SP14339-2016(45383)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA DE CASACIÓN PENAL  

Magistrado Ponente  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

SP14339-2016  

Radicación No. 45383  

Aprobado acta N° 312  

Bogotá,  D.C.,  cinco (5) de octubre de dos  mil dieciséis (2016).   

ASUNTO  

Resuelve la Corte  el     recurso    de  apelación  interpuesto por  CARLOS   ARTURO   RENDÓN  COLONIA,   ex  Fiscal  39  Seccional  adscrito  a  la Unidad de Reacción Inmediata de Buenaventura (Valle)  y  su  defensor,  contra la  sentencia  del 21  de  enero  de  2015, por medio de la  cual  la  Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga,    lo    condenó   como  autor  responsable  del  delito  de  prevaricato  por acción  agravado.   

HECHOS  

         

          El  26  de  junio  de  2011, sobre  las  7:30  de  la  mañana,  en el  parqueadero  localizado  en  la  transversal  60A  entre la calle 7A y la diagonal  9A,        barrio        La       Independencia,    segunda    etapa,    comuna   diez,   de     Buenaventura,     se  efectuó diligencia de allanamiento y  registro.   En   el  curso  de  ella,  se incautaron    249     Kilogramos    de    cocaína  y  fue  capturado Jaime Gordillo Rodríguez.   

          En    la    misma    fecha,  la Fiscal 42 Seccional de la Unidad de  Reacción   Inmediata  de  Buenaventura  radicó  solicitud  de audiencias preliminares de (i) legalización  del   procedimiento   de  allanamiento   y  registro  y  de  la  orden;  (ii)  legalización  de  captura;  (iii)   formulación  de  imputación  y     (iv)     imposición   de   medida  de  aseguramiento,  ante  el  Centro  de  Servicios  Judiciales  de  Buenaventura;  las cuales correspondieron  al  Juzgado  Sexto Penal Municipal con función de  Control  de  Garantías,  autoridad      que      realizó,     sólo la primera de ellas.   

          El  27  de  junio  de  2011,  con  ocasión  del  relevo  de turno en  la   URI,  CARLOS  ARTURO  RENDÓN  COLONIA,  entonces  Fiscal  39 Seccional de  la       misma       unidad,       procedió     con    las    restantes  audiencias,  pero  en  la  última     de    ellas,    retiró    la     petición    de    aplicación  de  medida de aseguramiento  consistente  en  detención  preventiva,  al  no  advertir  la  necesidad  de su  imposición  y  no  contar con elementos de prueba que acreditaran alguna de sus  finalidades.   

ANTECEDENTES  

         1.  El  25  de  junio  de  2013,  ante  el  Juzgado  Tercero Penal  Municipal  con  función  de  Control  de  Garantías  de  Buga, la Fiscalía le  imputó      a       CARLOS      ARTURO      RENDÓN      COLONIA,   el  cargo  de  prevaricato  por  acción  agravado,  de  acuerdo  con los artículos 413 y 415 del Código Penal.   

         2.  El  13  de  septiembre siguiente, el ente investigador radicó  escrito  de  acusación  en  contra del prenombrado por la conducta referida, el  cual  fue  materializado  en  audiencia del 26 del mismo mes, ante la Sala Penal  del Tribunal Superior de Buga.   

         3.   Culminada  la  etapa  de  juzgamiento,  la  Sala  cognoscente  mediante  sentencia  del 21 de enero de 2015, condenó al acusado como autor del  delito  de  prevaricato  por  acción  agravado, a la pena principal de  54  meses  de  prisión,  inhabilidad  para  el  ejercicio  de  derechos y funciones  públicas  por  90  meses  y  multa  de  90  salarios mínimos legales mensuales  vigentes;  al  tiempo que le concedió el sustituto de la prisión domiciliaria.   

EL FALLO IMPUGNADO  

La Sala Penal del Tribunal Superior de Buga  halló  responsable al enjuiciado por la conducta reprobada, bajo las siguientes  consideraciones:   

1.   En   calidad  de  Fiscal  Seccional,  contrarió  de  forma  manifiesta  la  ley  al  desistir  de  la solicitud de la  restricción  de  la  libertad de Jaime Gordillo Rodríguez, cuando era clara su  procedencia conforme con las normas  aplicables al caso.   

Lo   anterior   porque  en  audiencia  de  legalización  de captura, se percató y exteriorizó la gravedad de la conducta  endilgada  a  Gordillo Rodríguez, quien fue capturado en flagrancia en curso de  un  allanamiento  donde  se incautó 249.506 gramos de cocaína, que equivalen a  249  kilos,  circunstancias  fácticas  que  mantuvo  hasta  la  formulación de  imputación;  no  obstante,  en contra de las evidencias materiales, objetivas e  insoslayables  que  indicaban  como única medida de aseguramiento procedente la  restrictiva  de  la  libertad,  decidió solicitar en contra del infractor la no  privativa  de  la  libertad del artículo 307, literal b, numerales 3 y 5, de la  Ley  906  de 2004, las cuales no aplicaban al caso y luego, retirar la petición  de  imposición  de  medida alguna, con lo cual desnudó con mayor intensidad su  conocimiento  y  voluntad  de asumir un comportamiento patentemente adverso a la  Ley, desviado y eminentemente doloso.   

Desde la imputación, que estuvo ajustada a  derecho,  el  procesado  advirtió  que  el  delito atribuido a Jaime Gordillo y  previsto  en  el artículo 376, agravado por el numeral 3, del artículo 384 del  Código   Penal   tenía   una   pena   mínima   superior   a   4   años,   no  concurría    “eximente    de    responsabilidad  punitiva”  y la competencia para tramitar el asunto  radicaba  en  los  jueces  penales  del  circuito  especializados  al  tenor del  artículo  35,  numeral  28,  de  la  Ley  906  de  2004;  por consiguiente, era  consciente  que  la  única  medida  de  aseguramiento  imponible era detención  preventiva  acorde  con lo dispuesto en el artículo 313, numerales 1 y 2,   del  Código  de  Procedimiento  Penal  modificado por el artículo 60 de la Ley  1453 de 2011.   

No  es  admisible  la  tesis  de la defensa  atinente  a  una  legítima y sistemática interpretación del artículo 308 del  estatuto  procedimental,  porque  es  claro  que  en  casos  donde se incauta un  cargamento  de  cocaína  de la cantidad y calidad del que se halló en poder de  Jaime  Gordillo  Rodríguez, quien fue capturado en flagrancia y en el puerto de  exportación  más  importante del país, surge la inferencia ponderada, lógica  y  razonable  del  probable  compromiso  penal  del sujeto con una organización  criminal  trasnacional  dedicada  al  tráfico  de  estupefacientes, pues es una  obviedad  que  el  custodio  de  la  sustancia,  cuya  profesión es ayudante de  construcción, pudiera ser el dueño del mismo.   

Bajo tal panorama, la privación efectiva de  la   libertad   de   Gordillo   era   un   imperativo  legal  para  “evitar  que  el  imputado  obstruyese el debido ejercicio de la  justicia”  en  tanto  era evidente su pertenencia a  una  organización  criminal,  que  se vio beneficiada con la libertad de uno de  sus  integrantes,  pues  con ello aseguraba la impunidad de los demás miembros,  aspecto  que  el procesado pudo observar desde la información inicial entregada  al  proceso  y  según  la  cual, en el inmueble allanado se almacenaban grandes  cantidades   de   estupefacientes   destinados  a  la  exportación,  datos  que  resultaron verídicos según los resultados de la diligencia.   

Así  las cosas, la medida de aseguramiento  era  procedente  como medida preventiva no sancionatoria conforme con las reglas  jurisprudenciales  fijadas  en  las  sentencias  C-693  de  2013, C-774 de 2001,  C-106-1994 de la Corte Constitucional.   

Igualmente,  se colegía que Jaime Gordillo  sí  constituía en su momento un peligro para la seguridad de la sociedad y las  víctimas,  pues  no  otra  lectura  se  puede  hacer  de  quien  opera para una  organización  criminal  internacional  dedicada  al  narcotráfico, flagelo que  conlleva   innumerables  delitos  previos,  coetáneos  y  posteriores  de  gran  talante,  luego no es admisible que los miembros de estas bandas delincuenciales  no constituyan una amenaza a la comunidad nacional e internacional.   

Señala  que  en  atención  a la sentencia  C-1198  de  2008, debía valorarse la naturaleza, características, estructura y  circunstancias  modales,  espaciales y personales del reato, que en este caso lo  revestían  de  una  gravedad  de excepción, como lo demostraban las evidencias  reseñadas en las audiencias preliminares.   

2.   CARLOS  ARTURO  RENDÓN  COLONIA  infringió  la  norma  con  conocimiento  y  voluntad,  según  se colige de los  argumentos  vertidos  en  sus  solicitudes,  en tanto desconoció la imputación  previa  de  un delito de competencia de los jueces especializados y con una pena  mínima  superior  a  4  años  que tornaba procedente la detención preventiva.   

Inicialmente   procuró   una  medida  no  privativa  de la libertad y luego varió su parecer para negar la imposición de  la  restrictiva  de  la  libertad  en  contravía  de las evidencias y elementos  materiales  que  la  soportaban,  además,  usurpó la función exclusiva de los  jueces  al  concluir  sin  razón o fundamento fáctico- probatorio que Gordillo  era   inocente   dado   que   personas  desconocidas  e  inescrupulosas  habían  introducido  el cargamento de narcóticos debajo de su cama,  que aquél no  tenía  el perfil de delincuente o narcotraficante y por ello, no constituía un  peligro para la sociedad.   

Destaca  que  una  falla  cardiaca  o  un  tratamiento   quirúrgico,   o  la  edad  del  aprehendido  no  justificaban  la  determinación  reprobada,  dada  la orfandad de prueba que así lo demostrara y  porque  no son motivos legítimos de excarcelación, pues requieren del concepto  previo  de médicos forenses o independientes que determinen la incompatibilidad  de  la  vida en reclusión, punto que a lo sumo sugiere la internación en sitio  distinto a la cárcel.   

De igual forma, el testimonio de la doctora  Olga  Adiela  Moreno  Londoño,  quien  conoció  la actuación penal objeto del  ilícito   antes   y   después  de  la  intervención  del  acusado,  permitió  dimensionar  objetivamente  la  situación,  pues  no  apreció  ese  estado  de  ausencia  de  medios  de conocimiento y   calamidad humana que refiere  la defensa material y técnica.   

Por lo tanto, RENDÓN COLONIA se apartó de  forma  grosera  y  tajante de los elementos de prueba recaudados y conocidos por  él  en  el decurso de las audiencias de legalización de captura y formulación  de  imputación,  para  proclamar  la  existencia  de  situaciones personales no  probadas que en su sentir desestimaban la medida de aseguramiento.   

Cuando  en  el  informe  médico  legal del  señor  Gordillo allegado, únicamente se hace referencia al infarto que sufrió  el  22  de  agosto de 2010 y no media concepto acerca de la inconveniencia de su  reclusión  en   Centro Carcelario, no hay probanza de que 6 meses después  cuando  acaecieron  los  hechos,  evidenciara  un  estado  de  extrema gravedad.   

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN  

No  obstante  que  procesado  y  defensor  sustentaron  de  forma  separada  su  recurso,  ambos  coincidieron  en la misma  pretensión  con  similares  argumentos,  razón  por  la  cual se procederá al  resumen conjunto de acuerdo con el tema subyacente.   

1. De la ilegalidad de la prueba documental  soporte de la condena.   

Los recurrentes reclamaron la no valoración  de  la  carpeta  con  ESPOA  76109-60-00-163-2011-01181,  contentiva del proceso  penal  surtido  en  contra  de  Jairo  Rodríguez  Gordillo como responsable del  delito  de  tráfico,  fabricación  o  porte  de estupefacientes, al no haberse  incorporado a través de testigo de acreditación.   

