Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
SP1076-2015
Radicación N° 44382
Aprobado Acta Nº 44
Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil quince (2015).
Decide la Sala acerca de la admisión de la demanda de casación presentada en nombre de JORGE LUIS MARTÍNEZ MUÑOZ contra la sentencia proferida en el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería que confirmó la emitida en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, mediante la cual fue condenado en calidad de interviniente en el delito de peculado por apropiación, cometido en concurso homogéneo.
I. SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL
1. Según los registros, con ocasión de la denuncia formulada el 4 de agosto de 2003 por el entonces Director Encargado del ICETEX Regional Córdoba, se detectó que funcionarios de esa esa entidad y particulares, entre 1999 y 2002, mediante la tramitación de créditos sin el cumplimiento de los requisitos legales, y en algunos casos falsificando documentos, se apropiaron de diversas sumas, actividad en la que intervinieron Mariela del Rosario Cassas Berrocal (auxiliar administrativo desde el 27 de enero de 1987, con funciones de tesorera y pagadora), Gabriel Amaury García Pinto (Director Regional entre el 16 de enero y el 20 de diciembre de 2002), Margelys Gregoria Guzmán Guerra (vinculada a la entidad, primero, como contratista, y luego, a partir del 16 de mayo de 2002, como auxiliar administrativo), y JORGE LUIS MARTÍNEZ MUÑOZ (persona que empezó en el año 2000 a hacer prácticas contables en el instituto, y con la aquiescencia de las directivas permaneció en tal condición durante la realización de los comportamientos). En concreto se atribuye a los citados:
i) Apropiarse, en connivencia con funcionarios del citado ente, de sumas giradas por concepto de créditos educativos tramitados en nombre propio sin los requisitos previstos en el reglamento, como ocurre en relación con Guzmán Guerra frente a giros recibidos entre el 2001 y el 2002 que suman $8’000.000, y MARTÍNEZ MUÑOZ por once giros entre el 15 de diciembre de 1999 y el 5 de noviembre de 2002, para un total de $ 12’586.000;
ii) Similar situación se predica de García Pinto, quien no solo autorizó algunos de los anteriores trámites, sino que en su beneficio además gestionó de manera irregular un crédito por $7’600.000, y cohonestó con igual proceder respecto de sus hijos Rosana, Karen y Amaury Segundo García, a quienes en total se les otorgó préstamos por $ 7’388.700, $ 3’232.000 y $13’472.600, respectivamente, lo mismo que en beneficio de Diógenes Giménez Ensuncho, por valor de $ 9’485.000, y
iii) Respecto de Cassas Berrocal, además de secundar las reseñadas erogaciones sin el cumplimiento de los requisitos fijados por la entidad, se predica el obrar también complotada con García Pinto y MARTÍNEZ MUÑOZ para otorgar de manera irregular créditos cobijados en una modalidad creada por el Gobierno para auxiliar a estudiantes de secundaria, a través de la cual giraron en el año 2002 al Colegio Los Olivos y al Liceo Bolivariano cuantiosas sumas destinadas a padres de familia que presuntamente habían solicitado recursos con tal fin, tras lo cual, pretextando error en esos beneficiarios, requerían por intermedio de un falso funcionario (Antonio Enrique Sánchez Vergara) la devolución parcial de los fondos para los aparentes verdaderos favorecidos, resultando esquilmado el ICETEX de esa manera en $ 125’181.030 de lo que en total se entregó al primero de los citados centros de enseñanza, y en $103’463.615 de lo girado al segundo, actividad en la que se estableció que MARTÍNEZ MUÑOZ falsificó varias de esas solicitudes y recibió $ 8’937.5061.
2. Por los anteriores sucesos, tras la vinculación legal de los implicados atrás reseñados y luego de resolverles de manera provisional su situación jurídica, el 1º de junio de 2006 la Fiscalía General de la Nación profirió resolución de acusación contra todos ellos en calidad de coautores del delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 397 del Código Penal “en modalidad concursal, homogénea y sucesiva”, con la precisión en cuanto a que esa imputación se hacía respecto de Guzmán Guerra y MARTÍNEZ MUÑOZ como intervinientes, y en relación con el último además como autor de falsedad material en documento público, pliego de cargos que a raíz de la apelación formulada por los defensores de los procesados fue confirmado de manera integral en segunda instancia el 30 de enero de 20072.
3. La fase de la causa se adelantó en el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Montería, cuyo titular el 17 de mayo de 2012 dictó sentencia condenatoria en los siguientes términos:
i) A García Pinto y Cassas Berrocal, como coautores propios del delito de peculado por apropiación cometido en “concurso homogéneo y sucesivo” les impuso como penas principales, al primero, en consideración a los reintegros parciales que hizo en el trámite del proceso, sesenta y siete coma cinco (67,5) meses de prisión y multa equivalente a doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes, en tanto que a la segunda, noventa (90) meses de prisión e igual sanción pecuniaria;
ii) En relación con MARTÍNEZ MUÑOZ “como coautor y penalmente responsable del concurso de delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN en calidad de INTERVINIENTE y FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PÚBLICO” setenta y nueve coma cinco (79,5) meses de prisión y multa equivalente a doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y
iii) Frente a Guzmán Guerra puntualizó que respecto del “concurso homogéneo y sucesivo que le fue enrostrado” “solo se tomará el valor apropiado para su propio crédito” que al no superar cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes ubica la individualización de la pena en el “inciso 3º del Art. 397” del Código Penal, motivo por el que atendida la calidad de interviniente reconocida en la acusación le impuso treinta (30) meses y siete (7) días de prisión “sin que en su caso se imponga multa por haber efectuado reintegro total del capital”.
A todos los procesados les infligió como pena accesoria la de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso de las respectivas sanciones privativas de la libertad, y le negó a Cassas Berrocal, García Pinto y MARTÍNEZ MUÑOZ los subrogados penales, en tanto que a Guzmán Guerra le otorgó la suspensión condicional de la ejecución de la condena3.
4. De la expresada providencia apelaron los defensores de Cassas Berrocal, García Pinto y MARTÍNEZ MUÑOZ, réplica decidida el 28 de marzo de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el sentido de:
i) Cesar procedimiento por prescripción de la acción penal en relación con el delito de peculado por apropiación en concurso homogéneo y sucesivo atribuido a Guzmán Guerra, y el de falsedad material en documento público imputado a MARTÍNEZ MUÑOZ;
ii) Consecuente con lo anterior, respecto de MARTÍNEZ MUÑOZ por las conductas punibles de peculado por apropiación que quedaron vigentes redosificó la sanción y la fijó en sesenta y siete (67) meses de prisión,
iii) Por último, confirmó la decisión frente a Cassas Berrocal y García Pinto; además, le concedió a la primera la prisión domiciliaria para descontar lo que le restaba de la sanción impuesta, y ordenó capturar a los otros dos procesados para ejecutar la condena.
