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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
Magistrado Ponente
CP035 -2017
Radicación No. 48524
(Aprobado acta número No. 77)
Bogotá D. C., Ocho (08) de marzo de dos mil diecisiete (2017)
Corresponde a la Corte establecer si la solicitud de extradición del ciudadano colombo-ecuatoriano FABIO FERNANDO CORTÉS MOLINEROS o FLAVIO FERNANDO CUAJIVOY CORTEZ, formulada por el Gobierno de los Estados Unidos de América, es conforme o no a derecho y, en consecuencia, emitir el concepto señalado en el artículo 501 del Código de Procedimiento Penal.
ANTECEDENTES
1. Mediante Nota Verbal No. 0852 de 23 de mayo de 20161, el Gobierno de los Estados Unidos, a través de su embajada en Colombia, solicitó la detención provisional con fines de extradición de FABIO FERNANDO CORTÉS MOLINEROS o FLAVIO FERNANDO CUAJIVOY CORTEZ, de nacionalidad colombiana y ecuatoriana, «… requerido para comparecer a juicio por delitos federales de narcóticos y lavado de activos».
2. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 509 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía General de la Nación, en la Resolución de 24 de mayo de 20162, decretó la captura con fines de extradición del requerido, quien había sido capturado por miembros de la Policía Nacional en la ciudad de Tumaco, el 18 de mayo de 2016, con fundamento en la Circular Roja de Interpol No. A-4411/5-2016 de 17 de mayo de 2016.3
3. Con la Nota Verbal No. 1220 de 14 de julio de 20164, la Embajada de los Estados Unidos formalizó la solicitud de extradición y adjuntó los siguientes documentos, debidamente traducidos al idioma español:
3.1. Copia de la primera acusación formal de reemplazo No. 4:14CR189 dictada, el 11 de marzo de 20155, en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Este de Texas, con sello de certificación de autenticidad estampado por David A. O’Toole, Secretario de esa entidad judicial.
3.2. Las declaraciones de apoyo a la solicitud, rendidas bajo juramento por Ernest Gonzalez6, Fiscal Auxiliar de los Estados Unidos para el Distrito Este de Texas y Robert Nedeau7, Agente Especial de la Administración para el control de drogas (DEA).
3.3. La reproducción de las normas aplicables al caso8.
3.4. Copia de la orden de aprehensión de 12 de marzo de 2015, emitida por la autoridad judicial mencionada9, con sello de certificación de autenticidad estampado por David A. O’Toole, Secretario de esa entidad judicial.
3.5. Impresión de la consulta de los datos de identificación de FABIO FERNANDO CORTÉS MOLINEROS (Registraduría Nacional del Estado Civil de Colombia – Dirección Nacional de Identificación)10.
3.6. Copia de la cédula de ciudadanía ecuatoriana a nombre de FLAVIO FERNANDO CUAJIVOY CORTEZ11.
3.7. Certificados relacionados con la legalización y autenticidad de tales documentos:
i) Expedido por Loretta E. Lynch, Procuradora de los Estados Unidos, en el cual hace constar que Jason Carter, para la fecha, desempeñaba el cargo de Directora Asociada de la Oficina de Asuntos Internacionales, División de lo Penal, del Departamento de Justicia de los Estados Unidos y, además, estaba debidamente comisionada y calificada12.
ii) Expedido por John F. Kerry, Secretario de Estado de los Estados Unidos, en el cual hace constar que al anterior documento «… se le ha fijado el sello del Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América y que dicho sello merece plena fe y crédito»13 y 14.
iii) Expedido por Jason Carter, en el cual hace constar que las declaraciones juramentadas en apoyo de la solicitud de extradición formal son copias «fieles» de documentos que se conservan en los archivos oficiales de esa oficina en Washington D.C.15
Trámite surtido ante las autoridades colombianas.
4. El 18 de julio de 2016, el Ministerio de Relaciones Exteriores dio traslado de la documentación a la Cartera de Justicia y del Derecho.16
Esa última entidad, el día 22, del mismo mes y año, remitió la actuación a la Corte17, iniciándose el trámite respectivo.
5.- Una vez resuelto lo atinente a la defensa técnica, la Corte Suprema dispuso el traslado que para pedir pruebas prevé el artículo 500 ejusdem18.
6. Finalmente, mediante providencias de 9 de noviembre de 201619 y 25 de enero de 201720, fueron negadas las solicitudes probatorias realizadas por la defensa del requerido y se declaró desierto el recurso de reposición formulado contra esa determinación, respectivamente, habilitándose la oportunidad para que los intervinientes presentaran sus alegatos.
Alegatos de los intervinientes.