En  el  escrito de acusación, la Fiscalía  enumeró  como pruebas a practicar: (i) la resolución No. 01175 del 29 de abril  de  la  Fiscalía  General de la Nación; (ii) Acta de posesión del 01 de junio  de  2011,  suscrita por el doctor Carlos Arturo Rendón; (iii) Acta de revisión  del  5 de enero de 2012, practicada por el Director de Fiscalías de Guadalajara  de   Buga,   a   la   carpeta   con   ESPOA   76109-60-00-163-2011-01181;   (iv)  individualización,  arraigo,  fotocopia  de cédula y preparación dactilar, de  Carlos  Arturo  Rendón;  (v)  acta  de inspección a lugares de la carpeta, que  contiene  las  principales  piezas procesales en el proceso referido y, (vi) los  discos   compactos  correspondientes  a  los  registros  de  las  audiencias  de  legalización  de  captura,  imputación  de  cargos  y medida de aseguramiento,  nulidad  del  allanamiento  a  cargos, reformulación de imputación y medida de  aseguramiento  contra  Jaime Gordillo y audiencia de lectura de fallo, al tiempo  que  mencionó  algunos  testigos  de  acreditación  para  tal  fin, puntos que  mantuvo  en la audiencia de formulación de acusación, no obstante en audiencia  preparatoria   no   solicitó   tales  deponentes  en  razón  al  principio  de  autenticidad y legalidad de los documentos públicos.   

Como  la defensa solicitó la exclusión de  tales  probanzas  acorde  con  los artículos 357, inciso 2, y 376, literal  b,  pretensión que acompañó  el Ministerio Público por  no  cumplirse  con  el  presupuesto  para  su  incorporación, pedimentos que no  admitió  el  a  quo  en  audiencia  del 19 de febrero de 2014 en atención a la  naturaleza  pública  de  los  mismos y la presunción de autenticidad, conforme  con  la  tesis  sostenida  por  la Corte Suprema de Justicia en providencias con  radicados  31049  y  38187,  del  29  de  enero  de  2009 y 24 de julio de 2012,  respectivamente,  que  luego  fueron  recogidas  por  la  Alta  Corporación  en  proveído AP-5233-2014.   

Fue  por ello que en la audiencia de juicio  oral,  el  Fiscal  Delegado  ante  el  Tribunal  Superior  de  manera  directa y  trasmutando  su  rol  al  de  testigo  incorporó el proceso penal 2011-01181, a  pesar  de  la anotación de la defensa tendiente a esclarecer si era el original  o copias auténticas.   

Esa situación hizo imposible el desarrollo  del  principio  de  contradicción  consagrado en el artículo 15 del Código de  Procedimiento  Penal  y  el  ejercicio  adecuado  del  derecho  a  la defensa en  contravía  de  los artículos 16, 337, numeral 5, literal d, 357, 429 del mismo  estatuto;  al  no  haberse  contado  con la oportunidad para conocer su forma de  obtención  o  cadena  de  custodia  y  objetar  la  no  integridad  del estudio  socioeconómico  elaborado  a  Gordillo y del registro de la audiencia de medida  de aseguramiento.   

Luego,   se   revivió  el  principio  de  permanencia  de  la  prueba  y  desconoció el nuevo esquema de investigación y  juzgamiento  penal  explicado  en  sentencia del 21 de febrero de 2007, radicado  25920.   

Y  si  bien la defensa no interpuso recurso  contra  la  admisión  de la prueba, dejó constancia de su inconformidad con lo  ejecutado;  siendo  de  bulto  que las garantías procesales son insoslayables e  irrenunciables   y   por   consiguiente,  no  puede  entenderse  convalidada  la  irregularidad  denunciada  y  menos,  edificarse la sentencia en esas probanzas,  las  que fueron practicadas en contravía de lo consagrado en el artículo 63 de  la  Ley  1453  de  2011 y no se verificó que los documentos fueran originales o  copias auténticas.   

En  tal virtud, la prueba documental debió  ser  desestimada  y  por ello no podía ser analizada y empleada para derruir la  presunción de inocencia.   

2.    De    la    atipicidad    de   la  conducta.   

El  desistimiento de la solicitud de medida  de  aseguramiento  no puede calificarse contrario a derecho, ya que obedeció al  análisis  jurídico  y  ponderado  del  procesado  de  las exigencias legales y  constitucionales  que determinan su procedencia, en tanto, aunque se verificaban  los  requisitos  relativos  al quantum punitivo y conocimiento del asunto por la  justicia  especializada  para  imponer  detención  preventiva,  no  así los de  necesidad, proporcionalidad y fines de la medida.   

El  Tribunal  reconoció  que la actuación  desplegada  por  el  enjuiciado  en  audiencias  de  legalización  de captura y  formulación  de imputación estuvo ajustada a derecho, además que no advirtió  interés  en favorecer al implicado; no obstante lo sancionó por prevaricato en  punto  a  la  posición  que  asumió  frente  a  la  imposición  de  medida de  aseguramiento  en  un  primer  instante,  por  peticionar una no privativa de la  libertad   y  posteriormente,  retirar  la  de  detención  preventiva  bajo  el  entendido  de  que  al  tratarse  de  un  delito grave era deber de la Fiscalía  sustentarla.   

          Tesis  que  no  resulta  admisible  de  acuerdo  con  lo  sostenido  por la Corte Constitucional en sentencias C-1198 de  2008,  C-805  de 2002, C-591 de 2005 y C-774 de 2001, porque el quantum punitivo  o  la  gravedad  de la conducta no son suficientes para imponer automáticamente  una  medida  de  aseguramiento  privativa  de la libertad, luego nunca se podrá  aseverar  que  la  única  medida  procedente  es la privación de la libertad o  encarcelamiento como dice el Tribunal.   

         

De  los argumentos expuestos por el acusado  en   diligencia  del  27  de  junio  de  2011  y su declaración en juicio,  aparece  diáfano  que  la decisión reprobada obedeció a la evaluación de los  elementos  obrantes  en  la  carpeta que a último momento recibió y de acuerdo  con  los  cuales  no  se  constataban  superadas  las  exigencias normativas del  artículo  308  del  Código  de  Procedimiento  Penal,  porque  Jaime Gordillo:   

a.   No   obstruiría   la  justicia,  la  recaudación de la prueba o la aproximación a la verdad, pues:   

(i)   ya  se  había  incautado   la  sustancia estupefaciente que acreditaba el delito;   

(ii)  estaba  plenamente  identificado  con  arraigo  en  la  ciudad,  además  se  trataba  de una persona con 65 años, muy  delgado,  con  bajísimo  perfil  y  señales de sufrimiento, que trabajó en la  construcción  por  más  de  30  años,  lo  cual  descartaba su capacidad para  impedir,  falsificar  o  ajustar  elementos  de  prueba  o, inducir a testigos o  peritos o informar falsamente.   

(iii)  RENDÓN  COLONIA  carecía  de  un  conocimiento  profundo  de  los  hechos, pues no fue el funcionario que ordenó,  realizó o legalizó el allanamiento.   

b.  No  representaba  un  peligro  para  la  sociedad  de  acuerdo con los parámetros del artículo 311 instrumental, ya que  no  tenía  elemento  probatorio  que  sindicara  a Gordillo de pertenecer a una  banda  delincuencial  o  que  continuaría  con  actividades delictivas, era una  conducta  que  se estaba imputando en ese momento a una persona que  tenía  arraigo  en  la  ciudad  de  Buenaventura  y con un mal estado de salud, a quien  debía aplicarle el principio de objetividad.   

c.  El acusado consideró la gravedad de la  conducta,  sólo  que como lo enseña la jurisprudencia y la normatividad legal,  por    sí    misma    era    insuficiente    para   sustentar   la   detención  preventiva.   

d.  No  contaba  con  elemento  del cual se  dedujera  que  el  aprehendido no comparecería al proceso o cumpliría la pena,  pues  como aceptó los cargos lo único que restaba era la emisión de sentencia  condenatoria,   según   así  sucedió,  toda  vez  que  acudió  a  todas  las  convocatorias posteriores de la justicia.   

En  tal  virtud,  no  se puede calificar de  prevaricadora  la  actuación  del  acusado,  que  simplemente  obedeció  a  un  ejercicio  de  ponderación  entre  los  derechos  a  la libertad y la seguridad  pública  frente a otros como la salud y la dignidad humana de una persona de la  tercera  edad  y  por lo cual resulta válido que el servidor público desestime  los  intereses  de  la sociedad, la justicia y la seguridad pública a favor del  ciudadano.   

Así  las  cosas,  no  es  dable  reprobar  objetivamente  su  actuación  bajo  la  gravedad  de  la  conducta y desestimar  cualquier  razón  que  haga  ceder  la privación de la libertad a favor de una  medida  menos aflictiva, ya que si bien es cierto que el narcotráfico merece un  severo  y  firme  reproche,  no significa      ello     que     en  todos  los   casos        deba        imponerse  medida de aseguramiento como  resultado  de  una  operación aritmética en la cual a la flagrancia se le suma  la gravedad del injusto.   

El  hecho  que  la  determinación  no  sea  compartida  por  el  Juzgador  no habilita su cuestionamiento por la vía penal,  menos  cuando  encuentra respaldo en la jurisprudencia, normatividad aplicable y  en  el  principio  de  autonomía  judicial, al igual que en el análisis de los  artículos   306,   308  y  313  de  la  Ley  906  y  250  de  la  Constitución  Nacional.   

Máxime en un caso como el analizado, donde  la  conclusión del procesado halló comprobación en la realidad, pues luego de  la  aceptación de cargos, Gordillo Rodríguez respondió al nuevo llamado de la  judicatura  e  incluso, aceptó su responsabilidad, sin comprometer la seguridad  del  proceso  o  nuevamente  la  integridad  del  ordenamiento  jurídico.    

Si lo que se sanciona es que inicialmente se  pretendiera  una  medida  no privativa de la libertad, ésta no nació a la vida  jurídica,  toda  vez  que de ella no se corrió traslado a las demás partes ni  mereció  pronunciamiento  judicial  al  respecto,  y  tampoco  es absolutamente  imposible  su  solicitud  en  atención  al principio de proporcionalidad de las  medidas  de  aseguramiento  explicado  en la sentencia C-1198 de 2008, según ya  sucedió  en  un  caso  de  connotación  como  el carrusel de la contratación.   

Y  el  retiro  de  la  solicitud,  algunos  Fiscales  lo  hacen  sin  ofrecer argumentos o expresarlos en audio, contrario a  ello,  el acusado explicó de manera concreta y puntual sus razones soportado en  una   interpretación sistemática de las normas que rigen la privación de  la  libertad en el ordenamiento jurídico, punto que no abordó el a quo; luego,  la decisión censurada fue válida.   

Por  otra  parte,  lo  sostenido  por  el  cognoscente  carece  de  soporte probatorio, pues no hay elementos que acrediten  la  impunidad  que  favorece a otros miembros de la organización, y contrario a  lo  reprobado  a  CARLOS  ARTURO  RENDÓN COLONIA, éste sí tuvo oportunidad en  audiencia  de  legalización  de  captura,  de  conocer la historia clínica del  aprehendido  y  constatar de manera presencial su apariencia, que daba cuenta de  un  estado  de  salud  afectado,  su edad, la ausencia de antecedentes penales o  anotación  alguna  y  el  formato  de  arraigo en donde constan sus condiciones  personales,  familiares  y sociales y su domicilio en Buenaventura, luego jamás  existió  en  su comportamiento intención de trasgredir el bien jurídico de la  administración de justicia, que no resultó para nada vulnerado.   

No es cierto entonces, que la determinación  de  no  solicitar  la  medida  de  detención  por  no  ser  necesaria y urgente  careciera  de  fundamento  o dejara de lado los elementos probatorios soporte de  la  imputación,  puesto que no se puede confundir la inferencia razonable de la  presunta  condición  de autor o partícipe en un delito grave, con la necesidad  y  urgencia  de  la  medida  de aseguramiento privativa de la libertad, aspectos  diferentes  y  de  forzosa  comprobación.  Un  entendimiento distinto es el que  colapsa  los  establecimientos  carcelarios  y  ha  conllevado  la  adopción de  medidas legales por las autoridades del orden nacional.   

         

Así,  se  insiste en que la actuación del  procesado  estuvo  regida  por  lo  enseñado en la sentencia C-1198 de 2008, de  acuerdo  con  la cual, la modalidad y gravedad de la conducta no son suficientes  para   determinar   el  peligro  para   la  comunidad,  ni  decidir  la  no  comparecencia  del implicado al proceso, pues esta debe responder a criterios de  necesidad  y  proporcionalidad,  ya  que se debe valorar los fines de la misma y  todos los requisitos del artículo 308 y 310 del estatuto procesal.   

