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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
SP12197-2014
Radicación N° 38960
(Aprobado Acta N° 298)
Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014).
VISTOS
Mediante sentencia del 28 de marzo de 2012, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo declaró autor penalmente responsable al doctor Alberto de Jesús Alviz Tous, en su condición de Fiscal Tercero Delegado ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San Onofre -Sucre, del delito de prevaricato por acción. Le impuso 36 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 60 meses y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la época de comisión del delito y, finalmente, le suspendió condicionalmente la ejecución de la pena.
La Sala resuelve el recurso de apelación propuesto por el procesado y sustentado por su defensor, contra la anterior decisión.
HECHOS
El 23 de agosto de 2007, la Comisaria de Familia de San Onofre (Sucre) denunció ante el doctor Alberto de Jesús Alviz Tous Fiscal 3º Local de esa población, que Janer Huertas Licona quemó en los genitales a su hija M.C.H.G. de 6 años de edad y le causó lesiones en esa parte del cuerpo.
Ante ello, el referido funcionario dictó resolución de apertura de instrucción, escuchó en indagatoria al supuesto agresor y, sin definirle situación jurídica, lo dejó en libertad. Posteriormente, el 5 de octubre del mismo año, no habiendo acopiado más pruebas y sin clausurar la fase procesal, dictó preclusión de investigación conforme al artículo 39 de la Ley 600 de 2000, lo cual determinó a la quejosa, quien no pudo enterarse oportunamente de dicho proveído, a interponer una acción de tutela, que le fue negada. El fiscal que sustituyó al procesado, aprovechando su vinculación al expediente constitucional, compulsó copias a efectos de que su antecesor fuese investigado.
DECURSO PROCESAL
1.- La investigación preliminar la inició la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo, el 14 de mayo de 2010, trámite en el que se allegaron testimonios y documentos. El 25 de agosto siguiente, se dispuso abrir formalmente instrucción y vincular, a través de indagatoria, al doctor Alberto de Jesús Alviz Tous, acto que se llevó a cabo el 13 de septiembre del mismo año.
2.- El 28 de febrero de 2011, el director de la investigación, al resolver la situación jurídica del sindicado, se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento.
3.- El 5 de agosto posterior, se dictó resolución de acusación en contra de Alviz Tous, como probable autor del delito de prevaricato por acción.
4.- El Tribunal Superior de Sincelejo realizó audiencia preparatoria el 17 de noviembre de esa anualidad.
5.- La audiencia pública de juzgamiento tuvo lugar el 7 de febrero de 2012 y, el fallo de primera instancia, se profirió el 28 de marzo del mismo año, contra el cual, oportunamente, apeló el procesado y sustentó la defensa técnica.
SENTENCIA IMPUGNADA
En primer lugar, el a quo recuerda los elementos objetivo y subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción, dando por descontado frente a aquel, el referente al sujeto activo calificado.
Seguidamente, se compromete con el análisis de las pruebas que tuvo a su disposición el implicado para precluir la instrucción, en favor de Janer Huertas Licona; hace lo propio con el artículo 39 de la Ley 600 de 2000 y pone de presente jurisprudencia de esta Sala (rad. 23901 del 23 de febrero de 2006), para arribar a la conclusión de que los fundamentos de la mencionada decisión gravitan discordantes, toda vez que allí se califica de atípica la conducta, pero, al tiempo, se reconoce la duda en punto de la responsabilidad del sumariado.
Advierte, que antes del calificatorio no es procedente aplicar el in dubio pro reo, porque para ello, precisamente, está reservado ese proferimiento; así es que, si se llegare a presentar un estado de dubitación, debe seguirse recopilando elementos de convicción, lo cual desatendió el doctor Alviz Tous y, por ello, a solo 31 días de iniciado el término definido para la etapa instructiva, la precluyó.
Manifiesta, que el sustento de la resolución cuestionada, concretado en la imposibilidad de acopiar pruebas, no resulta admisible para un funcionario de la trayectoria del procesado, quien, al menos, durante 10 años, ocupó los cargos de juez y fiscal, por lo que difícilmente podía ignorar que la calificación de la investigación procedía luego de que se acopiara la prueba requerida.
