  de  Carlos  Collins,  es  que  dijo  haber  requerido  a Miguel Nule para que le  explicara  los  motivos por los cuales hizo la solicitud a la Junta Directiva, a  lo  cual  le  respondió  que «tenía que hacerle ese  favor  a  IVÁN  MORENO por su relación con los contratos que él tenía con la  calle  26  y  otros  de  la  alcaldía  de  Bogotá»,  además,  agregó que Miguel Nule Velilla «tenía que  hacerle  ese  favor a ese señor IVÁN MORENO para arreglar problemas que tenía  en  sus  contratos,  de  todas  maneras  Miguel  no  dio muchas explicaciones al  respecto  y  cuando  se  le  negó  la  posibilidad  sencillamente  abandono  el  lugar».   

Igualmente Carlos Collins fue enfático en  señalar  que  no  conoció  ni oyó sobre contrato alguno que se refiriera a la  entrega  de  estaciones  de servicio y que esa propuesta no quedó consignada en  acta  alguna  pues, como él mismo lo señala: «sólo  se  llevaba  al  acta  lo que era específicamente discutido, votado, aprobado o  no.  Como  esto ni siquiera se votó, quedó como una conversación donde Miguel  propuso  algo  no  siendo  oficial  de  la junta y yo lo rechacé sin que Miguel  insistiera que se votara».   

Con  esto  también  se  comprueba que la  propuesta  de Miguel Nule Velilla llevada a la Junta Directiva de la Concesión,  tal  y  como lo manifestaron Francisco Gnecco Roldán y Carlos Collins Espeleta,  sin  lugar  a dudas afectaba los intereses económicos de la Concesión en tanto  era  una  propuesta  inequitativa  y desproporcionada de cara a los intereses de  una   sociedad   en   la   cual  el  grupo  Nule  tenía  solamente  un  25%  de  participación,  de  ahí  que fuera desestimada de plano; tanto así que uno de  los  socios  y  miembro  de  la  Junta  Directiva  tuvo  la sensación de que de  accederse      a      la      propuesta     se     estarían     “regalando”       los      activos  sociales.   

Acreditada la informal presentación de la  propuesta,  como lo sostuvo Carlos Collins, se infiere razonablemente que Miguel  Nule  ha  debido  ser  guiado  por una causa eficiente para haberse aventurado a  llevarla  a  la  Junta  Directiva  de  la  Concesión, contraviniendo una de las  finalidades  que  mueve  a  todo  comerciante o empresario, cual es el ánimo de  lucro,  en  la  medida  en  que la novedosa iniciativa estaba dirigida a que los  socios  se  desprendieran  de  unas  zonas  sobre las cuales se podrían obtener  jugosas  ganancias  y  simplemente  entregárselas a Lucy Luna de Moreno, esposa  del entonces Senador MORENO ROJAS.   

El  beneficio  que  obtendría  a  cambio  Miguel  Nule,  lo  infiere esta Sala de Juzgamiento, no era otro que conjurar la  amenaza  de  NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS de dañarle al grupo Nule sus relaciones  contractuales con el Distrito Capital.     

Es que lo pedido por Miguel Nule en favor  de    NÉSTOR    Iván   Moreno   Rojas   no  era  irrisorio  e  insignificante,  pues  como  lo  señaló  Francisco  Gnecco,  se  había  invertido  dinero  para efectuar estudios y así  determinar   el   flujo  de  vehículos,  costos  y,  en  general,  factibilidad  económica  del  negocio  el  cual  de  llevarse  a  cabo  reportaría ganancias  considerables.   

Sobre este aspecto, Omar Eulalio Mogollón  Briñez,  ingeniero industrial al servicio de las empresas de los Nule y a quien  Miguel  le  encargó  ponerse  en  contacto  con  Luz  Estela Alzate, la bróker  designada  por  Lucy  Luna de Moreno para manejar en conjunto el proyecto de las  zonas  aledañas  a  los  CCO con el fin de instalar estaciones de suministro de  combustible,     sostuvo     que    se    trababa    de    un    “negociazo”,  visualización que ahonda  aún  más  las razones para concluir que a Miguel Nule lo arrastraba una fuerza  de  grandes  proporciones  para  querer  entregarle  a  Lucy  Luna de Moreno esa  oportunidad   de  negocio  comercial  en  detrimento  de  los  intereses  de  la  Concesión,   de   ahí   que   de  plano,  socios  como  Collins  y  Gnecco  la  rechazaran.   

Es  precisamente  Omar  Mogollón Briñez  quien  dijo  en  su declaración haber conocido en las oficinas del grupo Nule a  Lucy  Luna de Moreno entre los meses de julio y agosto de 2008 por intermedio de  Luz  Stella  Alzate.  La  identificó  como  la persona que estaba interesada en  tomar  en  arriendo  los  terrenos,  es  decir,  corrobora  en  este  sentido el  testimonio   de   Miguel   y   Manuel   Nule  Velilla,  Guido  Nule  y  Mauricio  Galofre.   

Sobre  su  primer encuentro con la esposa  del Senador, recordó Mogollón lo siguiente:   

Yo recogí a la doctora Lucy en el primer  piso,  llegamos  al  sexto  piso  y  de  ahí al séptimo piso la conduce Lorena  Suárez,  que  es  la secretaria, yo llego muy atrás y no noto sino que ella le  da  la  mano,  se  presentan  y  comenzamos  un  dialogo sobre las estaciones de  servicio  […]  En cuanto al dialogo fue netamente comercial y únicamente qué  posibilidades  hubiera  de  arrendar  o tomar en arriendo estos sitios dentro de  los  centros  de  operaciones,  yo  salí  por  ratos  de  la  reunión debido a  múltiples  funciones  que  tenía  en  mí que hacer como funcionario del grupo  Nule.   

Precisando la fecha de esa reunión, Omar  Mogollón  sostiene  que  conoció  a Lucy de Moreno y a Luz Stella Alzate entre  julio a agosto del 2008, al respecto dijo:   

A Luz Stella la conozco en el mes de julio  agosto  del  2008, nos conocemos por un tema comercial de unos lotes de la doble  calzada   de  Bogotá-Girardot,  nos  vimos  en  varias  ocasiones  para  hablar  netamente  del  tema comercial y no me he visto más con ella y no tengo ninguna  relación  con  ella.  Ella  averigua mi teléfono y me llama […] yo tenía un  desacuerdo  entre  el  2008  o  2009, pero estoy seguro que es el 2008 porque la  fecha  de  vinculación  de mi empresa a Transvial y desde ahí Miguel me pidió  que  le  colaborara con el tema de los terrenos de los centros de operaciones de  la doble calzada Bogotá-Girardot para el tema de arriendo.   

Mogollón Briñez igualmente señaló que  Miguel  Nule  le encargó elaborar un estudio de viabilidad del arrendamiento de  los  lotes  dentro de los CCO, por cuanto se había considerado la construcción  de    varios    establecimientos   comerciales   entre   ellos   estaciones   de  gasolina.   

Dijo   que   en   desarrollo   de   las  conversaciones  fueron  varias las visitas de Lucy Luna de Moreno a las oficinas  de  la Concesión a hablar con Miguel Nule. En una de ellas, comentó, Miguel le  dijo  que  si se trataba de un arriendo podía estar el canon en veinte millones  de  pesos  cada  lote,  a  lo  cual  Lucy  Luna  le  había  respondió estar en  imposibilidad  de  cancelarlo. Aclaró que en caso de llevarse a cabo el negocio  la  idea  era  firmarse un contrato por parte del  Gerente de la Concesión  Francisco  Gnecco  y  Luz  Stella  Alzate,  intención frustrada porque la junta  directiva no autorizó.   

De  las  visitas de Lucy Luna de Moreno a  las  oficinas  de la Concesión, pero especialmente de los encuentros con Miguel  Nule,   es  también  testigo  Lorena  Cristina  Suárez  Rodríguez,  asistente  personal  de Miguel Nule y quien laboraba precisamente en las oficinas del grupo  Nule   ubicadas   en  la  carrera  11  número  93A  85,  relató  que  en  tres  oportunidades  recibió  en  esas  instalaciones  a  Lucy  Luna  de  Moreno para  entrevistarse con su jefe.   

En  la  segunda  oportunidad recordó que  estuvo  con  Omar  Mogollón  por petición de Miguel Nule, en la cual le consta  que   se   trató   el   tema   de   las  estaciones  de  gasolina  en  la  vía  Bogotá-Girardot,  según  conoció días después cuando Miguel Nule delegó en  Omar  Mogollón  la  responsabilidad  de  esa  gestión. Recordó igualmente que  Miguel  Nule en algunas ocasiones le pidió agendar ese tema para presentárselo  a la Junta Directiva.   

Dijo que envió un correo electrónico al  representante  legal  de  MNV  S.A.,  Luis  Rafael  Monterrosa, con el modelo de  contrato  que  remitió  el abogado Álvaro Dávila Peña, pero no sabe si éste  lo  mandó directamente a Monterrosa o a través del ingeniero Miguel, documento  del que no vio su contenido ni supo más al respecto.   

Es  enfática  en  asegurar  que  nunca  observó  en  tales dependencias a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, pero sí dijo que  Miguel  Nule  le  mencionó  en  alguna  oportunidad  que  se  reuniría  con el  Senador.   

Las  visitas de Lucy Luna de Moreno a las  oficinas  de  los  Nule,  las  recordó  como simples reuniones con el Ingeniero  Miguel  a  las  cuales la acompañó una señora «Luz  Estela»,  enterándose en la segunda oportunidad que  el   tema   tratado   era   el   de  las  estaciones  de  gasolina  en  la  vía  Bogotá-Girardot,  momento  en  el  que  se encargó al señor Omar Mogollón de  asesorar y hacer los acompañamientos respectivos.   

Particularmente le consta a Lorena Suárez  que  Miguel  Nule  al  encargar las gestiones a Omar Mogollón le manifestó que  era    un    tema   «muy   importante».   

Con estas declaraciones se logra confirmar  que  para Miguel Nule el tema de las zonas aledañas a los CCO tenía particular  significación  y,  especialmente,  que  la  señora  Lucy Luna de Moreno, quien  tenía   afinidad   con   la  distribución  de  combustibles  y  era  su  área  empresarial,  realizó  activas gestiones tendientes a obtener la preferencia de  Miguel  Nule  para la asignación de esas áreas, tanto así que éste llevó la  insular propuesta a la Junta Directiva.   

Luz Stella Alzate Martínez, quien fungía  como  bróker  o  agente de negocios comerciales para  Lucy Luna de Moreno,  en  declaración  rendida  ante  la  Corte,  reconoció que la esposa de NÉSTOR  Iván Moreno Rojas para el  mes  de  mayo  del  2008,  la  contactó  para  que  la ayudara a conseguir unas  estaciones   de  gasolina  en  lotes  de  terreno  de  la  Concesión  Autopista  Bogotá-Girardot,  para  lo  cual  entró  en  contacto  con  empleados de dicha  concesión    «a    mediados    o    finales   del  2008».  Coincide  con el relato de Omar Mogollón en  cuanto  aceptó  haber  estado interesada en el arriendo de las dos áreas de la  Concesión,  así  como  en haber asistido a reuniones en sus oficinas, señaló  que  se contactó directamente con Mogollón a través de quien llegó al señor  Francisco  Gnecco y luego a Rosemberg Granados, con quien siguió gestionando el  proyecto.   

Refiriéndose concretamente a las razones  por  las  que  no  se  pudo  hacer  el  negocio,  la agente comercial relató lo  siguiente:   

Porque  el  desarrollo  que había estado  encabeza  de  un  señor  de  apellido Granados funcionario de la concesión, no  había  tenido  en cuenta una distancia desde la mitad de la vía hasta donde se  podía  construir, otro tema fue que había que pedirle permiso al INCO y era un  tema  demasiado  complicado  que  directamente  la concesión como tal no había  hecho  y  los  modelos  financieros se corrieron con un arrendamiento que podía  oscilar  por el orden de los 20 millones de pesos y en ese orden de ideas no era  viable.   

Motivos  estos  por  los  cuales dijo que  finalmente se había declinado el negocio.   

Lo  anterior  permite  afirmar  que  la  instalación  de  las estaciones de gasolina no se quedó en un simple proyecto,  pues   fue   gestionado  y  se  hicieron  diligencias  concretas  encaminadas  a  determinar  su  viabilidad,  incluso  se  evaluó y tasó un costo aproximado de  veinte  millones  de pesos mensuales por el arriendo de la zona aledaña, motivo  que finalmente imposibilitó su realización.   

Entonces  si se enfrenta el valor posible  del  arriendo  de  la  zona (20 millones de pesos mensuales) con la petición de  Miguel  Nule  de que se le adjudicara gratuitamente, es viable concluir que este  empresario  y  socio de la Concesión realmente estaba presentando una propuesta  contraria  al  ánimo  de  lucro de los socios, lo que evidencia que Miguel Nule  sí  estaba comprometido en otorgarle a NÉSTOR Iván  Moreno  Rojas la oportunidad cierta de lograr jugosos  ingresos  mediante  la  explotación  gratuita  de  unos terrenos aledaños a la  carretera concesionada.   

La  respuesta  de por qué Miguel Nule se  atrevió  a  solicitar a la Junta Directiva la entrega de esas zonas a la esposa  de  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS,  no  es otra que cumplir el requerimiento que  éste  le  hizo  como  condición  para  no  ocasionarle  el  rompimiento de las  relaciones  entre  sus  empresas  y  el Distrito Capital, vínculos que para ese  entonces   -segundo  semestre  de  2008-  se concretaban en la ejecución del contrato 137 de 2007, además  se  encontraba  en  camino la licitación 006 de 2008 que finalmente adjudicó a  los  Nule  los  contratos  071  y  072  de  2008,  así  como también la futura  asignación de otros convenios.   

Esto innegablemente produjo en Miguel Nule  un  fundado  temor  de  que  NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, abusando de su cargo de  Senador  sumado  al poder que representaba su parentesco con el Alcalde Mayor de  la  Capital  de la República, primer mandatario de la ciudad en la cual tenían  un   gran   volumen   de   contratos,  lo  perjudicara  si  no  accedía  a  sus  pretensiones.   

De  otra  parte,  Omar Mogollón dejó en  claro  que  al  terminar una de las reuniones con Miguel Nule, éste le comentó  que  ella  era  la  esposa del Senador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. Es decir, ese  vínculo con el Senador estaba latente desde el primer momento.   

También   fue   escuchado   el  otrora  representante  legal  de MNV S.A., Luis Rafael Monterrosa, quien dijo que Miguel  Nule  Velilla  en  alguna  oportunidad  durante  el segundo semestre de 2009, le  solicitó  firmar  un contrato para ceder áreas de usufructo para instalar unas  estaciones  de gasolina. Señaló que el documento estaba lleno en su integridad  y   solamente   pendiente  de  firmas.  También  dijo  no  recordar  el  correo  electrónico  obrante  en  el  expediente  enviado  supuestamente  a él por Luz  Stella   Alzate  el  16  de  junio  de  2009,  cuyo  asunto  era  «contrato    para    construir    EDS    en   la   variante   MELGAR  GIRARDOT»,  pero  sí recordó uno enviado a él por  una  señora  que no conocía con similares características, el cual desechó y  no tramitó.   

Alfonso  Vergel Hernández y José Javier  Castellanos  Bautista,  igualmente miembros de la Junta Directiva, escuchados en  declaración,  representantes de la empresa de Vergel & Castellanos, con una  participación  del  25% en la Concesión, confirmaron que ese órgano colegiado  se  reunía  una vez por semana, pero dejaron claro que no recuerdan que se haya  discutido  el tema relacionado con la asignación de zonas de libre disposición  a  particulares y mucho menos que se hubiera solicitado en favor de la esposa de  NÉSTOR     Iván     Moreno    Rojas.  Aclararon  que los centros de control operativo solamente pueden  ser  administrados  por  la  Concesión  y  que su explotación económica está  prohibida.   

Estos  declarantes  señalaron  que  su  testimonio  se  limitó  a lo que a ellos les constaba, de ahí que por el hecho  de  que  no hubieran conocido la singular propuesta, muy seguramente debido a la  informalidad  con  que  Miguel  Nule  la  llevó  a la junta directiva, no puede  mermársele  valor  probatorio a las aseveraciones de Carlos Collins y Francisco  Gnecco,  quienes  de  una  manera  directa,  detallada, uniforme y confrontable,  dieron cuenta de ese hecho.   

En  estas  condiciones,  la  Sala tampoco  encuentra  acreditadas  las  censuras  que hace el defensor del procesado cuando  ataca  la  credibilidad de Francisco Gnecco por cuanto, en su criterio, ayudó a  «ficticiar» los bienes de  los  Nule  y  es  acreedor  de  ellos,  pues  no  solo  se trata de afirmaciones  insulares  sin respaldo probatorio alguno en esta actuación, sino por cuanto lo  trascendente  para  otorgarle  mérito  convictivo  al  declarante  Gnecco es la  espontaneidad,  coherencia y corroboración de sus atestaciones, las cuales para  la  Sala  resultan  confiables y creíbles. Igualmente, el defensor señaló que  Carlos  Collins  y  Francisco  Gnecco  no  asistieron  a  algunas  de las juntas  directivas,  lo  cual  no significa fehacientemente que no hubiesen escuchado en  cualquier otra reunión la informal propuesta de Miguel Nule.   

Sea oportuno en este momento referirse al  argumento  presentado por el defensor en torno a que se está en presencia de un  «delito   imposible»,  argumentando  que las zonas (CCO) pedidas por el ex Senador procesado no podían  ser objeto de disposición.   

A ello responde la Sala:  

La aseveración parte de dos premisas sin  soporte  alguno. La primera, que los terrenos solicitados en concesión eran los  destinados  a  los  centros  de  control  operativo  (CCO),  cuando  ha  quedado  demostrado  que  las zonas sobre las que Miguel Nule pidió a la Junta Directiva  de  la  Concesión que se estudiara la posibilidad de ser entregadas a la esposa  del  ex  Senador  MORENO  ROJAS  no  eran  esas,  sino  las  zonas  aledañas   a  las  mismas,  es  decir,  espacios  vecinos,  cercanos  o colindantes, frente a las cuales no es razonable  entender  que  hubiera  prohibición  contractual ni legal para disponer de esos  bienes privados.   

Esto  se comprueba con lo manifestado por  Francisco  Gnecco, Gerente de la Concesión, quien en su declaración rendida en  este  proceso  dejó  en  claro que sí existía viabilidad jurídica y técnica  para  arrendar  los  espacios  aledaños  a  los  CCO, pues se trataba de bienes  inmuebles  de  particulares  que no involucraban a la concesión, tanto así que  algunos    de    sus    ejecutivos   –dijo   el   testigo-  habían  comprado  inmuebles  con  fines  de desarrollo comercial; y, de otra parte, se estableció  que  dentro  de las cláusulas del contrato de concesión GG-040-2004, apéndice  3  folio  125  literal  d  (documento  visible  en el anexo 48), expresamente se  permitía  al  concesionario  procurar  y  facilitar  a los usuarios el acceso a  diversos  servicios, entre los que se encontraba el suministro de «bienes    para    la    operación    de   vehículos»,  norma de la cual puede entenderse quedaba incluido el suministro  de combustibles.   

Y  es  que  indistintamente  de que fuera  procedente     o     no     la     entrega    de    las    zonas    aledañas,  para  la  configuración del  delito   de   concusión,   por  tratarse  de  un  delito  de  mera  conducta  o  «simple             actividad»111,  no  hace  falta  que lo  solicitado  sea  viable o procedente fáctica y jurídicamente, basta con que la  acción  o  la  conducta  concusionaria,  es  decir,  el  constreñimiento  o la  inducción,  se  despliegue  de  manera  idónea,  con  la  entidad  y capacidad  suficiente  para  lesionar  el  bien jurídico. En otras palabras, así no fuera  viable  jurídicamente la solicitud de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, el atentado a  los  fines  de  la  administración  pública  se  produjo cuando se intimidó o  amenazó  a  Miguel  Nule Velilla con la posibilidad de estropear las relaciones  con  el  Distrito  Capital,  siendo  ello,  sin  duda,  una  forma  de violencia  sicológica.   

Significa  lo  anterior  que  el  medio  utilizado  por  el  ex  Senador  MORENO ROJAS fue idóneo y capaz de producir en  Miguel  Nule el temor suficiente para doblegar su voluntad a tal punto que éste  llevó  a  la  Junta  Directiva,  así  fuera  de  manera  informal, esa inusual  pretensión,  cuerpo  colegiado  que  acorde con el acta 34 del 14 de febrero de  2008112  dio  vía  libre  para  su análisis pero como una oportunidad de  negocio y dispuso el inicio de los estudios correspondientes.   

Así,  entonces,  la  teoría  el  delito  imposible   o   tentativa  imposible  –traída   a   colación   y  alegada  por  el  defensor-,  como  también  la  ha  denominado  la  doctrina  y  el derecho  comparado,  no tiene cabida en este caso, pues esta figura se caracteriza por la  presencia  de  un  comportamiento  del  sujeto  activo que no tiene la capacidad  suficiente  para lograr la consumación del tipo penal por falta de idoneidad de  los    medios   desplegados   o   por   ausencia   del   objeto   material   del  delito113.  Entonces,  la  falta  de idoneidad se  predica  frente  al  medio  empleado  para  agotar  el  tipo  penal  y no por el  resultado  final  del acto concusionario, diferencia que no hace el defensor, de  ahí  que refiera a la eventual imposibilidad de cometer el delito cuando lo que  supuestamente  se  solicita es «imposible» de cumplir.   

Al   respecto,  cabe  aclarar  que  ese  fenómeno  jurídico  penal  lejos  está  de  concurrir en este asunto, pues la  conducta    de   MORENO   ROJAS,   tal   como   se   ha   demostrado–constreñimiento  a  través  de  la  violencia  sicológica-, sin lugar a dudas fue idónea  y eficaz en la puesta en peligro del bien jurídico.   

A   lo   anterior   se  suma  que  esta  Corporación  ha venido sosteniendo de tiempo atrás y de forma pacífica que en  nuestro  sistema  jurídico  no es punible el «delito  imposible»  por  contravenir las bases fundamentales  de  la  dogmática  acogida  por  el  Código  Penal del año 2000 (Ley 599). Al  respeto,  baste recordar el siguiente pronunciamiento (CSJ SP, 5 feb. 2007, rad.  22164):    

Ahora  bien,  el  delito  imposible  o la  tentativa  inidónea  se  presentan  por falta de idoneidad respecto del objeto,  los  medios  o  del  sujeto  y  el criterio para su punición se encuentra en la  concepción  subjetiva del derecho penal en la que resulta suficiente la lesión  de  los  valores  ético-sociales, bien por la creación de un peligro abstracto  con ella o por la peligrosidad del agente.   

En   el  sistema  penal  colombiano  el Código Penal de 1936 preveía en el artículo 18  que  cuando  el  delito fuere imposible, podía disminuirse discrecionalmente la  pena  señalada  para la conducta consumada o prescindirse de la misma, teniendo  en  cuenta  los  criterios de dosificación punitiva consagrados en el artículo  36  del  mismo estatuto punitivo, figura que se explicaba en el peligrosismo que  irradiaba al citado estatuto.   

Aun cuando  la  disposición  mencionada  no definía al delito imposible, en la doctrina se  señalaba  que  era  aquel comportamiento voluntario emprendido por el autor que  no  alcanzaba la consumación del hecho propuesto, por inidoneidad de los medios  o  por  ausencia  del objeto material del delito. Ejemplos clásicos como los de  la  utilización  de  sustancias  inofensivas para envenenar a una persona, o el  disparo  mediante  arma de fuego contra un cadáver creyendo viva a la persona o  sobre  el  lecho  donde  erróneamente  se  cree  que duerme en ese momento, son  supuestos de la tentativa inidónea.   

En  estos  casos  se  punía  al  autor  en  atención  a  la peligrosidad que revestía su  conducta  para  la sociedad independientemente de que se hubiera causado daño o  no,  lo  cual  se  acompasaba  con  el  peligrosismo que como se sabe fundaba la  responsabilidad penal únicamente en la peligrosidad del actor.   

[…]  

En  consecuencia  frente a un derecho penal de acto y no de autor era inadmisible la  figura  del  delito  imposible conocida en la doctrina como tentativa inidónea,  de  ahí  que la propuesta para su eliminación se haya justificado –entre  otras  razones-  porque  si su  punición  se sustenta en la peligrosidad del autor, no cabe en un derecho penal  en  donde la responsabilidad penal se funda en la comisión de un hecho típico,  antijurídico y culpable.   

El  doctor  Reyes  Echandía encargado de elaborar la ponencia sobre la tentativa propuso su  supresión  “a)  Porque la tentativa imposible supone sancionar penalmente una  conducta  atípica  por ausencia o falta de cualificación del objeto material o  por  inidoneidad  de la conducta, lo que contraría el apotegma universal de que  no  hay  delito  ni sanción penal sin tipicidad, principio consagrado ya por la  comisión.  b)  Porque  el  fundamento de la pena para la tentativa imposible no  puede  ser  otro  que  el de la peligrosidad del actor y ya se indicó que sobre  tal  base  no  debe asentarse la responsabilidad penal, que exige comportamiento  típico,  antijurídico  y  culpable.  c)  Porque  si  bien  el  Estado  no debe  permanecer  impasible  ante la conducta de quien actúa dentro del marco de esta  figura,  en cuanto ella evidencia mecanismos sicológicos de desadaptación, las  medidas  que  ha  de  tomar no han de ser de naturaleza punitiva porque no se ha  delinquido,  sino de índole médico-sico-pedagógicas y ellas no son propias de  un Código Penal.   