Contra ese fallo de segundo grado solamente la asistencia técnica de MARTÍNEZ MUÑOZ interpuso y sustentó en tiempo el recurso extraordinario de casación4.
II. LA DEMANDA
5. Propone dos cargos cuyos fundamentos se resumen a continuación:
5.1. En el primer reproche solicita la nulidad de la sentencia de segundo grado por “falla en el principio de congruencia, causales 2 y 3 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, en consonancia con el artículo 306 numeral 2, y 397 literal 2 del Código Penal”, dislate que asegura ocurrió porque el ad-quem “violó directamente la ley sustancial por EXCLUSIÓN EVIDENTE” pues al tratarse de “un peculado por apropiación debió examinar el monto de los dineros desviados y no tuvo en cuenta que en la acusación se habla de OCHO MILLONES DE PESOS ($8’000.000) que encuadra en el tipo penal del [artículo] 397 literal 2 que dice que si no supera de los 50 salarios mínimos vigentes” la pena de prisión es de cuatro (4) a diez (10) años, lo cual determinó la aplicación indebida del inciso primero de la citada norma.
No obstante indicar que no discute la responsabilidad de su poderdante, puntualiza que si errores de interpretación de normas jurídicas son aceptados en la jurisprudencia como causal de inculpabilidad en el delito de prevaricato, con mayor razón debe admitirse una situación semejante “frente a ignaros e inexpertos que por ganarse un sueldo hacen lo que otros funcionarios le asignan como es el caso de JORGE LUIS MARTÍNEZ MUÑOZ”, y agrega que “si se extrema el rigor del análisis jurídico y el juicio de reproche [en el] comportamiento del señor MARTÍNEZ MUÑOZ, por lo menos habrá de aceptarse que su error fue culposo”.
Tras reiterar los planteamientos acerca de los errores de selección de la norma que en atención al monto de la defraudación determinarían que el delito contra el erario público atribuido a su poderdante se adecue al “artículo 397, numeral dos del Código Penal”, el actor solicita casar la sentencia recurrida y “en su lugar decretar la prescripción de la acción penal por cumplirse el término para ello establecido”.
5.2. Aduce como “cargo subsidiario o excluyente: violación directa de la ley sustancial, con fundamento en el inciso segundo del art. 207 del Código de Procedimiento Penal”, y para demostrar tal reproche argumenta que el Tribunal con acierto declaró prescrita la acción penal a favor de su defendido respecto del delito contra la fe pública, pero “omitió por completo” hacer igual estudio respecto del delito de peculado por apropiación, pues si “el punto central del embate se traduce en la falta de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la acusación”, en la que “es claro en la parte motiva” que sólo se atribuyó a su defendido apropiarse de ocho millones de pesos, suma inferior a cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes, la sanción a imponer sería de cuatro a diez años de prisión, motivo por el que ya se habría cumplido el término de prescripción desde la ejecutoria del pliego de cargos.
Con base en lo expuesto depreca la revocatoria del fallo de segundo grado y en su lugar “cesar todo procedimiento por prescripción de la acción penal” en favor de su prohijado.
III. CONSIDERACIONES
6. En cualquier régimen el recurso de casación atiende a unos fines superiores cuales son la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia censurada, la incolumidad del derecho material y de las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación, y la unificación de la jurisprudencia.
Sin embargo, eso no significa que este sea un mecanismo de libre configuración, desprovisto de todo rigor, y que tenga como objetivo abrir un espacio procesal semejante al de las instancias para prolongar el debate respecto de los puntos que han sido materia de controversia, pues ha de resaltarse que al proponer el recurso el censor debe sujetarse a las causales taxativamente señaladas en el ordenamiento procesal, y con observancia de los presupuestos de lógica y argumentación inherentes a cada motivo extraordinario, persuadir a la Corte de que a raíz de la decisión cuestionada urge hacer efectiva alguna de aquellas finalidades.
La Sala observa que en el presente asunto el impugnante no atendió las exigencias previstas en la ley y la jurisprudencia para la acreditación objetiva de un vicio susceptible de denunciar ante esta sede.
7. En primer lugar es preciso destacar que aun cuando el actor propuso dos cargos, uno como principal y otro como “subsidiario o excluyente”, lo cierto es que examinados los argumentos de uno y otro se advierte que no hay una disertación que permita identificar la eventual configuración de vicios susceptibles de estudiar en esa relación de prioridad, siendo por el contrario evidente que el motivo de inconformidad es idéntico en ambas réplicas y se contrae a una misma causa: la presunta incongruencia entre la acusación y el fallo.
Sin embargo, a pesar de lograrse establecer el fin único del recurso, es también palmario que el censor fue ambiguo en la causal de casación por la que podía blandir su pretensión, al citar de manera simultánea para tal efecto las previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000.
En el régimen procesal aludido, el cual gobernó el desarrollo del presente asunto, los vicios de incongruencia como motivo de casación tienen causal específica, cual es justamente la prevista en su artículo 207, numeral 2º, en tanto que la del numeral 3 está reservada para otra clase de yerros de estructura o para enmendar atentados a garantías fundamentales originadas en situaciones distinta al de una eventual desarmonía entre la acusación y la sentencia.
El principio de autonomía inherente a los motivos de casación, que el demandante siempre está en la obligación de acatar, tiene su razón de ser en que cada causal por separado, y al interior de la misma, comporta unos contenidos básicos, esenciales e inequívocos, respecto de los cuales no es posible la adecuación por analogía de hipótesis que no se correspondan con aquéllos, y ello porque de acreditarse la configuración de los vicios alegados al amparo de una u otra, y su trascendencia, la Corte debe proceder a enmendarlos en forma completamente diferente, como expresamente lo señala el artículo 217 del citado ordenamiento penal adjetivo:
Cuando la Corte aceptare como demostrada alguna de las causales propuestas procederá así:
1. Si la causal aceptada fuere la primera, la segunda o la de nulidad cuando ésta afecte exclusivamente la sentencia demandada, casará el fallo y dictará el que deba reemplazarlo.