No pierde de vista que la Comisaria de Familia aportó datos sobre los testigos, incluso, de la niña lesionada; lo propio hizo el sindicado en sus descargos y, apegado a ese hecho, sugiere que la información la pudo constatar el implicado para tener mayores elementos de juicio con miras a adoptar la decisión, mas no mostró ningún interés al respecto y, tampoco, se planteó un método en orden a recopilarlos.
Luego, se ocupa de los riesgos latentes para el fiscal en la consecución de las pruebas y reconoce que la zona era poco segura, pero plantea que si la recorría la Comisaria de Familia, quien así lo indicó y agregó que el desplazamiento en vehículo hasta la vereda en donde residía el padre agresor tomaba media hora, no había ningún inconveniente para que Alviz Tous se hiciera presente en ese sitio con el fin de practicar pruebas.
Tacha de despreocupado al implicado porque dejó sin dilucidar si, como lo señaló la denunciante, acogiendo las quejas de los vecinos, las lesiones de la niña fueron causadas por su padre, o, se las causó ella misma, al orinar en unas cenizas calientes, según versión de Huertas Licona.
En razón de esa falta de actividad, cuestiona a Alviz Tous y, con mayor rigor, porque no dejó constancia en el expediente de que, según dice, Leivis Gómez, progenitora de la menor, se había presentado a su despacho y, no obstante negarse a declarar, desmintió que su esposo hubiese lesionado a la niña, aduciendo que para el momento del hecho, aquel se encontraba en otro lugar.
Expresa que la tipicidad no la definen criterios subjetivos –se vale del precedente de esta Sala, del 5 de agosto de 1997, radicado 9526- y, de esa manera, desestima el planteamiento del enjuiciado concretado en que no podía creer que un padre maltratara a su pequeña hija y, por esa razón, fue que acogió la manifestación de inocencia del sindicado Huertas.
Considera que el doctor Alviz Tous, antes que precluir, estaba obligado a seguir investigando, mayormente, porque contra el padre de la menor recaían amonestaciones por violencia intrafamiliar que conllevó a la aplicación de la medida legal consistente en retirar a la niña de su hogar, la cual fue adoptada por la Comisaría de Familia.
En el apartado que denominó la objetividad y subjetividad de la conducta, indicó que aquel aspecto concurre en el evento en cuestión, pues el proveído que dictó Alberto de Jesús Alvis Tous es contrario a la ley, en tanto que estaba al frente de una conducta típica de violencia intrafamiliar que expresamente atribuía la Comisaria de Familia a Janer Huertas; no obstante, “esotéricamente” se apartó de la prueba y dispuso la preclusión de la instrucción, desbordando los límites de permisión del artículo 39 de la Ley 600 de 2000, con lo cual activó el tipo penal contenido en el canon 413 del Código Penal.
Reseña el Tribunal, que la causalidad no es suficiente para la imputación jurídica del resultado y, enseguida, acomete el examen de las pruebas que le permitirían asegurar que el procesado conocía y quería la realización del hecho típico.
Descarta el error al producir el implicado la decisión, porque la norma a aplicar, valga decir, la que regula la preclusión, es muy clara, fácil de entender e interpretar.
Empieza, entonces, a hilvanar el dolo en el proceder de Alvis Tous y, así, indica que éste conocía el contenido de la norma procesal en la que basó su resolución, tanto que la citó; entonces, sabía que la causal preclusiva tenía que estar completamente demostrada o, en defecto de ello, continuar la investigación, pues el diligenciamiento contaba con suficiente información en orden a ese aspecto.
Sostiene el juez plural, que el conocimiento del acusado acerca de la manifiesta ilegalidad de su actuación, lo reafirma su indagatoria, en donde se negó expresamente a responder el puntual interrogatorio que se le formuló, lo mismo que haber evadido, mediante respuestas incoherentes e ilógicas, las preguntas formuladas en la audiencia pública.