          Finalmente,  tampoco  puede  predicarse  dolo  en la actuación del  enjuiciado  porque  nunca  tuvo  intención  de faltar a la lealtad debida en el  ejercicio  de  sus  funciones,  se trató de una interpretación sistemática de  normas  y  su  aplicación  en  el caso concreto sin interés en afectar el bien  jurídicamente  tutelado,  el  que  además  no se amenazó ni afectó, en tanto  que,  el  perdón  que  en  audiencia  de  juicio  oral  presentó, no puede ser  interpretado  como reconocimiento de responsabilidad, sino encaminado a señalar  que  en  caso  de  considerarse apresurada su actuación ofrecía disculpas a la  administración  de  justicia,  pero  en  todo  caso  su  actuación  encontraba  respaldo en el artículo 308 de la Ley 906.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

         La  Sala  de  Casación  Penal  de la Corte Suprema de Justicia es  competente  por mandato del artículo 32  numeral 3º de la Ley 906  de  2000,  para  resolver  el recurso  de apelación interpuesto  contra   la  sentencia  de  fecha  21  de  enero  de  2015,  proferida  por  la  Sala  Penal  del Tribunal  Superior  del  Distrito  Judicial de Buga.   

Para  lo  cual,  abordara  los  siguientes  temas:  (i)  la  aducción de la prueba documental al juicio; (ii) del delito de  prevaricato;   (iii)   la   medida  de  aseguramiento  y  presupuestos  para  su  imposición; (iv) el caso en concreto.   

          1. De la aducción de la prueba documental al juicio.   

         Los                    recurrentes                    cuestionaron        la   incorporación   como   prueba   documental   del    proceso    penal    tramitado      en     contra  de  Jaime  Gordillo  Rodríguez con radicado 2011-0118, al  prescindirse  de  testigo  de  acreditación  en atención a la calidad   pública  de  tales  documentos,  cuando   del    propio    recurso   se  advierte  que  ello    era   posible   en   aplicación      de      la      postura     jurisprudencial       vigente       para       el       momento,  expuesta  principalmente  en  las  decisiones  CSJ  AP, 26 Ene. 2009, Rad. 31049 y, SP, 24  Jul. 2012, Rad. 38187.   

         Así lo tenía establecido esta Colegiatura:   

“En  consecuencia,  la autenticidad del  documento,  público  o  privado, es una característica del mismo que incide en  la  valoración  o  asignación  de su valor probatorio una vez se ha admitido o  incorporado  formalmente como prueba en la audiencia pública; la cual puede ser  impugnada  en  las  audiencias  preliminares  o  en  la preparatoria, en orden a  imposibilitar  su  admisión  o incorporación, especialmente cuando de antemano  se  sabe  que  es  impertinente  o  inconducente  para  lograr una aproximación  racional a la verdad.   

”En   consecuencia,   el   carácter  documental  público y auténtico de una sentencia judicial válidamente emitida  es  evidente  y  para  su  aducción  en  el  juicio oral no es necesario que el  funcionario  que  la  profirió  u  otro  testigo de acreditación, comparezca a  declarar  acerca de su contenido o de la forma como fue obtenida”.1   

En esa dirección precisamente se produjo  la  modificación  del  artículo  429  de  la  Ley  906  de 2004, a través del  artículo  63  de  la  Ley  1453  de  2011,  que  estableció:  “El  documento  podrá ser ingresado por  uno  de los investigadores que participaron en el caso o por el investigador que  recolectó  o  recibió  el  elemento material probatorio o evidencia física”  (subrayas ajenas al texto original).   

Y si bien en el caso concreto la evidencia  documental  no  se  introdujo  acorde  con  lo establecido en el contenido de la  referida  norma,  ello obedeció a que el rito donde el Juez Colegiado, decidió  incorporar  las  pruebas presentadas por la Fiscalía, se realizó el 24 de mayo  de  2011  pues  sabido  es  que la Ley 1453 de 2011, fue expedida el 24 de dicho  año.   

No  obstante ello, téngase en cuenta que  al  emplear  el legislador el vocablo “podrá”, está significando que no es  imperativo,  sino  una  facultad,  posibilidad que tendrá no solo la fiscalía,  sino  igualmente  la  defensa,  para un tal cometido. Disposición que habrá de  armonizarse  con  el contenido del artículo 337 numeral 5° literal “d” Ley  906   de   2004,  alusivo  al  documento  anexo  contentivo  del  descubrimiento  probatorio  que  establece:  “los  documentos,  objetos  u otros elementos que  quieran    aducirse,    junto    con    los    respectivos    testigos   de  acreditación”.   

De  donde deviene que una vez incorporada  la  aludida  documentación  -y adquirido el sello de prueba- correspondía a la  defensa  realizar  el  análisis,  crítica y valoración, como efectivamente lo  hizo  desde  su  particular óptica; labor que igualmente ejercitó la fiscalía  en  los  alegatos  de  conclusión  y finalmente el Juez Colegiado al momento de  emitir  el  sentido  del fallo y dictar la sentencia condenatoria, ahora materia  de apelación y cuya legalidad examina la Corte.”   

Esa tesis respaldaba la decisión del a quo  de  permitir  la  aducción  directa  de los documentos previamente anunciados y  descubiertos  por el ente investigador, la cual como en los mismos proveídos se  explicaba,  no impedía el principio de contradicción de la prueba o el derecho  a  la  defensa,  pues  era  claro  que  previo  a la incorporación las partes e  intervinientes  debían  conocer  su  contenido y las precisiones que emergieran  eran  susceptibles de ser expuestas en los alegatos de conclusión. Luego, no es  cierto   como   lo   predican  los  impugnantes,  que  se  denegaron  garantías  procesales.   

Además,  en  audiencia  preparatoria  se  discutió  la  admisión  de  tales  elementos y conforme con ello se produjo la  decisión  que  ahora  se  le  reprueba  al  a quo, la cual no fue cuestionada a  través  de  los  recursos  legales  procedentes,  e incluso fue aceptada por la  defensa  cuando  en  juicio oral señaló “…no se  va  a  oponer  a que se incorporen, solamente hacer la observación, no se está  haciendo  incorporación  de  unos  elementos  materiales  probatorios,  todo el  complemento  de una carpeta de un proceso penal, se entiende que es un documento  público,  no  obstante  los mismos se encuentran sin autenticación, son copias  simples        de        esa       carpeta”2; entonces carente de interés  se  torna  su  reclamo, cuando exteriorizó su aprobación en la práctica de la  prueba documental.   

Y  sólo mostró inconformidad con el tipo  de  documento  ingresado  al  tratarse  de copias simples, lo cual es posible en  atención  a  la  naturaleza pública del documento3          salvo  prueba en contrario,  ya  que  se  presumen auténticos de  acuerdo  con el artículo  425  de  la  Ley  906  de  2004,  luego podrá           presentarse    en    original    o    en   copia   auténtica          cuando  lo  primero no fuere  posible  o  causare  grave  perjuicio a su poseedor   acorde   con   el   artículo   429  ejusdem,   regla   que  corresponde   al   criterio   general   estipulado   en   el  artículo      433     de     la     misma     codificación, con la excepción del artículo 434,  como  ha  tenido  la Sala  oportunidad       de       explicarlo:            “El   documento   público,   sobra  reiterar,  comporta  un  plus  de  legitimidad  o  autenticidad y por ello, cual  refiere  el  artículo  434 de la Ley 906 de 2004, no obliga de la presentación  del    original.”4   

Temática  que  no guarda relación con la  queja  objeto  de  reproche, sino con su presentación, asunto que en todo caso,  bien  pudo  ser objeto de censura en los alegatos de conclusión o en el recurso  de  apelación,  sin  que fuera el caso. Por consiguiente, no es posible en este  estadio  revivir  una  discusión que en su momento fue zanjada por la autoridad  competente y sin oposición oportuna de las partes.   

Aun  pese  a  que  en  la actualidad, esta  Corporación  ha  revisado  la  postura  sostenida  al  respecto  para  precisar  la      necesidad      del      testigo      de  acreditación5  y  retomar lo dicho en CSJ SP, 21 Feb. 2007, Rad. 25920 y SP, 12  Oct.  2009,  Rad.  31001,  ello  a  fin de validar y  corroborar   el   origen,   procedencia   y   obtención   de  dicha prueba documental:   

(…)  el   testigo   de  acreditación  tendrá  que  ser  interrogado  por la parte que pretende introducir la prueba documental, respecto  de  la  información  mínima  que  permita concluir que se trata de un medio de  convicción  admisible en el juicio, esto es, dónde y cómo se obtuvo, quien lo  suscribe,  a efectos de establecer su autenticidad o si la misma debe presumirse  por  tratarse de uno de aquellos documentos relacionados en el artículo 425 del  C.P.P.,  si  es  original o una copia y la presentación general sobre los datos  contenidos  en  el  documento, esto último, con miras a establecer si el juicio  de  pertinencia  realizado  al  momento  de  autorizar  el medio de convicción,  corresponde  efectivamente   con  el  tema  de  la  prueba,  hecho  que  es  necesario  acreditar  y  si  este a su vez guarda relación con el contenido del  documento,  pues de lo contrario no podrá admitirse su incorporación al debate  público.   

Y ello es así por la potísima razón, de  que  las  pruebas  se  decretan sin que se pueda conocer a ciencia cierta lo que  será  su  contenido,  sino  basándose  únicamente  en  la  justificación que  ofrezca  la  parte  interesada en la respectiva solicitud probatoria, por tanto,  el  juez  queda  facultado  para  que  durante  su  práctica en el juicio pueda  verificar  que  la  misma  cumple  el  presupuesto  de pertinencia, para lo cual  habrá  de  confrontar  lo que la prueba muestra con los hechos o circunstancias  que  se  busca  demostrar y también con las razones esgrimidas cuando se pidió  su  admisión.  (Proceso  Única     Instancia     N°    36784,    audiencia   del   17   de   septiembre   de   2012)6   

De   tal   manera,  que  si  bien  esta  Colegiatura  ha  reivindicado la incorporación del documento público que sirva  de  prueba  a  través  de testigo de acreditación,  no lo es menos que la  decisión  que sobre este tópico adoptó la Sala Penal del Tribunal Superior de  Buga   estuvo   sujeta   al   criterio   vigente  y  aplicable, la cual fue admitida por la bancada de la  defensa    de   manera   expresa   y   al  no  proponer recurso alguno, en tal  virtud infundado se torna el reproche.   

2. Del delito de  prevaricato por acción.   

El   artículo  413  del  Código  Penal  contempla el delito de prevaricato por acción, así:   

El   servidor   público  que  profiera  resolución,  dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá  en  prisión  de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos  (200)  salarios  mínimos  legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el  ejercicio   de   derechos  y  funciones  públicas  de  cinco  (5)  a  ocho  (8)  años.7   

El  cual  se  descompone en los siguientes  elementos objetivos:   

(i) un sujeto activo calificado, es decir,  que  se  trate  de  servidor público; (ii) que profiera resolución, dictamen o  concepto;  y  (iii)  que este pronunciamiento sea manifiestamente contrario a la  ley,  esto es, no basta que la providencia sea ilegal -por razones sustanciales,  de  procedimiento o de competencia-, sino que la disparidad del acto respecto de  la  comprensión  de  los  textos o enunciados -contentivos del derecho positivo  llamado  a  imperar- “no admite justificación razonable alguna”8.9   

Ahora, sobre el  ingrediente        normativo       “manifiestamente     contrario    a    la    ley”,   se  ha  precisado      lo  siguiente:   

…para  que  la  actuación  pueda  ser  considerada   como  prevaricadora,  debe  ser  “ostensible  y  manifiestamente  ilegal,”  es  decir,  “violentar   de  manera  inequívoca el  texto    y    el    sentido    de   la   norma”10,  dependiendo siempre de su  grado  de  complejidad,  pues  resulta  comprensible que del grado de dificultad  para   la   interpretación  de  su  sentido  o  para  su  aplicación  dependerá   la   valoración  de  lo  manifiestamente  ilegal,  de  allí  que,  ciertamente,   no   puedan  ser  tenidas  como  prevaricadoras,  todas  aquellas  decisiones  que  se  tilden  de  desacertadas, cuando quiera que estén fundadas  “en  un concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico  de    las    normas    aplicables    al   caso”11.   