[…]   

Así  la  fórmula  finalmente  aprobada  en  la  que  se  refunden la tentativa acabada e  inacabada[1148],  corresponde  a  la prevista en el artículo 22 del Decreto 100  de  1980  y  es sustancialmente idéntica a la del artículo 27 de la ley 599 de  2000,  con  la  única  modificación  del vocablo “hecho punible” por el de  “conducta  punible”.  No obstante cabe advertir, que en el vigente artículo  27  en  su  inciso  segundo  se consagra la tentativa desistida con una fórmula  más  afortunada  que  la prevista por el Código Penal del 36, fenómeno que no  guarda   relación   alguna   con   el   delito   imposible   o   la   tentativa  inidónea.   

[…]   

La   mayoría  de  autores  colombianos  coinciden  en  señalar  que  en la forma en que se redactó la disposición que  contempla  la  tentativa  no cabe el delito imposible, porque la no consumación  del  hecho se debe a inidoneidad de la conducta para alcanzar el fin propuesto o  a  inexistencia de su objeto material o jurídico, supuestos que no encuadran en  la  descripción  típica  de  una  determinada  conducta  y  que  por tanto son  causales de atipicidad.   

Para  la  Sala  no  cabe  duda  que  el delito imposible no es punible en el derecho penal  colombiano  no solo por los antecedentes de la norma que pune la tentativa, sino  porque  al  seguir  las  tendencias modernas de un derecho penal de acto y de un  derecho   penal  de  la  culpabilidad,  se  eliminó  cualquier  posibilidad  de  atribución  de responsabilidad penal a partir de lo que ha sido o es el actor y  no de lo que realmente ha hecho. (resalta esta Sala de Juzgamiento)   

Ahora,  sobre  las razones por las que no  quedó  consignado  el  pedido de Miguel Nule en las actas de la Junta Directiva  de  la  Concesión,  además de lo mencionado por Carlos Collins, ilustrativa es  la  justificación  brindada  por  Mauricio  Galofre,  quien sostuvo115:  «pues  son  cosas  que  se  manejan fuera del normal  desarrollo  de  cualquier  empresa y no sería lógico dejar en un acta algo que  más  adelante  puede  ser  tomado  de  alguna manera como delito».   

Por  último,  no  encuentra esta Sala de  Juzgamiento  creíbles  las  explicaciones brindadas por el ex Senador procesado  acerca  del  desconocimiento  de  las  relaciones  de  su esposa con Miguel Nule  Velilla  y, especialmente, frente al interés de ella de adquirir unas áreas de  libre     disposición      en     la     Concesión    Bogotá–Girardot  para instalar estaciones de  gasolina.   

Al  respecto  señaló  el  acusado en su  indagatoria:   

Me  enteré  a  través  de los medios de  comunicación  de  las  declaraciones del señor NULE al respecto, cuando me veo  con  mi  señora  LUCY,  me  dice que no me había manifestado nada antes porque  había  una  oportunidad de trabajo sin importancia, que nunca se concretó, que  por  esta razón nunca me había dicho nada y no creía que fuese importante, yo  le  manifesté  que en cualquier momento que tuviera que explicar eso, dijera la  verdad,  no  volví  hablar  del  tema  con  ella.   Mi  señora  ha estado  vinculada  desde  hace  varios  años al sector de combustibles y es una persona  reconocida  en  el  medio  mucho  antes  de  que  me hubiera casado con ella, me  manifestó  que  a  través  de  la  señora LUZ STELLA ALZATE se enteró de una  oportunidad    de    trabajo    en    el    eje    vial   Armenia   –  Bogotá, que se llevaron a cabo una  serie  de  reuniones  de  trabajo  con  la  señora  ALZATE,  pero  que nunca se  concretó   ningún  tipo  de  proyecto,  razón  por  la  cual  se  abstuvo  de  comentarme.   

Afirmó  que  su esposa le manifestó que  quien  había  conversado con representantes de la Concesión era la señora Luz  Stella  Alzate,  persona  vinculada  al  gremio  de  combustibles y quien presta  asesorías a los empresarios del sector.   

Cuando se le indagó sobre la afirmación  de  Mauricio Galofre en el sentido de si conoció a la esposa del señor NÉSTOR  Iván  Moreno Rojas en las  oficinas  de  la  concesión, el acusado no declaró y se acogió a su derecho a  guardar  silencio,  mientras  que  en el interrogatorio en audiencia pública de  juicio  reconoció  que  su  esposa sí asistió a una cita con el señor Miguel  Nule, allí señaló:   

[…] le comenta que es importante hablar  con  el  señor  MIGUEL  NULE  porque  es  la persona responsable, y entonces el  señor  MOGOLLÓN  concierta una cita con la señora ALZATE y el señor NULE con  mi  señora,  ella va efectivamente a las instalaciones y ese es un hecho que no  se  puede  ocultar  ni  negar,  es una coincidencia de esas desafortunadas, sí,  porque  quién  iba  a  creer que después de una reunión que era eminentemente  comercial,  que  se  manejaba  con  un  criterio  privado y no público, fuera a  terminar  en  una  circunstancia  tan  desafortunada como esa y en un testimonio  falso  como  del  señor  MIGUEL NULE, que ha querido montar esta trama como una  sed de venganza porque le quitaron el contrato de la calle 26.   

No   obstante,   en   sus  alegatos  de  conclusión  confirmó  el dicho de Miguel y Manuel Nule, así como el de Lorena  Cristina  Suarez,  sobre  que  fueron  por lo menos dos reuniones con Lucy Luna.  Así lo señaló:   

Ese  es  un  hecho  cierto  o  sea es una  asistente  del  señor  MIGUEL  NULE  que  confirma  efectivamente que hubo unas  reuniones,  que  nosotros no hemos negado, ni tenemos porque negar que se dio un  interés  comercial  a  través de una broker que no prosperó y que simplemente  quedó  así,  que  el  origen de esa reunión fue a través de una bróker, que  ella   llegó   fue  a  través  de  la  bróker,  a  través  del  señor  OMAR  MOGOLLÓN,   y  que  dice  que  en  alguna ocasión eh  pudo (sic), la  señora  LORENA  SUAREZ  simplemente  lo  que  hace es confirmar lo que nosotros  mismo  estamos diciendo en términos de defensa, que la tuvo que recibir en tres  oportunidades,   entonces   ella   ya   son   tres  y  no  son  dos.   

Adicionalmente,  se  tiene  que Francisco  José  Gnecco  Roldán,  quien  laboró  como  Gerente  General  de  la Sociedad  Concesión  Autopista  Bogotá  Girardot  S.A., expresó ante la Corte, el 24 de  febrero  de  2011  y  el  11  de  julio  siguiente, que a mediados del año 2008  acompañó  a  Miguel  Nule  Velilla  a  una  reunión  que  tuvo  lugar  en una  residencia  señalada  como  del  General  Rojas  Pinilla  ubicada  en el barrio  Teusaquillo  de  Bogotá,  a la cual asistieron él, Miguel, el entonces Senador  NÉSTOR  Iván Moreno Rojas  y  la  esposa de éste, Lucy Luna de Moreno, en la que expuso lo relacionado con  la  instalación  de  las estaciones de servicio, sobre lo que el ex Congresista  se mostró interesado.   

Con  todo,  atendiendo  la  magnitud  del  negocio  que  pretendía  la  señora  Lucy  Luna, no es creíble que el aforado  estuviera  al  margen,  menos cuando la experiencia enseña que en una relación  matrimonial  es habitual que los cónyuges conozcan la actividad comercial de la  pareja,  especialmente si se trata de acercamientos con empresarios que para ese  momento  se  había  divulgado por los medios de comunicación que se trataba de  jóvenes  y  exitosos  profesionales,  de  prominentes familias, constructores y  contratistas  del  Estado,  tal  como incluso lo reconoció NÉSTOR Iván  Moreno  Rojas en la diligencia de  interrogatorio,  al  advertir  que habían sido portada de la Revista Semana. En  la  edición  que precisamente cita el acusado se los reconoció y elogió de la  siguiente                   manera116:   

LOS    NUEVOS  CACAOS.   

La última generación  de  los  Nule están en todo: acueductos, empresas de energía, gas domiciliario  y  concesiones  viales.  Y ahora van por el Canal de Panamá, el tercer canal de  televisión privada y la vía Commsa.   

[…]  

Son jóvenes, millonarios y talentosos. En  tiempo  récord  han  construido un conjunto de más de 30 empresas que facturan  más  de  200  millones  de dólares anuales, emplean a unos 5.000 trabajadores,  están  presentes  en  varios  países de América Latina y tienen en su hoja de  vida  más de 2.000 obras de infraestructura dentro y fuera de Colombia. Son los  Nule,  una  nueva generación de empresarios costeños que se está convirtiendo  en  un flamante grupo económico. Y que si sigue así como va, a la vuelta de 20  años    podría    llegar    incluso    a    convertirse    en   el   sindicato  costeño.   

[…]  

En medio de tanta carretera, acueductos y  redes  de  gas, los Nule se interesaron por un negocio diametralmente diferente:  la  industria  editorial.  A finales del año 2004 compraron el 20 por ciento de  la  revista Cambio en un millón de dólares. Aunque vendieron recientemente esa  participación  a la Casa Editorial El Tiempo, fue una experiencia que les dejó  muchas  enseñanzas:  “Estar  rodeados, así fuera por segundos, de gente que se  movía  en  los altos círculos de Bogotá nos sirvió para tener un aprendizaje  forzoso de esta sociedad”, cuenta Guido.   

[…]  

Toda  esa combinación de olfato para los  negocios  y  de  halconería  empresarial está convirtiendo esta generación de  costeños  en un nuevo grupo económico del país. Este es apenas el comienzo de  los  Nule.  Unos  jóvenes  que sin haber llegado a los 40 años están haciendo  empresa como no se veía hace mucho tiempo.   

En  estas condiciones, no existía motivo  para  que  el ex Senador acusado pretendiera ocultar las relaciones de su esposa  con  los  integrantes  del  grupo  Nule,  si en el año 2008 era conocido por la  opinión  pública que se trataba de un grupo empresarial debidamente acreditado  en actividades lícitas.   

En conclusión:  

NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS abusando de la  preponderancia  que  representaba  su  condición  de  Senador  de la República  constriñó  mediante  violencia  sicológica  a  Miguel  Nule  Velilla,  con el  propósito  de  que  a  su  esposa,  Lucy  Luna  de Moreno, le fueran entregadas  gratuitamente  dos  zonas  para  la  instalación  de  estaciones  de  gasolina.  Comportamiento  que se agotó en el instante en que le coloca de presente que en  el  evento  de  no  acceder  a  esa  pretensión se dañarían o afectarían las  relaciones  que  para  ese  instante  mantenían con el Distrito Capital, siendo  esto  una evidente amenaza. Se actualizó de esta manera el delito de concusión  en  una  evidente transgresión a los principios que rigen el desempeño de todo  servidor público.   

En  estas condiciones, la condena para el  ex  Senador  MORENO ROJAS se impartirá por el delito de concusión a título de  autor.   

6.-   POSICIÓN   DE   LA   SALA   DE  JUZGAMIENTO   RESPECTO DE VARIOS CUESTIONAMIENTOS EFECTUADOS POR EL ACUSADO  Y SU DEFENSOR.    

6.1.-  Sobre  el  valor  probatorio de los  testimonios  de  Miguel  y  Manuel  Nule  Velilla,  Guido  Nule Marino, Mauricio  Galofre Amín, Emilio Tapia Aldana y Julio Gómez González.   

El  artículo  277  de la Ley 600 de 2000  ordena  que  los  testimonios  se deben apreciar conforme a los principios de la  sana  crítica,  los  cuales,  acorde  con  el  legislador  Colombiano  se deben  alimentar  racionalmente  por  la  naturaleza del objeto percibido, el estado de  sanidad   del   sentido  o  sentidos  por  los  cuales  el  declarante  tuvo  la  percepción,  las  circunstancias  de  lugar, tiempo y modo en que se dice haber  percibido,  la  personalidad  del  declarante, la forma, época y justificación  del  porqué  se  declara  y  las  singularidades  que puedan observarse en cada  declaración.  A  este  respecto es reiterada la jurisprudencia de la Sala Penal  de la Corte Suprema de Justicia.   

Igualmente ha de precisarse que en materia  penal  existe  libertad  probatoria en procura de establecer la verdad real, tal  como  lo  refiere  el  artículo  237  del  C.  de  P.P, siendo posible acudir a  cualquier  medio  probatorio  para  demostrar  los elementos constitutivos de la  conducta punible y la responsabilidad del procesado.   

En estas condiciones, para la valoración  en  esta  sentencia  de  las  declaraciones  de  los  integrantes del grupo Nule  (Miguel  y Manuel Nule Velilla, Guido Nule Marino y Mauricio Galofre Amín) así  como  también de otros testigos como Emilio Tapia y Julio Gómez, se inicia por  auscultar  si  esas  personas  se  ciñen a la verdad, en cuya labor juega papel  importante  la  posibilidad  de  corroborar  sus  dichos  con otros elementos de  prueba,  su  lógica,  la  coherencia  de  cara  a  su propia exposición y, por  último,  la  posibilidad  de  que razonablemente encajen en el contexto que las  demás pruebas revelen.   

Previamente  a  particularizar  el  valor  probatorio  de cada una de esas declaraciones, es necesario clarificar dentro de  una  debida  crítica  testimonial los siguientes aspectos y, de paso, responder  los  cuestionamientos  que  al  respecto  se  han  efectuado por el acusado y su  defensor.  Ellos  son:  la  calidad  moral  del testigo, bien sea por haber sido  condenado  o  haber  reconocido  la  comisión  de un delito; el interés que le  asiste  a un testigo cuando se encuentra en procesos de negociación o principio  de  oportunidad  con  la  Fiscalía  General  de  la Nación; la presencia de un  ánimo  vindicativo;  y  la discordancia entre las varias declaraciones sobre un  mismo hecho, así como también frente al dicho de otros testigos.   

6.1.1.-  La calidad moral del testigo bien  sea   por   haber   sido   condenado   o   haber   reconocido  que  cometió  un  delito.   

Como se sabe Miguel y Manuel Nule Velilla  y  Guido  Nule Amín fueron condenados mediante sentencia del 15 de diciembre de  2011117  por  el  Juzgado 38 Penal del Circuito de Conocimiento, a la pena  de  90  meses  de  prisión como autores del delito de peculado por apropiación  luego  de que aceptaron ese cargo. En esa misma determinación y condiciones fue  condenado  Mauricio Galofre, aunque en calidad de interviniente, a la pena de 72  meses de prisión.      

No  obstante  que esta determinación fue  confirmada  en  segunda  instancia  en  lo  general118,  pues  la  pena para los  primeros  quedó  en 14 años, 11 meses y 15 días y para Mauricio Galofre en 10  años  y  6  meses,  a  través  de  ello  se puede apreciar que su vinculación  judicial  comprende las irregularidades presuntamente sucedidas en desarrollo de  la  contratación  de obras públicas de Bogotá y, especialmente, los contratos  de  malla  vial 071 y 072 de 2008, siendo concretamente objeto de reproche penal  la  desviación  de  los  anticipos hacia fines diversos del objeto contractual.   

A  este  respecto, debe advertirse que la  estrategia  procesal  asumida por los miembros del grupo Nule de aceptar cargos,  incluso  la  de  Emilio  Tapia  y  Julio  Gómez de declarar una vez entraron en  proceso  de  negociación  con  la Fiscalía, no torna increíbles ni mentirosas  sus declaraciones.   

En efecto, la Corte Suprema de Justicia ha  insistido  en  que  la  condición moral del testigo no es suficiente parámetro  para  restarle  poder  de convicción, pues la valoración de la prueba tiene el  tamiz  que proporciona la sana crítica (por ejemplo, CSJ SP, 13 jul. 2011, rad.  31761;  CSJ  SP,  03  feb.  2014,  rad  30716). Concretamente se ha señalado al  respecto  (CSJ SP, 03 feb. 2010, rad. 32863):   

[…] resulta contrario a las reglas de la  sana  crítica, específicamente a las reglas de la experiencia, dar por sentado  que  quien  ha  sido  condenado  por  la  comisión  de  un  delito  no está en  condición  de  concurrir  a  los  estrados  judiciales  como testigo, con mayor  razón  si,  como en este caso, las condenas no han sido proferidas por punibles  de  falsa  denuncia  o  falso  testimonio,  los  cuales  podrían guardar alguna  relación   con   la   credibilidad   que   le   pueda   ser   otorgada   a   su  relato.   

[…]  

El carácter de condenado no imposibilita  de  manera  alguna  que  se  pueda  declarar sobre hechos percibidos o conocidos  […]  es  decir,  no  existe una regla de la experiencia según la cual, de los  condenados  se  espera  que  mientan  ante  los  funcionarios judiciales, por el  contrario,  opera la máxima general, de los declarantes siempre ha de esperarse  la  verdad, salvo que circunstancias especiales permitan advertir que ello no es  así.   

Respecto  de  una  persona  procesada  o  condenada  no  pueden  elaborarse  parámetros  exactos  sobre  su  veracidad  o  mentira,  en  tanto  es  usual  encontrar  personas  que  sin tacha penal alguna  falseen  la  verdad,  mientras  que otras, no obstante haber pasado por estrados  judiciales, relatan lo realmente acaecido.   

Lo  importante  en  este  caso es que los  integrantes  del  grupo  Nule  aceptaron  cargos  y fueron procesados por hechos  relacionados  directamente  con  actos  de corrupción contractual de Bogotá y,  especialmente,  por  el  irregular  manejo  de  los anticipos entregados por los  contratos  071  y  072  de  2008,  es  decir,  por hechos cometidos en similares  circunstancias  temporales,  espaciales  y  modales  a  los  que  constituyen la  imputación  fáctica  contra  el  acusado  NÉSTOR  IVÁN MORENO ROJAS, a quien  precisamente  se  le  señaló  como destinatario de comisiones que saldrían de  esos  anticipos,  situación  que  ubica  a  los  Nule  y a Galofre, próximos y  cercanos al contexto de corrupción en la contratación Distrital.   

En estas condiciones, Miguel y Manuel Nule  Velilla,  Guido Nule Marino y Mauricio Galofre Amín, todos ejecutivos del grupo  Nule,  de  reconocida posición social, directivos y altos empleados de empresas  tales     como     MNV     S.A,     Unión     Temporal     GTM     –que  ejecutó  el  contrato  071  de  2008-  y  la  Unión  Temporal  Vías de Bogotá 2009  –que   ejecutó   el  contrato   072   de   2008-,  ingenieros  civiles  de  profesión  salvo  Guido Nule que es administrador de empresas, poseen sin lugar  a  dudas  la cualificación objetiva y el conocimiento específico que faculta a  un  testigo para declarar sobre la existencia de reuniones o encuentros llevados  a cabo en desarrollo de esas funciones.   

En  un  plano  general  y  abstracto  es  perfectamente  creíble  que  cualquiera  de  ellos  hubiera  conocido directa o  indirectamente   sobre  exigencias  de  los  contratistas,  relaciones  con  los  funcionarios  y  empleados  del  IDU,  pago  de comisiones, destinatarios de las  mismas,  acuerdos  o  pactos,  en  fin, tenían la posibilidad de haber conocido  hechos  que  interesan  a esta actuación y, por ende, de relatar circunstancias  espaciales, modales y temporales en que los percibieron.    

Igualmente  hay  que  recordar  que todos  ellos  se presentaron ante la justicia colombiana no obstante que se encontraban  en  los  Estados  Unidos,  precisamente  desde  donde  declararon y mostraron su  interés  de colaboración para el esclarecimiento de los hechos, precisando que  se  trataba de rememorar situaciones del pasado sucedidas algo más de dos años  atrás.   

Por   último,   en   ninguna   de  las  declaraciones  de  los  Nule  y Mauricio Galofre, como en ningún pasaje de este  expediente,  se dejó constancia alguna sobre problemas sensoriales o de sanidad  mental de estos declarantes.   

El   único  episodio  al  respecto  se  presentó  al  momento  de rendir Miguel Nule Velilla su testimonio en la ciudad  de  Miami,  cuando  la  defensora  de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS solicitó en la  diligencia  que el testigo fuera enviado a Medicina Legal o ante las autoridades  de  los  Estados  Unidos  a  fin de practicarle un examen médico y siquiátrico  para  descartar  la  presencia  de  desórdenes  mentales,  a lo cual el testigo  respondió:   

[…]  el  declarante  manifiesta que la  considero  conducente  la  valoración  no  solo  siquiátrica  sino  someter al  polígrafo  al  señor  IVÁN  MORENO  y mi persona en los Estados Unidos que se  hagan  unas  pruebas  que  demuestren si el señor IVÁN MORENO o mi persona son  consumidores  de cocaína, a ver quién de los dos podría tener una alteración  en  su  sistema  nervioso,  un  desorden  síquico  que  conduzca  a desórdenes  mentales…  me  parece  que exámenes aquí podrían arrojar mejor información  sobre  tres  cosas:  consumo de drogas, polígrafo y un estudio siquiátrico que  incluya   enfermedades   como   la   cleptomanía.        

Esta   respuesta,   como   todas   las  suministradas  en  sus varias declaraciones, más que significar la presencia de  deficiencias  mentales,  lo  que reveló fue un estado de lucidez y orientación  normal,  incluso  con  un  entretejido irónico, que innegablemente permiten que  sean valoradas probatoriamente.   

6.1.2.-   El  interés  que  le  asiste  a  un  testigo  cuando  se  encuentra  en procesos de  negociación  o  principio  de  oportunidad  con  la  Fiscalía  General  de  la  Nación.   

Siguiendo  los  parámetros  de  la  sana  crítica  y  la  exclusión  de  la tarifa legal en la valoración probatoria en  materia  penal,  no es posible establecer una limitación al testimonio derivado  de  las calidades o cualidades de quien lo rinde, por ello cuando se trata de un  cooperante,  cómplice,  delator  o  negociador de beneficios no puede, por este  solo  hecho,  restársele credibilidad a su dicho ni hacerle mermar su capacidad  de convicción.   

En efecto, no se puede generar como regla  de  experiencia  que  la  persona  que  ha  recibido  directa  o  indirectamente  beneficios  judiciales o económicos del Estado por razón de sus declaraciones,  aceptación  de  cargos  o  acuerdos  con  la Fiscalía, tenga un interés en el  resultado   del   proceso   y  por  ende  su  testimonio  merece  menor  o  nula  credibilidad.   

Por  el  contrario,  son  las  facultades  físicas  y  mentales  del testigo para recordar lo sucedido y la posibilidad de  haber  percibido,  sumado  a la verificación de sus asertos con otros elementos  de  prueba,  entre  otros  parámetros,  lo  que  motiva  a  darle  o no mérito  persuasivo  a  una  declaración.  Así  lo ha señalado la jurisprudencia de la  Corte (por ejemplo: CSJ SP, 23 feb. 2009, rad. 29418).   

No desconoce esta Sala de Juzgamiento que  a  medida  que  se  brindaron las declaraciones de Miguel y Manuel Nule Velilla,  Guido  Nule y Mauricio Galofre fueron suministrando mayor información sobre los  hechos  de  este  proceso,  incluso  sostuvieron  expresamente  que  respecto de  algunos  temas  no  declaraban  como  quiera  que  se  encontraban en proceso de  negociación  y/o  principio  de  oportunidad  con  la  Fiscalía  General de la  Nación.   

Esta  situación  por  sí  sola no puede  asemejarse  a  la falta de veracidad, pues ello encuentra explicación en que al  inicio   omitieron  suministrar  toda  la  información  con  el  ánimo  de  no  incriminarse  y  en espera de los resultados de sus acuerdos y negociaciones con  la Fiscalía, lo cual es permitido por la ley.   

Además,  la  excusa  del  testigo  de no  revelar  todo  cuanto  supiere  hasta  tanto  se  resolviera el proceso judicial  adelantado   en   su   contra,   se   encuentra   resguardada  en  un  principio  constitucional  (art.  33  C.N.),  es  decir,  no  se  trató  de una caprichosa  actitud, sino que estuvo motivada y justificada.    

6.1.3.-    Testigos    con    ánimo  vindicativo.   

       Las  reglas  de  la sana crítica probatoria enseñan que cuando un  testigo  sindica  a terceros bajo sospecha de estar motivado por sentimientos de  venganza,  se impone auscultar con mayor rigor sus declaraciones para determinar  su poder suasorio.   

En  este  caso  no  obra ningún elemento  probatorio  que  le  indique a esta Sala de Juzgamiento que en las declaraciones  de  Miguel  y  Manuel  Nule  Velilla, Guido Nule Amín y Mauricio Galofre Amín,  exista  la  voluntad  de  involucrar  gratuitamente  a  IVÁN  MORENO ROJAS y su  hermano,  el entonces Alcalde Mayor de Bogotá, Samuel Moreno Rojas, no obstante  sus diferencias con éstos.   

       Si  bien  Miguel  Nule  explicó  en  sus  declaraciones  de manera  insistente  y  clara que se sentía perseguido por la administración Distrital,  y  por  ello  dijo:  «a  mi juicio considero esto un  abuso  de  autoridad  [haciendo referencia a la cesión forzada del contrato 137  de            2007           –Transmilenio–  o de lo contrario sobrevendría la declaratoria de su caducidad],  un  ejercicio  de  conductas  repudiables, una extorsión llevada a cabo por una  banda   de   criminales   de   la   peor   calaña…son  indefectiblemente  una  organización     criminal,    sin    antecedentes    en    la    historia    de  Colombia».   