Recuerda que el prevaricato por acción no siempre supone la contrariedad entre un precepto normativo y la interpretación o aplicación que de él haga el funcionario, ya que también surge de la valoración probatoria incompleta y maliciosamente sesgada, que es lo que emerge del proveído del doctor Alberto de Jesús Alvis Tous, puesto que solo tuvo en cuenta la versión del investigado Janer Huertas, apartándose por completo, de otras pruebas, entre ellas, el acta de visita domiciliaria de la Comisaría de Familia, en donde se consignó el señalamiento que le hizo la menor a su padre.
Para el Tribunal, el procesado fácil podía inferir que estaba frente a una conducta punible, y que el investigado Janer Huertas era su autor, pues debió apreciar las pruebas en su conjunto, como está dispuesto legalmente.
Concluye que la motivación del proveído que suscribió Alviz Tous fue antojadiza e irracional, con el fin de no continuar con la investigación contra el progenitor de la menor lesionada y, en ello, estriba el desconocimiento del orden constitucional y legal, y afirma el aspecto subjetivo del delito de prevaricato por acción.
EL RECURSO
El defensor del procesado realizó la síntesis de la sentencia de primer grado y tras recordar lo precisado por esta Corporación en sentencias del 3 de septiembre de 2002 y 11 de marzo de 2003, radicados 15513 y 18031, respecto del delito de prevaricato por acción, en sus vertientes objetiva y subjetiva.
Además, indica que, de acuerdo con dicha jurisprudencia, cualquier contradicción entre la decisión y la ley, es incapaz de configurar el punible en estudio, pues se requiere que aquella sea evidente y, de otra parte, que el autor tenga consciencia de la ilegalidad de su determinación, exigencias inadvertidas aquí, lo que, a lo sumo, conllevaría a tacharla de antitécnica, nunca de ilegal.
Para explicar su postura, sostiene que el proveído estuvo enmarcado en principios y valores del ordenamiento jurídico, situados por encima de la norma aparentemente infringida, aplicables en cualquier momento de la actuación procesal. Ese entendimiento, y el convencimiento en su defendido de no lograr el perfeccionamiento de la investigación, lo llevaron a aplicar la presunción de inocencia y el in dubio pro reo.
Sugiere que, si bien en la providencia que su asistido suscribió hizo mención del canon 39 del estatuto en cita, el verdadero fundamento lo fue el in dubio pro reo, como manifestación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, con lo cual queda descartado el dolo y, por ende, el capricho o la arbitrariedad; de la misma manera, borraría todo viso de ilegalidad de la determinación.
Recuerda que esta Corporación ha admitido la aplicación de la duda en eventos en que se decida la apertura de una investigación, de donde concluye su viabilidad, aún, en la fase anterior a aquella y frente a cualquier aspecto de los referidos por la teoría del delito.
Así, refiere que su representado podía acudir a ese beneficio para el sindicado Huertas Licona, aún más, cuando, según el panorama procesal, se hacía necesario, merced a la ausencia de pruebas, aspecto que se constata con los anexos de la denuncia y la declaración bajo juramento rendida por la doctora Nubia Caro Arriola, quien indicó que los vecinos que se quejaron del maltrato infligido por Janer Huertas Licona a su niña, estaban dispersos y no podían ser identificados.
Destaca que a la aplicación de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo, su prohijado sumó los de celeridad y economía procesal, para evitar que durante un largo periodo el sindicado soportase inoficiosamente los rigores de la investigación, toda vez que se hacía imposible comprobar los hechos de la denuncia, porque la prueba pericial se hallaba incompleta, la madre de la menor se negó a declarar, y la versión de ésta no convendría y sería muy poco lo que aportaría, dada la naturaleza de esa clase de atestaciones y lo complejo que resulta ser su análisis.
Bajo ese sustento, reclamó de la Sala revocar el fallo de primera instancia y disponer la absolución de su defendido.
CONSIDERACIONES
La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es la llamada a desatar el recurso de apelación conforme a lo reglado por los artículos 75.3 y 76.2 de la Ley 600 de 2000, por tratarse de una decisión proferida en primera instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, en un proceso adelantado contra un fiscal local, por conductas realizadas en ejercicio de sus funciones.