1. De la defensa.
Solicitó se emitiera concepto desfavorable porque, según su opinión, su defendido «… está incluido por miembros del grupo de las FARC, como una persona que su actividad está implicada con las tareas de la organización en mención y en el delito conexo.»21
Sustentó ese alegato con los siguientes argumentos:
(…) tenemos que mi patrocinado desde la fundación de la Columna Daniel Aldana de las FARC, en la ciudad .de Tumaco, ha sido colaborador del Partido Comunista Clandestino Colombiano PCCC3, quien ha sido y era el coordinador de las reuniones y asambleas atreves (sic) de las comunidades que tienen la ubicación entre los departamentos de Nariño y límites con el país vecino del ecuador (sic), quien pertenece y ha pertenecido al frente 29 de las FARC, esta organización y este frente están acentuados desde el año 2000, mucho antes que se realizara la investigación que hoy día solicita la extradición de mi patrocinado, pues si bien tenemos que estos delitos de connotación política y trascendental en Colombia, pues su estatus de líder político de la columna Daniel Aldana del frente 29 de las farc (sic), hace que esto sea con relación a los delitos por los cuales el actual presidente de la república de Colombia, realiza sus esfuerzos en la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera.
Ante lo anterior mi patrocinado está en los listados que paso (sic) el grupo de las FARC, al gobierno colombiano (sic), por ser miembro activo de esta agrupación, para evitar que uno de los líderes Políticos de la organización sea extraditado cuando (sic).
Por tanto al ser mí prohijado miembro activo de la organización FARC-EP- de la columna Daniel Aldana del Frente 29, por cuanto su pertenencia y permanencia en la columna es de años antes de la supuesta investigación del gobierno americano.
Se de cumplimiento al Acuerdo Final de Paz, que se firmo (sic) en el país y del cual la honorable Corte Suprema de Justicia hizo su postulación para la elección de los miembros de la Justicia Especial para la Paz.22
2. Del Delegado de la Procuraduría.
La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, en cambio, solicitó se conceptúe favorablemente a la petición de extradición.23
Adicionalmente, instó a que se exhorte al Gobierno Nacional para que advierta al país reclamante sobre el reconocimiento de los derechos y garantías del requerido en extradición.
CONSIDERACIONES
1. Aspectos generales.
La jurisprudencia ha señalado que la Constitución Política, en relación con el trámite de extradición, estableció un sistema estricto de fuentes formales y materiales, en el cual los tratados públicos se aplican de forma «principal y preferencial» y la Ley rige de manera «subsidiaria o supletoria»24.
Sin embargo, el artículo 35 de la Constitución también enunció un conjunto de limitaciones al respecto25, tales como:
1. La extradición de los colombianos por nacimiento se concederá por delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la legislación penal colombiana. 2. La extradición no procederá por delitos políticos. 3. No procederá la extradición cuando se trate de hechos cometidos con anterioridad a la promulgación del Acto Legislativo 01 de 1997.
Esas disposiciones, sumadas a las reglas contenidas en los tratados públicos o en la ley, según el caso, conforman el marco normativo del trámite y análisis de la solicitud, ofrecimiento y concesión de la extradición.
Las limitaciones enunciadas, al ser de origen constitucional, por mandato expreso del artículo 4º de la Carta Política, tienen como destinatarios a todas las autoridades nacionales.
En tal sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia está en el deber de verificar, de forma preliminar, el cumplimiento de lo previsto en el mencionado artículo constitucional y, una vez finalizada esa labor, realizar el análisis formal del pedido de extradición. Como es obvio, no podrá emitir un concepto favorable si observa que la solicitud puesta a su consideración desconoce las señaladas limitaciones constitucionales.
Ese entendimiento, además de ser concordante con el valor y supremacía de la Constitución Política frente a cualquier otra norma jurídica, se basa en el mandato constitucional irrestricto, derivado de los fines esenciales del Estado social de derecho, —arts. 1º y 2º de la CP —y de la autonomía de la función judicial —art. 230 ibídem—, dirigido a esta Corporación, en su condición de órgano límite de la jurisdicción ordinaria, de salvaguardar los derechos y garantías fundamentales de todas las personas.
2. Las previsiones constitucionales sobre la materia y la solicitud de extradición formulada por el Gobierno de los Estados Unidos.
Tal y como se indicó anteriormente, el artículo 35 de la Constitución Política señala que: (i) «la extradición de los colombianos por nacimiento se concederá por delitos cometidos en el exterior, considerados como tales en la legislación penal colombiana»; (ii) «no procederá por delitos políticos» o (iii) cuando «se trate de hechos cometidos con anterioridad» al 17 de diciembre de 1997, fecha en la que entró a regir el Acto Legislativo No. 01 de 1997.
A continuación se verificará cada una de esas limitaciones constitucionales.
2.1. Como se verá en el acápite correspondiente al cumplimiento del requisito de la doble incriminación, las conductas imputadas a FABIO FERNANDO CORTÉS MOLINEROS o FLAVIO FERNANDO CUAJIVOY CORTEZ son consideradas delitos en Colombia.