Se  concluye,  entonces,  que para que el  acto,  la  decisión  o el concepto del funcionario público sea manifiestamente  contrario  a  la  ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma  clara   y  abierta,  revelándose  objetivamente  que  es  producto  del  simple  capricho,  de  la  mera arbitrariedad, como cuando se  advierte  por  la  carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento  burdo     y     mal     intencionado     del     marco     normativo.12   

En  tal  virtud,  la  materialidad  de  la  conducta  calificada  como prevaricadora, requiere de la demostración de que el  acto  censurado,  esto  es,  resolución,  dictamen  o  concepto, fue dictado de  manera  caprichosa  o  arbitraria por el sujeto, al desconocer abiertamente y de  forma  ostensible  los mandatos normativos o exigencias de análisis probatorios  que  regulaban  el  caso,  pues  no  basta  la simple divergencia de criterios o  posturas frente a la decisión adoptada.   

Por manera que, no encuadrarán en el tipo  penal  aquellas  providencias  que resulten del examen complejo de las distintas  disposiciones  que  regulen  el  asunto  propuesto ante el funcionario judicial,  respecto  de  las cuales existan posibilidades de interpretaciones discordantes,  toda  vez  que  en  el prevaricato el juicio no es de acierto sino de legalidad,  por   cuanto   se   insiste  «la  emisión  de  una  providencia  “manifiestamente  contraria  a  la ley” solamente es compatible  con  un  conocimiento  y voluntad intencionada en el caso concreto de decidir de  manera  contraria  al  ordenamiento jurídico, ese propósito no puede ser fruto  de  intrincadas  elucubraciones, tiene que ser evidente, grosero y advertible de  inmediato   en   relación   con  el  problema  jurídico  identificado  por  el  funcionario   judicial  en  el  momento  en  cuya  conducta  se  juzga  y  no  a  posteriori.»13   

Además,  en cuanto al elemento subjetivo  del  tipo, el delito de prevaricato por acción sólo es atribuible a título de  dolo,  bajo  el entendido que el artículo 21 del Código Penal, estableció que  todos  los  tipos  de  la parte especial corresponden a conductas dolosas, salvo  cuando  se haya previsto expresamente que se trata de comportamientos culposos o  preterintencionales,   de  modo  que  sólo  podrá  hablarse   de   dolo   en   este   delito,  si  se  demuestra  que  el  agente obró con el conocimiento y  voluntad  intencionada  de resolver el caso puesto a su consideración de manera  ostensiblemente      contraria     al     ordenamiento     jurídico.   

         3.   La   medida  de  aseguramiento  y  presupuestos para su imposición.   

          A  fin de determinar la legalidad de la determinación adoptada por  el  acusado,  atinente  al  retiro  de  la solicitud de medida de aseguramiento,  importante   resulta  traer  la  línea  jurisprudencial  fijada  por  la  Corte  Constitucional  relativa  a  los presupuestos y fines constitucionales y legales  para  su  imposición  en el marco de la Ley 906 de 2004, explicada en sentencia  C-695 de 2013:   

5.1. El artículo 250 de la Constitución  (modificado  por el artículo 2º del Acto Legislativo 3º de 20102)14   que  consagra  las  funciones  de  la  Fiscalía  General  de  la Nación, dentro del  numeral  1°  especifica  que  al ente investigador15  le  corresponde solicitar  al  juez  de  control  de  garantías  la  adopción  de  las medidas necesarias  (privativas  de  la  libertad  o de otros derechos y libertades) que aseguren la  comparecencia     de     los     imputados     al  proceso,   la   conservación   de   los  elementos  materiales  y  la evidencia física, al igual que la protección de la comunidad  y especialmente de las víctimas.   

(…)  5.2.  En  desarrollo  del  mandato  contenido  en  el  artículo  250 superior, en el artículo 306 de la Ley 906 de  2004  (modificado  por el artículo 57 de la Ley 1453 de 2011) se señala que la  solicitud  de  la  imposición  de  una  medida  de aseguramiento elevada por la  Fiscalía  debe  reseñar  la persona y el delito a los que se haga referencia y  los  elementos  de  conocimiento  necesarios  para  sustentar  la  medida  y  su  urgencia.   

Para  el análisis de la imposición o no  de  la medida, el juez respectivo deberá escuchar los argumentos del fiscal, el  ministerio  público,  la  víctima  o  su  apoderado  y la defensa. Dicha norma  puntualiza  que  la presencia del defensor constituye un requisito de validez de  la  audiencia,  garantizándose así plenamente el derecho de contradicción del  afectado.   

5.3.  Como se indicó con antelación, en  lo  que  atañe  a  las  medidas  de  aseguramiento,  específicamente  aquellas  privativas   de   la   libertad,  se  encuentra  la  detención  preventiva,  en  establecimiento  de  reclusión  o  en  la  residencia del imputado cuando no se  obstaculice el juzgamiento (art. 307 L. 906/04).   

Para tal efecto, el artículo 308 ibídem  exige  como  presupuesto  que  de  los  elementos materiales probatorios y de la  evidencia   física  recogidos  y  asegurados  o  de  la  información  obtenida  legalmente,  se  pueda  inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o  partícipe  de  la conducta, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes  presupuestos:  (i)  que  la  medida  se  muestre  como  necesaria para evitar la  obstrucción  al  debido  ejercicio  de  la  justicia;  (ii) que el sujeto de la  medida  constituye peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima; y,  (iii)  que  resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso “o que  no cumplirá la sentencia”.   

Los presupuestos referidos con antelación  tienen  su  desarrollo  en los artículos siguientes de la norma procesal penal,  para  el caso que atrae el interés de la Corte, los correspondientes al peligro  para      la      comunidad      (art.     310)16,  para  la  víctima (art.  311)  y la no comparecencia del imputado (art. 312)17.   

5.4.  Para  establecer si la libertad del  imputado  resulta  peligrosa para la seguridad de la  comunidad,  el  artículo  310  de  la  Ley  906  de  200418,  inicialmente  fue modificado por el artículo 24 de la Ley 1142  de  2007,  estableciendo  que era “suficiente” la gravedad y la modalidad de  la  conducta,  dejando  al  arbitrio  judicial,  según  el  caso, poder valorar  adicionalmente   las   4   circunstancias   que   originalmente   contenía   la  norma.   

Al  respecto,  la  Corte  Constitucional  mediante   el   fallo   C-1198   de  2008,  ampliamente  referido,  entre  otras  determinaciones  resolvió  declarar exequible la expresión “será suficiente  la  gravedad  y  modalidad  de  la punible (sic). Sin embargo, de acuerdo con el  caso,   el   juez   podrá  valorar  adicionalmente  alguna  de  las  siguientes  circunstancias”,  contenida  en  el  artículo  24 de la Ley 1142 de 2007, que  modificó  el  310 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que para determinar  el  peligro que el imputado representa para la comunidad, además de la gravedad  y  la  modalidad  de la conducta punible, el juez debe valorar si se cumplen los  fines  constitucionales de la detención preventiva señalados en los artículos  308 y 310 de la Ley 906 de 2004.   

Empero,   dicha  norma  fue  nuevamente  modificada    –claro  resulta,  conservándose la interpretación consignada en el citado fallo C-1198  de  2008-  ahora  por  el artículo 65 de la Ley 1453 de 2011, cuyo texto actual  preceptúa:   

“Artículo   24.   Peligro   para  la  comunidad.  Para  estimar  si la libertad del imputado resulta peligrosa para la  seguridad  de  la  comunidad  será  suficiente  la  gravedad  y modalidad de la  conducta  punible,  además  de  los  fines  constitucionales  de  la detención  preventiva.  Sin  embargo,  de  acuerdo  con  el  caso,  el  juez podrá valorar  adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias:   

1.  La  continuación  de  la  actividad  delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales.   

2. El número de delitos que se le imputan  y la naturaleza de los mismos.   

3. [El hecho de  estar    acusado,    o    de    encontrarse    sujeto   a   alguna   medida   de  aseguramiento,]  o de estar disfrutando un mecanismo  sustitutivo   de  la  pena  privativa  de  la  libertad,  por  delito  doloso  o  preterintencional.   

4.   La   existencia   de   sentencias  condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional.   

5.  Cuando  se  utilicen armas de fuego o  armas blancas.   

6.  Cuando se utilicen medios motorizados  para  la  comisión  de  la  conducta  punible o para perfeccionar su comisión,  salvo en el caso de accidentes de tránsito.   

7. Cuando el punible sea por abuso sexual  con menor de 14 años.   

8.  Cuando hagan parte o pertenezcan a un  grupo de delincuencia organizada.”   

La expresión en corchetes [“El hecho de  estar  acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento”] del  numeral  3º  del  artículo  citado,  fue  declarada inexequible en el referido  fallo  C-121  de  2012,  ratificando  que  de  “forma  consistente, y como una  afirmación  de  la  libertad  y  de la presunción de inocencia que ampara a la  persona  sometida  a  proceso penal, la jurisprudencia de esta Corte19   ha  destacado  la  importancia  de  que la decisión acerca de la imposición de una  medida  de  aseguramiento de detención preventiva tome en cuenta la necesidad e  idoneidad  que  ésta  ofrezca  para  asegurar  los  fines  constitucionales del  proceso,  y  que  esté mediada por criterios de razonabilidad. Esta valoración  debe  efectuarse en concreto, en relación con las características específicas  del  proceso  en  el  cual  se  examina  la posibilidad de adoptar una medida de  aseguramiento,  y  no  tomando  en cuenta circunstancias que ya fueron objeto de  valoración a la luz de los fines específicos de otro proceso”.   

5.5.  A  su  vez,  para  determinar  el  peligro  para la víctima  que  eventualmente  podría conllevar la libertad del imputado, el artículo 311  de  la Ley 906 de 2004 señala que tal riesgo se presenta cuando existen motivos  fundados  que  permitan inferir que podrá atentar contra ella, su familia o sus  bienes.   

Efectuando  un  análisis sistemático de  las  normas  referidas,  queda  visto  que  para  el legislador el peligro está  determinado  en  cuando se pueda atentar de nuevo contra otros bienes jurídicos  tutelados, de la víctima o de la comunidad.   

5.6. Al modificarse el artículo 312 de la  Ley  906  de  2004  por el 25 de la Ley 1142 de 2007, se remplazó la expresión  “además”20,       por      “en  especial”21,  estableciendo  que  al  momento  de determinarse la eventual no  comparecencia  del  imputado  al  proceso,  se  tendrá  en cuenta la gravedad y  modalidad  de  la  conducta  y  la  pena  a  imponer,  además  de  los factores  originalmente  contemplados:  (i)  falta  de  arraigo,  (ii)  gravedad del daño  causado  y  la  actitud  asumida  por  el  agente  frente  al  mismo, y (iii) el  comportamiento  del  imputado  durante la actuación o en otra anterior, de modo  que  se  pueda  inferir  razonablemente  su  falta de voluntad de sujetarse a la  investigación,      la     persecución     penal     y     el     cumplimiento de la pena.   

La  expresión  “en  especial”,  del  artículo  312  de  la  Ley 906 de 2004 fue declarada inexequible en el referido  fallo   C-1198  de  2008,  pues  la  forma  como  se  presentó  la  conducta  punible  o  su envergadura, no pueden ser los criterios  especiales y únicos para determinar si el imputado  obstaculizará  la  acción  estatal.  Por  el  contrario,  en  esa decisión se  explicó     que     es     necesario     que     se    analicen    “además”     los     criterios  subsiguientes  contenidos  en  el  artículo  312  ibídem,  de  modo  que pueda  determinarse  la  necesidad  o  no  de  la medida de aseguramiento no sólo para  garantizar  su  comparecencia,  sino  el cumplimiento de la sentencia, todo bajo  los  criterios de necesidad y razonabilidad que constituyen sus presupuestos, al  igual   que  la  interpretación  restrictiva  que  sobre  las  mismas  se  debe  efectuar.   