Con expresa observancia de los principios de limitación y no reforma en peor, contenidos en los artículos 31 de la Carta Política y 204 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la Corporación se detendrá en los aspectos impugnados y los que resulten inescindiblemente vinculados.
La Fiscalía basó la imputación fáctica en la preclusión de la investigación que dictó el acusado, el 5 de octubre de 2007 en favor de Janer Huertas Licona, por el delito de violencia intrafamiliar agravado, al observar que fue prematura y estaba sustentada de manera lacónica e inadmisible, porque para tal fin Alviz Tous apenas indicó que se imposibilitó la labor probatoria y, consecuentemente, afloraba atípica la conducta, además de que se configuraba la duda.
Las reflexiones del fiscal implicado, para precluir, son las que se exponen a continuación:
“Como no se anunciaron los nombres de las personas que supuestamente son testigos de los hechos, para esta delegada resulta inocuo adelantar el trámite investigativo y darle verificación o no a los hechos. Como no es posible obtener pruebas encaminadas a demostrar la responsabilidad o culpabilidad del denunciado, resalta la duda en su favor, atendiendo a lo señalado en los artículos 12 del Código Penal, 7 del C.P.P., porque objetivamente no se puede proferir sentencia condenatoria, y toda duda debe resolverse a favor del procesado por presunción de inocencia.
Esta situación normativa hace aconsejable tomar la decisión de precluir la investigación a favor de HUERTAS LICONA, porque a falta del elemento sustancial de la culpabilidad como uno de los integrantes de la acción penal o conducta punible, queda incompleta la definición. Es decir, son tres los elementos: tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad (Art. 9 del C.P.); es por ello que los hechos quedan en conducta atípica y esta es una causal objetiva que impide continuar con la acción penal o trámite procesal, amén de lo que pregona el artículo 39 del C.P.P.
Siendo ello así, esta delegada ordenará la preclusión de la investigación y el archivo del expediente, con las anotaciones secretariales en el libro radicador y sijuf”1.
Lo llamó a juicio, entonces, como autor del reato de prevaricato por acción, previsto en el Código Penal, libro II, título XV, delitos contra la administración pública, capítulo séptimo, artículo 413, definido así:
“El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión…”
Como de resultado y doloso, por excelencia, se califica la ilicitud del sub lite, cuya estructura básica objetiva atiende a:
1.-Tipo penal de sujeto activo calificado, esto es, que la parte activa de la conducta debe ostentar la calidad de servidor público.
2.- Que se profiera una resolución, dictamen o concepto contrario a la ley, es decir, que exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma.
Así mismo, ha de precisarse que la subsunción que reclama dicha especie de delito debe estar precedida simplemente de la comparación entre la determinación que se juzga y la ley, sin que devengan exigibles “complejas elucubraciones o a elocuentes y refinadas interpretaciones2”, toda vez que la divergencia de criterios mal puede considerarse como manifiestamente contrario a la ley y, de contera, configurar el prevaricato por acción.
Frente a este comportamiento, la jurisprudencia de la Sala tiene dicho:
“…dicha conducta prohibida se realiza, desde su aspecto objetivo, cuando se presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto sometido a su conocimiento…3”.
La norma que se dice fue desconocida por el acusado, es el artículo 39 de la Ley 600 de 2000, que regula la preclusión de la instrucción no en el calificatorio, sino en otros momentos procesales. Su contenido es el siguiente:
“En cualquier momento de la investigación en que aparezca demostrado que la conducta no ha existido, o que el sindicado no la ha cometido, o que es atípica, o que está demostrada una causal excluyente de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse, el Fiscal General de la Nación o su delegado declarará precluida la investigación penal mediante providencia interlocutoria…”.
Se hace completamente notorio el distanciamiento con la ley de la decisión de preclusión de la investigación que profirió el doctor Alberto de Jesús Alviz Tous, toda vez que desatendió esos precisos y claros mandatos.