En cuanto a la determinación del lugar de ocurrencia del ilícito que motiva la solicitud de extradición, de la lectura de los documentos anexos a la solicitud se evidencia que el requerido pertenecía a un grupo de personas que compraba «automóviles, casas, joyas y otros bienes valiosos con las ganancias derivadas de la distribución y venta de la cocaína» los cuales eran registrados a «nombres de terceros a fin de ocultar o disimular la naturaleza, ubicación, fuente, titularidad y control de las ganancias derivadas de la actividad ilícita específica», transportaba «desde los Estados Unidos a la República de México, moneda estadounidense que era derivada del contrabando de cocaína a los Estados Unidos, así como de la distribución y venta de cocaína dentro de los Estados Unidos, a fin de promover la realización de la actividad ilícita específica» y, por último, trasmitía o transfería, «las ganancias ilegales de los Estados Unidos a la República de México para fines de pagar la cocaína que esta organización había recibido»26.
A la luz de la teoría mixta o de la ubicuidad27, empleada por la jurisprudencia y la doctrina para determinar el factor territorial en los casos de delitos trasnacionales, el concierto para delinquir con fines de narcotráfico, el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas y el lavado de activos, conductas imputadas al requerido, se entienden como también ejecutadas en el territorio del Estado requirente y, por esa misma razón, cometidas en el extranjero.
2.2. De conformidad con los numerales 1º y 10º del artículo 3º de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, las conductas de concierto para delinquir, tráfico de estupefacientes y lavado de activos, atribuidas a FABIO FERNANDO CORTÉS MOLINEROS o FLAVIO FERNANDO CUAJIVOY CORTEZ, no se consideran delitos políticos o políticamente motivados.
2.3. Por último, revisada la documentación aportada por el Gobierno de los Estados Unidos de América, se evidencia que tales hechos ocurrieron, presuntamente, entre enero de 2008 y marzo de 2015, esto es, con posterioridad al inicio de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 1997.
3. Verificación del cumplimiento de los requisitos convencionales o legales, según el caso, de la solicitud de extradición.
Superado el filtro constitucional que resulta de verificar la eficacia de las limitaciones contenidas en el artículo 35 de la Constitución Política, corresponde a la Corte evaluar el cumplimiento de los requisitos convencionales o legales, según el caso, de la solicitud de extradición.
El Ministerio de Relaciones Exteriores conceptuó que «se encuentra vigente entre las partes» la Convención de Naciones Unidas «contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988»28
No obstante, dado que el tratado de extradición suscrito entre Colombia y los Estados Unidos de América, el 14 de septiembre de 1979, no es aplicable en el orden interno debido a la inconstitucionalidad de la Ley 27 de 1980, declarada por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 12 de diciembre de 198629, se procederá a verificar el cumplimiento de las exigencias contenidas en los artículos 502 y 493 del Código de Procedimiento Penal.
El artículo 502 ejusdem, establece que el concepto a cargo de esta Corporación debe fundamentarse en los siguientes aspectos: i) la validez formal de la documentación presentada; ii) la acreditación plena de la identidad del solicitado; iii) la equivalencia de la providencia proferida en el extranjero; iv) la doble incriminación de la conducta imputada y v) el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos cuando fuere el caso.
Por su parte, el artículo 493 ejusdem, indica que para que pueda ofrecerse o concederse la extradición se requiere: i) que el hecho que la motiva –también previsto como delito en Colombia- esté reprimido con sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a 4 años y ii) que por lo menos se haya dictado en el exterior resolución de acusación o su equivalente.
3.1. Validez formal de los documentos aportados.
La normatividad procesal exige que la solicitud de extradición se haga por vía diplomática, o de manera excepcional por la consular o de gobierno a gobierno, acompañada de los siguientes documentos e información, en la forma establecida en la legislación del Estado requirente: (i) copia o trascripción auténtica de la sentencia, de la resolución de acusación o su equivalente; (ii) indicación de los actos que determinan la solicitud de extradición y señalamiento del lugar y la fecha en que fueron ejecutados; (iii) inclusión de los datos que sirven para establecer la identidad plena de la persona reclamada; y (iv) la reproducción certificada de las disposiciones penales aplicables.30
El artículo 251 del Código General del Proceso –inciso 2º-establece que los documentos públicos otorgados en país extranjero por sus funcionarios, o con su intervención, deben presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República, o en su defecto por el de una nación amiga, y que su firma debe ser abonada por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia. Y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticarán previamente por el funcionario competente del mismo y los de este por el cónsul colombiano.31
Esas exigencias formales están acreditadas, como se evidenció en la reseña de los documentos anexos al pedido formal de extradición – Nota Verbal No. 1220 de 14 de julio de 2016-, realizada en el numeral 3 del acápite de antecedentes. Los cuales fueron aportados en traducción al español y debidamente autenticados.