En  dicho  fallo  se  explicó  que en el  proyecto  presentado  por  el Gobierno y la Fiscalía, que se convertiría en la  Ley  1142  de  2007,  se  consignó que la detención preventiva, acorde con los  instrumentos  internacionales  y  la  jurisprudencia de la Corte Constitucional,  debe  ser  excepcional,  necesaria  y  racional,  “no  sólo sujeta a una base  probatoria  mínima  que indique la autoría o participación del imputado, sino  igualmente  a  la  consecución  de  los  fines  del  proceso,  conforme  con el  artículo   308   de   la   Ley   906  de  2004”22.   

Con  todo,  a  pesar de la argumentación  referida  con precedencia, la Fiscalía, como promotora conjunta con el Gobierno  de  las  modificaciones  a  los  criterios  para  determinar  la necesidad de la  imposición  de  una  medida de aseguramiento, expresó que resulta correcto que  la  peligrosidad que representa el presunto responsable se fije con un análisis  conjunto  de  los  presupuestos  contenidos en el artículo 310 de la Ley 906 de  2004,  en  aquel  entonces aún no modificado por el artículo 65 de la Ley 1453  de 2011, como se explicó.   

Pese   a   lo   anterior,   la   Corte  Constitucional  en  el  fallo  C-1198 de 2008 puntualizó que las modificaciones  allí  censuradas  de  los  artículos  24  y  25  de la Ley 1142 de 2007, no se  ajustaban  a  la jurisprudencia de esta corporación, aunque dentro del trámite  legislativo se asegurase lo contrario.   

Al  respecto,  en  la sentencia C-1198 de  2008  se  recordó  que  en  fallo  C-774  de  2001, aquí ya referido, la Corte  explicó  que  la  facultad  de  configuración  legislativa,  en  materia de la  aplicación  de  la  detención preventiva, tiene como límites los criterios de  razonabilidad  y  proporcionalidad,  además de los fines que aquélla persigue,  no   sólo   para  evitar  que  se  desoriente  su  carácter  preventivo  –  no  sancionatorio  -,  de  modo  que esa medida no pueda convertirse en un mecanismo  indiscriminado, general y automático.   

Bajo  tales  supuestos,  en  la sentencia  C-774  de  2001 se expresó que para la procedencia de tal medida “no sólo es  necesario  que  se  cumplan  los  requisitos  formales  y  sustanciales  que  el  ordenamiento  impone,  sino  que  requiere, además, y con ineludible alcance de  garantía,   que   quien   haya  de  decretarla  sustente  su  decisión  en  la  consideración   de  las  finalidades  constitucionalmente  admisibles  para  la  misma”.   

Aunado  a  lo  anterior,  en  el referido  pronunciamiento  se puntualizó que para la completa determinación del concepto  de  detención preventiva la carta política contiene elementos, que sin excluir  otros  constitucionalmente  admisibles,  pueden configurar finalidades válidas.  Así,  se  indicó  que  al tenor del artículo 250 superior son admisibles como  propósitos,  velar  por  la  protección  de  las  víctimas,  los  testigos  e  intervinientes  y  de  la comunidad en general, como quiera que el propio Estado  debe   propender   por  la  prevalencia  del  interés  general  y  asegurar  la  convivencia  pacífica.  En  ese  orden,  se  concretó que “no obstante, esta  atribución  debe actuar en concordancia con el principio de la dignidad humana,  y  por lo tanto, para no lesionar las garantías fundamentales del sindicado, el  ejercicio  de esta atribución impone la necesidad de  investigar    lo    favorable    como    desfavorable   al   acusado”.   

5.7.  Acorde  con  todo lo consignado, la  Corte  Constitucional  reiteró en el fallo C-1198 de 2008 que toda restricción  de  derechos  o  libertades  fundamentales, dentro del marco normativo que le es  propio  al  legislador,  debe  atender  siempre  los  criterios  de  necesidad y  proporcionalidad.   

Así,  en  dicho  fallo,  la  Sala  Plena  señaló  que  la  preceptiva del artículo 24 de la Ley 1142 de 2007, según la  cual  para  estimar  si  la  libertad  del  imputado  resulta  peligrosa  para  la  seguridad  de  la  comunidad,  será suficiente la  gravedad  y  modalidad de la conducta punible, pero que, de acuerdo con el caso,  el   juez   podrá   valorar  adicionalmente  las  demás  circunstancias  allí  contenidas,  no  atiende  los  criterios  de  necesidad y proporcionalidad de la  medida de aseguramiento.   

Agregó que al establecer como suficientes  la  gravedad  y  la  modalidad de la conducta se desconocen esos criterios y con  ello  el  principio de libertad que cobija el proceso penal y el de legalidad de  la  medida  preventiva  para  su privación, pues se olvida que no es suficiente  ese  criterio  para  determinar  la procedencia o no del decreto de la misma. Es  imperativo  que  se consulte su necesidad, la cual no puede estar determinada en  esos  dos  criterios  objetivos,  máxime  cuando  en  Colombia  no  existe  una  política  criminal  clara  que  establezca  cuáles son realmente las conductas  punibles graves.   

En  el  mismo  fallo,  se explicó que se  desconoce  que  en  ejercicio  de  la  libertad  de  configuración que posee el  legislador  para  determinar  los  eventos en los cuales es procedente privar de  manera  preventiva  a  una  persona  de  su libertad, se ha indicado que para la  solicitud  de  la  misma  también  se  debe  sustentar  su  urgencia y que toda  disposición  contenida  en  el  Código  de Procedimiento Penal que permita esa  clase  de  privaciones deben ser interpretadas restrictivamente (arts. 306 y 295  de la Ley 906 de 2004, respectivamente).   

5.8.  Efectuado el detallado recuento, es  notorio  que acorde con el ordenamiento jurídico colombiano y la jurisprudencia  de  la  Corte,  acompasados  por  diferentes  instrumentos  internacionales  que  recalcan  la  dignidad humana y los derechos fundamentales que son propios tanto  para  el  imputado  o  acusado,  como para las víctimas en el proceso penal, es  constitucionalmente  válido  que  en  esas  actuaciones existan restricciones a  derechos  y  libertades  fundamentales del procesado, en procura de salvaguardar  el interés general y la convivencia pacífica.   

En ese orden, las medidas de aseguramiento  buscan  una serie de fines de raigambre constitucional e imperativo acatamiento,  a  saber, asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal, conservar  las  pruebas  y  proteger tanto a la comunidad como a las víctimas. Recuérdese  que  según  la  doctrina  especializada,  medidas  preventivas  restrictivas de  ciertos  derechos  y  libertades fundamentales buscan garantizar la coexistencia  entre los asociados.   

En síntesis, y acorde con los múltiples  pronunciamientos  jurisprudenciales  reseñados,  las  medidas  de aseguramiento  tienen    un    carácter    preventivo,   mientras  se  determina  la  responsabilidad  del  imputado  o  acusado.  No  constituyen  por  ende  una  sanción como tal, como quiera que su  naturaleza     siempre    será    la    de    una    actuación    cautelar,  eminentemente  excepcional,   cuyo   carácter   es  meramente   instrumental   o   procesal,   más   no  punitivo,  esto  es,  no  debe estar precedida de la  culminación  de  un  proceso,  pues  tal  exigencia, como pretende hacer ver el  aquí   demandante   y   algunos  de  los  intervinientes  desnaturalizaría  su  finalidad, se insiste, preventiva.   

          En  similar  sentido,  esta  Colegiatura  en AP, 09 Feb. 2009, Rad.  30942,  para explicar la  procedencia  de  la  medida, citó  la sentencia  CC  C-774-01,  oportunidad  en  la  cual indicó que:   

… la actual normatividad en cuanto a los  requisitos  para  imponer  la  detención preventiva como medida restrictiva del  derecho  a  la  libertad,  se  ciñe  a  las  directrices  sentadas por la Corte  Constitucional  a  través de la sentencia C-774 del 25 de julio 2001, en cuanto  a  que  para  su  imposición  no  basta  con  la concurrencia de los requisitos  formales  y  sustanciales  establecidos en la ley, sino que también debe emanar  su  necesidad  en  orden  a  evitar  que el imputado obstruya el ejercicio de la  justicia,  constituya  peligro para la sociedad o la víctima o para conjurar el  riesgo  de  que  no comparezca al proceso o no cumpla la sentencia, como así lo  recoge el artículo 308 de la Ley 906 de 2004.    

Igualmente,    en    AP1879-2016,   se  explicó:   

Si bien se han establecido los requisitos  objetivos  establecidos  por el legislador para imponer medida de aseguramiento,  así  como  la existencia de fundamento probatorio de donde se puede concluir la  materialidad  de  la conducta, la autoría y la posible responsabilidad de (…)  por  lo  menos en el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales,  conforme  lo  tiene  discernido  la Corte Constitucional en criterio acogido por  esta   Sala23,  “…para  que  proceda  la  detención  preventiva  no sólo es  necesario  que  se  cumplan  los  requisitos  formales  y  sustanciales  que  el  ordenamiento  impone, sino que se requiere, además, y con un ineludible alcance  de  garantía,  que  quien  haya  de  decretarla  sustente  su  decisión  en la  consideración   de  las  finalidades  constitucionalmente  admisibles  para  la  misma”24.    

En  el  mismo sentido prevé el artículo  3°  de la Ley 600 de 2000, que «la detención preventiva…estará sujeta a la  necesidad   de   asegurar   la   comparecencia  al  proceso  del  sindicado,  la  preservación de la prueba y la protección de la comunidad».   

Entonces, superada la verificación de los  presupuestos  establecidos  en  los artículos 356 y 357 ibídem, la imposición  de  la  medida  de aseguramiento sólo procede si se precisa su necesidad con el  propósito  de  alcanzar el cumplimiento de uno o más de los fines previstos en  el   canon   355   de  la  normatividad  en  cita,  esto  es,  i)  garantizar   la   comparecencia   del   sindicado  al  proceso,  la  ejecución  de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga; ii) evitar la  continuación  de  su actividad delictual o; iii) prevenir las labores que pueda  emprender  para  ocultar,  destruir o deformar elementos probatorios importantes  para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria.   

Reglamentación  además  de  obligatorio  acatamiento,  pues  fue  declarada  exequible por la Corte Constitucional con la  sentencia  C-774  de  2001,  según  la  cual  para  que  proceda  la  medida de  aseguramiento   no   basta   la   convergencia  de  los  requisitos  formales  y  sustanciales,  sino  que  es menester verificar la presencia de por lo menos uno  de los fines supremos, sin haber previsto excepciones.   

Para   establecer   esa   necesidad  de  imposición  de  la  medida  de  aseguramiento,  se  hace necesario analizar  la  gravedad  de la conducta punible, atendiendo para el  efecto  las  particularidades  de  su  ejecución. Al  respecto  en criterio reiterado la Corte ha indicado en CSJ SP Rad. No. 34017 de  18 de febrero de 2013, entre otras, que:   

[P]ara   ser   consecuente   con   las  definiciones  de un Derecho Penal orientado a sus consecuencias, diseñado sobre  la  idea  de protección de bienes jurídicos fundamentales, el artículo 310 de  la  Ley  906  de  2004 dispone que es esencial el análisis de la gravedad de la  conducta  para  verificar  el peligro sobre la comunidad, además de la gravedad  intrínseca  del  comportamiento  que  se  refleja  en  la respuesta punitiva en  abstracto y en concreto.   

Ahora,  pese a que la presente actuación  se  rige  bajo  la égida de la Ley 600 de 2000, la Sala no puede desconocer que  en  pacífica  jurisprudencia  se  ha  sostenido  la aplicación favorable de lo  normado  en la Ley 906 de 2004 para procesos tramitados bajo el anterior código  procedimental  indicando  que resulta procedente cuando, además de la sucesión  de  leyes  en  el  tiempo y el tránsito o coexistencia de las mismas se cumplen  tres  requisitos  «i)  que  las  figuras jurídicas  enfrentadas  tengan  regulación  en  las dos legislaciones, ii) que respecto de  aquellas  se  prediquen  similares  presupuestos fáctico-procesales- y iii) que  con  la  aplicación  favorable  de alguna de ellas no se resquebraje el sistema  procesal  dentro  del cual se le da cabida al instituto favorable”25.   