2. Si la causal aceptada fuere la tercera, salvo la situación a que se refiere el numeral anterior, declarará en qué estado queda el proceso y dispondrá que se envíe al funcionario competente para que proceda de acuerdo a lo resuelto por la Corte.
Además de las señaladas fallas argumentativas en la postulación de la réplica, es imperioso también destacar que en cuanto a la corrección material del libelo, es decir, frente a su correspondencia objetiva con las piezas procesales, la revisión del expediente permite advertir a simple vista que el censor hace una presentación acomodada a su pretensión, con abstracción del real contenido de las decisiones respecto de las cuales hace consistir el vicio deprecado.
Dicho de otra forma, la base fáctica esgrimida por el demandante como soporte del aparente desconocimiento del principio de congruencia, obedece a una presentación sofística o descontextualizada de la concreta imputación hecha en el pliego de cargos, pues no es cierto que a su defendido se le hubiese atribuido un delito de peculado por apropiación en la cuantía que asegura el recurrente, ya que al mismo se le endilgó coautoría en un concurso material, homogéneo y sucesivo de comportamientos de esa estirpe, por montos que incluso superan los cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes de esa época, como puede objetivamente constatarse con la lectura serena y desapasionada de las consideraciones de la acusación.
En efecto, la anterior precisión la hizo el ente instructor en la aludida providencia5, previamente a ocuparse de los diversos actos de apropiación frente a los cuales individualizó la participación de cada uno de los procesados, empezando con García Pinto, entonces director del ICETEX regional Córdoba, a quien endilgó connivencia con la tesorera y pagadora de esa entidad Cassas Berrocal, en los giros irregulares de créditos educativos concedidos tanto a aquél, como a particulares, a saber: a Diógenes Jiménez Ensuncho, Rosana, Karen y Amaury Segundo García (hijos del mencionado director), así como a los coprocesados Guzmán Guerra y MARTÍNEZ MUÑOZ6.
A este último en el ejercicio de las funciones de García Pinto le fueron autorizados sin el lleno de los requisitos legales cinco desembolsos que sumaron $ 8’000.0007, pero antes de ello, con la aquiescencia de Cassas Berrocal, también sin cumplir las exigencias para su otorgamiento, y obviamente con activa participación del propio MARTÍNEZ MUÑOZ, en seis oportunidades ya le habían sido entregadas otras sumas, con las que la exacción en ese específico evento ascendió en total a $ 12.586.000, como expresamente se puntualiza en el pliego de cargos8.
Además de lo anterior, en lo que respecta a los desfalcos cometidos en la modalidad de créditos destinados a padres de familia de estudiantes de centros educativos privados en los niveles preescolar, básica y media vocacional, se advierte en la acusación que García Pinto, en el ejercicio de sus funciones, mediante las resoluciones Nº 15063 y 15071 de 10 de mayo y 24 de junio de 2002, respectivamente, giró a favor del Colegio Los Olivos $ 76’386.280 y $ 54’904.6328, en su orden, dineros destinados a presuntos beneficiarios de esa línea de préstamos9.
Sin embargo, el citado claustro educativo, al verificar la correspondencia con los reales destinatarios, descontó de esas sumas las cantidades pertinentes, y devolvió al ICETEX a través de un supuesto funcionario autorizado para tal efecto (Antonio Enrique Sánchez Vergara) $ 74’431.078, representados en cheques, y $ 50’749.952 en efectivo, por lo que en ese evento la lesión del erario fue de $ 125’181.03010.
Igual modo de defraudación ocurrió en relación con el Liceo Bolivariano, entidad a la que García Pinto mediante las resoluciones Nº 15064 y 15080 de 10 de mayo y 15 de agosto de 2002, respectivamente, giró $ 7’900.000 y $ 103’463.615, en su orden, sumas de las cuales la última fue devuelta por el citado centro educativo, en cheques, a través del supuesto funcionario autorizado para tal efecto, pero tales recursos, como en el caso acabado de rememorar, nunca retornaron al ICETEX11.
En relación con esos actos de apropiación en el pliego de cargos se puntualiza que MARTÍNEZ MUÑOZ intervino falsificando solicitudes de presuntos padres de familia beneficiarios y que incluso uno de los cheques, por valor de $8’937.506, con los cuales las directivas de los centros educativos hicieron devolución de los recursos al ICETEX, en lugar de ser consignado en cuentas de ese organismo, aquél procesado lo hizo efectivo a su nombre12.
Consecuente con lo señalado, al ser condenado el acusado en armonía con el pliego de cargos por un concurso material, homogéneo y sucesivo de conductas punibles de peculado por apropiación en calidad de coautor, y al estimar el a-quo, avalado por el ad-quem, que para la individualización de la pena debía atender el marco punitivo previsto en el inciso primero del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, en armonía con el inciso segundo, esto es, prisión de seis (6) a quince (15) años, aumentada hasta en la mitad, no incurrieron los juzgadores en incongruencia, pues es palmario que entre las exacciones agotadas e imputadas a MARTÍNEZ MUÑOZ, las que tienen que ver con giros fraudulentos para el Colegio Los Olivos y el Liceo Bolivariano superan los doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes13.
Las anteriores precisiones, con acatamiento de lo normado en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, obligan a inadmitir el escrito de sustentación, debido a la carencia de fundamento de la réplica en la senda intentada por el memorialista, pues como lo ha puntualizado la Sala en repetidas oportunidades:
[L]os requisitos formales de la demanda de casación no sólo hacen referencia a su contenido lógico armónico, es decir a su corrección formal, sino que también deben contener una corrección material. Ello significa que entre las piezas procesales sobre las que se fundamenten los cargos y la presentación que se haga de ellas en la demanda, debe existir una relación de correspondencia objetiva, respetando siempre su realidad. En tales eventos, se ha dicho también, no se trata de determinar a priori la prosperidad de la demanda, sino de prevenir que la corrección formal de la misma no esté sustentada sobre inexactitudes o mendacidades, conscientes o inconscientes, pero en todo caso advertibles a simple vista.14
IV. CASACIÓN OFICIOSA
8. No obstante lo anterior, al confrontar la realidad fáctica y jurídica que sustenta la acusación, y que fue acogida en la sentencia, la Corte en ejercicio de la función Constitucional de hacer prevalecer las garantías de las partes e intervinientes, la cual es también inherente a la finalidad del presente recurso extraordinario, advierte la necesidad de pronunciarse acerca de un defecto sustancial.