En las anotadas condiciones, se concluye que las exigencias formales de legalización de la documentación que sirven de sustento a la solicitud de extradición, requeridas por las normas del Estado solicitante y la legislación colombiana, se cumplieron a cabalidad en el presente caso, y desde esta perspectiva, los documentos aportados con este fin se tornan aptos para ser considerados por la Corte en el estudio que debe preceder al concepto.
3.2. Identidad plena de la persona reclamada.
Esta exigencia se orienta a establecer si la persona procesada (acusada o condenada) en el país extranjero, es la misma sometida al trámite de extradición, lo cual implica conocer su verdadera identidad, por lo tanto, el requisito se cumple cuando existe plena coincidencia entre el individuo solicitado y aquél cuya entrega se encuentra en curso de resolver.
El Gobierno de los Estados Unidos de América solicitó la entrega de FLAVIO FERNANDO CUAJIVOY CORTEZ, ciudadano ecuatoriano, nacido en Ecuador el 28 de febrero de 1976, portador del documento de identidad No. 100259145-9, quien además, se identifica en Colombia como FABIO FERNANDO CORTÉS MOLINEROS, con cédula de ciudadanía No. 1.148.949.409.
Según consta en el informe de laboratorio de dactiloscopia forense rendido, el 18 de mayo de 2016, por un perito en la materia adscrito a la Dirección de Investigación Criminal e Interpol, «se verifica la identidad de la persona a quien le corresponden las impresiones dactilares» que obran en la tarjeta decadactilar de FABIO FERNANDO CORTÉS MOLINEROS y la copia de la cédula de extranjería ecuatoriana de FLAVIO FERNANDO CUAJIVOY CORTEZ32.
Ese elemento probatorio permite concluir que la persona detenida por las autoridades colombianas es la misma que el Gobierno de los Estados Unidos de América pide en extradición.
En ese orden, también se cumple este requisito.
3.3. Equivalencia de la providencia proferida en el extranjero.
Conforme con el requisito establecido en el numeral 2.º del artículo 493 de la Ley 906 de 2004, consistente en «que por lo menos se haya dictado en el exterior resolución de acusación o su equivalente», la decisión que contiene el cargo contra la persona reclamada, por el cual se pide la extradición, debe corresponder en sus aspectos formal y sustancial al acto procesal conocido en la legislación colombiana como acusación (arts. 336 y 337 L. 906 de 2004), es decir, a la decisión que sirve de introducción a la fase del juicio, a través de la cual el Estado acusa a una persona determinada de violar la ley penal, discrimina los cargos que le imputa y consigna las circunstancias -espacio temporales- relacionadas con la comisión de los ilícitos, para que el acusado tenga la posibilidad de conocerlos y enfrentarlos.
Como se ha dicho en varias oportunidades, en contra del requerido en extradición existe una acusación formal de reemplazo No. 4:14CR189 dictada, el 11 de marzo de 2015, en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Este de Texas.
Se evidencia que ese documento registra las siguientes similitudes con la acusación prevista en nuestro ordenamiento procesal penal: a) se trata de un pliego concreto de cargos en contra del acusado para que se defienda de ellos en el juicio; b) una vez formulada, se inicia el juzgamiento que finaliza con el respectivo fallo de mérito; c) en él se señalan de forma sucinta los hechos y la calificación jurídica de las conductas, con indicación de las disposiciones sustanciales aplicables.
En consecuencia, se tendrá por acreditado el cumplimiento de este requisito.
3.4. La doble incriminación de las conductas imputadas.
Este requisito impone verificar que los comportamientos delictivos imputados a la persona reclamada en el país solicitante estén previstos como delitos en Colombia y los mismos tengan adscrita, en nuestra legislación, una sanción privativa de la libertad cuyo mínimo no sea inferior a cuatro (4) años.
3.4.1. La solicitud de extradición de FABIO FERNANDO CORTÉS MOLINEROS tiene origen en un proceso penal, en el cual se formuló en su contra la acusación formal de reemplazo No. 4:14CR189 dictada el 11 de marzo de 2015, con fundamento en los siguientes cargos:
Uno
(Concierto de posesión con la intención de fabricar y distribuir cocaína)
Que, desde algún momento en enero de 2008, o alrededor de esa fecha, y continuamente de ahí en adelante hasta e inclusive el 11 de marzo de 2015, en el Distrito Este de Texas y en otros lugares,
(…)
Favio33 Fernando Cuajivoy-Cortez, alias Cholo,
imputados, a sabiendas y voluntariamente concertaron, conspiraron y acordaron entre sí y con otras personas conocidas y desconocidas por el Gran Jurado de los Estados Unidos, para, a sabiendas e intencionalmente, poseer con la intención de fabricar y distribuir cinco kilogramos o más de una mezcla o sustancia contentiva de una cantidad detectable de cocaína, una sustancia controlada de la Lista I contra de la Sección 841 (a)(1) del Título 21 del Código de los Estados Unidos.
Violación de la Sección 84634 del Título 21 del Código de EE. UU.