Y,  es  claro  que  en  las  dos  normas  coexistentes  está  regulado  el instituto jurídico en estudio, bajo similares  presupuestos, como lo ha establecido la Corte en AP7414-2005 así:   

la  detención  preventiva  representa la  más  contundente  y  grave  de  las intromisiones de la autoridad estatal en la  esfera  de  la  libertad  de las personas; no obstante, el legislador del 2000 y  2004   la  autorizó  en  orden  a  garantizar  el  cumplimiento  de  los  fines  constitucionales  del  proceso  penal,  fijándole  unos precisos objetivos: (i)  garantizar   el   éxito   de   la  investigación26,    (ii)   asegurar   la  presencia  del  procesado a la actuación y, particularmente, a la ejecución de  la sentencia, en el evento de que llegare a ser condenado.   

(…)  

[E]s  evidente que la Ley 906 de 2004, en  la  determinación  de  los  fines  que  se  persiguen con la imposición de las  medidas  de  aseguramiento,  coincide  con  aquellos dispuestos en la Ley 600 de  2000.   

Dicho  de otra forma «el régimen de las  medidas   cautelares   de   carácter   personal  en  la  Ley  906  de  2004  es  prácticamente     el     mismo    —salvo  que  quien  las  dice  no  es  el  fiscal,  sino el Juez de  garantías—,   pues  probatoriamente  se exige la construcción de una inferencia razonable acerca de  la  responsabilidad y demostrar el cumplimiento de los excepcionales fines de la  medida  de  aseguramiento,  frente a conductas investigables de oficio cuya pena  mínima  es  de  cuatro años (artículos 308, 309 y 310 y 312-2).»27   

         Así  las  cosas, si bien la medida de  aseguramiento     de  detención  preventiva,  es  procedente  en los casos enunciados en el artículo  313   del   Código   de  Procedimiento  Penal, también lo es que no por esa  sola  circunstancia  se  hace obligatoria su solicitud por la parte legitimada y  menos  su  imposición  por  el  Juez  con  función  de  Control de Garantías,  pues  se requiere que de  los   elementos   materiales   probatorios,  evidencia  física  o  información  legalmente      obtenida      se     infiera:        (i)   que   razonablemente  el  imputado  puede ser autor o participe de la conducta delictiva  que    se    investiga;    (ii)   se   cumple  alguna  de  las  finalidades  descritas en el artículo    308    ejusdem,  desarrolladas en los artículos        subsiguientes,       (iii)       su  urgencia;      y,  (iv)  que  es    necesaria,    proporcional,  adecuada  y  razonable frente a los contenidos constitucionales, en atención al  carácter excepcional de la medida cautelar personal.   

         De  igual  forma,  para  el  análisis  propio     de     las    finalidades    de    la    medida    no    es     suficiente     reclamar    y  examinar      la    gravedad    y   modalidad  del  delito  imputado,  pues    obligatorio  es   constatar,   en   cada   caso  particular,  la  satisfacción    de  las   demás   circunstancias   previstas   en  los  artículos  309, 310 y 312  del mismo estatuto.   

         Así   lo   consideró   el  legislador  con  la adición de un parágrafo al artículo 308  mencionado  mediante Ley  1760 de 2015, según el cual:   

PARÁGRAFO      1o. <Parágrafo     adicionado    por    el    artículo 2 de  la  Ley 1760 de 2015. El nuevo texto es el siguiente:> La  calificación  jurídica provisional contra el procesado no será, en sí misma,  determinante  para  inferir el riesgo de obstrucción de la justicia, el peligro  para  la  seguridad  de la sociedad o de la víctima y la probabilidad de que el  imputado  no  comparezca  al proceso o de que no cumplirá la sentencia. El Juez  de   Control   de   Garantías   deberá   valorar   de   manera  suficiente  si  en el     futuro28 se   configurarán   los  requisitos   para   decretar   la   medida   de   aseguramiento,  sin  tener  en  consideración exclusivamente la conducta punible que se investiga.   

Norma  que  si  bien  no  estaba  vigente  para  la  época  de los  hechos,   no   sobra   mencionar  en  este  momento  en  tanto  en  ella  se  verifica     el    interés    de    precisar  legalmente  los  parámetros  desarrollados     por     vía    jurisprudencial,  los  cuales  no  sólo  regulan  la actuación del  funcionario   judicial   llamado   a   resolver   la   solicitud  de  medida  de  aseguramiento  sino  al  Fiscal,   o  de  manera  subsidiaria,    al   representante   de   la   víctima, a fin de elevar  en  debida  forma  una solicitud de tal naturaleza en  atención   a   los   deberes   que   la   ley   procedimental   impone  en  los  artículos 140 y 142.   

         4. Del caso concreto.   

         Acorde   con   las  pruebas  y  hechos  acreditados  en  la  actuación,  se tiene que por información suministrada por  fuente  humana  no formal,  el   inmueble   ubicado   en   la  transversal  60A  entre  la  calle    7A   y   la   diagonal   9   A,   barrio   La   Independencia,    segunda    etapa,   comuna   diez,   en  la  ciudad  de  Buenaventura,  era  utilizado  como lugar de almacenamiento y distribución de grandes cantidades de  sustancias   estupefacientes,  razón  por  la  cual  la  Policía  Judicial  a  través  de  oficio  No.  1577/UBEIC-DIEBU-2929   del   25  de  junio  de  2011,   solicitó   a   la  Fiscalía  orden  de  allanamiento  y  registro,  la  cual fue emitida por la  Fiscalía  42  Seccional  de  la Unidad de Reacción  Inmediata       de      Buenaventura.   

         Con     sujeción     a  ella,  el  26  siguiente,  sobre  las  7:30  de  la  mañana  se  practicó  diligencia de  allanamiento  y  registro  al  mentado  inmueble,  la  cual  fue atendida por el  administrador   del   parqueadero   Jaime  Gordillo  Rodríguez,       en      cuya      compañía         se  inspeccionó  el  lugar,  habiéndose hallado, en el  cuarto  dispuesto para  su  descanso,  debajo  de su cama, 10  lonas  de  color  blanco y rojo con 228 contenedores de cocaína, cuyo peso neto  arrojo  249,506    kilogramos   (sic)30,  razón  por la cual se procedió a su captura inmediata.   

         En   la  misma fecha, la Fiscal 42  Seccional  de  la  Unidad  de  Reacción  Inmediata de Buenaventura, en turno de  disponibilidad,   radicó  solicitud  de  audiencias  preliminares  de (i) legalización de procedimiento de allanamiento y registro y  de  la orden; (ii) legalización de captura; (iii) formulación de imputación y  (iv)  solicitud  de  medida  de  aseguramiento,  ante  el  Centro  de  Servicios  Judiciales          de         Buenaventura31;        las  cuales  correspondieron al Juzgado  Sexto  Penal  Municipal con función de Control     de     Garantías     de  Buenaventura.               

         El  26  de  junio  se  cumplió con la  primera  de  las  audiencias convocadas, sustentación   de  la  solicitud  que  estuvo  a  cargo  de  la Fiscal peticionaria;  las  restantes  no,   por   relevo  de  turno  entre los funcionarios. Fue así como  a  CARLOS  ARTURO RENDÓN COLONIA, en su condición de Fiscal 39 Seccional de la  Unidad  de  Reacción  Inmediata  de  Buenaventura le correspondió efectuar   las  restantes  peticiones  según se acredita en las  respectivas  actas  y  audios de las audiencias y los testimonios de Olga Adiela  Moreno Londoño y el propio acusado.   

         Así,  la  Fiscal  Olga  Adiela Moreno  Londoño                   narró32   cómo   junto   con  la  Juez   fueron   sorprendidas  al  finalizar  la  jornada,  con los  informes  de  Policía  Judicial  de las    actuaciones   desplegadas   y   la   necesidad   de   ejecutar  inmediatamente   su  control  judicial  ante    el    vencimiento   de   los  términos  legales,  que  suscribió  la solicitud  de     audiencias    concentradas    luego      de      que  su  asistente  llenara el formulario  pertinente    y   que  además,          las          peticiones            allí  contenidas  obedecieron  a  que por regla general en  este    tipo    de    asuntos    se    solicitan33.   

Igualmente,  que  no  asumió  todas  las  diligencias  porque  su  turno     culminó  el  día  27  de  junio  de 2011 a las 8:00  de  la  mañana y fue      sustituida      por  CARLOS  ARTURO  RENDÓN  COLONIA,  a  quien  le refirió de  manera  genérica  el  asunto  y  no impartió recomendación alguna frente a la  medida  de  aseguramiento,  como quiera que su actuar  es       autónomo      y      depende   del   curso   propio   de   las  diligencias34.   

Que  la  Ley  1453  de 2011, no llegó al  conocimiento  de  los  funcionarios  en Buenaventura de manera inmediata, razón  por  la  cual  en  un asunto de su competencia igualmente declararon una nulidad  por  no  haberse  considerado al momento de un allanamiento a cargos35   

Y  a  ella,  después  de   la   nulidad  decretada       por      el      Juzgado  Especializado,  le  correspondió  la  audiencia  de  reformulación  de  imputación  a  Jaime  Gordillo  Rodríguez e imposición de  medida           de          aseguramiento36        con    ocasión    de    una    comisión    impartida   por   una  Fiscalía   especializada,   última  por  la  cual  solicitó   la  detención  preventiva  con  fundamento  particularmente  en  la  gravedad  y  modalidad  de la conducta y el peligro a  la  sociedad, soportada en inferencias a partir de la  cantidad  de  estupefaciente incautado, su embalaje,  posible   tráfico   por   el   puerto  y  los  bienes  jurídicos  afectados37.   

Lo  anterior  da   cuenta   que   el  enjuiciado   no   era   el   Fiscal  titular  de  la  indagación,    al    igual   que   su    conocimiento   del   asunto   fue  el  que  acopió  de  la  revisión  de la carpeta y en curso del desarrollo de  las      audiencias,      acorde     con  el  cual resolvió no solicitar la  imposición   de   medida  de  aseguramiento  al  no  advertirla  procedente  en  atención a los     fines    que    la    medida  exige.   

Del registro de  las  audiencias  realizadas el 27 de junio de 2011, incorporadas a la actuación  como     prueba     documental     No.    3,    en  especial, de la medida de  aseguramiento,   CARLOS   ARTURO   RENDÓN  COLONIA,  en efecto, inicialmente solicitó la imposición de  una  medida  de  aseguramiento  no  privativa  de la  libertad,  en concreto las previstas en los numerales  3  y  5  del literal B del artículo 307, no obstante según lo advirtió  el  procesado  en  su  recurso,  tal petición no  nació  a  la  vida  jurídica  pues  si bien fue verbalizada,  se  reconsideró  por  él  y  ante  eso  no  se  le  corrió traslado de la misma a las partes  e  intervinientes  en  audiencia,  de  modo  que no dio lugar a  ningún pronunciamiento judicial.   

Es  más,  se  advierte  que  la  razón  fundamental  para recapacitar sobre tal pedimento fue  la  improcedencia  de las mismas en razón del factor  objetivo,  luego, no es dable afirmar que desconoció el contenido del artículo  313 de la Ley 906 de 2004.   

Esa   tesis  se  soporta  en  la  misma  referencia  que  el  acusado  hizo  en la diligencia, cuando de manera  expresa  indicó que por el quantum  punitivo   y   el   conocimiento   de  la  justicia  especializada  sólo  era  procedente  la detención  preventiva;  la  cual  descartó,  no  por  no  ser  procedente  acorde  con los  parámetros  objetivos  referidos,  sino  al  no verificarse alguno de los fines  legales.   

Fue    así    como    su    argumentación    fundamentalmente   giró   en   la   ausencia  de  elementos   probatorios   que  soportaran  la constatación de uno de los fines de la medida de  aseguramiento  privativa  de la libertad   al  tenor  del  artículo  308  del  estatuto  procedimental  penal  y  su  no necesidad.   