Ello es así porque al seleccionar de entre esas causales alternas la atipicidad de la conducta, su inexcusable labor consistía en identificar probatoriamente el fenómeno tal, es decir, solo podía precluir si encontraba acreditado que la conducta de Janer Huertas Licona no se subsumía en ningún tipo penal.
Esa reflexión se sugiere correcta, dado que si se revisa el precepto en cuestión, no figura que el estado de duda, en cuanto a la mentada alternativa normativa, conlleve al mismo resultado, como si ésta estuviera probada, es decir, a la preclusión de la actuación; tampoco, esa hipotética solución se desprende, al pretender analizar el citado mandato.
La Corte se ha ocupado de esa preceptiva, concluyendo que la causal que se invoca debe estar suficientemente probada en el proceso, lo cual no se presta a ninguna clase de confusión o interpretación en contrario; ha dicho, igualmente, que es una obligación inobjetable del funcionario seguir adelantando la actuación, en caso de que se presente duda en punto del aparte normativo seleccionado con tal fin. La siguiente, es su consideración al respecto:
… La simplicidad y claridad del tenor de las disposiciones desecha la posibilidad de que se presenten interpretaciones discordantes o confusiones en su compresión, además, por lustros la jurisprudencia y la doctrina han sido uniformes en pregonar que para precluír la investigación el Fiscal en la instrucción o cesar el procedimiento el Juez competente, es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite.(CSJ SP, 06 Abr. 2005, Rad. 22099).
Como no es factible precluir la investigación por duda, tampoco por falta de pruebas puede conseguirse ese mismo fin, a consecuencia de imposibilitarse su recopilación, tal cual, lo pretende la defensa material y técnica. Aquella, en el proveído censurado y, ésta, en su memorial de apelación, pero ninguna exhibiendo razones atendibles, ni preceptos legales fundantes de esas posturas, nada de lo cual lo constituye la posible búsqueda infructuosa de los testigos, ora la negativa a declarar de la madre de la niña ultrajada o el concepto que pueda tenerse de las versiones de los menores, en el sentido de que tomarlas y analizarlas resulta inoficioso y, menos se justifica ese proceder, cuando el término legal, reservado para la instrucción, no se ha agotado y, por lo tanto, es factible seguir con la labor encaminada a recoger elementos de juicio que doten la decisión de sustento.
De ahí, que se desestimen las reflexiones del impugnante, centradas en prohijar lo alegado por su representado, en el sentido de que se le imposibilitó acceder a los medios de conocimiento y acoja como sustento de aquellas, la versión de la denunciante Nubia de Jesús Caro Arriola4, consistente en que conversó con el procesado sobre la dificultad de tomar los versiones de los vecinos de la familia Huertas Gómez, porque las viviendas en ese sector rural están dispersas y la distancia entre ellas es como de cien metros.
Es lamentable que el abogado de Alviz Tous le dé esa lectura tan desafortunada a dicha declaración; si así fuese, habría que concebir que la función de administrar justicia se cumple, siempre y cuando, los funcionarios encargados de recolectar los elementos de convicción consideren que no enfrentarán el más mínimo de dificultades en la ejecución de dicha labor.
Es oportuno determinar que cuando se observa que los plazos fijados por el legislador para la etapa instructiva están por acabarse, procede la calificación y, con ocasión de ésta, si las pruebas no justifican el proferimiento de resolución de acusación, conforme al artículo 397 de la Ley 600 de 2000, ya porque no es seguro que el hecho haya ocurrido o, si esto obra, bien puede acontecer que las pruebas no permitan afirmar la responsabilidad del sindicado, no queda alternativa que la de precluir dicho estadio, reconociendo el estado de dubitación, como lo contempla el canon 399 ibídem.
Por eso, una decisión en tal sentido sin existir los afanes propios del vencimiento de los términos, requiere de la acreditación plena de la causal preclusiva y, por el contrario, deviene cuestionable asentarla en la duda.