En concreto se trata de la configuración del fenómeno de la prescripción de la acción penal en los siguientes términos: i) Respecto de MARTÍNEZ MUÑOZ, pues la apropiación de dinero en lo que tiene que ver con el préstamo que sin los requisitos de ley gestionó a su nombre no superó los cincuenta salarios mínimos y por lo tanto se configuró esa causal de extinción de la acción penal antes del fallo de primer grado; y ii) igual situación se presenta por ese suceso frente a los procesados Cassas Berrocal y García Pinto, lo mismo que por los hechos concernientes a los irregulares créditos aprobados a favor de éste último, de sus hijos, Rosana, Karen y Amaury Segundo García de la Espriella, así como de Diógenes Jiménez Ensuncho y Margelys Gregoria Guzmán Guerra, eventos en los que, atendida la calidad de servidores públicos de esos enjuiciados, el fenómeno en cuestión se estructuró antes de emitirse la sentencia de segunda instancia.
8.1. Acerca de la prescripción de la acción penal, tiene precisado la jurisprudencia de la Corte que:
…desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria.
Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo.
Frente a la tercera hipótesis la solución es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.
Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión. (CSJ SP. 30 jun. 2004, rad. 18368 y AP. 8 sep. 2004, rad. 22588).
Teniendo como norte los anteriores derroteros, en reciente decisión la Sala puntualizó lo siguiente:
…Cuando la prescripción opera después de la sentencia de segunda instancia, se debe decretar directamente y cesar procedimiento con independencia del contenido de la demanda (se prescinde del juicio de admisibilidad), por haberse dictado el fallo en forma válida, en cuanto se hallaba vigente la facultad sancionadora del Estado.
…Cosa diferente ocurre cuando la prescripción opera antes de la sentencia de segunda instancia, evento en el cual la potestad sancionadora del Estado había decaído y, en consecuencia, el fallo carece de la condición de validez que se predica del primer evento.
Pero, debe aclararse, la pérdida de esa potestad no implica que el fallo haya sido dictado por un juez o tribunal carente de competencia, toda vez que la prescripción no constituye un factor conclusivo o extintivo de la competencia, sino de la acción penal, según ha tenido oportunidad de precisarlo la jurisprudencia de la Corte de la siguiente manera:
“… partiendo del supuesto de que hubiera prescrito la acción penal… no puede decirse que el juez que actúa después de haberse enervado, por el transcurso del tiempo, la pretensión punitiva del Estado obra sin competencia.
“Es bien sabido que la competencia es la forma como se distribuye la jurisdicción. Por eso, no importa cuál sea el concepto sobre lo que es ésta, ya se la tenga como ‘la potestad de resolver mediante decisión motivada el conflicto entre el derecho punitivo del Estado y el derecho de libertad del imputado, de conformidad con la norma penal’ como lo quiere Leone. [La] competencia presupone una capacidad decisoria del órgano para actuar la norma legal o para abstenerse de hacerlo, en casos previamente señalados por la ley.
“Nada tiene que ver con las competencias, entendida en los sentidos que se dejan expresados, el hecho de que un Juez a quien se le ha asignado el conocimiento de un proceso, es decir, que tiene competencia para adelantarlo, lo haga después de prescrita la acción penal, ya que de todos modos es el señalado por la ley para hacerlo o para manifestar que ha prescrito la pretensión punitiva del Estado.”15
De esa manera, se insiste, sólo resulta acertado hablar de incompetencia cuando la actuación ha sido adelantada por un funcionario distinto del legalmente designado para conocer y decidir el asunto, no cuando lo ha conocido el llamado a hacerlo así la pretensión punitiva del Estado haya decaído por el paso del tiempo. (CSJ. SP. 21, agt. 2013, rad. 40587).
Y es que desde hace tiempo tiene dicho la Corte (CSJ. SP. 13 oct. 1994, rad. Nº 8690) que adelantar el juzgamiento de un ciudadano luego de que el Estado ha perdido por extinción de la acción la potestad sancionatoria frente a un comportamiento típico, constituye transgresión de las garantías constitucionales sobre legalidad del juicio, con violación del debido proceso y del derecho de defensa, pues ocurrido ese fenómeno por el transcurso ininterrumpido del término señalado por la ley para su configuración, el funcionario está en la obligación de declarar la prescripción, de la cual deriva para la persona imputada el reconocimiento de su presunción de inocencia.
Tal irregularidad tiene sendero apropiado de postulación en el artículo 207, numeral 3, de la Ley 600 de 2000, esto es, por constituir, como atrás se indicó, una irregularidad sustancial consistente en el desconocimiento del debido proceso (Constitución Política, artículo 29, y Ley 600 de 2000, artículo 6), ya que ante el decaimiento de la facultad sancionadora del aparato judicial, conforme lo normado en los artículos 83, 84 y 86 de la Ley 599 de 2000, normas que en su momento los juzgadores dejaron de aplicar, lo jurídicamente imponible era la declaración de prescripción y la consecuente cesación de procedimiento en armonía con lo previsto en el artículos 38 y 39 de la Codificación Penal Adjetiva aplicable a este asunto.
8.2. Como quedó decantado párrafos atrás, respecto de MARTÍNEZ MUÑOZ uno de los comportamientos constitutivo del delito de peculado por apropiación, en calidad de interviniente, se sustentó en la obtención, sin los requisitos de ley, de once giros por concepto de un crédito educativo, entre el 15 de noviembre de 1999 y el 5 de noviembre de 2002 (en cantidades que van desde $ 480.000 hasta $ 1’600.000)16, los cuales totalizaron una defraudación de $ 12’586.000.
Acerca de esta concreta imputación, el pliego de cargos sustenta la atribución como interviniente del procesado en las propias explicaciones de éste al señalar que el otorgamiento del crédito en 1999, como los sucedáneos giros, sin el lleno de los requisitos legales, fue posible gracias a la intervención de funcionarios del ICETEX que previo acuerdo con aquél lo favorecieron para esos efectos, predicándose así en la acusación la apropiación de los fondos en connivencia con éstos.
Igualmente es necesario destacar que la acusación no fue clara en cuanto a si cada uno de los referidos actos de apropiación los imputó de manera autónoma como concurso homogéneo, empero, de su atribución totalizada en la suma arriba señalada se infiere que lo hizo como una unidad de conducta compuesta por actos sucesivos, finalizada con el último giro ocurrido el 5 de noviembre de 2002, conclusión que no repercute en desmedro de los intereses de éste procesado, ya que como el ente instructor no le endilgó en forma expresa la causal de agravación por el delito continuado prevista en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, en guarda del principio de congruencia, no puede ese motivo de intensificación ser considerado a estas alturas.