       Ciertamente  Miguel  Nule,  expresó  sentirse  inconforme  con  la  administración  Distrital,  pero ello no es suficiente para considerar mendaces  sus declaraciones.   

       En  efecto,  cuando  alude  a  que  los hermanos Moreno Rojas y los  funcionarios       del       IDU       conformaban       una      «banda»       u       «organización»   criminal,  ello  es  reflejo  de  que conocía en detalle cómo funcionaba o se desplegaban los actos  delincuenciales  tendientes  a  manipular la contratación de obras públicas de  Bogotá,  al  punto  que él también hizo parte de esa empresa criminal, por lo  cual  fue  condenado  en  primera  y  segunda instancia, tras aceptar cargos por  haber  destinado  los  anticipos de los contratos 071 y 072 al pago de indebidas  comisiones, entre otras cosas.   

       Igualmente,  a  pesar  de  que  Miguel  Nule  Velilla no ocultó su  malestar  porque  tuvo que ceder sin contraprestación alguna el contrato 137 de  2007                  –Transmilenio–,  conforme  le  fuera impuesto por la administración Distrital so  pena  de  declarar  su  caducidad, esa circunstancia antes que mostrarlo como un  testigo  revanchista,  lo  presenta  como  un declarante con conocimiento de las  ilícitas  componendas,  y de allí su interés en revelarlas para que sus otros  «socios» de delincuencia  respondieran  judicialmente  y  no solo él tuviera que llevar exclusivamente el  lastre  de la responsabilidad, lo que no implica necesariamente que faltara a la  verdad.   

       Lo  que  se  observa  es que el trato recibido por las empresas del  grupo  Nule  de  parte  de  la  administración  Distrital,  desencadenó en los  directivos  de  éste  la decisión de revelar ante la justicia la manipulación  de  la  contratación  de  Bogotá,  en  la  que  intervino el ex Senador MORENO  ROJAS.     

       En  esas  condiciones,  es  claro  que Miguel Nule Velilla no es un  testigo  mentiroso, al punto que en su declaración reconoció que personalmente  no  hizo acuerdos con NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, como también que no le consta  que  éste  hubiera  recibido  el  pago  de  comisiones,  lo  que  evidencia  su  objetividad   en   sus   acusaciones   contra   el  ex  Senador,  pues  incluso,  refiriéndose    a    la   solicitud   de   asignar   dos   zonas   –CCO– en la concesión Bogotá–Girardot  para  la  instalación  de  sendas  estaciones  de gasolina, para la esposa del ex congresista en cita, Lucy  Luna  de  Moreno,  se  refirió  a ella como una   «de  las  personas  más  amables  que  haya  conocido  realmente me preocupa y  solicito  que  se distancie de los hechos y las actitudes por conductas punibles  del  Senador  con  las  circunstancias  en  las  que participó su esposa…ella  sencillamente actuaba con un interés particular legítimo».   

       Ese  tipo de afirmaciones no muestran el ánimo de querer lesionar,  afectar  o  llevarse  por  delante  de  cualquier  forma  con  quien  se  tienen  diferencias,  si  no  que por el contrario denotan un relato ponderado acerca de  lo sucedido.     

    

       De  otro  lado, el hecho de que Miguel Nule Velilla grabara algunas  conversaciones    con    sus    «socios»  de  delincuencia,  lo  que  revela es la prevención que tenía  frente  a  ellos,  en  los cuales no confiaba por razón de sus actitudes, entre  ellas  las  exigencias  económicas que excedían los acuerdos a los que habían  llegado  y  la  posibilidad  de  que  la  administración Distrital declarada la  caducidad del contrato 137 de 2007.   

       Precisamente,  sobre  la grabación que hizo Miguel Nule Velilla de  una  conversación sostenida con Germán Olano Becerra en el apartamento de este  último,  en  la  cual también estuvo presente Mauricio Galofre Amín, aportada  por  el  primero  al  momento de rendir su testimonio ante esta Corporación, se  hace  necesario  desde  ahora  dejar  sentada  la  posición  de  esta  Sala  de  Juzgamiento, así:   

       Uno  de los interlocutores es Germán Olano Becerra, ex congresista  condenado  por  la  Corte  Suprema  de  Justicia  como  autor  de los delitos de  tráfico  de influencias y enriquecimiento ilícito, precisamente por ser una de  las  personas  que,  entre  otras  cosas,  en el entramado de corrupción que se  tejió  en  el  marco  de  los  contratos 137 de 2007 y 071 y 072 de 2008,   transmitía  la información, llevaba mensajes y comunicaba las exigencias sobre  el pago de comisiones.   

       Así  lo  explicó Miguel Nule Velilla en una de sus declaraciones:   

[…]  siempre  fuimos  víctimas  de una  persecución  originada  en  esta  administración distrital de Bogotá, no tuve  más  opción  que  la de hacer múltiples grabaciones que confirman claramente,  como  la del señor OLANO, que existe un cártel de contratación en el Distrito  Capital.  Que  el  señor  IVÁN  MORENO  hace  parte  y  tiene injerencia en la  contratación distrital.   

[…]  

La  única opción de defensa y de prueba  contundente  que  tenía  para  demostrar las actividades ilícitas del Distrito  fue proceder a hacer por mí mismo esta grabación.   

[…]  la  grabación de OLANO igualmente  evidencia  que  el CONTRALOR tenía una estrecha relación con él y que era él  la  persona  con  quien  teníamos  que  entendernos  en asuntos económicos, es  decir, solicitudes de pagos a nuestro grupo.   

[…]  yo  hice  las  grabaciones  como  mecanismo  de  supervivencia  de mi empresa y de mi grupo y como único medio de  defensa  ante la justicia y ante la sociedad para que supiera la verdad sobre la  corrupción y quienes eran los verdaderos corruptos.   

En estas condiciones, Miguel Nule Velilla  tenía   la   firme   convicción   de   que   como   co-ejecutor  de  conductas  ilícitas   estaba  recogiendo  información fidedigna y contundente contra  el  ex  Contralor  Distrital y los hermanos Moreno Rojas, donde se revelaban las  exigencias  y pagos de comisiones, con el propósito de no quedar solo asumiendo  toda  la  responsabilidad  cuando  eventualmente surgiera el escándalo a la luz  pública.  Motivación que lleva a colegir que su comportamiento estaba enfilado  a registrar documentalmente la verdad, más no a falsearla.   

En criterio de la Sala, la legalidad de la  grabación  se sustenta en que según lo relató Miguel Nule Velilla, se sentía  “extorsionado” con los  actos  de  presión  de  la  administración  Distrital,  circunstancia  que  le  permitía  reunir  la información que considerara relevante para denunciar ante  las   autoridades   judiciales,  tal  como  sucedió  cuando  grabó  su  propia  conversación  con  Germán  Olano  Becerra,  precisamente  uno  de los primeros  condenados    por    el    que    se    ha    conocido    como    «carrusel»  de la contratación de obras  públicas en Bogotá.   

Para dar más claridad sobre la verdadera  intención  de  Miguel  Nule en «destapar»  la  corrupción  distrital  y  revelar  lo  que sabía sobre el  «carrusel    de    la    contratación»,  se  cuenta  dentro del material probatorio con la declaración  precisamente  del  otro partícipe de la conversación, es decir, el también ex  congresista  Germán  Olano  Becerra,  quien en audiencia pública sostuvo que a  raíz  de  la  amistad que habían entablado con este empresario, reiteradamente  le  escuchaba  decir  que  se  sentía  traicionado119 por cuanto se vio abocado  a  pagar jugosas comisiones y aun así, finalmente, tuvo que ceder los contratos  bajo amenaza de caducidad de los mismos.   

Al  margen  de la legalidad de la mentada  grabación,  se  allegaron  las  declaraciones  rendidas  por sus protagonistas,  valga  decir,  Miguel  Nule  Velilla,  Mauricio  Galofre  Amín  y Germán Olano  Becerra,  quienes  se  refirieron a su alcance al atestiguar en esta actuación,  las  que,  además, pudieron ser confrontadas por los sujetos procesales, motivo  por el cual sobra hacer referencia a su contenido.   

Entonces,  por  sustracción  de  materia  pierde  vigencia  la crítica del ex senador MORENO ROJAS y su defensor en torno  a  las  transliteraciones  de  dicha  grabación efectuadas por el CTI, Policía  Nacional  y  DAS,  que  señalan  de  incompletas  y  divergentes unas de otras,  máxime   cuando   Miguel  Nule  y  Mauricio  Galofre  Amín  aceptaron  que  la  cuestionada  grabación  fue editada, pues se reitera, lo que valora la Corte no  es  el  contenido  de  esa  conversación,  sino  lo  que  respecto  de la misma  manifestaron los testigos.   

6.1.4.-  La  discordancia entre las varias  declaraciones  sobre un mismo hecho, así como también frente al dicho de otros  testigos.   

Cuando  un testigo rinde varias versiones  en  el  mismo  proceso o se conocen las suministradas en otros procesos respecto  de  idénticos  hechos,  o cuando de un suceso se tienen varias declaraciones de  diversas  personas,  la  experiencia  enseña que pueden o no armonizar unas con  otras,  sin que la discordancia en aspectos tangenciales sea motivo para deducir  la  mentira.  Por  el  contrario,  la  absoluta  coincidencia de todos los datos  sería más bien sospechoso de un aleccionamiento.   

No  basta  para  quitarle  mérito  a  un  testimonio   encontrar   posibles   contradicciones  en  aspectos  accesorios  o  secundarios,  en  tanto el sentenciador goza de la facultad para determinar, con  sujeción  a los parámetros de la sana crítica, si son verosímiles en parte o  en  todo, otra cosa sería que el deponente entre en divergencias sobre aspectos  esenciales   o   fundamentales.   Así  lo  ha  señalado  insistentemente  esta  Corporación,  por  ejemplo:  CSJ  SP, 5 nov. 2008, rad. 30305; SP 17 sep. 2008,  rad. 26055. En esta última, expresamente se dijo:   

Las   contradicciones   sobre  aspectos  accesorios  no  destruyen  la  credibilidad  de  los  testimonios  aunque sí la  aminoran  sin  que  ello traduzca ruptura de la verosimilitud, pero de recaer en  contenidos  secundarios terminan siendo un desacuerdo aparente, esto es, no real  y  por  ende  conciliable,  el  que  habrá  de  valorarse  con  ponderación  y  razonabilidad   adoptando  una  especie  de  favorabilidad  apreciativa  de  las  expresiones fácticas dispares en lo no esencial.   

Lo  que  destruye  la credibilidad de los  testimonios  vistos  en  su  unidad  o  en  relación  con otros es la verdadera  contradicción  sobre  aspectos esenciales relevantes y esa contradicción será  mayor  cuando  sea menos explicable la contradicción, oposición, contrariedad,  cuando  recae  sobre el hecho principal o aspectos esenciales, en los cuales hay  un  cambio de visión de extremos como pueden ser de afirmación o negación, de  existencia  o  inexistencia  etc., deberá entenderse y valorarse que esos giros  de    180    grados   […]   por   desatención   o   por   olvido   no   puede  sostenerse.   

Ahora  bien,  las exigencias de claridad,  precisión  y  conformidad  no  pueden  elevarse  a los extremos absolutos de la  milimétrica.   Puede   darse   como  en  efecto  ocurrió  en  los  testimonios  cuestionados,   cambios   en   sus   contenidos  fácticos  los  que  antes  que  contradicciones,  insístase principales excluyentes de lo esencial investigado,  se  proyectan  como  variaciones, es decir, como “contradicciones relativas”  sin  que  al  interior  de  esas  versiones  pueda  afirmarse  o  concluirse  la  inexistencia  material  de la conducta de concusión atribuida. Por el contrario  esas  expresiones  fácticas  incluidos  sus  matices,  antes  que  aminorar  la  credibilidad  o  verosimilitud  de sus asertos, lo único que hacen es ratificar  que ese delito se materializó.   

No  se  puede  desconocer  que  entre las  varias  declaraciones  rendidas  por cada uno de los integrantes del grupo Nule,  así  como  también  comparando  las  suministradas  por  ellos mismos, existen  imprecisiones  en  cuanto  al  número  de  reuniones,  fechas de ocurrencia, la  dirección  exacta  del  lugar,  los  asistentes,  la forma como los testigos se  desplazaron,  cómo  ingresaron,  qué establecimientos o sitios rodean el lugar  de  encuentro, en fin, una serie de circunstancias, cuestionadas por el defensor  y  el  procesado  en  sus  alegaciones  de  conclusión, que siendo accesorias o  secundarias  no  disminuyen  su  valor  probatorio  y  de  convicción,  pues lo  importante  para  su  valoración  es  que  coincidan  y  se  complementen en lo  fundamental.   

En conclusión:  

Para   esta  Sala  de  Juzgamiento  los  empresarios,  Miguel,  Manuel  y  Guido Nule, así como Mauricio Galofre, Emilio  Tapia   Aldana   y  Julio  Gómez  González,  son  testigos  que  brindaron  su  conocimiento  a  la  administración  de  justicia de manera progresiva, algunas  veces  fraccionada  y  dispersa,  con  intereses  plenamente justificados en las  estrategias  que  les  imponían  los  procesos  penales  que  en  su  contra se  adelantan,  pero  son  creíbles y verosímiles, sin que se advierta en ellos el  querer engañar a la justicia o faltar a la verdad.   

Pareciera   que   la  ligereza  de  sus  declaraciones  respecto  de  algunas  situaciones  puntuales  fuera  motivo para  verlos  como  mentirosos u ocultadores de la verdad, pues como sucede en el caso  de  los Nule, sí se trataba de reconocidos empresarios de la construcción, que  manejaban  miles  de  millones de pesos, no se explica cómo en algunos aspectos  simples   son  imprecisos  o  contradictorios,  o  como  se  atreven  a  ofrecer  documentos  sobre  negociaciones  o  acuerdos  comerciales y no los presentan, o  cómo  no  conservaron  copia  de  los  contratos  supuestamente  firmados  para  afianzar el pago de comisiones, entre otras cosas.   

Sin embargo, cuando se detuvo este proceso  judicial  en  auscultar  cómo  era  que  se manejaban las empresas de los Nule,  salió  a  flote  sin mayor dificultad la irresponsabilidad, la improvisación y  la  olímpica  forma  en  que  manejaron sus empresas y esas cuantiosas sumas de  dinero,   entendiéndose   que   sus   obligaciones   las   asumían  con  total  informalidad.   

Una muestra de ello la suministró a este  proceso    el    doctor    Pablo   Muñoz   Gómez120, agente liquidador de las  empresas  del  grupo Nule (MNV S.A, Tralogistic y Gas Capital), designado por la  Superintendencia  de  Sociedades,  quien  calificó  el manejo contable de estas  empresas  como «el horror de los horrores»,  donde  se  movían  cifras de dinero de millonarias magnitudes  como   si  fuera  una  caja  menor,  manejadas  sin  ningún  soporte  contable,  «salida     de     cualquier    orden».   

Entonces,  si  así  se  manejaban  sus  empresas,  no  es  extraño  que  las declaraciones de los Nule y Galofre estén  rodeadas  de esa misma informalidad y desdén, haciendo recordaciones de última  hora,  ofreciendo  documentos  que nunca llegaron al expediente y que en algunos  temas  sean  más  detallados  y  en  otros  no,  que en cada nueva declaración  aportaran  datos adicionales, pero que, eso sí, se mantuvieron constantes en el  núcleo  fundamental  de  lo  narrado,  esto  es,  el  pago  de comisiones a los  hermanos   Moreno   Rojas  y  a  la  gestión  por  la  entrega  de  zonas  para  gasolinerías.   

Esa  ligereza  con  la  que asumieron sus  responsabilidades,  más  que  verla  como  aptitud  para  el  engaño,  en este  complejo  proceso  de valoración probatoria más bien esta Sala la aprecia como  muestra de naturalidad y espontaneidad.   

En  este proceso valorativo es importante  tener  en  cuenta  que  no  se  trata  de  lograr una verificación lineal de lo  manifestado  en  las  varias  declaraciones  de  los  testigos  o  la  exactitud  matemática  de  sus  aseveraciones,  pues,  se  insiste,  si  se coincide en lo  básico   y   fundamental,   bien   puede   atribuirse   las   imprecisiones   o  contradicciones  a  baches  normales  de  la  memoria,  a  la  personalidad,  al  temperamento   o   a  cualquier  otra  circunstancia  diferente  a  la  mentira.   

6.2.-  Sobre  la  duda  respecto  de  la  existencia  de  las  reuniones  entre  NÉSTOR  IVÁN MORENO ROJAS y Miguel Nule  Velilla y los vínculos entre éstos y Álvaro Dávila Peña.   

Como  quiera  que  ha  sido  objeto  de  cuestionamiento  por  parte  del  acusado y su defensor la real existencia de la  reunión  de Starbucks Coffee en la ciudad de Miami, las reuniones en la casa de  Teusaquillo,  residencia  de los padres de los hermanos Moreno Rojas en Bogotá,  y  los  vínculos  con  Álvaro  Dávila  Peña,  se  pasará  a  estudiar estos  aspectos.   

6.2.1.-  Sobre   la   reunión   en   Starbucks   Coffee   de  Miami.   

El  encuentro  en este establecimiento ha  sido  objeto  de  múltiples  señalamientos,  tanto  para acreditarlo como para  desmentirlo. Veamos qué se tiene al respecto:   

Con  las  declaraciones  de  Miguel  Nule  Velilla  y Guido Nule Marino se demostraría su existencia, el lugar, la fecha y  el  objeto  de  la  reunión,  mientras  que los otros dos presuntos asistentes,  NÉSTOR   IVÁN   MORENO   ROJAS   y   Álvaro   Dávila   Peña,   la   negaron  categóricamente.   

A  este  respecto,  se  hace  necesario  aclararle  al  defensor  que  la  apreciación probatoria no se limita a simples  operaciones  matemáticas  en  las  que  se suman los testigos de cargo y se les  resta  los  de descargo, pues así se desprende de su afirmación cuando sostuvo  que  en  este  caso  existe  un  «empate»  al  contarse con dos declaraciones que confirman la reunión de  Miami  y  dos  que  la  niegan.  El  proceso  de  valoración probatoria, por el  contrario,  es más complejo y supone la evaluación de otros aspectos que, como  se  analizará  en  seguida,  lleven  al  firme  convencimiento de que las cosas  sucedieron de una u otra manera.    

En  todas  sus  declaraciones Miguel Nule  dijo   expresamente   que   «la  fecha  corresponde  aproximadamente  a  julio  del  2008 entre el 15 al 25 del mismo», pero  igualmente  precisó que era importante revisar los registros  y  verificar  la presencia de los contertulios en esa fecha. Por su parte, Guido  Nule  Marino  ratificó  en declaración rendida ante la Sala de Instrucción de  la  Corte  Suprema  de  Justicia  que  el  encuentro  en  Miami se llevó a cabo  «a    mediados    del    año   2008».   

A  este  respecto  es  necesario  traer a  colación  que  tanto  la  declaración  de Miguel Nule Velilla como la de Guido  Nule  Marino,  comienzan a suministrarse en la Procuraduría y en la Corte en el  mes  de  noviembre  de  2010, es decir, dos años y cuatro meses después de que  aconteció  la  reunión  a  la  que se está haciendo referencia, motivo por el  cual  la  herramienta que usan para evocar este recuerdo es su memoria, facultad  cerebral  por  virtud  de  la  que  conservamos  y  almacenamos  información  y  experiencias  pasadas,  pero  si  no  existe un adecuado proceso de almacenaje a  través  de  precisos estímulos de recordación es posible perder detalles como  por   ejemplo   fechas   exactas,   quedando  en  la  memoria  lo  esencial  del  suceso.   

Es por ello probablemente que Miguel Nule,  a  pesar de haber dicho que era entre el 15 y el 25 de julio de 2008, aclaró la  importancia  de que se revisaran los registros migratorios y que se hicieran las  verificaciones  de  su presencia en los Estados Unidos para esos días. Eso sí,  ambos  declarantes –Miguel  y  Guido-, focalizaron la celebración de la reunión  en  la  ciudad  de Miami, en el mes de julio de 2008, un día en las horas de la  mañana  y  con la asistencia de cuatro personas, pero dejan entrever que por el  paso  del  tiempo no están seguros del día preciso en que se llevó a cabo, lo  que  sugiere  como  probable  alguna imprecisión de fechas, sin que con ello se  desacredite   lo   esencial   de   la   narración,  que  temporalmente  aparece  creíble.   

La falta de precisión de los dos testigos  en  torno  a  la  fecha  exacta,  no  es  suficiente  argumento  para derruir la  posibilidad  de que hubiera sucedido en cualquier día del mes de julio de 2008,  tampoco  por  este  solo  hecho  es  posible tildar de mendaces sus testimonios,  menos  de  tacharlos de contradictorios, pues se insiste, ajeno a que fuera unos  días  antes u otros después, enseña la experiencia que con el paso del tiempo  lo  primero  que  se tiende a olvidar es la fecha exacta de realización, lo que  es  apenas  natural  si  el  recuerdo  se  evoca  tiempo después de sucedido el  acontecimiento.   

Ahora  bien,  dentro  del  expediente  se  cuenta  con  un  informe  elaborado  por el Cuerpo Técnico de Investigaciones a  través  del cual se recopiló la información correspondiente a las salidas del  país  por  parte  de  Miguel  Nule,  Guido Nule, Álvaro Dávila e IVÁN MORENO  ROJAS   y   del  ingreso  de  los  mismos  a  los  Estados  Unidos  en  el  año  2008121.  Con  la  información allí contenida se aprecia que Miguel Nule  salió  del  país hacia Miami el 4 de julio de 2008 y regresó a Colombia el 13  de  julio  del  2008; Guido Nule salió de Colombia hacia Miami el 4 de julio de  2008  y  regresó el 20 de julio del 2008; NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS salió del  país  hacía  Fort  Louderdale  (EEUU)  el 22 de junio de 2008 y regresó desde  Miami  el  9  de  julio  de  2008; y, que Álvaro Dávila salió del país hacia  México  el 3 de julio de 2008 e ingresó a los Estados Unidos por Miami el 5 de  julio,  con  regreso  desde  esa  misma  ciudad  a  Colombia,  el  6 de julio de  2008.   

Conforme  a estas fechas se demuestra que  los  únicos  días  en que los cuatro coincidieron en los Estados Unidos fueron  el 5 y 6 de julio del 2008.   

Es  de  anotar  que  para consolidar esta  información  se  tuvo  en cuenta que Álvaro Dávila en su extensa declaración  en   audiencia   pública   aportó   una   serie   de  documentos  –certificación  de la empresa aérea,  copia  del  tiquete  aéreo  y  registro migratorio- a  través  de  los  cuales  comprobó  que  su  ingreso  a  los Estados Unidos fue  exactamente el día 5 de julio procedente de Ciudad de México.   

Estas  coincidencias,  contrario  a  lo  manifestado  por NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y su defensor, hacen muy probable la  ocurrencia  de  la  reunión  en  la  ciudad  de  Miami en fechas cercanas a las  indicadas por los testigos Nule y Mauricio Galofre.   

De  la  misma  forma, se aclara que si se  está  demostrando  que  la reunión de Miami pudo haber sucedido entre el 5 y 6  de  julio  de  2008,  pierde  sentido  contestar  el  esfuerzo argumentativo del  procesado  y  su  defensor  por  acreditar  que  entre el 15 y el 25 de julio no  estaba  en  los  Estados  Unidos,  de  ahí  que  hubiera presentado copia de su  pasaporte,  registros migratorios y constancias del Congreso de la República de  asistencias  y  presencia  en  sesiones  a  partir del 20 de julio de 2008. Como  tampoco  obra  prueba  que  demuestre las aseveraciones del acusado en audiencia  pública  cuando  sostuvo  que  el día 6 de julio se encontraba en la ciudad de  Nueva York, lo que quedó como una afirmación sin corroboración.   

Corolario  de  lo  anterior,  la falta de  precisión  de Miguel y Guido Nule sobre la fecha de la reunión, no descalifica  sus  testimonios  ni  los  convierte  en  inverosímiles o mentirosos pues ambos  desde  un  primer  momento  señalaron  que  había  sido a mediados del 2008 y,  posteriormente,  a instancias del interrogatorio que hizo la defensa, precisaron  un  intervalo  de  tiempo entre el 15 y el 25 de julio de 2008, pero advirtieron  que  para  corroborarlo  era imperioso revisar los registros y su presencia para  esos  días  en  los Estados Unidos, lo que demostraba su inseguridad respecto a  esas fechas y que estaban haciendo un esfuerzo de la memoria.   

Sobre el lugar de la reunión, la Sala de  Juzgamiento  observa  que  la  identificación  del establecimiento no es lo que  genera  controversia  en este caso, pues Miguel y Guido fueron claros y certeros  en  asegurar  que  se  trató  de  Starbucks  Coffee de la Avenida Collins en la  ciudad  de  Miami,  resaltando este último que se trataba de un lugar común en  los Estados Unidos.   

Ahora, de un exacto sentido de ubicación  no  propiamente  hicieron  gala  Miguel  y  Guido  Nule,  pues  el primero en un  comienzo  dijo  «starbucks  ubicado  en  la  168 con  avenida                   Collins»122,  mientras  que  Guido en  declaración  rendida ante la Procuraduría señaló que la reunión sucedió en  el  Starbucks  ubicado  en  la  avenida Collins a la altura de la «170  o  171», posteriormente aclaró que  no  sabía  realmente  su dirección y lo ubicó entre las calles «170 a la 180».   