Dos
(Concierto para importar cocaína y para fabricar y distribuir cocaína con la intención y a sabiendas de que la cocaína iba a ser importada ilícitamente a los Estados Unidos)
Que, desde algún momento en enero de 2008, o alrededor de esa fecha, y continuamente de ahí en adelante hasta e inclusive el 11 de marzo de 2015, en la República de Colombia, la República de México, el Distrito Este de Texas y en otros lugares,
(…)
Favio Fernando Cuajivoy Cortez, alias Cholo,
los imputados, a sabiendas y voluntariamente concertaron, conspiraron y acordaron entre sí y con otras personas conocidas y desconocidas por el Gran Jurado de los Estados Unidos para cometer los siguientes delitos en contra de los Estados Unidos: (1) a sabiendas e intencionalmente importar a los Estados Unidos cinco kilogramos o más de una mezcla y sustancia contentiva de una cantidad detectable de cocaína, una sustancia controlada de la Lista II, desde las Repúblicas de Colombia y México en contra de las Secciones 952 y 960 del Título 21 del Código de los Estados Unidos y (2) a sabiendas e intencionalmente fabricar y distribuir cinco kilogramos o más de una mezcla y sustancia contentiva de una cantidad detectable de cocaína, una sustancia controlada de la Lista II, con la intención y a sabiendas de que dicha sustancia iba a ser importada de manera ilícita a los Estados Unidos en contra de las Secciones 952 y 960 del Título 21 del Código de los Estados Unidos.
Violación de la Sección 96335 del Título 21 del Código de EE. UU.
Tres
(Fabricación y distribución de cocaína con la intención y a sabiendas de que la cocaína iba a ser importada ilícitamente a los Estados Unidos)
Que, desde algún momento en enero de 2008, o alrededor de esa fecha, y continuamente de ahí en adelante hasta e inclusive el 11 de marzo de 2015, en el Distrito Este de Texas y en otros lugares,
(…)
Favio Fernando Cuajivoy Cortez, alias Cholo,
los imputados, a sabiendas e intencionalmente fabricaron y distribuyeron cinco kilogramos o más de una mezcla y sustancia contentiva de una cantidad detectable de cocaína, una sustancia controlada de la Lista II, con la intención y a sabiendas de que dicha cocaína iba a ser importada ilícitamente a los Estados Unidos.
Violación de la Sección 95936 del Título 21 del Código de EE. UU. y la Sección 237 del Título 18. del Código de EE. UU
Cuatro
(Concierto para poseer cocaína con la intención de distribuirla mientras a bordo de una embarcación sujeta a la jurisdicción de los Estados Unidos)
Que, desde algún momento en enero de 2008, o alrededor de esa fecha, y continuamente de ahí en adelante hasta e inclusive el 11 de marzo de 2015, en el Distrito Este de Texas y en otros lugares,
(…)
Favio Fernando Cuajivoy Cortez, alias Cholo,
los imputados, a sabiendas y voluntariamente concertaron, conspiraron y acordaron entre sí y con otras personas conocidas y desconocidas por el Gran Jurado de los Estados Unidos, para, a sabiendas e intencionalmente, poseer con la intención de distribuir cinco kilogramos o más de una mezcla o sustancia contentiva de una cantidad detectable de cocaína, una sustancia controlada de la Lista II, mientras a bordo de una embarcación sujeta a la jurisdicción de los Estados Unidos, en contra de las Secciones 70503 (a)38 y 70506(a) y (b)39 del Título 46 del Código de los Estados Unidos y la Sección 960 (b)(1)(B)(ii)40 del Título 21 del Código de los Estados Unidos.
Cinco
(Concierto para cometer lavado de activos.)