Además, de acuerdo con lo anterior, indistintamente de que se tome la sumatoria de apropiaciones o las cantidades de cada una de ellas, la consecuencia resulta ser la misma, esto es, que el peculado continuado o cada uno de los actos concurrentes, prescribieron antes del fallo de primer grado por ser inferiores todos a cincuenta salarios mínimos mensuales legales de la época, ya sea que para esos efectos se tome el marco punitivo vigente entre noviembre de 1999 y julio de 2001 (Decreto Ley 100 de 1980, artículo 133, modificado por el 19 de la Ley 190 de 1995)17 o el que entró a regir a partir del 24 de julio de 2001 (Ley 599 de 2000, artículo 397).
Por lo tanto, como según se desprende del pliego de cargos, la apropiación consumada por el procesado MARTÍNEZ MUÑOZ a raíz del crédito educativo obtenido irregularmente, totalizó una suma de $ 12’586.000, el marco punitivo para tal comportamiento se ubica en el inciso 3º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, al no superar esa cuantía los cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el 5 de noviembre 200218, es decir que fluctuaba entre cuatro (4) y diez (10) años de prisión.
En consecuencia, si se tiene en cuenta que el pliego de cargos en el que se atribuyó tal conducta delictiva cobró ejecutoria material el 30 de enero de 2007, de acuerdo con los lineamientos de los artículos 83 y 84 del Código Penal, el fenómeno extintivo de la acción penal reglado en esas normas se configuró el 30 de enero de 2012, antes de la sentencia de primera instancia, proferida el 17 de diciembre de dicho año.
8.3. En relación con los encausados Cassas Berrocal y García Pinto, la imputación por el concurso material homogéneo y sucesivo incluye la anterior defraudación y las cumplidas por los irregulares créditos aprobados a favor del último ($ 7’600.000), de sus hijos Rosana ($ 7’388.700), Karen ($3’232.000) y Amaury Segundo García de la Espriella ($13’472.000), así como los concedidos a Diógenes Jiménez Ensuncho ($ 9’485.000) y a Margelys Gregoria Guzmán Guerra ($ 8’000.000), exacciones que en su respectivos montos, como es evidente, no superan los cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes de la época (año 2002).
Ahora bien, como los procesados Cassas Berrocal y García Pinto ostentaban para el momento de ocurrencia de los delitos la condición de servidores públicos, el término de prescripción de la acción penal conforme al artículo 83, inciso quinto, de la Ley 599 de 2000, debe incrementarse en una tercera parte, razón legal por la que dicho lapso es de seis (6) años y ocho (8) meses, plazo que, computado a partir de la ejecutoria del pliego de cargos (30 de enero de 2007), vino a cumplirse el 30 de septiembre de 2013, esto es, antes de que se profiriera la sentencia de segunda instancia, emitida el 28 de marzo de 2014.
8.4. En conclusión, frente a los enjuiciados MARTÍNEZ MUÑOZ, Cassas Berrocal y García Pinto tan sólo queda vigente la atribución como coautores —el primero en condición de interviniente— del concurso homogéneo de delitos de peculado por apropiación agotado en las defraudaciones relacionadas con los giros de dinero al Colegio Los Olivos ($ 125’181.030) y al Liceo Bolivariano ($ 103’463.615), comportamientos por los que la Sala, como consecuencia de la prescripción de los otros atentados y que compele a cesar procedimiento por los mismos (artículos 38 y 39 de la Ley 600 de 2000), habrá de dosificar las penas correspondientes para los tres citados encausados.
9. Empero, previamente a ello observa la Sala que en el fallo de primer grado, al momento de tasar la pena para los procesados, frente a García Pinto, con base en los reintegros parciales que éste hizo antes de la sentencia19, se concedió el descuento de una cuarta parte previsto en el artículo 401, inciso tercero, de la Ley 599 de 2000, disminución que no fue considerada respecto de Cassas Berrocal, a pesar que respecto de ella se predicó coautoría en todas las acciones defraudadoras del erario, ni en relación con MARTÍNEZ MUÑOZ frente al préstamo tramitado a su nombre y en las apropiaciones concernientes a los desembolsos hechos en favor de presuntos padres de familia de estudiantes del Colegio Los Olivos y el Liceo Bolivariano.
Además, respecto de la sanción principal de multa los jueces de primero y segundo grado tampoco consideraron los efectos de la referida circunstancia de atenuación.
Tal situación evidencia un nuevo yerro por falta de aplicación respecto de la norma sustancial que consagra la correspondiente rebaja de pena, la cual, con mayor razón ahora, con ocasión de la extinción de la acción penal por prescripción de los comportamientos delictivos inferiores a cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes, se torna de imperativa activación en favor de los tres mencionados procesados.
10. Como corolario de todo lo anterior, atendiendo los mismos criterios de tasación fijados por el a-quo, las sanciones para los aquí encausados se fijarán de la siguiente manera:
10.1. Respecto de MARIELA DEL ROSARIO CASSAS BERROCAL y GABRIEL AMAURY GARCÍA PINTO, el juzgador de primer grado partió de la pena mínima de prisión prevista para uno de los peculados superiores a doscientos salarios mínimos (Ley 599 de 2000, artículo 397, incisos primero y segundo), esto es, de setenta y dos (72) meses, y por el concurso con todos los demás delitos incrementó esa cifra en dieciocho (18) meses.
Por lo tanto, partiendo del mismo límite, como sólo queda un delito concursal superior a doscientos salarios mínimos mensuales, la sanción por imponer a los nombrados con ocasión de las conductas punibles agotadas en relación con los desembolsos al Colegio Los Olivos y el Liceo Bolivariano, será de ochenta (80) meses de prisión, monto que se reducirá en una cuarta parte (20 meses) por los reintegros parciales efectuados por uno de los procesados, con lo cual se obtiene un total de SESENTA (60) MESES DE PRISIÓN.
La pena de multa tabulada por el a-quo en doscientos (200) salarios se rebaja en la misma proporción atrás señalada, arrojando ello una sanción pecuniaria equivalente a CIENTO CINCUENTA (150) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES.