Es   cierto  que,  de  acuerdo  con  la  información  suministrada por Álvaro Dávila, en la avenida Collins con 168 no  existe  un Starbucks Coffee; como tampoco en la calle 171, tal como se demostró  a  través  de la respuesta a la carta rogatoria enviada por la Corte Suprema de  Justicia   al   Departamento  de  Justicia  de  los  Estados  Unidos123,   sin  embargo,  esas  comprobaciones  no logran desacreditar los testimonios de Miguel  Nule  Velilla  y Guido Nule Marino, en tanto, se insiste, los deponentes estaban  suministrando  datos  generales de localización y las coordenadas brindadas por  ellos  estaban  en  un  rango  mayor, es decir en la Collins entre 168 y 180. No  obstante,  el  sitio  exacto  de  ubicación  de  ese establecimiento pasa a ser  irrelevante  cuando  se cuenta con otros elementos probatorios que la acreditan,  como se verá más adelante.   

De  otra  parte,  el  objetivo  de  esta  reunión,  según  lo  afirmó  Miguel Nule ante la Procuraduría, se centró en  establecer  vínculos  con  la  administración  distrital,  en la medida en que  Samuel  Moreno  Rojas  era  el  alcalde  de  la  ciudad  e IVÁN MORENO ROJAS su  hermano.  Igualmente  señaló  que  en  esa  reunión,  concertada  por Álvaro  Dávila  Peña,  se  esperaba  escuchar  de  viva  voz  del  entonces Senador la  confianza  que  se  le  podía  tener  a  éste,  quien  sería  el encargado de  trasmitir las pretensiones económicas del congresista.   

Esta   versión   es   semejante  a  lo  manifestado  por Miguel Nule ante la Sala de Instrucción de la Corte Suprema de  Justicia,  en  la  cual expuso lo siguiente: «Álvaro  Dávila  la  propició con el propósito de que conociéramos a Iván Moreno, mi  primo  Guido  y yo … en particular puedo anotar que en la reunión el objetivo  de  Álvaro  Dávila  era  el  que  escucháramos  de  voz de Iván la relación  personal  y  de  confianza  entre  ambos  para  que fuera Dávila la persona que  intermediara en nuestra empresa como parte del grupo nuestro».   

Por  su  parte,  Guido Nule reafirmó ese  propósito   al  manifestar  que  el  objetivo  «era  iniciar  una  relación con el señor Iván tras él hacer unas exigencias y con  ellas  a  cambio recibir algún buen trato o contratos o una cosa parecida en el  período  de  la  alcaldía  de  Samuel Moreno», esta  manifestación  la  vuelve  a  repetir  al  declarar  ante  la Corte, pues dijo,  refiriéndose al encuentro sostenido en Miami lo siguiente:   

Estábamos  Álvaro Dávila, Miguel Nule,  Iván  Moreno  y yo, en el sitio anteriormente mencionado, donde simplemente fue  una  reunión  social  para conocernos donde el señor Dávila hace el puente de  relación  entre  el  señor  Moreno  y  nosotros, no se tocan temas en concreto  hasta  donde  yo  recuerdo,  simplemente  que  nos veríamos más adelante para,  conversar  oír  temas  […]  Fue una reunión convenida por el señor Dávila,  que  quisiera que conociéramos al señor Moreno que era importante dado que era  un  personaje importante, poderoso y mientras nosotros teníamos contratos en el  distrito    era    importante    fortalecer   una   reunión   con   el   señor  Moreno.   

Queda  claro  entonces que a pesar de las  diferencias  en  algunas  manifestaciones  de  Miguel  Nule Velilla y Guido Nule  Marino,  ambas  declaraciones  coinciden  en  lo esencial, en que sucedió en la  Avenida  Collins  de  la ciudad de Miami, a mediados del año 2008, en el mes de  julio,  pero  especialmente  convergen  en  que  el  objeto  fundamental  de ese  encuentro  fue  brindarles  certeza  de  que  Álvaro  Dávila era la persona de  confianza  de  NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y que allí se plantearon exigencias a  cambio de recibir buen trato de la administración Distrital.   

Especialmente  dedujeron  Miguel  y Guido  Nule  de  lo  acontecido  en  esa reunión, el evidente poder y la cercanía que  Álvaro  Dávila  tenía con el entonces Senador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, con  quien  podían  acercarse  los  Nule  a  la nueva administración de Bogotá que  empezaba  su  gestión  en  el 2008, y así consolidarse en el Distrito con más  contratos.   

Además,  dicho encuentro en la ciudad de  Miami  también  es  referido  por  Manuel  Nule  y  Mauricio  Galofre,  quienes  sostuvieron  que  conocieron  del  mismo  por  los  comentarios  de Miguel Nule,  quienes  recordaron  que  éste les dijo que allí se le hizo por primera vez la  exigencia  sobre  las  zonas  aledañas  para  la  instalación de estaciones de  gasolina,  seguidas de otras reuniones, por lo menos tres, una en el apartamento  de  Álvaro Dávila, posterior a la adjudicación de los contratos de malla vial  y  que  la  última  ocurrió  3  o 4 meses después en la casa de los padres de  los  Moreno en Teusaquillo.   

6.2.2.-   Reuniones   en   la   casa  de  Teusaquillo.   

Miguel Nule Velilla, Manuel y Guido Nule y  Mauricio  Galofre,  hicieron  referencia en su declaración a que posterior a la  reunión  de Miami existieron otros encuentros, algunos de ellos en las oficinas  de  Álvaro  Dávila  y  en  la casa de los padres de NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS  ubicada  en  el  barrio  Teusaquillo de la ciudad de Bogotá. Al respecto Miguel  Nule, en la declaración rendida ante la Procuraduría, señaló:   

Las siguientes tres reuniones fueron: una  en  una  casa  de Álvaro Dávila en Bogotá, en su apartamento; otra en la casa  de  Teusaquillo  del  señor  Iván  Moreno Rojas, en las dos asistieron Álvaro  Dávila,  IVÁN  MORENO  ROJAS  y  yo.  Todas  para  tratar de ayudarme, Álvaro  Dávila  con  el tema de las estaciones de gasolina, puesto que eso no dependía  de  mí y debíamos darle un manejo discreto y cauto […] esto se da en el 2009  […]  La  siguiente  reunión  es  en  la casa de los Moreno Rojas en el barrio  Teusaquillo,  Álvaro  Dávila  me cita pero no alcanza a llegar, puesto que era  Dávila  quien  siempre  me  informaba  que  Iván  Moreno  Rojas quería hablar  conmigo,  era  el  enlace  con  los Moreno. No llegó a la reunión y estábamos  Lucy, esposa de Iván, Francisco Gnecco y yo.   

Como se puede apreciar, cuando se refiere  a  tres  reuniones se concluye que son las que suceden con posterioridad a la de  Miami,  la  cual  no  se  cuenta  dentro  de  estas  tres.  Tampoco  Miguel Nule  especificó  el  orden  cronológico en que acontecieron, eso lo viene a aclarar  en  el  testimonio rendido ante la Sala de Instrucción, en donde recordó otras  particularidades  como  los  asistentes  a  las mismas, involucrando a Francisco  José Gnecco. Sus palabras, fueron las siguientes:   

Existieron    tres   reuniones   más  –luego de referir a la de  Miami-en  las  cuales  estuvo  el  senador  al frente mío, la segunda fue en el  apartamento  de  Álvaro  Dávila  (después  de haber adjudicado a mi grupo dos  contratos  por  un monto de 180.000 millones) en esa reunión se habló del tema  de  la  gasolinera  y  de otros temas personales […] en esa reunión estuvimos  los  tres  Dávila, Iván Moreno y yo. Tercera. En la casa de Teusaquillo, es la  casa  donde Iván Moreno tiene su sede política. En una ocasión encontré a su  padre.  Supongo  que  es la casa de ellos, la fecha no la recuerdo pero hubo dos  reuniones  en esa casa, una, de hecho, posterior a la de la reunión con Dávila  en  su  apartamento  y  la  otra  posiblemente también. Las fechas fueron entre  julio  del  2008  a  abril  del 2009, entre tres y cuatro meses entre la última  reunión  y la reunión en el apartamento de Dávila […] Preciso, cuanto menos  una  de las reuniones fue después a la de Álvaro Dávila en su apartamento, la  otra  pudo  haber  sido  antes,  sin  embargo  un  referente  claro  es  que dos  reuniones,  la  de  la casa de Dávila y la última, que se hizo en presencia de  una  cuarta  persona,  el  señor  Francisco  Gnecco,  fueron  posteriores  a la  adjudicación   de   contratos   de  la  malla  vial  de  Bogotá”124   

No cabe duda que las expresiones de Miguel  Nule  son  confusas  y  cuando entra a detallar fechas, asistentes y lugares, no  hace  gala  de  que  sea una persona que fije con precisión detalles de ciertos  acontecimientos,  de  ahí  que  acuda  en  su  declaración  a expresiones como  «creo»,   «tal  vez»,  «pudo  ser»,  en fin, una serie de muletillas que revelan el poco interés que  tuvo  de  fijar  en  su memoria algunos acontecimientos que muy probablemente no  consideró trascendentes.   

Ello   también   se   nota  cuando  al  interrogársele  por  la  fecha exacta de los encuentros y de aceptar que no los  recordaba,  se  aventuró  a señalar que sucedieron entre Julio de 2008 y abril  de  2009,  un  amplio  periodo de tiempo que corrobora la ausencia de referentes  precisos en su mente para recordar esas fechas.   

No obstante lo anterior, el testigo en un  evidente  esfuerzo  por  delimitar  el  rango  de tiempo en que acontecieron las  reuniones,  suministró  datos  concretos  que  tornan  aceptable  y creíble su  proceso  de  recordación.  Al  efecto,  precisó datos generales como puntos de  referencia  que  permiten concluir lo siguiente: (i) existió una reunión en el  apartamento   de   Álvaro   Dávila   posterior  a  la  de  Miami  –ocurrida   a   mediados   del   año  2008-,  es  decir,  que  debió  haber sucedido en el  segundo  semestre  de 2008 o en el 2009; (ii) que el encuentro en el apartamento  de  Dávila  Peña  fue con posterioridad a la adjudicación de los contratos de  malla  vial  y  si  esto fue el 26 de diciembre de 2008, fecha en la cual fueron  adjudicados  los  contratos 071 y 072, significa que la visita debió ser en los  últimos  cinco días del 2008 o el en 2009; y (iii) que la última reunión fue  en  la  casa  de  los Moreno, es decir, debió suceder en el 2009, pues también  sostuvo  que  las  reuniones  se  distanciaban  tres  o  cuatro meses entre sí.   

Esto significa que su falta de precisión  en  las  fechas  de  ocurrencia  de los encuentros, Miguel Nule la suple con las  referencias  generales sobre acontecimientos que le permiten evocar la época en  que   sucedieron,   pero  especialmente,  con  su  reiteración,  insistencia  y  persistencia  sobre  la  ocurrencia  de  las  mismas, pues ante la Procuraduría  General  de  la  Nación,  ante  el Consejo de Estado y ante la Corte Suprema de  Justicia,  Miguel  Nule  Velilla  repitió  que  fueron  tres  reuniones, una en  el   apartamento  de  Dávila  y  las otras dos en la casa de los Moreno en  Teusaquillo.   

Sobre  los  asistentes  y  el tema que se  trató  en  las  mismas,  Miguel  Nule  Velilla ante la Procuraduría sostuvo lo  siguiente:   

La  hora,  nueve  de  la  mañana, estuvo  presente  Francisco Gnecco Roldán, la fecha no la recuerdo ni el día, pero fue  posterior  a  la  reunión  de  Miami.  Da  fe  de eso Mauricio Galofre, jefe de  licitaciones,  y  además  mi  conductor José Simanca […] Mauricio Galofre me  esperó  en  el  carro  ya que no tenía la confianza para ir a hablar con Iván  Moreno […]   

En  esta  reunión  Iván fue enfático y  estuvo  casi  molesto  por  nuestra  negativa  a la entrega, a lo cual Francisco  Gnecco   me   apoyó   diciendo   que   conversara   eso   con   la   concesión  Bogotá—Girardot,  y que  dilatáramos  el  proceso  de  entrega  de  las  zonas de uso exclusivo pero que  podíamos  recibir  a Lucy de Moreno en la oficina y que yo podía ir enviando a  alguien  a  que  fuera  visitando  las  zonas de estación con quien ella dijera  […].   

Por  su  parte,  en  la  Corte Suprema de  Justicia narró:   

[…]  en esa reunión el señor Mauricio  Galofre,  jefe de licitaciones del grupo, estuvo esperándome afuera de la casa,  Álvaro  Dávila no alcanzó a llegar y Francisco Gnecco llegó tarde, de manera  que  antes  del  comienzo  de la reunión estuve solo con la esposa del senador.  Hablamos  de  que  tan  pronto  se  firmara  el  contrato ella se encargaría de  visitar el área asignada […]   

De  lo  anterior  se desprende que por lo  menos  a  una  de  esas  reuniones  fueron  Francisco Gnecco y Mauricio Galofre.  También  recordó que aquél llegó tarde y éste se quedó afuera de la casa y  por  tanto  no  participó  de  la reunión, pues tuvo un tiempo para dialogar a  solas  con  Lucy  de  Moreno,  ese es el hecho relevante en la memoria de Miguel  Nule que lo lleva a concluir que Francisco Gnecco llegó retrasado.   

Ahora,  esta  reunión,  en  la  que  se  encuentra  un  rato  a  solas  con  Lucy  Luna  de  Moreno,  debió  suceder con  posterioridad  al  15  de marzo de 2009, en tanto Miguel Nule señaló que allí  dialogaron  sobre  la  minuta  del  contrato  de usufructo para el manejo de las  estaciones  de  gasolina,  documento  que  le  fue  enviado ese día por Álvaro  Dávila    mediante   correo   electrónico   tal   como   se   revela   en   el  expediente.   

Sobre   las  reuniones  de  Teusaquillo  también   se  refirió  Francisco  José  Gnecco  Roldán,  quien  sostuvo  que  «a  mediados del año 2008 estando yo en mi oficina,  recibí  un  llamado del señor Miguel Nule que me manifestó que quería que yo  lo  acompañara  a  una  reunión  con posibles interesados en las estaciones de  gasolina  que  la  concesión  proyectaba operar como un servicio adicional a la  concesión».  Refiriéndose  a  la  manera como tuvo  conocimiento de la reunión, manifestó:   

[…]  a  finales  del 2008, […] Miguel  Nule  me  pidió  que  lo acompañara a una reunión con el senador Iván Moreno  quien  podía  tener alguien interesado en desarrollar el proyecto con nosotros.  Yo  fui  a la reunión y en ésta participó la señora del senador, no recuerdo  su  nombre,  Lucy  […] La reunión fue durante el segundo semestre de 2008, no  recuerdo  la  fecha,  estoy seguro que fue en el segundo semestre no recuerdo la  fecha,  y  se  desarrolló  en una casa que según me explicó el senador en esa  oportunidad  había  sido  el  lugar  de  habitación  de  su abuelo, el general  Gustavo   Rojas  Pinilla,  una  casa  muy  bonita  […]  una  casa  ubicada  en  Teusaquillo  que  según  me  informó el senador en esa oportunidad es una casa  que pertenece y ha pertenecido a su familia.   

Precisando  la  fecha,  indicó  en  su  declaración lo siguiente:   

En  el mes de agosto de 2008 fui invitado  por  Miguel  Nule  a  una reunión en la que asistió el Senador Iván Moreno en  compañía  de  su  esposa  para que yo les presentara […] un proyecto de unas  estaciones  de  gasolina  que  se  pretendía  desarrollar  en  el  corredor  de  Bogotá—Girardot. Yo hice  la  presentación  y  posteriormente  tuve  dos  reuniones más con ellas en mis  oficinas   

También, ante la Sala de Instrucción de  la Corte Suprema de Justicia, sostuvo:   

La reunión se desarrolló a mediados del  2008,  no  recuerdo  la  fecha  y se desarrolló hacía las 11:00 de la mañana,  asistieron  además del senador y su señora el señor Miguel Nule y yo […] La  señora  esposa  se  integró  a  la  reunión algunos minutos después […] yo  accedí  a  acompañarlo  y  en  el  camino  el  señor  Nule me explicó que la  reunión  era  con  el  senador  Moreno, que había manifestado interés en este  tema,  y  que  el propósito de la reunión era que yo explicara los detalles de  las  dos  estaciones  de  gasolina. La reunión se desarrolló en una casa en el  barrio  Teusaquillo.   Según  me  informó  el  senador  a nuestra llegada  había  sido  la  casa  de  habitación  del  general  Rojas Pinilla, abuelo del  senador […]   

Queda claro que este testigo –Francisco     Gnecco-  no  precisó  la  fecha  exacta de la reunión a la que asistió,  pero  sí  que  la  misma se habría realizado en la casa de los Moreno y con la  asistencia  de Miguel Nule, NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, su señora esposa y él.  También   afirmó   que   no   estaba   ni   Manuel,   ni  Guido,  ni  Mauricio  Galofre.   

Igualmente  Gnecco se refirió a la forma  como fue invitado a esa reunión:   

Fui  invitado a esa reunión de improviso  estando  yo  en mi oficina Miguel Nule me llama y me pide que lo acompañe a una  reunión  con posibles interesados en las estaciones de gasolina, en el trayecto  de  viaje  me  explica  brevemente  que la señora del senador Moreno conoce muy  bien  el  tema de estaciones de gasolina y tiene interés en los proyectos y que  se  requería  que  yo  se  los  explicara  […]  se  concluyó  que la señora  asistiría  a  mi  oficina  acompañada  de sus asesores como en efecto sucedió  unos  días  después  […] en esa reunión el tema se trató de una manera muy  general  y  se  acordó una cita posterior para precisar detalles de un eventual  negocio  para  la  operación  del  suministro  de combustibles por parte de una  empresa   experta   en   el   tema   liderada   por   la   señora   esposa  del  senador   

Posteriormente,  en  la ampliación de su  testimonio, expresó:   

[…]  el señor Miguel Nule se presentó  en  horas  de la mañana en mi oficina y me informó que tenía algunas personas  que  podían estar interesadas en ser proveedores u operadores de las eventuales  estaciones  de  gasolina,  que por favor lo acompañara a la reunión […] pues  yo  accedí  a  acompañarlo  a  la reunión y en el camino hacia la reunión me  informó […] que se trataba del senador moreno   

Del  anterior  recuento  se  concluye que  Francisco  Gnecco no estuvo en la reunión en donde Miguel Nule dialogó a solas  con  Lucy  de  Moreno  del  contrato de usufructo, pues ésta debió suceder con  posterioridad  al  15  de  marzo  de  2009 tal como se dijo en precedencia, como  tampoco  aseguró  que  en  ella  estuviera  presente Mauricio Galofre, luego se  estaba  refiriendo  a otra reunión pues en ésta, según lo dijo el testigo, la  esposa  del Senador se incorporó después de su iniciación. En otras palabras,  a  la  que  asistió Mauricio Galofre debió ser en el segundo semestre de 2008,  mientras  que  a  la que asistió Gnecco se llevó a cabo entre marzo y abril de  2009.   

Las  reuniones  en la casa de Teusaquillo  también   son   corroboradas   por   Mauricio   Galofre  Amín,  quien  en  sus  declaraciones  señaló  que  conoció  de los encuentros de Miguel Nule e IVÁN  MORENO. Al respecto, aseguró:   

Lo    vi    una    vez   -se  refiere  a  Iván  Moreno Rojas- que  acompañé  al  doctor  Miguel  Nule  a una casa ubicada, no tengo la dirección  exacta,  ubicada  en Teusaquillo, donde supuestamente vive la mamá del Senador,  yo  no  entré a la reunión porque Miguel me pidió el favor de que lo esperara  afuera  en  el  carro.  Entramos a la casa, dijo que por favor lo esperara en el  carro  […] Eso fue algo muy rápido, porque entramos a la casa, Miguel le dijo  “senador  un  primo”  y  después  él  me  hizo señas de que lo esperara en el  carro.  El senador simplemente me dio la mano y dijo “hola”. No me acuerdo de la  fecha exacta. No tengo claridad con la fecha.   

Esta versión también la brindó ante la  Sala de Instrucción al sostener:   

Lo       vi       –se  refiere  a  Néstor  Iván Moreno  Rojas-  en  una  ocasión  en  la  casa,  creo, de la mamá en Teusaquillo, ahí  asistí  en  compañía  de  Miguel Nule donde él me lo presentó, ellos iban a  sostener  una reunión a la cual no asistí porque Miguel me pidió que esperara  afuera  de  la  casa. Esa reunión fue en el segundo semestre del 2008, después  de  agosto, no puedo precisar la fecha […] Miguel me pidió el favor de que lo  acompañara  a una reunión con el senador, pues se iba a hablar de varios temas  de   negocios   que   venían   en   el  distrito,  negocios  de  contratación,  construcción.  En esa oportunidad yo fui con MIGUEL, entramos a la casa, en ese  momento  apareció  el  senador, ellos Miguel y el senador subieron a un segundo  piso  y  Miguel me pidió el favor de que esperara afuera […] cuando Miguel me  pidió el favor de que esperara afuera yo me fui para la oficina.   

En  esa  misma  declaración,  la defensa  confrontó  a  Mauricio  Galofre  con la declaración rendida por Darío Simanca  Pérez,  conductor de Miguel Nule, quien manifestó que había llevado a su jefe  a  la  casa  de  Teusaquillo  sin  que  fuera con alguien más, a lo que Galofre  respondió:  «Que el conductor no se acuerda, pero yo  fui  a  la casa de la familia Moreno, tanto que la entrada de la casa es como un  pasillo  y  hay  una  escalera  entrando  a mano derecha, escalera por la que se  subieron  Miguel  y  el senador el día que yo fui y que Miguel me pidió que lo  esperara afuera».   

Entonces,  la  declaración  de  Mauricio  Galofre  es importante para corroborar, no obstante la falta de precisión de la  fecha  de  la  reunión, que en todo caso fue con posterioridad a la reunión de  Miami  y  que  se  trató  de una reunión diferente a la que asistió Francisco  José  Gnecco  Roldán,  es  decir,  que  no se trata de testigos «fantasmagóricos»   ni   «fantasiosos»,  como  lo  señaló  el  defensor,  quien  alegó  la  poca credibilidad que merecían por no haber visto  con quién viajaban en el vehículo rumbo a la cita de Teusaquillo.   

Por   su   parte  Guido  Nule  ante  la  Procuraduría  afirmó  que estuvo en una de las reuniones sostenidas en la casa  de los Moreno, al respecto dijo lo siguiente:   

asistí  a  una  reunión  en una casa en  Teusaquillo  donde se encontraba el senador Moreno Rojas, Miguel Nule, Francisco  y  yo  […]  No  me  acuerdo  exactamente  del  tiempo, me acabo de acordar que  también  estaba  el señor Dávila si mal no estoy […] en fin Gnecco tomó la  palabra   y   acabó  la  reunión  dado  que  yo  personalmente  no  participé  […]   

Quiere  decir que aceptó haber estado en  la  reunión  pero  que no participó, aseveración que no quedó clara y por el  contrario  resultaría  ilógico que afirme que Francisco Gnecco fue quien tomó  la  palabra  y  la  terminó.  Por  este  motivo,  posteriormente, precisando su  intervención  en ese encuentro, relató a la Sala de Instrucción Corte Suprema  de Justicia lo siguiente:   

En algún momento, posterior a la reunión  de  Miami,  tres  o  cuatro  meses después, Miguel manifiesta que a través del  señor  Dávila  le  llega  la  petición  que  el  señor  Iván  Moreno estaba  interesado  en  las  estaciones de servicio espacio de descanso de la concesión  Bogotá—Girardot,  petición  que  Miguel  nos manifiesta inmediatamente […] asistimos ese día a  la  casa  del  señor  Iván donde en principio no se encontraba y fuimos con el  señor  Dávila,  estábamos  los tres, Miguel, Manuel y yo y el señor Dávila,  la  reunión  finalmente se dio en la casa en Teusaquillo que era de la madre de  los  señores  Moreno  si  no  estoy  equivocado,  donde  el señor Iván Moreno  retrasó  su  presencia  por  más  de  30  minutos  yo manifestando siempre mí  inconformidad  le  dije  al  señor  Dávila,  no  considero  esto  conveniente,  prefiero  irme  y  en ese momento aparece el señor Iván Moreno se sienta en la  reunión,  reunión  a la cual me sentí completamente reacio me paré salí del  cuarto  o  sala donde estamos sentados y quedaron única y exclusivamente Miguel  y  Álvaro Dávila y el señor Moreno, al culminar la reunión Miguel claramente  con   el   señor   Dávila   manifiesta  la  petición  de  las  estaciones  de  servicio[…]   

Ante la evidente contradicción presentada  entre  el  testimonio  de  Miguel  y  Guido  Nule,  la  defensa técnica, en esa  declaración realizó la siguiente pregunta:   

PREGUNTADO. En  la  declaración  del señor Miguel Eduardo Nule en la ciudad de Panamá el 8 de  noviembre  del  corriente  año  [2010],  a folio 4 de la misma, asegura que las  siguientes  tres  reuniones  fueron:  “una  en  la  casa  de Álvaro Dávila, en  Bogotá,  en  su  apartamento,  otra  en la casa de Teusaquillo del señor Iván  Moreno  rojas,  en  las dos asistimos Álvaro Dávila, Iván Moreno Rojas y yo”,  por  qué  será  señor  Guido  Nule  que  en  esa  cita  que  acabo hacer, esa  trascripción  referente  a  quienes  asistieron  a la casa de Teusaquillo no lo  menciona  a usted y creo que aquí en esta diligencia usted dijo que concurrió,  es  más,  nos  describe la casa. a que se deberá esa discrepancia en ese punto  de    la    declaración   y   la   del   señor   Miguel   Nule.   CONTESTÓ:  Considero  que  el  señor  Miguel  Nule  omite  alguno  de  los  personajes en la reunión porque no los ve  necesarios  en  su declaración, sin embargo dejé muy claro en mi respuesta que  había sido a la única reunión que había ido.   