Que, desde algún momento en enero de 2008, o alrededor de esa fecha, y continuamente de ahí en adelante hasta e inclusive el 11 de marzo de 2015, en el Distrito Este de Texas y en otros lugares,
(…)
Favio Fernando Cuajivoy Cortez, alias Cholo,
imputados, a sabiendas, voluntaria e intencionalmente concertaron, conspiraron, confabularon y acordaron entre sí y con otras personas conocidas y desconocidas por el Gran Jurado para cometer ciertos delitos en contra de los Estados Unidos, específicamente:
1. a sabiendas realizar e intentar realizar transacciones financieras que afectaron el comercio interestatal y extranjero que implicaron bienes que eran las ganancias derivadas de actividades ilegales específicas, a saber, Concierto para Poseer una Sustancia Controlada con la Intención de Distribuirla, a saber: cocaína, según se describe en el Cargo Uno de esta Primera Acusación Formal de Reemplazo, con la intención de promover la realización de dicha actividad ilícita específica, y que, mientras realizaban e intentaban realizar esas transacciones financieras, sabían que los bienes implicados representaban las ganancias de cierto tipo de actividad ilícita, ello en contra de la Sección 1956(a)(1)(A)(i) del Título 18 del Código de EE. UU.;
2. a sabiendas realizar e intentar realizar transacciones financieras que afectaron el comercio interestatal y extranjero que implicaron bienes que eran las ganancias derivadas de actividades ilegales específicas, a saber, Concierto para Poseer una Sustancia Controlada con la Intención de Distribuirla, a saber: cocaína, según se describe en el Cargo Uno de esta Primera Acusación Formal de Reemplazo, a sabiendas de que la transacción fue diseñada en su totalidad o en parte para ocultar y disimular la naturaleza, ubicación, fuente, titularidad y control de las ganancias de la actividad ilícita específica, y que, mientras realizaban e intentaban realizar esas transacciones financieras, sabían que los bienes implicados representaban las ganancias de cierto tipo de actividad ilícita, ello en contra de la Sección 1956(a)(1)(B)(i) del Título 18 del Código de EE. UU.;
3. a sabiendas transportar, transmitir o transferir, o bien intentar transportar, transmitir o transferir instrumentos monetarios o fondos desde un lugar en los Estados Unidos hacia o a través de un lugar fuera de los Estados Unidos, o bien a un lugar en los Estados Unidos desde o a través de un lugar fuera de los Estados Unidos, con la intención de promover la realización de una actividad ilícita específica; es decir, Concierto para Poseer una Sustancia Controlada con la Intención de Distribuirla, a saber: cocaína, según se describe en el Cargo Uno de esta Primera Acusación Formal de Reemplazo, en contra de la Sección 1956(a)(2)(A) del Título 18 del Código de EE. UU.; y
4. a sabiendas transportar, transmitir o transferir, o bien intentar transportar, transmitir o transferir instrumentos monetarios o fondos desde un lugar en los Estados Unidos hacia o a través de un lugar fuera de los Estados Unidos, o bien a un lugar en los Estados Unidos desde o a través de un lugar fuera de los Estados Unidos, con la intención de promover la realización de una actividad ilícita específica; es decir, Concierto para Poseer una Sustancia Controlada con la Intención de Distribuirla, a saber: cocaína, según se describe en el Cargo Uno de esta Primera Acusación Formal de Reemplazo, a sabiendas de que los instrumentos monetarios o fondos implicados en el transporte, la transmisión o transferencia representaban las ganancias de cierto tipo de actividad ilícita y a sabiendas de que dichos transporte, transmisión o transferencia fueron diseñados en su totalidad o en parte para ocultar y disimular la naturaleza, ubicación, fuente, titularidad y control de las ganancias de la actividad ilícita específica, ello en contra de la Sección 1956(a)(2)(B)(i) 41 del Título 18 del Código de EE. UU.
3.4.2. En la legislación colombiana, el acuerdo de voluntades entre varias personas para cometer delitos, ilícito atribuido a CORTÉS MOLINEROS, constituye un tipo penal autónomo, denominado «concierto para delinquir», contenido en el artículo 340 del Código Penal.42
La sanción imponible a quienes incurren en ese comportamiento es de 4 a 9 años, o de 8 a 18 años cuando la finalidad del concierto es, como en el presente caso, el «tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas» y «lavado de activos o testaferrato y conexos».
El «Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes» y el «Lavado de Activos», delitos también imputados al requerido, tienen equivalencia típica con los artículos 376 y 323 del Código Penal Colombiano, con penas de prisión de ciento veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y diez (10) a treinta (30) años, respectivamente.
3.4.3. De lo anterior se concluye que las conductas imputadas a FABIO FERNANDO CORTÉS MOLINEROS, en la acusación formal de reemplazo No. 4:14CR189 dictada el 11 de marzo de 2015, constituyen delitos tanto en Colombia como en ese país, y, además, en ambos sistemas normativos el Legislador dispuso la privación de la libertad del condenado como sanción principal, con penas mínimas superiores a cuatro años, cumpliéndose de esa forma la exigencia de la doble incriminación.
4. Circunstancias que inhiben la procedencia de la solicitud de extradición.
Además de la verificación de los requisitos establecidos en los artículos 502 y 493 del Código de Procedimiento Penal, esta Corporación habilitó la revisión de algunas circunstancias que inhiben la procedencia de la solicitud, tales como, el respeto del principio de non bis in ídem43 y que no esté prescrita la acción penal o la sanción que dio lugar al pedido de extradición44.
Ninguno de estos motivos concurre en el caso en estudio.
No se tiene conocimiento que la persona reclamada esté siendo procesada penalmente en Colombia por los mismos hechos, ni que haya sido juzgada y dejada en libertad por pena cumplida. Además, el requerido ni su defensa han hecho manifestación alguna, de donde fundadamente se infiera que ello ha acaecido.