10.2. En cuanto a JORGE LUIS MARTÍNEZ MUÑOZ, en su condición de coautor-interviniente en los peculados agotados en relación con los desembolsos al Colegio Los Olivos y al Liceo Bolivariano, la sanción estimada para los coautores calificados de ochenta (80) meses se reducirá en una cuarta parte (20meses), con sujeción a lo dispuesto en el artículo 30, inciso final, de la Ley 599 de 2000, operación que arroja un subtotal de sesenta (60) meses, guarismo que a su vez debe ser disminuido en una cuarta parte (15 meses) con base en los reintegros parciales abonados por uno de los encausados, razones por las que en definitiva se impondrá al citado una pena de CUARENTA Y CINCO (45) MESES DE PRISIÓN.
Frente a la pena de multa estimada por el juzgador de primer grado, siguiendo los mismos derroteros anteriores se fija en CIENTO DOCE COMA CINCO (112,5) SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES.
10.3. La inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas procede para los tres citados procesados como pena principal por un lapso igual a la privativa de la libertad irrogada a cada uno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución Política.
10.4. Revisada la actuación, no observa la Corte perentoriedad de un pronunciamiento acerca del efectivo cumplimiento de la sanción ya que en el decurso del trámite los encausados MARTÍNEZ MUÑOZ y GARCÍA PINTO no estuvieron privados de la libertad, por lo que en el fallo de primera instancia se ordenó su captura para ejecutar la condena, sin que sobre destacar que el último de los nombrados, después de la sentencia de segunda instancia, el 2 de mayo de 2014, se entregó voluntariamente y desde esa fecha por orden del Tribunal fue recluido en el Instituto Penitenciario de Mediana Seguridad de Montería20.
En cuanto a CASSAS BERROCAL, según las constancias procesales estuvo privada de la libertad con detención domiciliaria, desde el 3 de febrero de 2006, y mediante auto de 16 de diciembre de 2009 le fue concedida libertad provisional, beneficio que se hizo efectivo el 18 del mismo mes y año. Luego de ello y con base en lo resuelto en la sentencia de segunda instancia, desde el 1º de agosto de 2014 suscribió diligencia de compromiso para disfrutar del subrogado de la prisión domiciliaria21, razón por la que llevaría descontados, hasta la fecha, cincuenta y dos (52) meses y veintisiete (27) días de la sanción aquí irrogada, y como al emitirse la presente decisión la condena queda en firme y el asunto hace tránsito a cosa juzgada, el único instituto al que podría acceder es el subrogado de la libertad condicional (artículo 64 del Código Penal), mecanismo cuya concesión es de competencia del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Montería.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado JORGE LUIS MARTÍNEZ MUÑOZ.
2. CASAR PARCIALMENTE, de oficio, la sentencia de 28 de marzo de 2014 emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería (Córdoba), en lo que respecta a la condena por las conductas punibles de peculado por apropiación inferiores a cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes, como se indica en los acápites 8.2 y 8.3 de la parte considerativa.
3. DECLARAR prescrita la acción penal derivada de la comisión de los delitos de peculado por apropiación aludidos en el punto que antecede, y en consecuencia CESAR el procedimiento adelantado con ocasión de los mismos respecto de JORGE LUIS MARTÍNEZ MUÑOZ, MARIELA DEL ROSARIO CASSAS BERROCAL y GABRIEL AMAURY GARCÍA PINTO.
3. FIJAR, en razón de lo anterior, como penas principales por el concurso homogéneo de peculado por apropiación agotado con los desembolsos destinados al Colegio Los Olivos y el Liceo Bolivariano, respecto de MARIELA DEL ROSARIO CASSAS BERROCAL y GABRIEL AMAURY GARCÍA PINTO sesenta (60) meses de prisión y multa equivalente a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes, y en relación con JORGE LUIS MARTÍNEZ MUÑOZ, cuarenta y cinco (45) meses de prisión y multa de ciento doce coma cinco (112,5) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
La inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas procede para los tres citados procesados como pena principal por un lapso igual a la privativa de la libertad irrogada a cada uno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución Política.
5. DISPONER que en los demás aspectos se mantiene incólume la sentencia confutada.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
PRESIDENTE
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
A continuación expreso las razones que me llevaron a salvar parcialmente voto en el presente caso. Mi respetuosa discrepancia con la providencia adoptada por la Sala en este proceso se concreta al aspecto donde se hace prevalecer el principio de la no reformatio in pejus sobre el principio de legalidad para abstenerse de enmendar el error cometido por los juzgadores al no imponer a los sentenciados la pena de multa que realmente les correspondía, es decir, en el equivalente al valor de lo apropiado según así lo prevé el artículo 397 del Código Penal, menos los descuentos punitivos aplicados por la Corte, cuyo total es muy superior al, finalmente, determinado a aquéllos.
No comparto la postura según la cual el principio de legalidad debe ceder a la reformatio in pejus, pues en mi concepto, aquel principio es uno de los pilares fundamentales del Estado Social de Derecho, sin el cual no es posible asegurar la realización de fines esenciales del Estado, tales como la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, conforme lo establece el artículo 2º de la Constitución Política, de tal forma que el principio de legalidad está llamado no sólo a lograr los principales fines del Estado de Derecho sino a evitar el caos y la arbitrariedad.
En otras palabras, habrá tranquilidad en el seno de la sociedad si el Estado, a través de sus funcionarios, actúa siempre con sujeción a la ley. Ello, además, constituirá garantía de que sus decisiones sean justas.
El ceñimiento a la ley por parte de todas las autoridades públicas está consagrado en los artículos 1º, 6º, 121 y 123 de la Constitución Política. Sobre estas normas ha dicho la Corte Constitucional lo siguiente:
“Así las cosas, encontramos que el artículo 1 constitucional señala que Colombia es un Estado Social de Derecho, lo cual conlleva necesariamente la vigencia del principio de legalidad, como la necesaria adecuación de la actividad del Estado al derecho, a los preceptos jurídicos y de manera preferente a los que tienen una vinculación más directa con el principio democrático, como es el caso de la ley.
En el mismo sentido, se encuentra el artículo 6 de la Constitución Política que, al referirse a la responsabilidad de los servidores públicos aporta mayores datos sobre el principio de legalidad, pues señala expresamente que: Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Dicha disposición establece la vinculación positiva de los servidores públicos a la Constitución y la ley, en tanto se determina que en el Estado colombiano rige un sistema de responsabilidad que impide a sus funcionarios actuar si no es con fundamento en dichos mandatos.