Significa lo anterior que a la reunión a  la  que  asistió  Guido  Nule  Marino,  llegó en compañía de Álvaro Dávila  Peña,  y  a  ella no asistió Francisco Gnecco. Igualmente que cuando arribó a  la  casa  de  Teusaquillo  aún no estaba presente el Senador, con lo cual queda  acreditada  la posibilidad de que Miguel Nule dialogara a solas con Lucy Luna de  Moreno,  no  dejando  duda  sobre  la  ocurrencia  de  esa reunión en los días  posteriores  al  15  de  marzo  de  2009.  Pero especialmente, que Guido Nule se  retiró  cuando empezó la misma, quedando en ella Miguel Nule, Álvaro Dávila,  Lucy  Luna  de  Moreno  y NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, explicándose con ello por  qué Miguel Nule en sus declaraciones no se refiere a Guido Nule.   

Una declaración que termina por reforzar  la  credibilidad  de  Miguel  Nule  sobre  la  existencia  de  las  reuniones de  Teusaquillo,  es  la  versión  de  Lorena Cristina Suárez Rodríguez, quien se  limitó  a asegurar que ella, como asistente personal de Miguel Nule, le agendó  en  algunas ocasiones reuniones con NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS. Al respecto dijo  en su testimonio rendido ante la Sala de Instrucción:   

Recuerdo que en una o dos oportunidades me  informó  que  se  reuniría  con  él –se  refiere a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS- una vez casi estoy segura  que  me  dijo  que  era  en  la  casa  de  la  mamá, en Teusaquillo, que él me  confirmaba  si  era  ahí o en otro sitio, para recordarle […] creo que más o  menos  a finales de 2008, principio de 2009, creo, no recuerdo bien […] cuando  asistía  a  este  tipo  de  reuniones  siempre  lo hacía con su conductor y su  escolta,  siempre  el  conductor  ha  sido  José  Darío  Simanca y escolta fue  Mauricio Horta.   

Con  relación a estas reuniones también  se  escuchó  la  declaración del citado conductor José Darío Simanca Pérez,  quien  con  inusitada  precisión, inicialmente ante la Procuraduría, señaló:  «me  tocó llevar al ingeniero Miguel Eduardo Nule a  la  residencia  de  Iván  Moreno, que queda en la carrera 15 No 37-36, unas dos  veces  en  esa  dirección».  Dentro  de  esa  misma  declaración,  cambió  su  versión  y  dijo: «En el  2009,  como  entre  marzo  o septiembre, eso era en horas de la mañana, eso era  entre  semana, en esta dirección se adelantaron 3 reuniones, dos por la mañana  y  una por la tarde, durante ese período de tiempo».  Posteriormente,   en   declaración   rendida  ante  la  Sala  de  Instrucción,  sostuvo:  «la  primera  ocasión  fue  entre marzo y  septiembre,  si  no estoy mal en el 2009, las horas siempre una hora de 7 a 7:30  de  la  mañana, siempre fueron temprano. La segunda visita no recuerdo, la hora  siempre  era  entre  7  y  7:30 de la mañana, siempre era temprano y la tercera  visita  fue  un  poquito  más  tarde,  como  a  las 8 de la mañana».   

Para efectos de auscultar la confiabilidad  del   testigo   –Simanca  Pérez-,  en verdad resulta significativo que señale  con  tanta  precisión  la  dirección  del  inmueble  visitado  pero  no  logre  determinar  cuántas  veces  fue  que  estuvo allí o que sea tan variante en el  desarrollo  de  su relato, por ejemplo en la hora de las reuniones, pues primero  afirma  que fueron dos por la mañana y una por la tarde, para terminar diciendo  que todas fueron por la mañana.   

Ahondando   en   detalles   sobre  este  encuentro, Simanca Pérez narró que:   

En  el  carro  siempre  andaba  el señor  Miguel  Eduardo y mi persona […] Yo parqueé el carro donde estaba la avanzada  del  doctor Iván, afuera en la calle, esperé hasta que salió el señor Miguel  Eduardo  [  ..] yo lo acompañaba solamente hasta la puerta de entrada y de ahí  me  regresé  a la camioneta […] la primera vez que fuimos estaba ahí adentro  -se  refiere  a  Néstor  Iván Moreno- porque yo lo alcancé a mirar cuando uno  entra  en  las escaleras […] Yo acompañaba siempre al señor Nule a la puerta  y me regresaba, él me decía ya déjeme aquí […].   

No  obstante  ello,  luego  afirmó  que  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  no  fue  la  persona  que abrió la puerta, que fue otra  persona,  lo  que arroja duda en torno al real conocimiento, pues si no ingresó  a  la residencia y la puerta fue abierta por otras personas no se entiende cómo  pudo observar al Senador.   

En   estas   condiciones,  la  Sala  de  Juzgamiento no le brinda credibilidad a este deponente.   

Para  corroborar  la  existencia  de  las  reuniones  de  la  casa  de  Teusaquillo  se recibieron las declaraciones de los  señores     Luis    Eduardo    León    Garzón125,    Juan    Nepomuceno  Arismendi                  Rincón126,     Santos    Cordero  León127,    Luís   Alberto   Gil   Guarín128,  José Antonio Martínez  Silva129,      Nelson     Urrea     Romero130  y José Gregorio Salcedo  Meléndez131.   

Lo   característico   de  todos  estos  declarantes,  algunos  conductores  y  otros empleados o miembros del esquema de  seguridad  que  se presta en dicha residencia, es que ninguno de ellos estuvo en  forma permanente en la casa de Teusaquillo.   

Por  ejemplo, Luis Eduardo León Garzón,  miembro  de  la  UTL  de  NÉSTOR  IVÁN MORENO ROJAS aseveró que era conductor  esporádico  tanto  del  Senador  como  de  su  familia,  pues  a sus padres los  transportaba  a  diferentes  lugares  cuando  así era necesario y al Senador al  Congreso.   

En igual sentido declaró Juan Nepomuceno  Arismendi  Rincón,  quien  dijo  que  periódicamente  acudía a la casa Moreno  Rojas.  Santos  Cordero  León, patrullero de la Policía Nacional, quien había  sido  destinado  a prestar seguridad en la casa de Teusaquillo, en su testimonio  ante  la Corte Suprema de Justicia, precisó respecto a sus turnos de vigilancia  que:   

Los turnos son de 8 horas, las 24 horas en  tres  turnos,  de  6  de la mañana a 2 de la tarde, de 2 de la tarde a 10 de la  noche  y  de  10  de  la noche a 6 de la mañana. Nos relevamos en el puesto, el  compañero  llega  y  allí nos relevamos, los turnos son rotativos, empiezo con  el  turno  de 2 a 10, al día siguiente sigo con el turno de 6 de la mañana a 2  de  la  tarde y nuevamente vuelvo a las 10 de la noche para terminar turno a las  10  de la mañana, los fines de semana son los mismos turnos, no cambia […] se  presta  el  servicio  de  vigilancia en la parte externa de la casa, frente a la  casa, caminando frente a la casa sin perderla de vista   

Significa que quienes prestaban labores de  vigilancia  cumplían  turnos  y  que  en  algunas  ocasiones  no  estaban en la  residencia.   

Luís  Alberto  Gil  Guarín,  también  conductor  de  la  familia  Moreno,  en  declaración que rindiera ante la Corte  Suprema de Justicia, indicó:   

Yo  llegó  a  las  nueve de la mañana y  cumplo  con  mi  obligación  de  las  cosas  que  haya  que  hacer,  como pagar  servicios,  tantas  otras  cosas que salen para uno, voy a mercar, otra cosa que  ellos  van  a  salir yo estoy pendiente para transportarlos a donde vayan, salgo  de  trabajar  por  ahí  a las cinco de la tarde, yo trabajo de lunes a viernes,  pero   el   día   sábado  a  veces  también  de  10  a  4:00  o  5:00  de  la  tarde   

José Antonio Martínez Silva, otro de los  conductores  de  NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, dijo: «a  donde   él   fuera  –se  refería  al  Senador-  yo  tenía que transportarlo. Al senado, reuniones, sede  del Polo».   

Todos ellos, al unísono, sostuvieron que  no  conocían  a  Manuel  Nule, Miguel Nule, Guido Nule, como tampoco a Mauricio  Galofre  ni  a  Francisco  José Gnecco y que no los habían visto en la casa de  los Moreno.   

No  obstante que el acusado y su defensor  concluyen  que  dichas  deponencias  son demostrativas de la inexistencia de los  encuentros  referidos  por los Nule en la casa de Teusaquillo, para esta Sala de  Juzgamiento  tales testimonios no poseen la capacidad suasoria para desacreditar  ese  hecho,  en  tanto  precisamente  por cumplir turnos de vigilancia y labores  esporádicas  fuera  de la residencia, resulta evidente que no permanecían todo  el  tiempo  prestando  vigilancia en la misma ni en su portería, de modo que en  cualquiera  de  sus  ausencias,  descansos  o  en  cualquier  otro  momento pudo  recibirse la visita de los miembros del grupo Nule.   

De otra parte, si se trata de recordar sus  nombres,  lo más posible es que ninguno de ellos lograra fijar en su memoria el  apellido  Nule,  pues  se trataba de personas que no conocían previamente y con  quienes  habrían  tenido  un contacto brevísimo y ocasional. Además, para esa  época  no  se  tenía  referente alguno de ese apellido ni de sus rostros, cosa  distinta  sucedería en la actualidad pues son reiteradamente mencionados en los  medios de comunicación.   

Así entonces, no es probable que hubieran  retenido  en  su memoria ese apellido. En otras palabras, sin que estas personas  hubieran  estado familiarizadas con los ocasionales visitantes, las reglas de la  experiencia  muestran  que  no puede ser confiable un testigo que diga con tanta  seguridad,  casi tres años después, que nunca una persona con el apellido Nule  se anunció en la residencia de Teusaquillo.   

Por  último,  es  el propio Emilio Tapia  Aldana,  contratista  vinculado al tema del «carrusel  de  la  contratación»,  quien  aseguró132 que en la  casa  de  Teusaquillo  se  reunían  muy frecuentemente con NÉSTOR IVÁN MORENO  ROJAS,  corroborando  que  era  usual  que  el  Senador destinara la casa de sus  padres para encuentros o reuniones.   

6.2.3.-  Vínculos  de los hermanos Moreno  Rojas con Álvaro Dávila Peña y de éste con los Nule.   

Los  elementos  probatorios  reflejan que  Miguel  Nule  Velilla  y  Guido  Nule  Marino  iniciaron  su relación con el ex  Senador  aproximadamente  en  el  mes  de  julio de 2008, en la ciudad de Miami,  encuentro  que fue propiciado por el abogado Álvaro Dávila Peña, encargado de  acercarlos,  pues  de  una  parte asesoraba al Grupo empresarial Nule y, de otro  lado,  habían  sido  compañeros  en  el  Colegio Anglo Colombiano con Samuel y  NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS.   

Sobre  la  reunión  de  Starbucks  en la  ciudad  de  Miami  se ha referido de manera amplia en capitulo precedente. Queda  entonces   por  establecer  los  vínculos  de  Samuel  y  NÉSTOR  Iván  Moreno  Rojas con Dávila Peña y  entre  éste  con los Nule, pues ello corrobora aún más las manifestaciones de  Miguel Nule Velilla.   

El grado de amistad de los hermanos Moreno  Rojas  con  Álvaro  Dávila,  comenzó  por  revelarse  en  este proceso con la  reunión  llevada  a  cabo en el apartamento de éste el 7 de noviembre de 2007,  pocos  días  después  de  la  victoria electoral en las urnas de Samuel Moreno  Rojas  como  Alcalde  Mayor  de  Bogotá, la cual tuvo como objetivo celebrar el  triunfo  y  homenajearlo. Si bien es cierto, no aparece probada la asistencia de  NÉSTOR     Iván     Moreno    Rojas,  si  deja  ver  los  lasos de Dávila Peña con Samuel Moreno, en  tanto  las  reglas  de  la  experiencia informan que se homenajea al amigo, a la  persona  cercana o, por lo menos, cuando existe algún vínculo de por medio, no  al amigo lejano, al extraño o al que no se le tiene cercanía.   

La  realización  de  esta  reunión  fue  aceptada  por  el  propio  Álvaro  Dávila  en  declaración  rendida  ante  la  Procuraduría     General     de    la    Nación133     cuando    sostuvo:  «Hubo  una  reunión  en  mi casa a finales del año  2007  con el alcalde electo y su esposa a la cual fueron invitados directores de  medios  de  comunicación  y  periodistas  con  el fin de mejorar las relaciones  entre  el  alcalde  electo  y  los  medios  que  habían  quedado muy maltrechas  después  de  la campaña electoral» igualmente en su  declaración  rendida en la audiencia de juzgamiento134 Dávila quiso mostrar esa  reunión  como  un  simple  acercamiento  de  los medios de comunicación con el  nuevo   Alcalde,  pues  era  abogado  asesor  de  algunos  de  ellos,  argumento  parcialmente  creíble  en  la  medida  en  que  ese caudal de esfuerzos para el  agasajo  y  la  concurrida asistencia de reconocidas personalidades, no permiten  inferir  que  se  trataba  de  un simple acercamiento de los medios hacia Samuel  Moreno por su elección, sino un verdadero festejo y homenaje.   

Sobre  esta  amistad  y  cercanía,  son  propiamente  los  clientes  de  Álvaro  Dávila,  los  miembros del grupo Nule,  quienes  la aseguraron y describieron las funciones que cumplía en el entramado  de  corrupción,  cual era lograr  acercamientos y contactos necesarios con  la     administración     Distrital     para     facilitar     sus     ilegales  propósitos.   

Especialmente señaló Miguel Nule Velilla  que  Dávila  Peña fue quien le informó que una vez adjudicados los contratos,  se  debían  cancelar  las  comisiones, 6% para los hermanos Moreno y 2% para el  contralor  distrital  quien omitiría cualquier intervención. Igualmente que en  cabeza  de  este  asesor quedó la elaboración de los contratos por concepto de  comisiones  de  éxito,  los  cuales  firmaron  en su oficina los representantes  legales  de  las  uniones  temporales  GTM  y  Vías  de Bogotá, Jorge Betín y  Mauricio Galofre. Al respecto, Miguel Nule sostuvo:   

Es  de  notar  que  con el señor Álvaro  Dávila  se  había  hecho  un  contrato  de  asesoría, que correspondía a las  pretensiones  de  un  6% sobre el valor a adjudicar de las licitaciones de Malla  Vial  y  un  2%  para  el  contralor  […] El señor Álvaro Dávila a su turno  representaba  los  intereses  de  los  señores  Miguel Ángel Moralesrussi y el  señor  Iván Moreno Rojas y Samuel Moreno, según me lo hizo saber, equivalente  al  6%  para  los Moreno y al 2% para el contralor distrital [,..] Cada contrato  con   el   señor  Álvaro  Dávila  aparece  por  el  8%  del  valor  total  de  adjudicación  que  es  de aproximadamente 100 mil millones de pesos uno y de 80  mil  millones  de  pesos,  aproximadamente,  el otro. La adjudicación se hizo y  resultamos  favorecidos  en  las  dos propuestas. Me mostró claramente el poder  que  tenía el señor Álvaro Dávila y el señor Gómez el hecho que siempre he  observado  de  rechazar a un número grande de oferentes en las licitaciones que  son direccionadas   

Sobre   este   punto,   Galofre  en  la  declaración rendida ante la Procuraduría precisó que:   

Después  de  cerrada  la licitación las  condiciones  cambiaron  el  doctor  Dávila, hicimos una reunión en su oficina,  nos  manifiesta  que  adicional  a este 6% había que garantizar un 2% adicional  para  el  contralor  distrital  para  que  él  no  molestara  con el tema de la  adjudicación.  El doctor Dávila elaboró los contratos y estos fueron firmados  por  los  representantes  legales  de las dos uniones temporales Unión Temporal  Vías  de Bogotá y Unión Temporal GTM, las cuales resultaron adjudicatarios de  dos  contratos  de  Malla  Vial,  […]  los  contratos  fueron firmados por los  representantes  legales  de  las  uniones  temporales  eran  Jorge Luis Bettin y  Mauricio  Galofre.  Los  originales  reposan  en  la  oficina del doctor Álvaro  Dávila,  las  copias también […] Era un contrato de prestación de servicios  profesionales  a nombre del doctor Álvaro Dávila en el cual nos obligábamos a  pagar  a  este  8%  en  caso de resultar adjudicatarios como comisión de éxito  […]   En  el  momento  en  que  se  firmó  el  contrato  Álvaro  Dávila  se  comprometió a firmarlo y enviarme una copia y nunca me lo envío.   

Dicho que confirmó ante la Corte Suprema  de                     Justicia135,      al     sostener  que:   

[…]  en  algunas  de estas reuniones se  habló  de  que para poder resultar adjudicatarios de los contratos 071 y 072 de  2008.  había que pagar una comisión del 8%, esta comisión iba a ser repartida  entre  los  hermanos Moreno, Iván y Samuel, en un 6% para ellos y un 2% para el  Contralor  Distrital  Miguel  Ángel  Moralesrussi,  de esta exigencia el doctor  Dávila  nos  obligó a suscribir un contrato por este porcentaje, uno para cada  contrato,  estos contratos fueron firmados por los representantes legales de las  uniones  temporales  GTM  y  Consorcio Vías de Bogotá, el representante de GTM  era  yo, Mauricio Galofre y el del consorcio Vías de Bogotá Jorge Luis Bettín  Rodríguez  […]  Estos  contratos  están  en  la  oficina  del doctor Álvaro  Dávila.   

Por   su   parte,   Manuel   Francisco  Nule136   confirmó   la   existencia   de  estos  contratos.  Al  efecto,  señaló:   

Se  suscribió  un  contrato  por  cada  consorcio  por  valor  del  8 por ciento como comisión de éxito con la oficina  del  doctor  Dávila,  los firmaron los representante legales de los consorcios,  no  recuerdo ahora mismo los nombres de ellos, pero puedo hacerlos llegar a este  despacho  si  lo  requiere […] El contrato con el doctor Dávila iba a ser una  garantía,  es  decir,  el pago en caso de que se hiciera no se haría a través  de  esos  contratos,  los mecanismos que estuvimos discutiendo en algún momento  era  hacer algunos contratos con empresas de construcción que ellas a su vez no  sé  de  qué  manera  iban  a  hacer  efectivos  los  pagos  en  caso de que se  hicieran   

Como  puede  apreciarse,  coincidentes  y  precisas  son las manifestaciones de estos testigos no sólo en la intervención  de  Álvaro  Dávila, sino en cuanto a que el pago de las comisiones se haría a  través  de  subcontratos y que la garantía del cumplimiento de esos pagos eran  contratos  de  comisión  de  éxito suscritos por los representantes legales de  las empresas beneficiarias.   

Otro  testigo  importante para establecer  esta  situación  es  Jorge  Luis  Bettín  Rodríguez,  quien a pesar de que no  rindió  declaración  ante  la  Sala  de  Instrucción  de  la Corte Suprema de  Justicia,  en testimonio rendido en la Procuraduría, trasladado a este proceso,  dijo:   

Al  doctor Dávila lo conocí en Bogotá,  donde  asistí  en  compañía  del  señor Mauricio Antonio Galofre Amín y por  orden  del  señor Manuel Nule; en la oficina del doctor Álvaro Dávila demoré  entre  5 y 10 minutos se firmaría un documento, dicho documento no lo leí y no  sé  de  qué  se  trataba, pues la orden del señor Nule era simplemente que se  firmara.  Lo  único  que  he  firmado  con  el  doctor  Álvaro  Dávila  es un  documento,  que  contenía,  no  lo  sé  de  qué  se  trataba, tampoco lo sé;  debería  preguntárselo  al  señor  Manuel  Francisco  Nule Velilla que fue la  persona  que  me dio la orden que fuera a la oficina del doctor Dávila a firmar  un documento, no tengo copias de ese documento.   

Queda claro con este testigo que reconoce  haber  firmado  un  documento, aunque esquivó expresarse respecto del contenido  del  mismo,  muy  seguramente para no auto incriminarse, pero que todo indica no  fue  otro  que  el  contrato  de  prima  de  éxito  al  que se han referido los  Nule.   

Ahora bien, para esta Sala de Juzgamiento  no  se  trató,  como  lo ha querido mostrar el acusado y su defensor, así como  Álvaro  Dávila  Peña,  de  comisiones  de  éxito normales, propias del usual  devenir  de  la  actividad  del  abogado gestor o litigante, pues no solo Miguel  Nule  y  Mauricio  Galofre señalaron claramente que tales comisiones aseguraban  la  adjudicación  de  los  contratos  dentro  de  un  marco de ilegalidad a sus  empresas,  es decir, asegurando resultados, sino que eran realmente desbordantes  como   para   asemejarlas   a   una   comisión  de  éxito  que  usualmente  se  pacta.   

Al  efecto,  el  abogado  Omar  Augusto  Ferreira   Rey,   a   quien   la  Procuraduría  escuchó  dentro  del  trámite  disciplinario  adelantado  contra  el  ex  Senador MORENO ROJAS, como experto en  contratación  pública,  reconoció  que  era  usual  el cobro de comisiones de  éxito  en  los  procesos  de  contratación  pública  para  abogados,  pero al  planteársele  un  porcentaje  del  8% por una asesoría en materia contractual,  contestó:   

no  señor  procurador,  no  es corriente  […]  en  calidad  de  abogado, estoy hablando solamente en calidad de abogado,  experto  en  contratación  pública,  uno se mueve entre, dependiendo del valor  del  contrato,  entre  más  grande  el contrato la comisión ser más pequeña,  pero,      por     ejemplo,     un     contrato     como     Bogotá—Girardot,  que  a la fecha Inversión  de  obra  valía  $400.000.000.000  la  comisión no puede superar el punto 5 el  punto  65  que  es ya per se caro. En el caso de Transvial […] era inferior al  1%  la  comisión  nuestra  era  cercana  al  punto  65  o  al  punto  75 señor  procurador.  Luego  no  es normal una comisión del 8% […] si yo pactara el 3%  yo salgo del mercado y no me contrataría nadie.   

Otra muestra de que los porcentajes que se  acordaron  entre  los  Nule  y el abogado Álvaro Dávila en compañía de Julio  Gómez  y  Emilio Tapia, nunca podrían tomarse como comisión de éxito legal o  habitual  por  una  gestión  profesional, la brindó Inocencio Meléndez Julio,  Subdirector  Jurídico  del  IDU,  quien  en  declaración rendida en sede de la  audiencia                  pública137,  recabó que el 8% es un  porcentaje  excesivo  y  desproporcionado que no se compadece y no tiene sentido  con  una  gestión profesional, «eso es un porcentaje  para garantizar una coima».   

Esto  es  importante  para concluir que a  pesar  de  que  los  contratos de comisiones de éxito referidos por Miguel Nule  Velilla  nunca  fueron  encontrados  y  muy  seguramente  fueron  destruidos por  Álvaro   Dávila,  quien  según  lo  dijeron  los  testigos  los  guardó,  su  existencia  se  ha  logrado  demostrar  en  este  proceso  a  través  de prueba  testimonial,  dada  la  libertad  probatoria  establecida en materia penal. Otra  cosa  muy  distinta, en respuesta a las alegaciones de conclusión del procesado  y  su  defensor,  es  que  el contrato cuando se trata de litigios civiles, deba  probarse  a  través de ciertas formalidades señaladas en el Código Civil y de  Procedimiento Civil, situación que no ocurre en este caso.   

Corolario  de  lo  anterior,  entre  los  hermanos  Moreno Rojas y Álvaro Dávila Peña sí existían vínculos, además,  este  profesional  elaboró  y  conservó  los  contratos que garantizaban a los  hermanos  Moreno  Rojas  que  los Nule pagarían las comisiones de los anticipos  suministrados  por  el  IDU  para  el  inicio  de  las  obras públicas de malla  vial.   

Un  elemento  probatorio  que  se  suma a  demostrar  los  vínculos  de  NÉSTOR  Iván Moreno  Rojas   con   el   abogado   Dávila  Peña,  es  la  manifestación   efectuada   por  el  señor  José  Luiperto  Tapia  Sotelo  en  entrevista  rendida  ante  la  Fiscalía  General de la Nación el 23 de mayo de  2011,  trasladada  a esta actuación mediante inspección judicial practicada al  proceso   penal   adelantado  contra  el  exalcalde  de  Bogotá  Samuel  Moreno  Rojas138.  En  esa entrevista, señaló Tapia Sotelo que como supervisor de  seguridad  de la empresa Cosmos, encargada de la vigilancia privada del Edificio  El  Vigía, donde se ubica la residencia de Álvaro Dávila Peña, fue informado  de  las  constantes  visitas  de  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS y la amistad que  existía entre ellos dos. Sus palabras fueron las siguientes:   

[…]  el  vigilante Gregorio Pinzón, me  informó  que  últimamente  ya no registraban al doctor IVÁN MORENO, porque lo  consideraban  muy  familiar  al doctor DÁVILA, como textualmente él (el señor  PINZÓN)  me  dijo “Don Iván se la pasa metido acá” es decir que para este  caso se registraban las visitas esporádicas.   