Finalmente, debido a que el 11 de marzo de 2015 se formuló acusación formal en contra del requerido y las penas imponibles por los delitos de concierto para delinquir, agravado, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y lavado de activos, de conformidad con la legislación colombiana, son de máximo 18 y 30 años de prisión, la acción penal no ha prescrito, puesto que no ha vencido el plazo mínimo de 9 y 15 años, contado desde la ejecutoria de esa decisión, de conformidad con lo previsto en los artículos 83, 84 y 86 del Código Penal.
5. Sobre la notificación de extinción de dominio contenida en la acusación formal.
Finalmente, se aclara que la notificación referente a la extinción del dominio no puede ser entendida, en estricto sentido, como un cargo debido a que no comporta imputación alguna, sino el anuncio de la consecuencia patrimonial que la declaratoria de responsabilidad acarrea respecto de los bienes involucrados en los delitos, por cuya comisión se acusa al requerido, siendo por tanto dicho tema ajeno a la solicitud de extradición, razón por la cual no se encuentra comprendido dentro de los aspectos a analizar en el concepto a emitir por parte de la Sala.
6. Respuesta a los alegatos formulados por el apoderado judicial del requerido en extradición.
El defensor del requerido planteó, como objeción al pedido de extradición, la improcedencia de la solicitud formulada por el Gobierno de los Estados Unidos de America, debido a la condición del requerido de membro activo del grupo guerrillero FARC-EP.
Sobre ese específico planteamiento se pronunció la Sala recientemente en el concepto CP012-2017 de 15 de febrero de 2017, rad. 48477, cuyas motivaciones se transcriben a continuación dada su pertinencia y relevancia:
(…) [L]a pertenencia del requerido a las FARC-EP se escapa de los aspectos que debe verificar en esta instancia y, por ello, no constituye factor que impida conceptuar favorablemente a la presente solicitud de extradición.
En efecto, de las normas de rango constitucional y legal aplicables actualmente vigentes no se establece, ni tácitamente, que a la Corporación le corresponda verificar la vinculación del solicitado con ese grupo y, menos aún, valorar el alcance de las declaraciones que pueda rendir al interior del proceso de justicia transicional adelantado entre el Gobierno Nacional y esa organización.
Tal labor le concierne al Presidente de la República, a quien le corresponde sopesar la conveniencia de privilegiar la jurisdicción extranjera frente a la nacional en lo atinente a la protección de los derechos de las víctimas en el evento en que el reclamado se postule a la justicia transicional aprobada en el marco del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.
En concordancia, al igual que en el precedente citado, se informa a la Defensa que, corresponde al Gobierno Nacional examinar la supuesta militancia de FABIO FERNANDO CORTÉS MOLINEROS o FLAVIO FERNANDO CUAJIVOY CORTEZ en el mencionado grupo guerrillero y si ello es suficiente para negar su extradición a los Estados Unidos de América.
7. Conclusión.
La Sala es del criterio que la petición de extradición del ciudadano colombo-ecuatoriano FABIO FERNANDO CORTÉS MOLINEROS o FLAVIO FERNANDO CUAJIVOY CORTEZ, formulada por el Gobierno de los Estados Unidos de América, es conforme a derecho y, en consecuencia, se procederá a conceptuar favorablemente a dicho pedido.
8. Sobre los condicionamientos.
Es preciso consignar que corresponde al Gobierno Nacional condicionar la entrega a que el reclamado no vaya a ser condenado a pena de muerte, ni juzgado por hechos diversos a los que motivaron la solicitud de extradición o por los cuales fue autorizada la entrega del requerido por esta Corporación, ni sometido a desaparición forzada, torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, como tampoco a la sanción de destierro, cadena perpetua o confiscación, conforme lo establecen los artículos 11, 12 y 34 de la Carta Política.
También debe condicionar la entrega del solicitado a que se le respeten, como a cualquier otro nacional en las mismas condiciones, todas las garantías debidas en razón de su calidad de justiciable, en particular a tener acceso a un proceso público sin dilaciones injustificadas, se presuma su inocencia, estar asistido por un intérprete, contar con un defensor designado por él o por el Estado, se le conceda el tiempo y los medios adecuados para preparar la defensa, pueda presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra, su situación de privación de la libertad se desarrolle en condiciones dignas y la pena privativa de la libertad tenga la finalidad esencial de reforma y adaptación social.
Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 5, 7 y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 9, 10, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Por igual, la Corte estima oportuno señalar al Gobierno Nacional, con el objetivo de salvaguardar los derechos fundamentales del reclamado, que proceda a imponer al Estado requirente la obligación de facilitar los medios necesarios para garantizar su repatriación en condiciones de dignidad y respeto por la persona, en caso de llegar a ser sobreseído, absuelto, declarado no culpable, o su situación jurídica resuelta definitivamente de manera semejante en el país solicitante, incluso, con posterioridad a su liberación una vez cumpla la pena allí impuesta por sentencia condenatoria originada en las imputaciones que motivan la extradición.