…
Por su parte, el artículo 121 de la Carta reitera el contenido del principio de legalidad, al señalar que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”, y el artículo 123 estipula que existe un sistema de legalidad que vincula a todos los servidores públicos y a todas las autoridades no sólo a la Constitución y la ley, sino que la extiende al reglamento, ello para poner de presente que las autoridades administrativas de todo orden deben respetar la jerarquía normativa y acatar, además de la Constitución y la ley, los actos administrativos producidos por autoridades administrativas ubicadas en el nivel superior”22.
La función judicial no constituye una excepción al mandato superior de la necesaria sujeción a la ley. Por ello, en el artículo 230 de la Carta se consagra la siguiente perentoria disposición:
“Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”.
Es tan trascendental para un Estado la misión de administrar justicia, que el constituyente quiso reiterar en esa norma la necesidad de que los jueces, en el ejercicio de sus funciones, estén sometidos a la ley. Sería inimaginable lo que podría suceder si no fuera así. El capricho y la arbitrariedad prevalecerían. Las decisiones justas y adoptadas en derecho desaparecerían del concierto nacional para convertirse en cosa del pasado.
En materia punitiva, el principio de legalidad está consagrado en el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución política. Conforme a esa disposición, “(N)adie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio”.
Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera, que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley.
El reconocimiento universal del principio de legalidad no fue pacífico. Su consagración en materia punitiva se le debe en gran medida a CESARE BECCARÍA, quien inspirado en el pensamiento iluminista y en reacción a los desafueros de la monarquía, postuló el apotegma “nullum crimen, nulla poena sine lege”, cuyo fin estaba dirigido a propender porque se erigieran como delito solamente aquellas conductas que produjeran daño social, sin que pudiese existir persecución por los denominados vicios o pecados, según las definiciones de carácter meramente moral que los gobernantes asignaban ex novo a comportamientos de esa naturaleza23.
Buscaba también que las sanciones no fuesen inhumanas24 y que se aplicaran, además, en forma proporcional al delito cometido25.
El pensamiento de BECCARÍA se inspiró en el contrato social de HOBBES y ROUSSEAU, entre otros. Conforme a esa concepción, los hombres vivían en un estado de naturaleza donde las constantes guerras hacían imposible la convivencia pacífica. Por eso decidieron celebrar un acuerdo, en virtud del cual entregaron a un tercero (el Estado) la potestad de regular sus vidas. Sin embargo, no entregaron el poder total, “sino la porción necesaria para ‘mantener el buen orden’”26. De ahí que “con quien ha realizado un comportamiento que se considera violatorio de las normas impuestas en una determinada sociedad, no se puede hacer lo que se venga en gana”27.
Base del modelo contractualista fue, entonces, la imposición de límites al ejercicio del poder del Estado. Su control opera a través de las leyes que, en el campo punitivo, presupone definir en éstas qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a imponer por su realización.
Las ideas de los iluministas constituyeron motor de la revolución francesa de 1789, movimiento que llevó a la proclamación, ese mismo año, de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, en cuyos artículos 5º y 6º quedó plasmada la supremacía de la ley. El siguiente es el texto de esas disposiciones:
“Articulo 5: La ley puede prohibir las acciones perjudiciales a la sociedad. Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena”.
“Articulo 6: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos somos iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puestos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos”.
A su turno, el principio de la legalidad de los delitos y de las penas quedó expresado en los artículos 7º y 8º de la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano, cuyos textos son del siguiente tenor:
“Articulo 7: Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos determinados por la ley y de acuerdo con las formas por ellas prescritas. Serán castigados quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo, sería culpable de resistir a la ley.
“Articulo 8: La ley no debe establecer más penas que las necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”.
La declaración de los derechos del hombre y del ciudadano inspiró las Constituciones de los países donde se instauró posteriormente el modelo de Estado de Derecho, en el cual, por tanto, el principio de legalidad pasó a constituir elemento estructural y fundamente del mismo.
A tono con esa concepción, la Corte Constitucional colombiana ha expresado que el referido principio tiene una posición central en la configuración del Estado de derecho, en la medida en que es rector del ejercicio del poder y rector del derecho sancionador28.
Es tal la trascendencia del principio de legalidad en los Estados democráticos de Derecho y tan importante para la convivencia de los ciudadanos, que ni aun en los estados de excepción es posible su suspensión. Así lo tiene previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica29, que forma parte del denominado bloque de constitucionalidad, conforme lo establecido en el artículo 93 de la Carta Política. En efecto, el artículo 27 de la citada Convención dispone:
“Suspensión de garantías.
1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos” (el subrayado es nuestro).
De tal manera que corresponde a las autoridades públicas no sólo cumplir las leyes sino velar porque no se desconozcan. Esa función, como servidores públicos que son, recae también en los jueces de la República. Por ello, cuando algún funcionario judicial, cualquiera que sea su jerarquía, advierta la vulneración del principio de legalidad, su deber es corregir dicho dislate. No puede, en modo alguno, erigirse en obstáculo del cumplimiento de esa obligación constitucional la prohibición de la reformatio in pejus consagrada en el inciso segundo del artículo 31 superior.
La veda de la reforma en peor no constituye un derecho absoluto30, de modo que si entra en tensión con el principio de legalidad es necesario ponderarlos para determinar cuál de los dos tiene prevalencia. “La ponderación es… la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas, y, por tanto, cuál de ellos determina la solución para el caso”31
Soy del criterio de que en esa ponderación es indispensable considerar la mayor jerarquía que tiene el principio de legalidad, en razón a su carácter estructural y fundante del Estado de Derecho, según quedó visto atrás. Esa mayor jerarquía determina que cuando entra en colisión con la no reforma peyorativa, deba siempre preferirse aquél.
En mi opinión, en la definición de cuál de los mencionados derechos debe prevalecer es indispensable también estimar el ámbito de protección que comprende cada uno de ellos, y así se tiene que mientras el principio de legalidad busca salvaguardar a la sociedad en general para garantizar que a quienes se aparten del ordenamiento jurídico se les dispense el castigo que la propia ley establece para el efecto, el principio de la no reformatio in pejus tutela solamente a quienes en asunto sancionatorio ostentan la condición de únicos apelantes.
El ámbito de protección, por tanto, es más amplio en el caso del principio de legalidad, pues abarca a toda la comunidad, razón adicional para afirmar su prevalencia sobre el de la prohibición de reforma en peor.