Lo  señalado  en  esa entrevista rendida  ante  policía judicial, en criterio de esta Sala, no tendría mayor valor   probatorio  y  se  tendría  como  una  simple  información residual, de no ser  porque  en  la  diligencia  de  inspección  judicial practicada por la Corte se  encontró   copia   de   la  denuncia  formulada  por  este  testigo139  a raíz  de  amenazas  recibidas luego de suministrar al señor Alejandro Botero copia de  algunos  de  los  folios de los libros de visitantes al edificio El Vigía y que  luego   aparecieron   en  algunos  medios  de  comunicación.  En  esa  denuncia  presentada  ante  la  Fiscalía  General  de  la  Nación,  aportada como prueba  documental  a  esta  actuación,  reiteró  que  conforme le había informado el  vigilante    Gregorio    Pinzón,    las   visitas   de   NÉSTOR   Iván  Moreno  Rojas  no se registraban  por  «considerarlo  muy  amigo  del  doctor  Álvaro  Dávila Peña».   

Más diciente aún en el ánimo de ocultar  una  relación  que para esta Sala está probada, son las contradicciones en las  que  el  ex Senador NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS incurre al momento de aceptar que  sí   se   entrevistó   con   Dávila   Peña  en  su  apartamento.     

En efecto:  

Cuando en diligencia de indagatoria se le  preguntó  por  sus  relaciones  con  Álvaro  Dávila  Peña,  dijo  que sí lo  conocía  por  haber egresado del mismo Colegio (Anglo Colombiano) en promoción  diferente.    Que   posteriormente   –no  recordó  la  fecha- Dávila Peña lo  buscó  en  razón a los proyectos de ley que se tramitaban en el Congreso de la  República  relacionados  con  televisión  pública  y  la  Ley de TICS, de los  cuales  era  ponente,  motivo  por  el  cual  estuvo  dos  o  tres  veces  en su  apartamento  recogiendo  material  sobre telecomunicaciones. Sus palabras fueron  las  siguientes:  «él  me buscó con el interés de  reunirse  conmigo,  motivo  por  el  cual  estuve  en  su  apartamento si mal no  recuerdo  dos o tres veces, no recuerdo las fechas, recogiendo material técnico  sobre    telecomunicaciones    para    discusiones   de   mi   oficina   en   el  Congreso».   

Ya  en  el interrogatorio al inicio de la  audiencia  de  juzgamiento,  aseguró  que se reunió con Álvaro Dávila en dos  oportunidades,  quien  estaba  interesado  en  aportar  unas opiniones sobre los  proyectos  de ley que lideraba en el Congreso, cuyas reuniones no superaron 20 o  25 minutos. Aquí dijo:   

[…] en el año 2009 estuve visitándolo  una  o  dos  veces  en  su  apartamento,  en  razón  a  que  yo vivía cerca al  apartamento  de  él,  él  estaba  interesado en aportar unas opiniones y saber  qué  estaba  pensando la Comisión Sexta del Congreso respecto de dos proyectos  de  ley  que  estaban en discusión, la ley de TICS y Televisión Pública […]  él  como  representante de medios de comunicación me manifestó el interés de  tener  una  reunión  […] Esas se llevaron a cabo: una en el 2009 y la otra no  recuerdo,  creo  que fue también en el mismo año, pero no recuerdo si fue ahí  también  o  si  fue  en el Congreso, pero fue en dos ocasiones donde me vi para  esos  específicos  temas,   fueron  reuniones  de  20  o 25 minutos, donde  solamente  se  trataron  temas  referentes  a la ley de TICS y estos temas de la  Comisión        Sexta        del       Senado140.   

En   sus   alegatos   de   conclusión,  refiriéndose  al  estudio que hizo el CTI sobre las minutas de visitantes y los  libros  de  vigilancia  de  la  empresa de seguridad del edificio donde residía  Álvaro  Dávila,  aseguró  que tan solo fue una sola reunión, el 4 de octubre  de  2009,  un día domingo, la cual se prolongó por 40 minutos, cuyo objeto fue  socializar  los proyectos de ley sobre Televisión Pública y TICS. Al respecto,  precisó141:   

[…]  fui específicamente a hablar unos  temas  referencia  a  mi función como congresista miembro de la Comisión Sexta  del  Senado,   porque  el  doctor  Dávila  representaba  en ese entonces a  medios  de  comunicaciones  […] y yo era el ponente de la ley de televisión y  la  ley  de  TICS […] y ese proyecto pues lógicamente tenía que socializarse  con  todos los actores  y tenía que socializarse, porque entre otras es la  función  que  uno  tiene  como  congresista, el poder socializar esos proyectos  […]   la razón por la  cual   yo fui a su apartamento era  porque  yo  vivía  cerca  […]  y  por  eso  para  mí  era  mucho más fácil  pasar   por allí si estaba cerca, con un contacto que se hizo a través de  la oficina.   

De  lo  anterior se desprende que NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS  le  atribuye  tres  fines  distintos a las reuniones   sostenidas  con  Álvaro  Dávila:  (i)  para recoger material documental;   (ii)  para  escuchar  las  propuestas  de  los  medios;  y finalmente (iii) para  socializar  los  proyectos  de   ley;  lo  que hace dudar que realmente ese  fuera  el  propósito  del encuentro, además de que no explica con suficiencia,  por   qué  acudió  al  apartamento  un  día  domingo  por  la  tarde,  cuando  supuestamente  Dávila  Peña era el interesado en reunirse con él para un tema  funcional y supuestamente no tenían una relación cercana.   

Más  aún, si el tema estaba relacionado  con  las  funciones  que ejercía Dávila Peña como abogado asesor de medios de  comunicaciones,  lo  lógico  era  que  se concertara la cita en las oficinas de  alguno  de  los  dos,  donde  reposaba  muy  seguramente  el  material  para  la  documentación de los proyectos.   

Por  ello, infructuoso es el esfuerzo del  procesado  y  su defensor por allegar elementos probatorios que acrediten que en  ese  momento  se discutían en el Congreso temas relacionados con un proyecto de  telecomunicaciones  o  que  otros  congresistas  también  se  entrevistaron con  Dávila  Peña,  en tanto que aunque así hubiera sucedido, ello no desdibuja el  estrecho  lazo  de  confianza  que  existía  entre NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y  Álvaro  Dávila,  por  el  contrario,  lleva  a pensar mejor en que existía la  necesidad  de  que sus conversaciones no fueran expuestas o escuchadas por otras  personas.   

De la misma forma, el ex Senador solicita  que  se  consideren  las declaraciones extrajuicio aportadas por Álvaro Dávila  Peña  en  su  testimonio,  relativas  a  varios  de  sus  empleados  y abogados  asociados    –Adriana  Castañeda  Bernal,  Orfidia  Cárdenas  Morales, Said Idrobo, Germán Dávila y  Santiago  Valencia-   quienes  aseguraron que no  observaron  a  ninguno de los Nule ni a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS en la casa de  habitación  ni en la oficina de Dávila Peña. Para esta Sala dichos deponentes  bien  pueden  declarar  lo  que  les  consta  sobre  el periodo de tiempo en que  estuvieron  en  su  puesto  de  trabajo,  sin  embargo,  no  afirman que en todo  momento,  de  forma  permanente  controlaron  la entrada y salida de visitantes,  como    para   asegurar   que   las   reuniones   en   cuestión   no   hubieran  existido.     

Corolario  de lo anterior, los vínculos  entre  Álvaro Dávila Peña y NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS han quedado plenamente  establecidos.   

7.-  RESPUESTA A  OTROS PLANTEAMIENTOS DE LA DEFENSA.   

Aun cuando con los argumentos señalados  a  lo  largo de esta sentencia se da respuesta a las alegaciones del procesado y  su  defensor, ahora esta Sala hará especial énfasis en determinados temas dada  su relevancia.   

7.1.-  Como  quiera  que  el  defensor  en su alegato de conclusión sostiene la presencia de  una    supuesta    «mano    siniestra»  interesada en construir una «falsa  realidad»  contra  el  aforado NÉSTOR IVÁN MORENO  ROJAS,    a   manera   de   un   «falso   positivo  judicial», es de señalar que el conjunto de medios  de  prueba  debidamente  allegados  al  proceso  es  lo  que  se  sopesa en esta  determinación  y  con  fundamento  en  su  valoración  se  toma  la  decisión  correspondiente,  tal  como  lo  señala  el  deber  constitucional  de proferir  providencias soportadas en elementos de convicción legítimos.   

7.2.-  La  crítica  propuesta  por  el  defensor  acerca de la ausencia de credibilidad de  Miguel  Nule  Velilla,  soportada en la manifestación de Emilio Tapia Aldana en  torno  a que las relaciones del grupo empresarial Nule eran manejadas por Manuel  Nule,  y  que  Miguel  tan  sólo  iba  a  las reuniones a contar «chistes»142, denotando la defensa su  desequilibrio  mental,  es  un  insular comentario inconsistente e inverosímil,  por  cuanto  en  este proceso se ha demostrado que quien lideraba a los Nule era  Miguel,  tal  como  lo  señalaron el propio Manuel, Guido Nule Marino, Mauricio  Galofre Amín y su secretaria Lorena Suárez.   

7.3.- De otra  parte,  en  punto  del  cuestionamiento  expuesto  por la defensa, relativo a la  trasgresión   del   principio   de   non   bis  in  ídem,  al deducirse en la resolución acusatoria un  concurso  efectivo  de delitos entre tráfico de influencias e interés indebido  en   la   celebración   de   contratos,   la   Corte   consideró  en     esta    determinación    que  en        efecto        concurría.   

Al  respecto cabe destacar que cuando el  entonces  Senador  MORENO  ROJAS,  cumpliendo  los compromisos adquiridos con el  grupo  Nule,  realizó  las  gestiones  necesarias para lograr la asignación de  contratos  aprovechando  el  ascendiente  que  tenía  sobre  la administración  Distrital,   debido   a   su  investidura  de  Congresista  y  a  su  injerencia  burocrática  en  el  IDU,  actualizó el delito de tráfico de influencias, sin  que     importe     en     este    escenario    de  indebida  intervención  si lo pactado se cumplió o no.   

Ahora, el delito de interés indebido en  la  celebración  de  contratos se configuró en un momento posterior, es decir,  cuando  ya  se había producido la ilegal intromisión en la directora del IDU a  expensas  del  ex  Senador  MORENO  ROJAS en orden a favorecer los intereses del  grupo  Nule  en  la  adjudicación  de  los  contratos  que  se originaron de la  licitación  06 de 2008, actuación que tuvo lugar a mediados de ese mismo año;  mientras  que  la  manipulación  del  proceso  licitatorio,  que  derivó en la  conducta  descrita  en el artículo 409 del Código Penal, se concretó cuando a  mediados  del  mes  de  septiembre  de  ese  mismo  año Mauricio Galofre Amín,  encargado  de  la contratación en el citado grupo, tuvo acceso al contenido del  proyecto  de  pliego  de  condiciones, antes de que se publicara en el portal de  contratación  de  la  mencionada  entidad,  lo  que  le  permitió  ajustar  la  propuesta  a  los  requisitos allí previstos, todo gracias a que Tapia Aldana y  Dávila  Peña,  emisarios  del  citado congresista, le hicieron saber a Liliana  Pardo  Gaona  de  la  necesidad de amañar el proceso de selección en cuestión  para   asegurar   su   adjudicación   a   los   Nule   frente   a   los  demás  proponentes.    

       Como  se  puede  ver,  en  este caso el tráfico de influencias es  independiente  del interés indebido en la celebración de contratos, puesto que  uno  y otro respondieron a momentos y supuestos de hecho distintos, como que con  la  injerencia  sobre la directora del IDU se configuró el primero, al paso que  la   estructuración  del  último  demandó  una  conducta  concreta  ulterior,  distinta  de  aquella,  como  fue  la de sembrar por interpuesta persona la idea  criminal  en  Liliana  Pardo  Gaona  de  manipular el proceso licitatorio, quien  junto   a   los  demás  funcionaros  del  IDU  que  participaron   en   ello,   tenía  la  posibilidad  jurídica  de interesarse  indebidamente  en  la  contratación,  para  materializar el acuerdo entre el ex  Senador MORENO ROJAS y los Nule.   

En  cuanto  a  que  en  el  asunto de la  especie   debe   primar  la  unidad  de  imputación  frente  a  todos  los  que  intervinieron  en  la  manipulación  de  la  contratación de la malla vial del  Distrito,  según  lo  propone el defensor del procesado, la Sala de juzgamiento  advierte,  en  primer término, que cada actuación procesal es independiente y,  por  ende, está sujeta a lo que en ella se logre demostrar tras el debate entre  las  partes,  y  en  segundo  lugar,  que  en  el  caso  concreto la imputación  fáctica,  conforme se ha explicado ampliamente, ha dado lugar a una imputación  jurídica   que   bien   puede   o   no  coincidir  con  la  deducida  en  otras  actuaciones.   

Es  más,  en  el  caso particular surge  patente  que  unos  fueron los comportamientos atribuidos al incriminado NÉSTOR  IVÁN  MORENO ROJAS en este proceso, y otros muy distintos los deducidos tanto a  los  Nule  como a los servidores públicos del IDU que se prestaron para cumplir  los  propósitos  delictivos, motivo por el cual las conductas de estos últimos  eventualmente  configuran  tipos  penales  diferentes  a  los  imputados  al  ex  Senador,  ya que desarrollaron acciones diversas que lesionaron de varias formas  los intereses jurídicos tutelados en la legislación penal.   

Por  ello  a  MORENO  ROJAS  se le hacen  reproches  penales  separados, toda vez que el delito de tráfico de influencias  abarca  una  lesión  al  bien jurídico tutelado de la administración pública  relativo  a  la  probidad  que  debe  guiar  todos  los  comportamientos  de los  servidores  públicos  frente  a  sus  pares  con  incidencia en la imagen de la  función  estatal  o del cargo, mientras que en el ilícito de interés indebido  en  la  celebración de contratos la afectación radica en la corrupción de los  procesos  contractuales  en  los  cuales el Estado acude al concurso,   bien  de  entidades  estatales  o  personas  –naturales o  jurídicas–    de  carácter   privado,   que  demandan  una  trasparencia  necesaria  en  orden  a  garantizar  la  selección  objetiva  de  la  propuesta  más  favorable  a  los  intereses  oficiales.  Como  se  puede  observar, a pesar de estarse frente a un  mismo  bien  jurídico,  las manifestaciones a su vulneración son bien diversas  al  punto  de  que  incluso  la  última  infracción en cita prevé un reproche  punitivo  mucho  más  severo  por  la connotación social que implica la ilegal  renuncia  a  consolidar los fines del Estado (art. 2º C. N.) con el concurso de  otros    –entidades  estatales      o      particulares–.     

En  esa  medida,  no resulta acertada la  tesis  del  delito  complejo que plantea la defensa del ex congresista, en tanto  aquel  solo  se  configura  si  una conducta punible forma parte de otra, ya sea  como  un  elemento  que  la  integra  o  como  una  circunstancia específica de  agravación  punitiva,  por  lo  cual  el  juicio  de  desvalor de la primera se  consuma  en  el  juicio de desvalor de la segunda, lo que se explica en el hecho  de  que  aquella  no  cobra  autonomía  debido  a  que  la afectación del bien  jurídico  tutelado se subsume en ésta, que la cobija en su sanción, lo que no  sucede  en  el  caso  concreto, por cuanto se advierte que el delito de interés  indebido   en   la  celebración  de  contratos  no  solo  protege  un  espectro  específico  del  bien  jurídico  de  la  administración pública, sino que se  sanciona  con  una  pena  mayor  a  la  prevista  para  el delito de tráfico de  influencias     que     protege     otra     arista     del     referido    bien  jurídico.           

       Sobre  el  delito  complejo, en CSJ SP, 25 Jul. 2007, Rad. 27.383,  la Corte sostuvo:   

Respecto del criterio de consunción como  solución  al concurso aparente de delitos, y especialmente en cuanto se refiere  al  denominado  hecho  típico acompañante, de lo que se trata es que el juicio  de  desvalor  de  uno  de  los  comportamientos en aparente concurso, consume el  juicio  de  desvalor  del  otro  delito,  dado que la entidad de este último no  trasciende  ni  cobra  autonomía  en  punto  de  la  lesión  al bien jurídico  tutelado,  en  la  medida  que  su  punición  ya  ha  sido  establecida  por el  legislador  al  tipificar  el  otro  comportamiento143.   

En  conclusión,  de  lo  anterior  se  desprende  que  no  se está frente a un concurso aparente de tipos penales como  lo  sugiere  el  defensor,  sino  ante  un  concurso  real  entre los delitos de  tráfico   de   influencias   e   interés   indebido   en  la  celebración  de  contratos.   

7.4.-         Propuesta  unívoca  de la defensa fue mostrar que no se configura  un  concurso  homogéneo  respecto  de  las conductas de interés indebido en la  celebración  de  contratos  y tráfico de influencias, sino que se trató de un  solo  hecho  para  cada  uno  de  estos  delitos, esto es, se configuró un solo  delito  de  tráfico  de  influencias, como también un único comportamiento de  interés indebido en la celebración de contratos.   

Este  argumento  es  consistente y será  acogido  por  la  Sala  en  tanto  se  ha  demostrado en esta actuación que los  objetivos   inmediatos  de  la  manipulación  contractual  y  mediatos  de  las  influencias  traficadas  era  alcanzar finalmente los beneficios derivados de la  licitación  06  de  2008  del  IDU,  y  a ese propósito se enfilaron todos los  esfuerzos  de  NÉSTOR  IVÁN  MORENO ROJAS. Por ello, indistintamente de que de  esa  licitación  finalmente  se  hubieran adjudicado los contratos 071 y 072 de  2008,  no  traduce  la  existencia  de plurales “tráficos de influencias” o  “interés  indebido”  por  cada  contrato,  en  la  medida que el propósito  criminal  estaba  focalizado en que les fueran adjudicados contratos de la malla  vial de Bogotá, cualquiera fuera la cantidad.   

7.5.- Conforme al  análisis  probatorio,  resulta  demostrado  que  Álvaro Dávila Peña y Emilio  Tapia  Aldana  representaron  sin  lugar  a  equívocos los intereses de NÉSTOR  IVÁN MORENO ROJAS por expresa delegación suya.   

Ello  se  comprobó con las aseveraciones  claras  y  contundentes del propio Emilio Tapia y Julio Gómez González, sumado  a  la  versión  de  Miguel,  Manuel  y  Guido  Nule,  así como también con el  testimonio  de Mauricio Galofre, quienes evidenciaron que realmente los hermanos  Moreno  Rojas  eran los destinatarios de los ofrecimientos que como contratistas  aquellos  hicieron  para  lograr ser adjudicatarios de los contratos con el IDU,  hecho  que  corroboraban  cuando  observan  que  la administración distrital se  ajustaba  a  sus  requerimientos prontamente y sin reparo alguno. Tanto fue así  que  esa situación demostró la existencia de un manifiesto control y poder del  acusado en las altas esferas distritales.   

Son  precisamente  estas  pruebas las que  llevan  a  colegir  que  el  nombre  de  NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS no fue usado  indebidamente,  ni  a  su  espalda,  tampoco abusivamente por Álvaro Dávila ni  Emilio  Tapia.  Por  el  contrario,  sus  estrechos  vínculos,  los importantes  compromisos  y  la  sumatoria de hechos que han quedado demostrados, revelan que  el  acusado  ocupó  ciertamente  un  lugar trascendental en la cúspide de todo  este evento de corrupción pública.   

Es  cierto  que en algunos apartes de la  resolución  de  acusación  se mencionó que la representación de los hermanos  Moreno    Rojas   en   los   ilícitos   acuerdos   la   ostentó   Álvaro  Dávila  Peña,  sin  embargo,  habiéndose acreditado que  también  la  ejerció  Emilio  Tapia  Aldana, hecho que no fue descartado en el  pliego  acusatorio,  no  es  motivo  para  que  se  alegue  por  el  defensor la  existencia       de      una      «incongruencia  fáctica»,    pues    se    trata    de   aspectos  circunstanciales  que  no  modifican  ni  varían  la  esencia  fáctica  de  la  imputación,  sencillamente  lo que sucedió fue que se determinó finalmente el  rol  de  todos los partícipes, es decir, se aclaró el panorama de lo realmente  sucedido,  estableciéndose que además de Álvaro Dávila también Emilio Tapia  Aldana  actuaba  como  representante,  gestor  y  vigilante de los intereses del  acusado,  lo  cual  está completamente alejado de la incongruencia fáctica que  denuncia la defensa.   

Ahora,  que se haya procedido a variar la  calificación  jurídica  dentro  de este proceso, ello no implica la lesión al  derecho   a  la  defensa  ni  a  garantía  constitucional  alguna,  pues  dicho  procedimiento  se  hizo  acatando  los  presupuestos  que el legislador procesal  penal   colombiano   y   las   directrices   de  interpretación  que  la  Corte  Constitucional  fijaron  al  respecto.  Especialmente  se  destaca  que el marco  fáctico   de   la   acusación   se   preservó,   tal  como  quedó  amplia  y  específicamente   consignado   en  la  decisión  de  variar  la  calificación  jurídica de las conductas punibles imputadas.   

7.6.-  Sobre la  solicitud  de  exclusión  de  elementos  de  prueba presentada por el procesado  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS, se recaba, así como se advirtió en la decisión  adoptada  en  la  audiencia  preparatoria, que la Ley 600 de 2000, procedimiento  seguido  en  estos  casos de investigación y juzgamiento de Congresistas, es un  trámite  especial  y  diferente  al  señalado  en  la  Ley  906  de  2004  que  implementó en Colombia un modelo de tendencia acusatoria.   

Para  estos  casos  opera el principio de  permanencia  de prueba, es decir, las pruebas se van recaudando a lo largo de la  investigación  y  juzgamiento  no  siendo  viable  en estricto sentido pedir su  exclusión,  sino,  con  fundamento  en  el  artículo  29  de  la Constitución  Política,  solicitarle  al  juez de conocimiento que no las valore cuando sobre  ellas  pesa  una  tacha por vicios de ilegalidad o ilicitud; en el proceso de la  Ley  906,  como  la  prueba  se  recauda  en  el  juicio  oral,  se creó por el  legislador  la  figura  de la exclusión cuando sobre algún elemento probatorio  pueda  predicarse  su  ilicitud  o  ilegalidad,  precisamente  para  evitar  que  ingresen al proceso y sean conocidos por el juez.   

Bajo   ese   entendido  se  precisa  lo  siguiente:   

Sobre  los correos electrónicos cruzados  entre  Diana  Paola  Patiño  y  Mauricio  Galofre, frente a los cuales alega el  procesado     que    se    violaron    los    principios    de    «autenticidad  y  originalidad», explicó  esta  Sala  en  precedencia  que  ninguna ilegalidad se advierte en su recaudo e  incorporación  al  proceso,  en  tanto  fueron  aportados  voluntariamente  por  Mauricio   Galofre   en  su  declaración,  quien  manifestó  ser  uno  de  los  interlocutores  de los diálogos y que éstos se hicieron a través de su cuenta  de  correo  personal.  A  Diana  Paola  Patiño  se  le pusieron de presente los  correos  y,  aun  cuando  no  recordó  su  contenido,  no los tachó de falsos,  espurios  o   ilegales,  por  el  contrario,  aceptó  que a través de esa  cuenta  de correo electrónico habitualmente se comunicaba con Mauricio Galofre,  la cual pertenecía a la empresa.   

Estos  elementos permiten concluir que la  existencia,  procedencia  y  legalidad  de  tales correos quedó acreditada, por  ello  no  es  aceptable  la  pretensión  del doctor MORENO ROJAS de que no sean  tenidos en cuenta.   

De otra parte, en cuanto a los informes de  policía  judicial,  debe aclarársele también al acusado que ellos, acorde con  el  artículo  314  de  la  Ley  600 de 2000, no se consideran ni se tienen como  pruebas,  sino como criterios orientadores de la actividad investigativa, motivo  por el cual su exclusión resulta improcedente.   

Ahora,  puede  suceder  que se referencie  algún  informe  de  policía judicial, como así se ha hecho en esta sentencia,  sin  embargo, la valoración no se hace frente a lo que señale el informe, sino  a  los  documentos  que  a  través  de éste se incorporaron al expediente, los  cuales  pasan  a  ser  prueba documental. Con esta claridad, en todo caso, sobre  los  informes  de policía judicial 600500, sin número del 3 de noviembre 2011,  651887,   577143,   591745,  596790,  596792  y  603113  objeto  del  pedido  de  «exclusión»   o   no  consideración,   como  lo  entiende  esta  Sala,  no  se  ha  hecho  referencia  alguna.   

7.7.-  Sobre la  solicitud  elevada  por  el defensor en torno a que se declare la «nulidad»     del     «último   cargo»,  que  conforme  a  la  resolución  de  acusación  es  el  de  concusión,  en  el entendido que en la  resolución  de  acusación no se señaló expresamente si fue a título de dolo  o  culpa, esta Sala la desestima de plano por ser extemporánea en la medida que  la  oportunidad  para  tal  reclamación  era  el traslado del artículo 400 del  Código  de  Procedimiento  Penal,  sin  que  allí  se  hubiera  efectuado  tal  pedimento,  pues  se trata de un supuesto vicio sucedido en la calificación del  mérito  sumarial  y  frente  al  cual  el  procesado  y  su  defensor guardaron  silencio.   