Lo que aparta y, abiertamente, la decisión del fiscal Alviz Tous del ordenamiento jurídico, es que la hubiese adoptado sin demostrar que el comportamiento de Janer Huertas Licona no encajaba en el tipo de violencia intrafamiliar o en otro, y, por lo tanto, se cernía irrelevante para el derecho penal, tal cual lo exige el precepto 39 ya mencionado, pues para el momento procesal que la pronunció, cuando, se repite, los términos aún no se estaban extinguiendo, en tanto que, mayor era el tramo vigente que el que se había agotado, ninguna clase de cabida tenía el in dubio pro reo.
Ahora bien, la Sala tiene que señalar que las piezas persuasivas acopladas a la investigación, no autorizaban a precluirla.
Lo anterior, con base en que la Comisaria de Familia de San Onofre, al interponer la denuncia que el propio Alviz Tous recibió, lo empapó de unos hechos concretos y, dio cuenta allí, de un sujeto en particular a más que aludió como víctima a una niña, suministrando sus nombres y apellidos; incluso, agregó que el señalado maltratador ya había sido amonestado en razón del mismo comportamiento frente a sus pequeños hijos y, particularmente, contra M.C.H.G., acerca de lo cual aportó documentación oficial, en donde se encontraba la versión de la menor quien señaló que su padre la quemó con candela. De la misma manera, obraba en el instructivo el dictamen médico legal, en donde se reafirmó el maltrato en los genitales de la pequeña acorde a como ella lo informó y la incapacidad que por 20 días se le prescribió.
Es de resaltar que a ninguna de esas pruebas aludió el acusado en la decisión que se analiza y, por tal motivo, es ilógico que señalara “los hechos quedan en conducta atípica” y, por ahí mismo, pusiera fin a la actuación por la vía ya vista.
En definitiva, la providencia de preclusión de la investigación que suscribió el funcionario acusado y que bastante ha sido mencionada aquí, resulta ser manifiestamente contraria a la ley.
Frente al ámbito subjetivo del prevaricato por acción, no hay que perder de vista su modalidad dolosa, por manera que deberá comprobarse que el acusado sabía que actuaba en contravía del ordenamiento jurídico, pero aun así dirigió su voluntad a quebrantarlo.
Sobre el elemento intrínseco del tipo penal en cuestión, la jurisprudencia de la Sala ha dicho:
“El aspecto subjetivo de las conductas punibles como el prevaricato por acción, lo constituye el dolo, que se predica cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal –elemento cognoscitivo- y quiere su realización –elemento volitivo-”-. (CSJ SP, 26 Ene. 2009, Rad. 30847).
El entendimiento resultante del anterior aparte no puede ser otro que el dolo en el delito contra la administración pública que se examina, queda confeccionado con la convicción y la determinación resuelta de transgredir la ley, elementos que se congregan justamente en el actuar del doctor Alviz Tous.
El funcionario implicado obedece a un curtido servidor judicial, sobretodo en el área penal5, sabía que para precluir la investigación por atipicidad de la conducta debía contar con piezas suasorias que indefectiblemente dieran cuenta de ese fenómeno del derecho penal. En caso contrario simplemente debía reconocer que su labor investigativa, no podía quedar ahí y, por lo tanto, darse a la tarea de aumentar el número de pruebas que le aportó la denunciante para que, una vez agotados los esfuerzos -ciertos y acreditables, no supuestos ni aparentes-, frente a dicho cometido y, siempre que el ciclo investigativo estuviera cumplido, pudiera acudir a la norma de indiscutida prevalencia que aplicó, es decir, la del in dubio pro reo.
La formación jurídica del acusado y su experiencia como funcionario judicial en la especialidad penal, temática ya tratada, obstaculizan entender que no estuviera al tanto de que las normas rectoras de la ley procesal, si bien son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposición, deben ser utilizadas como fundamento de interpretación; siendo así, y, en el caso concreto, por el estado en que se encontraba la investigación, la preclusión se avenía solo si concurrían las premisas del artículo 39 de la Ley 600 de 2000, en donde no hay espacio para el componente axiológico que adecuó al asunto, no queriendo esto decir, de ninguna manera, que esté vedada su aplicación en la mencionada fase procesal; la prohibición se limita a activarlo en consonancia con la norma antes enunciada.