Así lo manifestó:  

“ … pero,  ya  al  mirar los elementos de conocimientos necesarios para sustentar la medida  y  la urgencia, la fiscalía en este momento no cuenta con suficientes elementos  como  para argumentar y fundamentar una de las medidas privativas de la libertad  por  lo  siguiente:  al solicitar la medida privativa  de  la  libertad,  siendo  que  la  libertad  tiene  un  carácter  excepcional,  se   debe   demostrar   la   necesidad,   que  sea  adecuada,  que   sea   proporcional  y  razonable  frente  a  los  contenidos  constitucionales  y  legales,  en este caso se trata  del señor Jaime Gordillo  Rodríguez,     es    una    persona    de    avanzada    edad,    lo     cual    está    demostrado  mediante  documento  idóneo  que  presenta  una falla  cardíaca,      que      viene      sometido  a un tratamiento quirúrgico  y tratamiento médico, del  cual  está haciendo pues  tratado  en  este  momento  y, es una persona que no  cumple   como  con  ese  perfil  de  un  delincuente,  es  realmente  un  administrador de este  lugar,   de este parqueadero, que personas inescrupulosas        de  pronto  abusando  de  su  buena fe  lograron  introducir  debajo  de su cama dentro de su  cuarto  esa sustancia estupefaciente, que conforme al  artículo  308  y,  como  ya lo dije su señoría la fiscalía no cuenta con los  elementos  suficientes  para demostrar esta        necesidad,   porque   los  requisitos  del  308  indican  que  las  medidas  sean  necesarias  para  evitar   que   el   imputado   obstruya   el  debido  ejercicio de la justicia  y  en  este  caso, este señor no tiene la autonomía  como  para  obstruir  el  debido  ejercicio  de  la  justicia más que     todo     ya    se     recaudó     la     prueba     necesaria,    él    aceptó  voluntariamente    y    debidamente   informado         los   cargos,  en  cuanto  al  segundo  numeral    que    constituya   un   peligro   para  la  seguridad  de la sociedad o de la víctima, pues  la  fiscalía  no  tiene  ningún elemento o informe  que  indique  que  este  señor  es  narcotraficante  o  que  tiene una red o que hace parte pues  de  una  banda delincuencial. en  cuanto    al   numeral   3,   que   resulte   probado   que   el   imputado   no  compareciera al proceso o  que   no  cumplirá  la  sentencia,  el señor Jaime Gordillo está demostrado  su  arraigo  aquí  en la  comunidad     de     Buenaventura    y  en  cuanto  a  que  no  comparecerá  al  proceso pues,   él  así  como  él  tiene  su arraigo, pues lógicamente  él tiene que responder para la audiencia siguiente,  máxime cuando ya aceptó  los   cargos   y   ha   tenido   pleno  conocimiento     de    que  se  seguirá  en  su  contra  una  sentencia  que  es condenatoria por la aceptación de  cargos   y   por   la  responsabilidad        pues,       objetiva  en  la  ocurrencia  de  este hecho, en cuanto al peligro  para  la  víctima  la  fiscalía  no  tiene  como  demostrar  peligro  para  la  víctima  y  lo  único  que  en  este caso este  servidor,   de   este  delegado  observa  es  la  procedencia de la medida del  313  que  pues  establece  que    en    los   delitos   de   competencia   de   los   jueces   penales   del  circuito,  como  es  el  caso,   y  cuando  la  pena  sea mayor de cuatro  años    procede    la    detención    preventiva  pero,    sin    embargo,    exige    que  se  cumpla o que estén satisfechos los requisitos señalados  en  el  artículo  308 y, como vuelvo y lo reitero su  señoría,  para  este  delegado  fiscal  hasta este  momento  de  esta audiencia no tiene cómo  fundamentar  que  se  cumple con uno de los tres requisitos de  que  trata  el  artículo  308.  Por  lo  brevemente  expuesto  su  señoría,  que  es  reflejo del material existente que hasta este  momento  en  la  carpeta de la Fiscalía, le solicito  muy       comedidamente       que      la      fiscalía      desiste  de una imposición de una medida de  aseguramiento  y  por lo tanto le solicito la libertad del señor Jaime Gordillo  Rodríguez  con  el  compromiso que, pues   él  se  presente  ante   la   autoridad   que  lo  requiera  dentro  de  las  siguientes  oportunidades    procesales   vigentes.”38   

Lo   anterior   evidencia  que        el       entonces  Fiscal,  ahora  acusado,  conocía  y  tuvo  presente la  procedencia   de  la  medida  de  aseguramiento  en  consideración  al  delito  imputado con pena mínima  superior    a    los   4   años   y   la        competencia      para     su     juzgamiento     en    los    jueces  especializados,   no  obstante  reflexionó  que  no  detentaba  elementos de convicción para soportar la  necesidad,  razonabilidad,  proporcionalidad, idoneidad y en especial, alguno de  los  fines  descritos en el artículo 308 del Código  de  Procedimiento  Penal,  puntos sin los cuales, en  efecto,  no  es  factible  restringir  la libertad en  establecimiento carcelario.   

En  este  punto, es necesario recabar, de  cara  a  los  argumentos  expuestos por el a quo, que  los  elementos  probatorios que soportan una de las medidas de aseguramiento, en  este  caso,  la  detención  preventiva,  no  necesariamente  se  corresponden            con            los            ineludibles   para   soportar   otras  solicitudes  como  la  de legalización de captura y  formulación      de     imputación,  ya  que  cada  una  de éstas tiene  su  propio objeto y finalidad, razón por la cual, es  deber  de  las  partes  e  intervinientes  participar  y     dado     el  caso,  exhibir  elementos de convicción  acordes  con  el  tema  de  prueba  que  se  ventile.   

Así  las  cosas  que la Fiscalía en ese  momento   contara   con:   (i)   el   registro   de  allanamiento,  (ii)  el  acta  de incautación de la sustancia, (iii) el acta de  PIPH  realizada  a  la  misma,  (iv)  el  acta  de  los  derechos del capturado,  (v)  la  identificación  del   mismo,   (vi)  el  arraigo                socio-familiar39     y    (vii) la cadena de custodia del elemento  encontrado40,      como  lo  señala  el  a  quo,  no  significa  que  los  mismos fueran  suficientes  para  soportar la medida, ya que si bien éstos podían servir para  la   elaborar   la   inferencia   razonable   de   la  probabilidad  de  que  la  persona  fuera autor o partícipe del hecho que se le  imputa,  no necesariamente sirven para acreditar que (i) el imputado obstruiría  la  justicia,  o  (ii)  constituye  un peligro para la sociedad o la víctima, o  (iii)  resultara  probable  que  el  procesado  no comparecería al proceso o no  cumpliría con la sentencia.   

Tampoco, de lo  que denomina el      a      quo     como   primer   referente  sobre  el  almacenamiento   de   grandes  cantidades   de  estupefacientes,  que  en  su  criterio  resultaba  útil  para  inferir  que  Gordillo Rodríguez constituía  un    peligro    para    la    sociedad    y   las  víctimas, en atención a  la   actividad   de  la  organización  criminal  internacional  dedicada  a  la  exportación     de    grandes    cantidades    de  estupefacientes;   como   quiera   que  el  oficio  No.  1577 UBEIC-DIEBU-29  suscrito   por   el   Sub   teniente   Jhon   Jairo  Cortes41      no      certifica   de   forma   objetiva    la   existencia  de  una   organización   criminal  o  la  participación   del   administrador   en   ella,  simplemente  la destinación ilícita del bien.   

Por    manera    que,    no  aparece  que CARLOS ARTURO RENDÓN COLONIA hubiese desconocido  o  desechado  un elemento probatorio que confirmara         una   de   las   finalidades   de   la   medida  privativa  de  la  libertad     y     que    por    ello,     su    argumentación    fuera  sofística,  forzada  o  inadmisible       como      lo      sostuvo    el    juez    de   primer  grado.   

Además, en audiencia de legalización de  captura   la   defensa   de   Gordillo  Rodríguez42   mencionó:  (i)  la  condición  de  simple  trabajador en el parqueadero; (ii) su desconocimiento de  la  existencia  del  estupefaciente;  (iii)  que se trataba de una persona de la  tercera   edad;   (iv)   con  un  estado  de  salud  deteriorado  como consecuencia de una operación del  corazón  que  se  acreditaba con una historia de la Clínica del Valle del Lili  que  al  menos se dejó a disposición de las partes;  y,  (v)  tenía  arraigo  en la comunidad, luego los  planteamientos  expuestos  para  el  retiro de la solicitud no fueron imaginados  por  RENDÓN  COLONIA  con  el  propósito  de  defraudar  la ley o favorecer al  capturado al retirar la solicitud de detención preventiva.   

Entonces, independientemente del criterio  que   sobre   el   particular   se  pueda  tener,  esto  es,  si  las  condiciones  del  imputado son o no  obstáculo  para  la  detención  preventiva, en el presente evento no  se  puede afirmar que los puntos exhibidos fueron inventados a  fin   de  favorecer  la  libertad  del  aprehendido,  y     son     señales     del  querer  del  enjuiciado  de entorpecer la actuación penal o  beneficiar  de  manera  ilegal  a  un  tercero en desmedro de la administración  pública.   

Y  pese  a que  en   la   exposición    de    CARLOS   ARTURO  RENDÓN   estuvo     ausente     el   análisis   de   la  gravedad  y  modalidad    de   la  conducta,  no  significa  que   el   delito   de   prevaricato   por  acción  en    su   parte   objetiva   se   verifique,  en  tanto  intrascendente  se  torna,    ya    que  de  no  contarse  con la  acreditación  de  uno  de los fines de la detención  tampoco   es  posible  su  imposición,  camino  que  escogió el procesado.   

         

         Es  que sin  la   verificación   de  una  de  las  finalidades  la  medida  no  puede      decretarse,   según  se  explicó  en  el  ítem  anterior,  así  como  tampoco si no se cumplen los presupuestos descritos   en   el  artículo  313  o  estableció     su     necesidad,    razonabilidad,   proporcionalidad   e  idoneidad;  sin que baste, para la acreditación del  primer    referente   la   gravedad   y       modalidad       de       la      conducta      como  lo  ordena  el  artículo  308 y  siguientes de la Ley 906 de 2006.   

         

Por  lo tanto,  no  es  como lo considera el Tribunal que conforme con los supuestos fácticos y  jurídicos  la  medida  de  aseguramiento privativa de la libertad, en este caso  particular,  se  imponía  según  mandato  del  artículo  313  del  Código de  Procedimiento                 Penal43 como quiera que de acuerdo  con   la  normatividad  aplicable  y  la  jurisprudencia  que  la  ha venido en desarrollar, se requiere  igualmente  comprobar  los presupuestos del artículo  308 ejusdem.   

         Lo  que exhibe el Tribunal Superior de  Buga  en su providencia es un razonar diferente sobre  el   cumplimiento  de  los  requisitos  para    la   detención   preventiva,  que  partió  del   énfasis     en  la captura en flagrancia del imputado y la   gravedad   de   la   conducta   y   modalidad  de  la  misma,  justificada en la cantidad y calidad de la sustancia  incautada,  sumado a una  serie  de  deducciones  que  le llevaban a considerar la pertenencia de Gordillo  Rodríguez  a una organización criminal trasnacional  dedicada  al  tráfico  de estupefacientes, bajo la obviedad que el custodio del  costoso  cargamento,  ayudante  de  construcción,  no  podía ser el dueño del  mismo44,  criterio  respetable,  pero  no  demostrativo  del ingrediente  normativo  propio  del delito de prevaricato por acción que se imputó a CARLOS  ARTURO RENDÓN COLONIA.   

         Por  consiguiente, de acuerdo con las circunstancias fácticas del  momento    del    suceso    y   las   pruebas   practicadas,   no   surge  el  convencimiento,  más  allá  de  toda  duda razonable,  sobre  que  la  actitud desplegada por el acusado en  audiencia  del  27 de junio de 2011 contrariara de manera manifiestamente la ley  como  se  explicó, esto es, que surja la  tipicidad  del delito endilgado.   