Adicional  a  lo  anterior,  abordando el  fondo  de  la cuestión propuesta se observa que las manifestaciones del abogado  defensor  no  se  compadecen  con  la  realidad procesal, dado que tanto para el  delito  de  concusión  como  para el de interés indebido en la celebración de  contratos,  en  la  resolución  de  acusación se consignó expresamente que la  voluntad  y pleno conocimiento del acusado eran punto de partida para deducir el  grado  de  participación.  Ello  así se deduce de la parte fáctica como en la  exposición de argumentos.   

Y no obstante la claridad en cuanto a que  sí  se  hizo  mención  al  elemento  subjetivo  del  delito  de concusión, es  evidente  que  el  defensor  hace  a  un  lado  el  hecho  de  que  la  Sala  de  Instrucción,  precisamente  para mayor comprensión y en una labor pedagógica,  al  introducir el capítulo correspondiente al delito de concusión, se refirió  a  los  ingredientes  normativos  señalados  en  la  ley  para  cada uno de los  delitos,  dejando  en  claro  que  todos  los  punibles  por  los que se acusaba  solamente  podrían imputarse a título de dolo, puesto que no cabe su comisión  culposa ni preterintencional.   

En  estas condiciones, es manifiestamente  improcedente  que  se  proponga  una nulidad en esos términos y en este momento  procesal.   

7.8.-   Por  último,  a  este  proceso  se  allegaron varios testimonios que en el cuerpo de  esta  sentencia no se han mencionado o se lo ha hecho de manera tangencial, como  por  ejemplo,  la  declaración  de la exdirectora del IDU, Liliana Pardo Gaona,  quien  en sus varias exposiciones, incluso en audiencia pública, se mostró por  completo  ajena  al  conocimiento  de  actos  irregulares en la contratación de  obras  públicas  de  Bogotá  y reveló la absoluta normalidad en el proceso de  licitación  de  la  malla  vial,  revelación  que se explica obviamente por su  interés  de  no  auto incriminarse dada su situación judicial, pues el proceso  penal   que   se   adelanta  en  su  contra  se  encuentra  en  fase  de  juicio  oral.   

Igualmente se escucharon las declaraciones  de  Alejandro  Botero  Franco, Jorge Armando Mojica Rodríguez, Alberto Pallares  Gutiérrez,  Leonardo  Echeverry González, Omar Alfonso Pérez Tejada, Salomón  Elías  del  Valle,  José  Jairo  Aragón,  Carmen  Elena Lopera Fiesco, Rafael  Augusto  Barbo  Ortiz,  Javier  Esteban Haddad Cure, Marta Julieta Gómez, entre  otros,  algunos  de  ellos vinculados laboralmente con el IDU, o contratistas de  ese  instituto.  Todos  ellos refirieron aspectos relacionados con sus funciones  pero  finalmente  nada  aportaron  al esclarecimiento de los hechos, de ahí que  sus  declaraciones  no  hayan  sido consideradas en aplicación del principio de  selección    probatoria,    conforme   al   cual   el   juzgador   “no  está  obligado a hacer un examen exhaustivo de todas y cada  una  de  las  pruebas  incorporadas  al  proceso,  ni de todos y cada uno de sus  extremos  asertivos,  porque  la  decisión  se  haría  interminable,  sino  de  aquellos  que  considere  importantes  para  la decisión a tomar, de suerte que  solo  existirá  error  de  hecho  por  omisión o mutilación de prueba, cuando  aparezca  claro  que el medio, o un fragmento del mismo, fue realmente ignorado,  siendo  probatoriamente  relevante” (CSJ SP, 18 Jul.  2007, Rad. 24981).   

Discernida   como   ha   quedado   la  responsabilidad  del  acusado  en  los  tres  delitos  objeto  de acusación, se  procede a establecer la condigna sanción.   

VI.    INDIVIDUALIZACIÓN   DE   LA  PENA   

1.-         Adecuación típica de las conductas punibles.   

Las  normativas  correspondientes  a  las  conductas  imputadas a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS y acreditadas probatoriamente,  son las siguientes:   

         

1.1.- El delito  de  concusión  consagrado  en  el  artículo  404 del Código Penal (Ley 599 de  2000), señala:   

El  servidor  público que abusando de su  cargo  o  de  sus  funciones  constriña o induzca a alguien a dar o prometer al  mismo  servidor  o  a un tercero, dinero o cualquiera otra utilidad indebidos, o  los  solicite,  incurrirá  en  prisión de seis (6) a diez (10) años, multa de  cincuenta  (50)  a  cien  (100)  salarios mínimos legales mensuales vigentes, e  inhabilitación  para  el  ejercicio  de derechos y funciones públicas de cinco  (5) a ocho (8) años.     

1.2.- El delito  de  interés indebido en la celebración de contratos consagrado en el artículo  409 del Código Penal (Ley 599 de 2000), señala:   

El  servidor  público que se interese en  provecho  propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en  que  deba  intervenir  por  razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en  prisión  de  cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos  (200)  salarios  mínimos  mensuales  legales vigentes e inhabilitación para el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas de cinco (5) a doce (12) años.   

1.3.- Tráfico de  influencias.  Delito  previsto en el artículo 411 del Código Penal (Ley 599 de  2000), que señala:   

El   servidor   público   que  utilice  indebidamente,  en  provecho  propio  o de un tercero, influencias derivadas del  ejercicio  del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio  de  parte  de  servidor  público  en asunto que éste se encuentre conociendo o  haya  de  conocer,  incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa  de  cien  a  doscientos  (200)  salarios  mínimos legales mensuales vigentes, e  inhabilitación  para  el  ejercicio  de derechos y funciones públicas de cinco  (5) a ocho (8) años.   

2.- El asunto concreto.  

Concurren  en  este  caso  tres conductas  punibles  que  se  han  enmarcado  dentro  de  los  tipos penales de concusión,  interés  indebido  en  la  celebración de contratos y tráfico de influencias.  Para  establecer  cuál es el delito más grave, en principio, se deben tener en  cuenta  tanto  la  sanción máxima como la mínima, sin embargo, también puede  optarse  por  la individualización concreta que cada uno de los comportamientos  merezca    bajo    la    ficción    de   que   se   estuvieran   juzgando   por  separado.   

Con    estas   advertencias,   se  individualizará  paso  a paso la sanción que habría de corresponder para cada  uno  de  ellos,  tal  como  lo  señalan  los  artículos  60  y  61 del Código  Penal.    

Previamente, es necesario precisar que en  este  caso  no  procede el incremento de la Ley 890 de 2004, en la medida en que  la  Corte  Suprema  de Justicia viene sosteniendo, invariablemente, que conforme  al  régimen  procesal  penal  que  se  aplica  a  los  Congresistas  no resulta  aplicable  esa mayor punición porque no tiene acceso a la negociación de penas  propio  del  sistema  acusatorio. Así lo ha sostenido de forma unánime la Sala  de  Casación  Penal  en  reiterados  pronunciamientos a partir de los fallos de  enero  18  de  2012 en los radicados 32764 y 27408 (otros, CSJ SP, 23 may. 2012,  rad. 30682; AP, 30 may. 2012, rad. 27339).   

2.1.- Escogencia del cuarto correspondiente  para   cada   delito   y   la  pena  respectiva  dentro  del  mismo.   

2.1.1.    Frente    al    delito    de  concusión.   

Respecto de los criterios para determinar  la  pena  de prisión contemplados en la Ley 599 de 2000, se tiene que para este  caso  y  conforme  a  los  extremos  punitivos  (6  a  10  años), el ámbito de  movilidad144  es  de  4  años (48 meses) y cada cuarto punitivo es de un año  (12   meses).   Los   límites,   entonces,  quedan  así:   

primer   cuarto             

72  meses             

84  meses  

segundo  cuarto             

84  meses  y  1  día             

96  meses  

tercer  cuarto             

96  meses  y  1  día             

108  meses  

cuarto  final             

108  meses  y  1  día             

120  meses  

Se   precisa   que  en  la  resolución  acusatoria  no se imputó circunstancia genérica de agravación punitiva y solo  concurre  la atenuación configurada por la carencia de antecedentes penales, lo  que  lleva  a concluir que la pena debe individualizarse en el primer cuarto, es  decir  entre  setenta  y  dos  (72)  meses  y  ochenta  y  cuatro  (84) meses de  prisión.   

En  orden  a individualizar la pena en el  respectivo  cuarto,  atendiendo  a  los aspectos señalados en el inciso 3º del  artículo  61 de la Ley 599 de 2000, la Corte encuentra que la mayor gravedad de  la  conducta  concusionaria realizada por NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS se revela a  partir  de  que  siendo  Senador  de  la  República, defraudó las expectativas  depositadas  por  la  comunidad en él, y en lugar de utilizar su investidura en  la búsqueda del bien común, la empleó para cometer delitos.   

Igualmente, aparece demostrado que para la  ejecución  del  comportamiento  previsto en el artículo 404 del Código Penal,  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS  se valió del constreñimiento representado en la  amenaza  de  intervenir  indebidamente  ante  la  administración Distrital para  afectar  los  intereses  del  Grupo  Nule,  contratista  de  la  Capital  de  la  República,  si  no  cedía ante sus pretensiones de que le asignaran unas zonas  para  la  instalación  de estaciones de combustibles a su esposa, lo que denota  una especial modalidad de conducta que merece un mayor reproche.   

Ahora,  como  no     vaciló     en     usar    la    violencia  sicológica     y  utilizar  su  cargo  y  posición         en         la         sociedad        como        instrumento    para    conseguir         su         protervo         designio,        en        desmedro  de  los  valores que honran el  desempeño  del  servidor  público, no cabe duda que  ello  evidencia  una mayor intensidad del dolo, pues estaba decidido a lograr, a  cualquier  precio,  sus  propósitos criminales, sin importarle el perjuicio que  con ello le causaba a la ciudad de Bogotá.   

En consecuencia, los aspectos reseñados,  a   los  cuales  se  suman  la  seria  afectación  de  la  credibilidad  en  la  Administración  Pública,  conducen  a  imponer  por  este  delito  una pena de  prisión  igual al extremo máximo del cuarto mínimo, es decir, de ochenta  y cuatro (84) meses, o lo que es  igual, siete (7) años.   

En este caso la pena de multa, acorde con  el  mismo  raciocinio  y proporción que se dedujo en la de prisión, se fija en  sesenta  y  dos  punto cinco (62.5) salarios mínimos  legales mensuales vigentes.   

En lo que se refiere a la inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y funciones públicas, prevista también como  pena  principal  conforme  al  artículo  404  de la Ley 599 de 2000, que oscila  entre  cinco (5) y ocho (8) años, se individualiza en la misma forma de la pena  de  prisión, es decir, tomando el máximo del cuarto mínimo, para un resultado  de   sesenta   y   nueve   (69)   meses,   o   lo   que   es   igual,   cinco   (5)   años  y  nueve  (9)  meses.   

2.1.2.  Frente  al  delito  de  interés  indebido en la celebración de contratos.   

Para  determinar  la  pena  de  prisión  contemplada  en  la  Ley 599 de 2000 y conforme a los extremos punitivos (4 a 12  años),  se  tiene  que  para  este  caso  el  ámbito  de movilidad145 es de 8  años   (96  meses)  y  cada  cuarto  punitivo  es  de  dos  años  (24  meses).  Los límites, entonces, quedan así:   

primer   cuarto             

48  meses             

72  meses  

segundo  cuarto             

72  meses  y  1  día             

96  meses  

tercer  cuarto             

96  meses  y  1  día             

120  meses  

cuarto  final             

120  meses  y  1  día             

144  meses  

Como  en  la resolución acusatoria no se  imputó  circunstancia  genérica  de  agravación punitiva alguna, la pena debe  tasarse  en  el  primer  cuarto,  es  decir  entre  cuarenta y ocho (48) meses y  setenta y dos (72) meses de prisión.   

Esta   Sala  de  Juzgamiento,  como  se  advirtió  en  esta  determinación,  no  deduce  la  existencia  de un concurso  homogéneo  de  conductas punibles en lo relacionado con el interés indebido en  la  celebración de contratos, pues resulta claro que NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS  tenía  un  solo  propósito, cual era que se amañara el proceso licitatorio de  la  malla  vial  06  de  2008,  momento  en el cual se desconocía el número de  contratos  que  se irían a adjudicar a las empresas de los Nule, de ahí que en  este caso se descarte el concurso homogéneo aludido.   

Esta conducta punible la realizó NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS  en  calidad  de  determinador  al sembrar en Liliana Pardo  Gaona,  directora  del  IDU,  la  idea  de que se interesara indebidamente en el  proceso licitatorio 06 de 2008.   

En esa medida, la conducta de MORENO ROJAS  afectó  profundamente  el  bien  jurídico de la administración pública, dado  que  se trataba de un cuantioso y trascendente proyecto de rehabilitación de la  malla  vial  de  la Capital de la República, que implicó el desconocimiento de  los  principios generales de la contratación, especialmente de los de igualdad,  moralidad,  trasparencia,  imparcialidad  y selección objetiva, que deben guiar  los  procesos  contractuales  estatales,  de  donde  queda  acreditada  la mayor  gravedad de su conducta.   

Valerse   de   terceras  personas  para  determinar  la  realización  de  la  conducta  con el evidente propósito de no  verse  relacionado  directamente,  así  como  para mantener un control sobre la  delincuencia,  son  expresiones  de una mayor planeación encaminada a lograr el  éxito  de  su  designio  criminal  y,  por  ende, una modalidad que demanda una  condigna sanción.   

Esa manera de proceder sin reparar en las  consecuencias  que  sobrevendrían  para la Capital al amañar la escogencia del  contratista  y,  por  tanto, privar a la ciudad de Bogotá de la mejor propuesta  en  el desarrollo de las obras públicas de la rehabilitación de su malla vial,  expresan una mayor intensidad del dolo.   

Es  por ello que teniendo en cuenta tales  aspectos,  señalados  en  el inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000,  la  pena  de  prisión  para  este delito amerita el máximo del cuarto mínimo,  esto   es,   setenta  y  dos  (72)  meses de prisión, o lo que es igual, seis (6) años.   

En este caso la pena de multa, acorde con  el  mismo  raciocinio  y proporción que se dedujo en la de prisión, se fija en  ochenta  y siete punto cinco (87.5) salarios mínimos  legales mensuales vigentes.   

En lo que se refiere a la inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y funciones públicas, prevista también como  pena  principal conforme al artículo 409 de la Ley 599 de 2000, que va de cinco  (5)  a  doce  (12)  años,  se  individualiza  en  la  misma forma de la pena de  prisión  para  un  resultado  de  ochenta  y un (81)  meses,  o lo que es igual, seis (6) años y nueve (9)  meses.   

2.1.3.  Frente  al  delito  de tráfico de  influencias.   

Para  determinar  la  pena  de  prisión  contemplada  en  la  Ley  599 de 2000 y conforme a los extremos punitivos (4 a 8  años),  se  tiene  que  para  este  caso  el  ámbito  de movilidad146 es de 4  años  (48  meses) y cada cuarto punitivo es de un año (12 meses). Los límites, entonces, quedan así:   

primer   cuarto             

48  meses             

60  meses  

segundo  cuarto             

60  meses  y  1  día             

72  meses  

tercer  cuarto             

72  meses  y  1  día             

84  meses  

cuarto  final             

84  meses  y  1  día             

96  meses  

En la resolución acusatoria no se imputó  circunstancia  genérica de agravación punitiva, lo que lleva a concluir que la  pena  debe  tasarse  en  el  primer  cuarto, es decir entre cuarenta y ocho (48)  meses y sesenta (60) meses de prisión.   

Esta conducta punible la ejecutó NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS  en  calidad  de  autor,  al  influenciar, a través de sus  emisarios  Emilio  Tapia y Álvaro Dávila, a la directora del IDU Liliana Pardo  Gaona,  para  que favoreciera a las empresas del grupo Nule en la licitación de  la malla vial de la ciudad de Bogotá.   

Por  igual,  como  dicha  influencia  se  dirigió  específicamente  a  que  en  la licitación 06 de 2008 se adjudicaran  contratos  a las empresas del grupo Nule, esta Sala de Juzgamiento concluyó que  era  circunstancial  la  asignación  de uno, dos o más contratos, o que fueran  particularmente  el  071  y 072, por lo que se excluyó la posibilidad de que en  el  tráfico  de  influencias  en  que  incurrió  NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS se  pudiera deducir un concurso homogéneo de tal infracción.   

El  comportamiento  realizado por NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS  sin  lugar  a dudas fue grave, pues deslegitimó no solo a  quienes  representan  los  intereses  de  los gobernados en la rama legislativa,  sino  que colocó en serio desprestigio la actividad estatal en el desarrollo de  sus  labores  constitucionales, pues se espera que la ciudadanía confíe en sus  servidores  que  se  presume  están  guiados e inspirados por los principios de  honradez y honorabilidad.   

De  otra  parte,  se  observa que NÉSTOR  IVÁN  MORENO ROJAS abusó de su cargo y de la preponderancia que la sociedad le  había  confiado  al  haberlo  elegido  como  Senador  de  la  República, quien  influyó  indebidamente en una servidora pública que fungía como cabeza de una  institución  central de la Capital del país encargada de su desarrollo urbano,  menospreciando  así  el  interés  superior  de  la  administración   pública,   como   también   los  principios     de     la     moralidad y la probidad que orientan el ejercicio de aquella.   

Ahora, a NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS no le  bastó  con  influenciar  a  los  servidores  públicos del IDU, sino que con el  objetivo  de  asegurar  que  al  grupo  Nule  se  le  asignaran  contratos en la  licitación  06  de  2008,  determinó la realización de otra conducta punible,  con  lo  cual  se evidencia una superlativa voluntad orientada a efectivizar sus  ilícitos propósitos.   

Es  por  ello  que teniendo en cuenta los  aspectos  consagrados  en  el  inciso 3º del artículo 61 de la Ley 599 de 2000  que  preceden,  la pena de prisión para el delito de tráfico de influencias se  tasa    en    el   máximo   del   cuarto   mínimo,   esto   es,   sesenta  (60) meses de prisión, o lo que  es igual, cinco (5) años.   

En este caso la pena de multa, acorde con  el  mismo  raciocinio  y proporción que se dedujo en la de prisión, se fija en  ciento  veinticinco  (125)  salarios mínimos legales  mensuales vigentes.   

En  lo  que  refiere a la inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y funciones públicas, prevista también como  pena  principal conforme al artículo 411 de la Ley 599 de 2000, que va de cinco  (5)  a ocho (8) años, se individualiza en la misma forma de la pena de prisión  para   un   resultado   de   sesenta  y  nueve  (69)  meses, o lo que es igual, cinco (5) años y nueve (9)  meses.   

2.2.-    Sobre    el    concurso    de  delitos.   

Dosificada  la  pena individualmente para  cada  uno de los tres comportamientos y establecido que innegablemente el delito  de  concusión  es el más grave, pues la pena individualmente considerada es la  más  alta  (84  meses  de  prisión), se procede a darle cumplimiento al citado  artículo  31  del  Código  Penal y así incrementar el monto punitivo deducido  para  este  delito  hasta en otro tanto por razón de las dos conductas punibles  de  tráfico de influencias e interés indebido en la celebración de contratos,  también concurrentes.   

A  este  respecto se tomará en cuenta la  interpretación  reiterada  y  pacífica  de  la  Sala  Penal  de la Corte en el  sentido  que  a  partir de este instante y para determinar la pena cuando existe  concurso  de  delitos  operan  tres limitantes, a saber: (i) el doble de la pena  que  corresponda al delito más grave; (ii) la suma aritmética de las penas que  individualmente  determinadas, merezcan cada uno de los delitos; y (iii) la pena  máxima constitucionalmente aceptada, es decir, sesenta años.   

Al  efecto, es pertinente recordar lo que  ha   venido   sosteniendo   esta  Corporación  (CSJ  SP,  24  abr.  2003,  rad.  18556):   

[…]  la  Corte  tiene  sentado  que  la  dosificación  de  la  pena  en el concurso de hechos punibles debe efectuarse a  partir  de la individualización de la que corresponde a cada una de los delitos  en  concurso,  con  el  fin  de  detectar  cuál  es  la que resulta más grave,  convirtiéndose  ésta  en  la  base que permite llevarla hasta el otro tanto de  que habla el comentado artículo 26 [ahora art. 31].   

En  sentencia  del  7 de octubre de 1998,  (radicación   10.987),   cuyas   directrices   ahora   se  reitera,  dijo  esta  Corporación lo siguiente:   

En materia de concurso de hechos punibles,  (art.  26  del  C.P.  [hoy  art.31])  la  ley  dispone que el condenado quedará  sometido  a  la  disposición que establezca la pena más grave, aumentada hasta  en  otro  tanto.  Ello  implica  entonces,  que el fallador, de entre los varios  ilícitos  concurrentes, deba seleccionar cuál fue en concreto el hecho punible  que  ameritaría  pena mayor, y para éste efecto debe proceder a individualizar  las  distintas  penas,  con el fin de escoger la más gravosa y, posteriormente,  decidir  en  cuánto  la incrementa habida consideración del número de delitos  concursantes, su gravedad y sus modalidades específicas.   

En  ese ejercicio debe tener en cuenta no  solamente   que   la   pena   final   no  debe  exceder  el  doble  de  la   individualmente  considerada  como  más  grave,  sino además que ella no puede  resultar  superior  a  la  suma  aritmética  de  las que corresponderían en el  evento  de un juzgamiento separado de las distintas infracciones, ni de 60 años  de  prisión,  siguiendo  siempre,  en el proceso de dosificación individual de  cada  una de las penas, los criterios que sobre el particular ha venido sentando  la  Sala  en torno a los factores modificadores de los límites legales (menor y  mayor)  previstos  para  cada delito, y a las reglas que, a la luz del artículo  61  del  C.P.,  le  dan  un  margen de movilidad racional dentro de los límites  mínimo y máximo así deducidos.   

Entendidas  de ese modo las cosas, cuando  concurren  delitos  cuyas  penas  mínimas  y máximas difieren, la fijación de  cuál  es  el  que  tiene  establecida  la  sanción  más grave no puede quedar  reducida  a  la  fórmula  de seleccionar el de pena mínima más severa o el de  mayor  pena  máxima.   El problema se debe resolver dosificando la pena de  cada   hecho   punible   en  el  caso  concreto  conforme  a  los  criterios  de  individualización  del  artículo  61  del  C.P.,  y  escogiendo  como punto de  partida  el  que resulte con la mayor sanción; es sobre ésta pena sobre la que  opera   el   incremento  autorizado  por  el  artículo  26  del  Código  Penal  [actualmente  art.  31],  y  su  mayor o menor intensidad depende del número de  infracciones    y    de    su    mayor    o   menor   gravedad   individualmente  considerados.   

2.3.-  Determinación  final de la pena de  prisión.   

Tomando  como base, entonces, la sanción  del  delito  de  concusión (84 meses), y atendiendo los criterios ya señalados  para      cada      uno      de      los     delitos     concursales–interés  indebido en la celebración  de  contratos y tráfico de influencias–,  esto  es,  la gravedad de las conductas en las circunstancias de  tiempo,  modo  y  lugar  ya referidas en capítulos anteriores y la modalidad en  que  las  mismas se desarrollaron, se incrementa ese monto punitivo en cincuenta  (50)   meses   por   el   primero   y   treinta  y  cuatro  (34)  meses  por  el  segundo147.   

Esto arroja una sumatoria total de pena a  cumplir   de   CIENTO  SESENTA  Y  OCHO  (168)  MESES  de   prisión   o   lo  que  es  igual  CATORCE      (14)      AÑOS      de  prisión.   

2.4.- Pena de Multa.  

De  acuerdo  con  lo  preceptuado  en  el  numeral  4º del artículo 39 del Código Penal, “En  caso  de  concurso  de  conductas punibles… las multas correspondientes a cada  una  de  las  infracciones  se  sumarán,  pero  el  total no podrá exceder del  máximo  fijado  en  este  artículo  para  cada  clase  de multa”,  es  decir,  que  debido  a  que  en  el caso de la especie dicha  sanción  aparece  para  cada  uno  de  los  delitos imputados como “acompañante    de    la    pena    de   prisión”,  entonces  no  puede  ser “superior a  cincuenta     mil     (50.000)     salarios     mínimos    legales    mensuales  vigentes”.   

Por  tanto,  sumadas las multas previstas  como  acompañantes  de  la  pena  de  prisión  para los delitos de concusión,  interés  indebido en la celebración de contratos y tráfico de influencias por  los  que  se  encontró  responsable  al  procesado, se tiene que el total de la  multa  es de DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO (275) SALARIOS  MÍNIMOS  LEGALES MENSUALES VIGENTES para la época de  los  hechos, suma que resulta de seguir el criterio fijado al determinar la pena  de  prisión,  en  cuanto  que  se tomó el máximo posible a imponer del cuarto  mínimo  de  cada  una  de  las  referidas infracciones (62.5, 87.5 y 125 SMLMV,  respectivamente).   

Es preciso indicar que la pena de multa se  deberá  consignar  a  nombre  del  Consejo Superior de la Judicatura, según lo  previsto en el artículo 42 de la Ley 599 de 2000.   

2.5.-  Pena  de  inhabilitación  para  el  ejercicio de derechos y funciones públicas.   

Inicialmente  debe  advertirse  que  no  obstante   que   dicha  pena  para  los  delitos  de  interés  indebido  en  la  celebración  de contratos y tráfico de influencias es evidentemente más grave  en  su contabilización final que la señalada para el delito de concusión, que  curiosamente  es  el  de  pena  de prisión más severa, en todo caso se tomará  como  punto  de  partida, en orden a su tasación, la prevista para este último  ilícito,  pues  de  lo  contrario  sería  tanto  como  crear  indebidamente un  conjunto punitivo más desfavorable en perjuicio del condenado.   