Y, así, de idéntica forma a como se advierte corroborada la lucidez del ánimo por transgredir la ley, se verifica la voluntad del implicado direccionada hacía el mismo objetivo; nótese que mostrando cierta rebeldía frente a su perentorio deber de acopiar pruebas, dentro de las exiguas consideraciones indicó: “Como no se anunciaron los nombres de las personas que supuestamente son testigos de los hechos, para esta delegada resulta inocuo adelantar el trámite investigativo y darle verificación o no a los hechos …”.
Su manifestación emerge reprobable porque no se compadece con el principio oficioso en materia de pruebas dentro de la ritualidad procesal que fija la Ley 600 de 2000. Adicionalmente, luce sofistica, toda vez que, como ya se indicó, de la denuncia, la documentación que aportó la funcionaria que la promovió, incluso de la indagatoria del sindicado Huertas Licona, se desprendían algunas fuentes de prueba que fácilmente pudo capitalizar Alviz Tous y, de ahí en adelante, proyectar la ampliación del caudal correspondiente.
Desde luego que, según ya se puntualizó, un panorama de orfandad probatoria en los albores de una investigación, no autoriza a fulminarla; todo lo contrario, en tanto que cuanto promueve es la decidida actitud exploratoria a fin de evitar la odiosa impunidad.
El procesado se entregó decididamente a infringir la ley. De ahí, que recurriese a aplicar conscientemente esa llamativa mixtura entre duda y atipicidad. A aquella, es lo cierto, se le rinde tributo una vez sopesadas las piezas de persuasión, sin que esa labor haya permitido superarla, claro está, en el momento de entrar a calificar el mérito del sumario.
Esa cadena de asombrosas formas de aplicar la ley, a lo cual se suma la puesta en libertad del sindicado Huertas Licona, apenas lo indagó y la pretermisión de decidirle la situación jurídica6, constituyen claras muestras, lo cual excluye la duda, de que el doctor Alviz Tous resolvió directamente infringir el ordenamiento jurídico, encontrándose en condiciones de proceder de conformidad con él.
Acorde con lo examinado, se confirmará la sentencia de primer grado, no obstante la Sala considera necesario advertir que el Tribunal derivó del ejercicio del derecho a guardar silencio, por parte del sindicado en la indagatoria, juicios de valor negativo y, en parte, ellos promocionaron la imputación subjetiva, contraviniendo el mandato contenido en el artículo 337 de la Ley 600 de 2000, concretado en la inadmisibilidad de que de la injurada, se extraigan indicios en contra de quien ejerce tal prerrogativa, razón por la cual exhorta a la primera instancia a que en lo sucesivo atienda esa clara proscripción legal.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º.- Confirmar la sentencia condenatoria contra el doctor Alberto de Jesús Alviz Tous, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, dentro del presente asunto.
2º.- Exhortar al fallador de primer nivel, conforme obra en el último acápite de las consideraciones.
3º.- Contra la presente providencia no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Fl. 43 Cuaderno de la Fiscalía.
2 Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Penal, sentencia de 4 de febrero de 2009, radicado 30542.
3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 13 de julio de 2006, radicado 25627.
4 Fl. 105 y ss C. de la Fiscalía. Declaración que rindió ante el investigador el 7 de septiembre de 2010.
5 Las diligencias informan –fl. 35 y 36 c. del Tribunal-, que en 1991 inició como juez promiscuo municipal y en el 2002 fue nombrado fiscal local.
6 Conforme a los artículos 229 del Código Penal –precepto modificado por la Ley 1142 del 28 de junio de 2007, que gravó con pena de prisión entre 4 y 8 años, el delito de violencia intrafamiliar, aumentando dichos extremos de la mitad a las tres cuartas partes, cuando la conducta recaiga cobre un menor, entre otros eventos-. 354 y 357 de la Ley 600, debía definirse la situación jurídica en el presente evento