         Es  más,  si  bien  con posterioridad  a  la  declaratoria  de  nulidad  del allanamiento a  cargos  de  Jaime  Gordillo Rodríguez, la Fiscal que  asumió  la  actuación  a fin de sanearla, solicitó  medida  de aseguramiento y la misma fue decretada por el Juzgado Penal Municipal  con  función  de  Control  de  Garantías,  ello no  significa  automáticamente  que  la  decisión  reprobada a RENDÓN COLONIA sea  prevaricadora,  como  quiera  que en atención a los  principios    de  autonomía  e  independencia,  los funcionarios pueden optar frente a un mismo caso  de      manera      diversa      siempre     que     no     desborden    el    ordenamiento   jurídico,  máxime   cuando   el  comportamiento  aquí  investigado  debe valorarse desde una postura ex ante, no  ex post.   

         Desde      luego,     las    circunstancias    fácticas   de   la   actuación    fueron    distintas,    pues,    para    la    segunda     audiencia     de     imposición    de    medida    de  aseguramiento:  (i) la Fiscalía Sexta Especializada  de    Buga    al    momento   de   librar   comisión   para   su   realización   elevó  una  petición  especial   atinente   a   que  se  deprecara  la     medida     de    aseguramiento45  y, (ii)  el  imputado  Gordillo no  aceptó          su         responsabilidad46,   como   sí  en  la  primera  oportunidad, luego, no se exhibía, si es dable  decir,  el  mismo  compromiso  de  colaboración  con  la  justicia mostrado          previamente,   no   obstante   a  que  ulteriormente suscribió  preacuerdo    con    la   Fiscalía   y   por   lo  mismo fue condenado.   

Por      tanto,      analizada  la  actuación  del  acusado  bajo  las  circunstancias  propias   del   momento   y   no   a  posteriori,  no  se  observa  certeramente    que   con   ella   se  contrarió  abiertamente  la     ley,     acorde     con     las  pautas  explicadas  en  el  primer  acápite de la parte considerativa.   

Elemento normativo que en caso de haberse  comprobado   debió   advertirse   de   forma  casi  inmediata,   y   no  a  través  de  elucubraciones  elaboradas  o complejas como lo efectuó el Tribunal,  quien  para  concluir  la  responsabilidad  del implicado procedió a argumentar  sobre  la imperiosa necesidad de la detención preventiva de Gordillo Rodríguez  al   ser   un   eslabón   de   una  banda  criminal  dedicada  al  tráfico  de  estupefacientes  trasnacional,  la  cual   resultaba   beneficiada   con   su  libertad,  y  a  su  vez,  permitiría  salvaguardar  múltiples  bienes jurídicos involucrados en el negocio del narcotráfico; toda  vez,  que  esas  apreciaciones,  no  encuentran soporte en la actuación que fue  incorporada  como prueba documental No. 1, de todo lo  cual deriva un estado de incertidumbre insalvable en esta instancia   

En  tal  virtud,  la  Sala no encuentra la  manifiesta  discrepancia entre la decisión cuestionada y la descripción legal,  razón  por  la  cual  se  accederá  a  las  súplicas  de los apelantes. En consecuencia, se revocará el  fallo  de  instancia,  por  cuanto  el  retiro  de  la petición de solicitud de  imposición  de medida de aseguramiento en audiencia del 27 de junio de 2011, no  se          advierte          ‘manifiestamente’ contrario a la ley.   

En  mérito  de  lo  expuesto, la Sala de  Casación  Penal de la Corte Suprema de Justicia administrado justicia en nombre  de la República y por autoridad de la Ley.   

RESUELVE  

         PRIMERO:         REVOCAR  la  sentencia  de  fecha 21 de enero de 2015,  por  medio  de  la  cual  la  Sala Penal del Tribunal Superior  de  Buga  condenó a CARLOS ARTURO RENDÓN COLONIA,  como  autor  responsable del delito de prevaricato por acción.   

        SEGUNDO:   disponer   la   libertad  inmediata  de  CARLOS  ARTURO RENDÓN COLONIA, previa constatación de que en su  contra no se reporta requerimiento por otra autoridad judicial.   

        TERCERO:         Contra éste fallo no procede recurso alguno.   

CÓPIESE,     NOTIFÍQUESE     Y  CÚMPLASE.   

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUELLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

Nubia Yolanda Nova García  

Secretaria  

    

1 Rad.  # 31.049, enero 26 de 2009.   

2 Folio  657 cuaderno No. 3   

3 CSJ  Radicado  36844  del  19  de  octubre de 2011, Radicado 39416 del 8 de agosto de  2012, SP1850-2014, AP5233-2014, AP3967-2015.   

4  CSJ SP1850-2014, igualmente  CSJ. SP Radicado 25.920 del 21 de febrero de 2007   

5 CSJ  AP3426-2016,  AP444-2015,  AP3967-2015,  AP1092-2015,  AP767-2015,  AP7666-2014,  SP1850-2014,  AP5233-2014,  SP13709-2014, AP1644-2014 y Proceso Única Instancia  N° 36784 audiencia del 17 de septiembre de 2012.   

6 CSJ  AP3426-2016   

7 Pena  modificada por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.   

8 CSJ.  AP. 29 de julio de 2015, radicado No. 44031.   

9 CSJ  SP134-2016   

10 CSJ  SP,  24  jun.  1986,  rad.  406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442.   

11 CSJ  SP,  24  jun.  1986,  rad.  406.598, GJ CLXXXV n.° 2424, pág. 438 – 442.   

12 CSJ  SP4620-2016   

13  CSJ SP14999-2014   

14  Originalmente  el  artículo  250  de  la  Constitución de 1991 preceptuaba que  correspondía   “a  la  Fiscalía  General  de  la  Nación,  de  oficio  o  mediante  denuncia o querella, investigar los delitos y  acusar  a  los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes.  Se  exceptúan  los  delitos  cometidos  por  miembros  de la Fuerza Pública en  servicio  activo  y  en  relación  con  el  mismo  servicio. Para tal efecto la  Fiscalía  General  de  la Nación deberá (no está en  negrilla en el texto original):   

1. Asegurar la  comparecencia  de  los  presuntos  infractores  de  la  ley penal, adoptando las  medidas  de  aseguramiento.  Además, y si fuere del  caso,  tomar las necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho  y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito.   

2.  Calificar  y  declarar precluidas las  investigaciones realizadas.   

3.  Dirigir  y coordinar las funciones de  policía  judicial  que  en  forma permanente cumplen la Policía Nacional y los  demás organismos que señale la ley.   

4.  Velar  por  la  protección  de  las  víctimas, testigos e intervinientes en el proceso.   

5.  Cumplir  las  demás  funciones  que  establezca la ley.   

El  Fiscal  General  de  la Nación y sus  delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.   

La  Fiscalía General de la Nación está  obligada  a  investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, y a  respetar   sus  derechos  fundamentales  y  las  garantías  procesales  que  le  asisten.”   

15  Acorde  con  el  actual  artículo 306 de la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia  (C-209  de  marzo  21  de  2007,  M.  P.  Manuel José Cepeda Espinosa, donde se  analizó  la exequibilidad del texto original de dicho artículo), la víctima o  su  apoderado  también  pueden  acudir  directamente  al  juez  de  control  de  garantías  para solicitar la imposición de una medida de aseguramiento, cuando  ésta no sea pedida por la Fiscalía General de la Nación.   

16  Modificado por el artículo 65 de la Ley 1453 de 2011   

17  Modificado por el artículo 25 de la Ley 1142 de 2007.   

18 El  artículo  310  original  de  la  Ley  906  de 2004, consagraba que “además”  de la gravedad del hecho y  la  pena  imponible,  debían  tenerse  en  cuenta:  1)  la  continuación de la  actividad  delictiva  o  su probable vinculación con organizaciones criminales;  2)  el  número  de  delitos  imputados  y  su  naturaleza; 3) el hecho de estar  acusado,  o  de  encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estar  disfrutando  un  mecanismo  sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por  delito   doloso   o   preterintencional;  y,  4)  la  existencia  de  sentencias  condenatorias    vigentes    por    delito    doloso   o   culposo.   El   texto  señalaba:   

“Peligro para la comunidad. Para estimar  si  la  libertad  del  imputado  resulta  peligrosa  para  la  seguridad  de  la  comunidad,  será  suficiente  la  gravedad y modalidad de la punible (sic). Sin  embargo,  de  acuerdo  con el caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna  de las siguientes circunstancias:   

1.  La  continuación  de  la  actividad  delictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales.   

2. El número de delitos que se le imputan  y la naturaleza de los mismos.   

3.  El  hecho  de  estar  acusado,  o  de  encontrarse  sujeto  a alguna medida de aseguramiento, o de estar disfrutando un  mecanismo  sustitutivo  de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o  preterintencional.   

4.   La   existencia   de   sentencias  condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional.”   

19  “Sentencias  C-1198  de 2008: C-774 de 2001; C-634  de  200  (sic)  y C-549 de  1997.”   

20  Inicialmente,  el artículo 312 de la Ley 906 de 2004, preceptuaba: “No  comparecencia.  Para  decidir  acerca  de  la  eventual  no  comparecencia  del  imputado,  se tundra en cuenta, [en  especial]  además  de  la  modalidad y gravedad del  hecho y de la pena imponible se tendrá en cuenta:   

1.  La  falta de arraigo en la comunidad,  determinado  por  el domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo  y   las  facilidades  que  tenga  para  abandonar  definitivamente  el  país  o  permanecer oculto.   

2.  La  gravedad  del  daño causado y la  actitud que el imputado asuma frente a este.   

3. El comportamiento del imputado durante  el  procedimiento o en otro anterior, del que se pueda inferir razonablemente su  falta  de voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y  al cumplimiento de la pena.”   

21 El  nuevo  texto  es  el  siguiente:  El  nuevo  texto es el siguiente: “Para  decidir  acerca  de  la  eventual  no  comparecencia  del  imputado,  se  tendrá  en  cuenta, [en especial], la gravedad y modalidad de la  conducta y la pena imponible, además de los siguientes factores:   

1.  La  falta de arraigo en la comunidad,  determinado  por  el domicilio, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo  y   las  facilidades  que  tenga  para  abandonar  definitivamente  el  país  o  permanecer oculto.   

2.  La  gravedad  del  daño causado y la  actitud que el imputado asuma frente a este.   

3. El comportamiento del imputado durante  el  procedimiento o en otro anterior, del que se pueda inferir razonablemente su  falta  de voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y  al cumplimiento de la pena.”   

22  Cfr., Gaceta del Congreso N° 250 de julio 26 de 2006, pág. 27.   

23  Entre otras, CSJ AP, 30 abr. 2015, rad. 33.738.   

24  Sentencia  C  – 774 de  2001.    

25  En  CSJ.  AP.  feb.08  de  2012  Rad 33379,  entre otras, CSJ SP 09 feb. 2006, rad.  23700   

26  C.C, sentencia C-121 de 2012.   

27  CSJ, AP del 19 de junio de 2005, rad. 23880.   

28  Aparte  subrayado  sobre  el cual la Corte Constitucional providencia C-231-2016  se  inhibió  de resolver de fondo, según Comunicado de prensa No. 20 del 11 de  mayo de 2016.   

29  Folio 16 de la prueba documental No. 1   

30  Folio 44 de prueba documental No. 1   

31  Folio 51 de la prueba documental No. 1   

32  Registro audiencia del 26 de mayo de 2014. Minuto 12:59   

33  Registro audiencia del 26 de mayo de 2014, minuto 17:40   

34  Registro audiencia del 26 de mayo de 2014, minuto 22:09   

35  Registro audiencia del 26 de mayo de 2014, minuto 32:00   

36  Registro   audiencia   del   26   de   mayo  de  2014,  minuto  35:20  y  minuto  52:40.   

37  Registro audiencia del 26 de mayo de 2014. Minuto 54:00   

38  Prueba  documental  No.  3,  segundo  audio  audiencia  del 27 de junio de 2011.  Registro de audio 01:00   

39  Así lo enlistó el ad quem.   

40  Véase página 43 de la providencia, folio 548 cuaderno No. 2   

41  Incorporado en la prueba documental No. 1, folio 16   

42  Audiencia del 27 de junio de 2011, minuto 13:57.   

43  Véase página 34 de la decisión, folio 539  cuaderno No. 2   

44  Véase página 37, folio 542 cuaderno No. 2   

45  Folio 65, prueba documental No. 1   

46  Folio 72, prueba documental No. 1