En   esa   medida,   como  la  pena  de  inhabilitación  para  el  ejercicio de derechos y funciones públicas, prevista  como  pena  principal para el delito de concusión, conforme al artículo 404 de  la  Ley  599  de  2000,  oscila  entre  cinco  (5) y ocho (8) años, entonces se  concreta  en  la  misma  forma  de  la pena de prisión, es decir, en el máximo  posible  del  cuarto  mínimo,  lo  que  arroja  un  resultado  de  cinco  (5)  años y nueve (9) meses, o lo  que    es    lo   mismo   sesenta   y   nueve   (69)  meses.   

Ahora, en cuanto hace referencia al delito  de  interés indebido en la celebración de contratos consagrado en el artículo  409  del  Código Penal, se observa que tiene una pena de inhabilitación que va  de  cinco  (5)  a  (12)  años y que el máximo posible del cuarto mínimo es de  seis  (6)  años  y  nueve  (9) meses e, igualmente, se tiene que el ilícito de  tráfico  de  influencias  previsto  en  el artículo 411 ibídem, contempla una  pena  de  la  misma  naturaleza  de cinco (5) a (8) años, cuyo extremo superior  factible   del  primer  cuarto  corresponde  a  cinco  (5)  años  y  nueve  (9)  meses.   

Por tanto, corolario de lo anterior y dado  que  por razón del concurso de conductas punibles la pena de inhabilitación se  puede   aumentar   hasta  en  otro  tanto,  calculando  los  mismos  porcentajes  señalados    para    la   pena   principal   de   prisión,   la   INHABILITACIÓN   PARA   EL   EJERCICIO  DE  DERECHOS  Y  FUNCIONES  PÚBLICAS  será  de CIENTO  TREINTA Y OCHO (138) MESES.   

Es de aclarar que en este caso no concurre  la   posibilidad   de  condenar  a  la  inhabilidad  de  funciones  públicas  a  perpetuidad,  tal  como  lo  señala  el  inciso  5°  del  artículo  122 de la  Constitución  Política,  pues  dicho  mandato constitucional se circunscribe a  los  eventos  en  que  el  servidor  público  sea  condenado por «delitos   que   afecten   el   patrimonio   del  Estado».  El  concepto de patrimonio limita claramente la posibilidad de  imponer  esta  pena, dentro de la cual no aparece que los delitos de concusión,  interés  indebido  en  la  celebración  de contratos y tráfico de influencias  entren  en  su  ámbito de protección, en la medida en que si bien es cierto el  bien  jurídico  que los reúne es la administración pública, estos tres tipos  penales  focalizan el interés jurídico en proteger los principios que rigen la  función   pública,   en  concreto,  la  moralidad,  trasparencia,  igualdad  e  imparcialidad de la administración.   

2.6.- La suspensión de la ejecución de la  pena.   

A partir de la expedición de la Ley 1709  del  20  de enero de 2014, a través de la cual se modificó el artículo 63 del  Código  Penal, la procedencia de este sustituto penal quedó condicionada a que  la  pena  de  prisión  no  exceda de cuatro (4) años, norma que a pesar de ser  más  benéfica  para el procesado, no resulta aplicable en este caso por virtud  del  principio  de  favorabilidad,  habida  cuenta  de  que si bien es cierto el  anterior  precepto  exigía  una pena a imponer que no exceda de tres (3) años,  el  artículo  23  de la citada normatividad excluyó la posibilidad de conceder  este  tipo  de  sustitutos  en  los  casos  de delitos contra la administración  pública.  Así  lo  ha decidido la Sala de Casación Penal de esta Corporación  (por  ejemplo,  CSJ  AP,  2  abr.  2014, rad. 43342 y CSJ AP, 30 jul. 2014, rad.  38262).   

Definido  entonces que la norma aplicable  en  este  caso  es  el  original artículo 63 del Código Penal, por el monto de  pena  a  imponer  al  doctor  NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS,  individualizado en  precedencia,  es  claro que en este caso no se cumple el factor objetivo, razón  suficiente  para  negar  el  subrogado  de  la  suspensión  condicional  de  la  ejecución  de  la  pena,  sin  que  sea  necesario  entrar a analizar el factor  subjetivo.   

2.7.-   La   prisión  domiciliaria  del  artículo 38 del Código Penal.   

Para el estudio de la procedencia de este  sustituto  penal  también  es  menester  tener de presente lo normado en la Ley  1709  del 20 de enero de 2014, a través de la cual se modificó el artículo 38  del Código Penal Colombiano.   

En  efecto,  si  bien cierto el requisito  punitivo  para conceder la prisión domiciliaria se aumentó a ocho (8) años de  prisión  o  menos  en la pena mínima prevista para la conducta punible, lo que  representaría  un  trato  más  favorable,  también  lo  es  que en el numeral  segundo  del  artículo  23  de  la  Ley 1709, que adicionó el artículo 38B al  Código  Penal  (Ley  599  de  2000),  se excluyó la posibilidad de conceder la  prisión  domiciliaria  a  los  delitos incluidos en el inciso 2° del artículo  68A  del  Código  Penal,  entre  otros,  los  delitos contra la administración  pública,  precisamente  por  los  que  se  imparte condena contra NÉSTOR IVÁN  MORENO ROJAS.   

Esta  situación  lleva  a colegir que le  resulta  más  favorable  el originario artículo 38 del Código Penal, pues aun  cuando  la  concesión  de  la prisión domiciliaria refería a un monto de pena  mínima  señalada  por  el  legislador  de  cinco  (5)  años,  no  contemplaba  exclusión  por  la  cualificación  del  delito.  No obstante, tampoco por esta  norma  se  accede a la prisión domiciliaria pues uno de los delitos por los que  se   condena–concusión-  excede  en  su pena mínima de cinco años, es decir,  no cumple el factor objetivo.   

No sobra agregar que en lo relacionado con  los       sustitutos       penales      antes      mencionados      –prisión  domiciliaria  y suspensión  condicional      de      la      ejecución      de      la     pena–  ha  sido  pacifica  e invariable la  jurisprudencia  de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en  sostener  que  no  procede  una  mixtura  favorable,  a  manera  de lex   tertia,   entre  las  normas  que  consagran  esas  figuras jurídicas en la Ley 599 de 2000 y la Ley 1709 de 2014.  Al respecto tiene dicho:   

No  escapa  a la Corte que la Ley 1709 de  2014,  de  reciente  expedición,  en su artículo 29 eliminó la obligación de  valorar  la  modalidad  y  gravedad  de  la conducta punible como requisito para  conceder  o no el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la  pena,  lo  cual  conduciría  a  la  aplicación de esa norma en este asunto por  razón del principio de favorabilidad.   

No  obstante,  advierte  la  Sala que la  propia  Ley 1709, en su artículo 32, al modificar el artículo 68A del estatuto  punitivo,  prohíbe  de manera expresa conceder la suspensión condicional de la  ejecución  de  la  pena  cuando  se  procede,  entre otros punibles, por delito  doloso  contra  la  administración pública, tal como  acontece  en  el  presente  caso,  pues  la  condena  se emitió por el reato de  contrato sin cumplimiento de requisitos legales.   

De  lo anterior surge la discusión de si  resulta  dable  aplicar  la  parte de la precitada disposición legal, en cuanto  suprimió  la  obligación  de  examinar  la modalidad y gravedad de la conducta  punible  como  exigencia  para  otorgar  o  no  la suspensión condicional de la  ejecución  de  la  pena  e inaplicar la misma normativa en el aparte en el cual  prohíbe  la concesión del subrogado para, en su lugar, actualizar la normativa  precedente que no consagraba esa prohibición.   

Como  lo  viene  recordando  la  Corte en  recientes  decisiones,  si  bien esta Sala ha admitido la denominada lex tertia,  igualmente  ha  dicho  que  “ello  opera  en  circunstancias muy particulares,  también  desarrolladas  ya  por  la  jurisprudencia  de la Sala (CSJ SP, 3 sep.  2001,  rad.  16837),  que refieren la posibilidad de realizar esa mixtura cuando  los   preceptos  confrontados  remiten  a  institutos,  subrogados  o  sanciones  diferentes,  y  no  en los casos en que se busca aplicar un beneficio concreto a  partir  de  tomar  en  consideración  elementos  disonantes  de  las diferentes  normatividades  en  juego”  (CSJ SP, 12 de mar. de 2014, rad. 42623; CSJ SP, 2  de abr. de 2014, rad. 43209).   

Por  eso,  como  lo concluyó de la misma  manera  la Corte en las determinaciones precitadas, tomar factores favorables de  una  y  otra  normatividades,  para  así construir el beneficio o subrogado, no  solo  implica  una  suplantación  ilegal del legislador, sino que finalmente la  combinación  normativa  desnaturaliza  por  completo  la  figura del beneficio,  desdice  de  su  finalidad  y,  no  por  último  menos  importante, termina por  violentar el principio de igualdad.   

Conforme  a  lo  expuesto,  no  resulta  entonces  procedente,  pues  ello  supondría  la creación de una nueva ley, lo  cual  le  está  vedado  al  juzgador, aplicar el artículo 29 de la Ley 1709 de  2014  e  inaplicar  el artículo 32 de la misma disposición legal para conceder  (…) la condena de ejecución condicional.   

Razones éstas por las que existiendo una  imposibilidad  legal  para  otorgar  los  sustitutos  mencionados, se negará su  concesión.   

2.8.-      Indemnización      de  perjuicios.   

No  hay  lugar  a  la  condena por daños  materiales  y  morales  ocasionados con el hecho punible, en la medida en que no  se  ha acreditado de manera concreta la causación de los mismos en perjuicio de  alguna  persona  determinada.  Valga aclarar que por razón del pago y recibo de  comisiones  se  adelanta  investigación  en  contra del ex Senador IVÁN MORENO  ROJAS.   

2.9.- Otras decisiones.  

La  Sala  Penal  de  la  Corte Suprema de  Justicia  ha  sostenido  que  no  obstante  aplicarse en este caso la Ley 600 de  2000,  la  Ley  906 de 2004 asigna a los jueces de ejecución de penas y medidas  de  seguridad  la  competencia  para  conocer de la fase de ejecución del fallo  cuando  se  trate  de  condenados  que  gozan  de fuero constitucional. Por esta  razón,  atendiendo  a  esta  normatividad  se  dispondrá remitir el proceso al  reparto  de  los  Juzgados  de  Ejecución  de  Penas  y  Medidas  de  Seguridad  correspondiente.   

De otra parte, acorde con lo normado en la  Ley  1708  del  20  de  enero  de 2014 –a  través  de  la  cual se derogó la Ley 793 de 2002-,  se  compulsarán  copias  de  la  sentencia a la Unidad Nacional  contra  el  lavado  de activos y para la extinción del derecho de dominio de la  Fiscalía  General  de  la  Nación,  con  el objeto de que adelante el trámite  correspondiente  a  efectos  de  lograr  la  extinción  del  derecho de dominio  respecto  de  aquellos  bienes  que, se llegare a comprobar, son producto de las  conductas  delictivas  por  las  que  aquí se condena al ex congresista NÉSTOR  IVÁN MORENO ROJAS.   

Por  último, frente a la mayoría de las  personas  que  de  una  u  otra  forma  se observan involucradas en estos hechos  delictivos,  la  Fiscalía  General  de la Nación ha informado que se adelantan  averiguaciones  penales,  así  como  también la Sala de Instrucción compulsó  copias  para  que  fueran  investigadas  algunas  de  ellas. Sin embargo, de las  pruebas  a  las que se ha hecho referencia se infiere la eventual participación  en  sucesos  delictivos  de otras personas, en razón a los señalamientos sobre  amañamiento  de  contratos  y  actos de corrupción durante su mandato, caso de  Diana  Paola Patiño, quien, como lo sostuvo Mauricio Galofre, juntos diseñaron  estrategias  sobre  los  prepliegos  o proyecto de pliego de condiciones para la  licitación  06  de 2008 del IDU. Por esta razón se compulsarán copias de esta  determinación   ante   la   Fiscalía   General   de   la   Nación   para   lo  pertinente.   

De  la  misma forma, se ordenará remitir  copia  de  la  presente  sentencia  a  la  Sala  de  Instrucción  n° 3 de esta  Corporación,  con  el  fin  de  que se incorpore a la investigación adelantada  contra  el  ex  Senador  NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS, para que de acuerdo con las  pruebas  allegadas  a  este proceso y teniendo en cuenta que conforme ha quedado  explicado,  la  participación  del  mismo en los hechos investigados se produjo  con  ocasión de la investidura de Congresista del Polo Democrático y merced al  poder  burocrático  que tal condición le derivaba en el Distrito Capital, cuyo  Alcalde  Mayor  pertenecía  al mismo partido político, proceda a determinar la  posible configuración del delito de concierto para delinquir.   

En mérito de lo expuesto, la CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA,  SALA PENAL DE JUZGAMIENTO,   administrando  justicia  en  nombre  de  la  República  y  por  autoridad de la Ley,   

VII. RESUELVE  

1.-  Declarar  penalmente   responsable   a   NÉSTOR  IVÁN  MORENO  ROJAS,  de  las  condiciones  personales  y  civiles  consignadas  en  esta providencia, en calidad de autor del delito de concusión,  determinador  de  interés  indebido  en la celebración de contratos y autor de  tráfico  de  influencias,  definidos y sancionados en los artículos 404, 409 y  411–respectivamente-  de la Ley 599 de 2000.   

2.-  Condenar a  NÉSTOR IVÁN MORENO ROJAS a  las   siguientes   penas  principales:  CATORCE  (14)  AÑOS            de            prisión;  275  salarios   mínimos  legales  mensuales  vigentes  de  multa que deberá consignar  a  nombre  del  Consejo  Superior  de  la  Judicatura  según  lo previsto en el  artículo   42   de   la  Ley  599  de  2000;  y  138  meses  de  inhabilitación  para    el    ejercicio    de   derechos   y   funciones   públicas.   

3.-  Negar  al  sentenciado  la  suspensión  condicional  de  la  ejecución  de  la pena, como  también  la  prisión domiciliaria, acorde con lo expuesto en el cuerpo de esta  sentencia.   

4.- Reconocer al  condenado  como  parte  de  la  pena  de  prisión  fijada,  el  tiempo  que  ha  permanecido privado de la libertad en razón de este proceso.   

5.- Declarar que  no hay lugar a condena en perjuicios.   

6.-   Por  Secretaría,   remítase   copia   del   presente   fallo   a   la  Unidad  Nacional  contra  el  lavado de activos y la extinción del  derecho  de  dominio  de  la  Fiscalía  General  de la Nación para los efectos  señalados en la parte motiva.   

7.- En firme esta  providencia,  envíese  la actuación a los Jueces de  Ejecución   de  Penas  y  Medidas  de  Seguridad  de  Bogotá  para  lo  de  su  competencia.   

8.- Comuníquese  esta  decisión  a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,  para efecto del recaudo de la multa impuesta.   

9.- Contra esta  sentencia no procede recurso alguno.   

10.-   La  Secretaría  de  la  Sala  enviará  las  copias  del  fallo  a las que alude el  artículo 472 del C. de P. Penal.   

11.-  Compulsar  copias  de  esta  sentencia  a  la Dirección Nacional de Fiscalías para que se  investigue  la  posible  comisión  de  infracciones  a  la  ley  penal,  en los  términos señalados en esta determinación.   

12.-  Remitir  copia  de  la  presente  sentencia  a  la  Sala  de  Instrucción  n° 3 de esta  Corporación,   con   la   finalidad  y  en  los  términos  indicados  en  esta  providencia.   

Notifíquese y cúmplase.  

FERNANDO      ALBERTO      CASTRO  CABALLERO   

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

MARÍA    DEL    ROSARIO    GONZÁLEZ  MUÑOZ   

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

EYDER PATIÑO CABRERA  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria    

1 folio  22 cuaderno 1   

2 Folio  1 cuaderno 1   

3 Folio  46 cuaderno 1   

4 Folio  22 cuaderno 1   

5 Folio  79 cuaderno 1   

6  Autos   de   30   de  abril,  6  y  13  de  mayo  de  2014.   

7 Anexo  1 folio 1-97   

8 Donde  se   prevé:   “Cuando   los   funcionarios  antes  enumerados  hubieren  cesado  en  el  ejercicio  de  su  cargo, el fuero solo se  mantendrá  para  las  conductas punibles que tengan relación con las funciones  desempeñadas.”   

9 Los  hechos  están  referidos   al año 2007 en el cual salió a licitación la  fase  III  de  Transmilenio  y el congresista entró en contacto con Miguel Nule  Velilla.    

10 Rad.  31.653,  reiterado  en  autos dentro de procesos con radicación 33.391 y 32.190  de octubre y noviembre de 2010 respectivamente   

11Decisión  de  la  Sala  de Juzgamiento que varió la calificación  jurídica de fecha 2 de septiembre de 2013.   

12  Resolución de acusación del 8 de noviembre de   2011, pág. 227.   

13  Diccionario esencial de la lengua española (RAE). Ed  Espasa 2006.   

14  Art. 209   

15  Auto del 2 de marzo de 2005, Radicado N° 21.678.   

16  Sesión del 27 febrero de 2013   

17  02:21:00   

18  01:49:001ª sesión   

19  folio 217 del cuaderno 8   

20  Rad. 110016000102201300044   

21  Folio 201 cuaderno 8   

22  Folio 209 cuaderno 8   

23  01:04:30 1ª sesión   

24  01:13:00 1ª sesión   

25  1:23:00 1ª sesión   

26  22:00 2ª sesión   

27  01:45:40 2ª sesión   

28  1:23:00 1ª sesión   

29  1:23:50 1ª sesión   

30  Declaración visible a folio 198 cuaderno 1   

31  Declaración visible a folio 155 cuaderno 8 y folio 96 cuaderno 14   

32  Folio 246 cuaderno 11   

33  folios 309 y siguientes del cuaderno anexo 80   

34  folio 311 anexo 80   

35  Declaración  rendida  el  18  de  mayo de 2011, visible a Folio 253 cuaderno 24   

36  Declaración  en  audiencia  pública,  sesión  del  15  de  noviembre  de 2012   

37  1100160001022013000122   

38  Folio 110 cuaderno 8   

39  Folio 115 cuaderno 8   

40  Folio 251 cuaderno 8 de juzgamiento   

41  folio 132 cuaderno 8   

42  01:104:00 segunda sesión   

43  56:45 segunda sesión   

44  01:01.00 segunda sesión   

45  42:00 segunda sesión   

46  42:00 segunda sesión   

47Folios 204 y siguientes, cuaderno 11   

48Folios 142 y siguientes, cuaderno 14   

49  Folios 52 y siguientes, cuaderno 19   

50  Folios 81 y siguientes, cuaderno 21   

51  Cuaderno 14 folio 142   

52  Por  otra  parte,  el  concepto  de interviniente, en  donde  se puntualiza la acción del sujeto activo no calificado, presente en los  injustos  contra  la administración pública, viene siendo consolidado por esta  Sala  desde  la  anterior  década,  y  cuyos  pronunciamientos son de frecuente  reflexión,    en    especial    debe    citarse   la   sentencia   28.890    del    23   de   enero   de  2008:     

1.  El  inciso  final del artículo 30 del  Código  Penal  prevé  una rebaja de una cuarta parte de la pena prevista en el  tipo  penal,  para  “el interviniente que no teniendo las calidades especiales  exigidas en el tipo penal concurra en su realización.   

La condición de interviniente, que genera  el  descuento,  la  ostenta  exclusivamente  el  coautor,  cuando  no  reúne la  cualidad   exigida  para  el  sujeto  activo.  Este  interviniente  (coautor  no  calificado)  se  hace acreedor a la pena señalada para el delito, disminuida en  una cuarta parte.   

Por  tanto, el determinador y el cómplice  quedan  excluidos  del concepto. Al primero corresponde la pena prevista para la  infracción,  y,  al  segundo,  la  señalada en el tipo penal disminuida de una  sexta parte a la mitad.   

53  BARJA  DE  QUIROGA,  Jacobo  López. Autoría y Participación. Ed. Acal. Madrid  1996. pg. 133   

54  Cuaderno 21 folio 81   

55  Cuaderno 24  folio 166   

56  Cuaderno 14 folio 152   

57  Declaración  rendida  en  la  Ciudad  de  Panamá dentro del proceso adelantado  contra Germán Olano Becerra Rad .34474 el 16 de diciembre de 2010   

58  Testimonio  rendido  por Manuel Nule ante la Corte dentro del proceso adelantado  contra Germán Olano Becerra Rad. 34474    

59  Cuaderno 21 folio 202   

60  Cuaderno 21 folio 202   

61  Sesión del 15 de noviembre de 2012   

62  Folio 256 cuaderno anexo 55   

63  Cuaderno anexo 67   

64  01:15:00   

65 Con  ella se formó el cuaderno anexo 87   

66  declaración  rendida dentro del proceso adelantado contra Germán Olano Becerra  Rad. 34474   

67  Cuaderno 25 folio 253   

68  cuaderno 25 folio 253   

69  Folio 223 cuaderno 31   

70  Folio 1 cuaderno 32   

71  Folio 29 cuaderno 32   

72  Folio 14 anexo 87   

73  Folio 28 cuaderno 26   

74  Cuaderno 33 folio 44   

75  01:49:00 2ª sesión   

76  20:47 segunda sesión   

77  15:49 segunda sesión   

78  35:20 segunda sesión   

79  46:00 segunda sesión   

80  17:34 segunda sesión   

81  23:05 segunda sesión   

82  Folio 115 cuaderno 26   

83  06:00 2ª sesión   

84  01:56:00 2ª sesión   

85  01:49:00 2ª sesión   

86  45:00 2ª sesión   

87  01:36:40 2ª sesión   

88  01:37:00 1ª sesión   

89  01:42:00 2ª sesión   

90  02:26:00 2ª sesión   

91  22:00 2ª sesión   

92  01:45:40 2ª sesión   

93  11:40 2ª sesión   

94  01:47:30  2ª sesión   

95  01:53:00 2ª sesión   

96  Sesión del 23 de noviembre de 2012   

97  O3:07:15   

98  42:00 segunda sesión   

99  BERNAL   PINZÓN   Jesús,   delitos   contra   a  administración  pública  p.  61.   

100  Radicado No. 29769 del 3 de junio de 2009.   

101  Radicado No. 21961 del 22 de septiembre de 2004.   

102  C.S.J. Sala de Casación Penal, Radicado No. 18.798 del 12-2-02   

103  C.S.J. Sala de Casación Penal, Radicado No. 15910 del 19 de XII-01   

104  Radicado No. 27703 del 8 de junio de 2011.   

105  BERNAL   PINZÓN   JESÚS,   Delitos   contra   la   administración   pública,  p.72.   

106  Entre otros, rad. 15910  del 19 de diciembre de 2001.   

107  34:00 2ª sesión   

108  1:04:00 2ª sesión   

109  Folio 180 cuaderno 26   

110  Folio 210 cuaderno 26   

111  También clasificado por la doctrina.   

112  Folio 210 cuaderno 26   

113  Se  citan  ejemplos  como  quien dispara contra un cadáver con el objeto de dar  muerte;   o   quien  trata  de  envenenar  con  sustancias  que  no  tienen  tal  potencialidad.   

115 Folio 32 cuaderno 27   

116  Publicación de semana.com del 26 de septiembre de 2006.   

117  Anexo 74 folio 177   

118  Sentencia  del  1°  de  junio  de  2012  proferida  por el Tribunal Superior de  Bogotá   

119  01:59:00 sesión del 15 de noviembre de 2012   

120  Declaración rendida el 28 de octubre de 2012 en audiencia pública   

121  Folio 300 cuaderno anexo 81   

122  Declaración ante la Procuraduría 8 de noviembre 2010,   

123  Folio 18 cuaderno de juzgamiento 5   

124  Folio 142 cuaderno 14   

125  Folio 168 cuaderno 29   

126  Folio 268 cuaderno 29   

127  Folio 35 cuaderno 33   

128  Folio 178 cuaderno 29   

129  Folio 280 cuaderno 29   

130  Sesión de audiencia pública n° 5 del 10 de agosto de 2012   

131  Sesión de audiencia pública n° 5 del 10 de agosto de 2012   

132  02:20:00 sesión del 4 de diciembre de 2013   

133  Folio 34 anexo 75   

134  Declaración  que  se  recibió en sesiones del 9, 14,16 y 20 de mayo y 8 y 9 de  julio de 2013   

135  Folio 166 cuaderno 24   

136  Folio 202 cuaderno 21   

137  Sesión del 16 de agosto de 2012, minuto 01:38:00   

138  Folio 15 anexo 81   

139  Folio 19 anexo 81   

140  40:41 sesión del 9 de agosto de 2012   

141  01:22:00  sesión del 27 de febrero de 2014   

142  48:30 2ª sesión   

143  Corte  Suprema  de  Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de 26 de enero  de   2005,   radicación   21474   y   28   de   julio   de   2004,  radicación  21520.   

144  Es el producto de restar de la pena máxima la pena mínima.   

145Es  el producto de restar de la pena máxima la pena mínima   

146  Es el producto de restar de la pena máxima la pena mínima   

147  Aumento  del  60%  por  el  delito  de  interés  indebido en la celebración de  contratos  y  40%  por el ilícito de tráfico de influencias, tomando como base  la pena de prisión del punible de concusión.