Por lo demás, sabido es que en el moderno constitucionalismo el proceso penal ya no se concibe como el conjunto de normas orientadas, preferentemente, a garantizar los derechos defensivos del procesado. Hoy en día constituye también presupuesto de legitimación del sistema punitivo el respeto de los derechos a la víctima a buscar la verdad, la justicia y la reparación32.
En la resolución de la tensión entre el principio de legalidad y la prohibición de la reformatio in pejus, es insoslayable, en consecuencia, verificar si con la decisión judicial donde se aplica el segundo de esos principios se vulneran o no los derechos de las víctimas, siendo claro que lo primero acontece cuando, con evidente desconocimiento del ordenamiento jurídico, se impone una pena por debajo del mínimo previsto por la ley para el delito cometido. En ese caso, la víctima no obtendrá la debida justicia por el daño infligido.
De ahí que cuando la pena impuesta quebrante la legalidad, es deber del superior restablecer el ordenamiento jurídico, así el condenado sea el único apelante. Sólo de esa manera puede afirmarse que la decisión judicial está sometida al imperio de la ley y, por consiguiente, a los dictados de la Constitución Política. Lo contrario sería concluir que la Carta, al paso que exige a los funcionarios judiciales someterse a la ley, al mismo tiempo fomenta su vulneración. Tal antinomia resulta constitucionalmente inadmisible, pues comporta desconocer otros principios esenciales para la convivencia ciudadana, como la seguridad jurídica y la igualdad.
Se quebranta la seguridad jurídica, porque sin los límites que presupone el principio de legalidad, cada juez adoptaría sus decisiones sin otro control que sus consideraciones subjetivas. Y se vulnera el principio de igualdad, por cuanto los destinatarios de la ley penal recibirán un tratamiento punitivo distinto, sin importar que se encuentren en las mismas circunstancias fácticas y jurídicas.
En suma, a nuestro juicio, la Constitución Política presupone, para la aplicación del principio de la no reformatio in pejus, que la pena sea legal. Por ello, es deber de los jueces restablecer el ordenamiento jurídico cuando quiera que la sanción no respete los parámetros establecidos en él.
Los anteriores razonamientos constituyen los motivos que soportan mi inconformidad parcial con respecto a los fundamentos de la decisión adoptada por la Sala.
Con toda atención,
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
Magistrada
Fecha ut supra.
1 Cuaderno # 1, folios 1-56.
2 Cuaderno # 6, folios 208-238, 258-269 y 279-283. Cuaderno 2ª Inst. Fisc., folios 6-19.
3 Cuaderno # 9, folios 1-23.
4 Cuaderno del Tribunal, folios 7-49 y 79-90.
5 Cuaderno # 6, folio 211. Página 4, párrafo 6 de la acusación.
6 Cuaderno # 6, folio 213-218. Páginas 6-11 de la acusación.
7 Cuaderno # 6, folio 214. Página 7 párrafos 3 y 4 de la acusación.
8 Cuaderno # 6, folios 225, 226 y 234-236. Página 18, párrafos 5 y 6, y páginas 27-29, de la acusación.
9 Cuaderno # 6, folio 219. Página 12, párrafos 3 y 4, de la acusación.
10 Cuaderno # 6, folio 220. Página 13, párrafos 1-4, de la acusación.
11 Cuaderno # 6, folio 221-225. Página 14-18 de la acusación.
12 Cuaderno # 6, folio 223, 233, y 236. Páginas, 14, párrafo 4; 26, párrafos 1-4, y 29, párrafo 4, de la acusación.
13 En el año 2002 el salario mínimo mensual legal vigente fue de $ 309.000, según el Decreto 029 de 31 de diciembre de 2001.
14 Cfr. CSJ. AP 28 feb. 2006, rad. 24783; .AP 10 oct. 2007, rad. 28255; AP 20. feb. 2008, rad. 29205; y AP. 5 agt. 2009, rad. 28328.
15 Sentencia de casación del 07-10-99 Rad. 15490, decisión que retoma lo que al respecto había expresado la Corte en decisiones del 19-08-82 y del 15-08-89.
16 Cuaderno # 6, folio 234. Página 27, párrafo 2, de la acusación.
17 En este supuesto la pena para peculados inferiores a 50 SMMLV fluctuaba entre 1,5 y 7,5 años de prisión.
18 En el año 2002 el salario mínimo mensual legal vigente fue de $ 309.000, según el Decreto 029 de 31 de diciembre de 2001.
19 Cuaderno # 8, folios 130-145, Cuaderno # 9, folio 20.
20 Cuaderno del Tribunal, folios 74-77.
21 Cuaderno # 7, folios 416-418, 422, 423 y Cuaderno del Tribunal, folios 92 y 93.
22 Sentencia C-028 de 2006.
23 BECCARÍA, Cesare. De los delitos y de las penas. Estudio preliminar de Nódier Agudelo Betancur. Universidad Externado de Colombia, pags. XVII y 18. Beccaría rechazó firmemente la idea de que la pena tuviera fines expiatorios.
24 Estaba en desacuerdo con la tortura y tratos crueles, así como con la pena de muerte como sanción generalizada.
25 Dentro de sus postulados también estuvo la igualdad de las sanciones. Decía: “Si se destina una pena igual a los delitos que ofenden desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un estorbo muy fuerte para cometer el mayor, cuando hallen a él unida mayor ventaja” (pág. 20 ob. cit.).
26 VANOSSI, Jorge Reinaldo. Teoría Constitucional. Ediciones Desalma, Buenos Aires, 1975.
27 BECCARÍA, Cesare. Ob. cit. Pág. XVII.
28 Cfr. Sentencias C-710 de 2001 y C-530 de 2003.
29 Aprobado mediante la Ley 16 de 1972.
30 En la sentencia C-028 de 2006 la Corte Constitucional señaló que no hay derechos absolutos.
31 BERNAL CUÉLLAR, Jaime y MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. El Proceso Penal, tomo I, fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio, Universidad Externado de Colombia, 2004, pág. 269.
32 “…la concepción constitucional de los derechos de las víctimas y de los perjudicados por un delito no está circunscrita a la reparación material. Esta es más amplia. Comprende exigir de las autoridades y de los instrumentos judiciales desarrollados por el legislador para lograr el goce efectivo de los derechos, que éstos sean orientados a su restablecimiento integral y ello sólo es posible si a las victimas y perjudicados por un delito se les garantizan sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos, a lo menos”. Corte Constitucional, sentencia C-228 de 2002.