Por otra parte, al Gobierno Nacional le corresponde condicionar la entrega a que el país reclamante, de acuerdo con sus políticas internas sobre la materia, ofrezca posibilidades racionales y reales para que el requerido pueda tener contacto regular con sus familiares más cercanos, considerando que el artículo 42 de la Constitución Política de 1991 reconoce a la familia como núcleo esencial de la sociedad, garantiza su protección y reconoce su honra, dignidad e intimidad, lo cual se refuerza con la protección que a ese núcleo también prodigan la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 17 y 23, respectivamente.
La Sala se permite indicar que, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 189 de la Constitución Política, le compete al Gobierno en cabeza del señor Presidente de la República como supremo director de la política exterior y de las relaciones internacionales, realizar el respectivo seguimiento a los condicionamientos impuestos al conceder la extradición, quien a su vez es el encargado de determinar las consecuencias derivadas de su eventual incumplimiento.
Por lo demás, es del resorte del Gobierno Nacional exigir al país reclamante que, en caso de un fallo de condena, tenga en cuenta el tiempo de privación de la libertad cumplido por el requerido con ocasión de este trámite.
9. El concepto.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, emite concepto favorable a la solicitud de extradición del ciudadano colombo-ecuatoriano FABIO FERNANDO CORTÉS MOLINEROS o FLAVIO FERNANDO CUAJIVOY CORTEZ, formulada por el Gobierno de los Estados Unidos de América por los cargos atribuidos en la acusación formal de reemplazo No. 4:14CR189 dictada, el 11 de marzo de 2015, en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito Este de Texas.
Por la Secretaría de la Sala, comuníquese esta determinación al requerido, a su defensor, al representante del Ministerio Público y al Fiscal General de la Nación para lo de su cargo.
Devuélvase el expediente al Ministerio de Justicia para los trámites subsiguientes señalados en la ley.
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 51 a 58 -Carpeta del Ministerio de Justicia y del Derecho.
2 Folios 32 a 36, ibídem.
3 Folios 4 a 6, ibídem.
4 Folios 68 a 74, ibídem.
5 Folios 176 a 226, ibídem.
6 Folios 144 a 153, ibídem.
7 Folios 195 a 199, ibídem.
8Folios 156 a 174, ibídem.
9 Folio 193, ibídem.
10 Folio 201, ibídem.
11 Folio 203, ibídem.
12 Folio 142, ibídem.
13 Folio 78, ibídem.
14 María Fernanda Cuellar Botero, Vicecónsul de Colombia en Washington, cuyo cargo y funciones avala el Ministerio de Relaciones Exteriores, certificó, a folio 76, la autenticidad de la firma del Funcionario Auxiliar de Autenticaciones del Departamento de Estado, Patrick O. Hatchett, estampada en el referido documento.
15 Folio 143 -Carpeta del Ministerio de Justicia y del Derecho.
16 Folios 59 a 60, ibídem.
17 Folios 1 a 2 – Cuaderno de la Corte.
18 Folio 12, ibídem.
19 Folios 46 a 55, ibídem.
20 Folios 77 a 81, ibídem.
21 Folios 101 a 118, ibídem.
22 Folios 201 a 102, ibídem.
23 Fl. 88 a 100, ibídem.
24 Cfr. Sentencias C-1106 de 2000; C-740 de 2000 y C-780 de 2004.
25 Cfr. Sentencia C-740 de 2000 y C-780 de 2004.
26 Fls. 181 a 152-Carpeta del Ministerio de Justicia y del Derecho.
27 «(i) el sitio de realización de la acción, según el cual el hecho se entiende cometido donde se llevó a cabo total o parcialmente la exteriorización de la voluntad; (ii) la del resultado, que estima realizado el hecho donde se produjo el efecto de la conducta y; (iii) la teoría mixta o de la ubicuidad, que considera cometido el hecho donde se efectuó la acción de manera total o parcial, como también en el sitio donde se produjo o debió materializarse el resultado.». Cfr. CSJ CP, 30 enero 2013, rad. 40275, entre otras.
28 Folios 75 a 76, ibídem.
29 Publicada en Gaceta Judicial: Tomo CLXXXVII-2 n.° 2426, pág. 580-604
30 Artículo 495 de la ley 906 de 2004.
31 Esta regulación legal resulta aplicable al caso en virtud del principio de integración normativa previsto en el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal de 2004.
32 Folios 14 a 15, ibídem
33 En la acusación formal el primer nombre del requerido está escrito con “v”, situación que corresponde a un error de digitación sin incidencia alguna en el cumplimiento de los requisitos formales porque, como se indicó en el acápite correspondiente a la plena identificación, no existe duda que la persona capturada es la misma pedida en extradición.
34 Cualquier persona que cometa la tentativa o concierte para cometer cualquier delito definido en este inciso, quedará sujeta a las mismas penas impuestas por el delito cuya comisión fue el objeto de la tentativa o del concierto para delinquir.
35 Cualquier persona que cometa la tentativa o concierte para cometer cualquier delito definido en este inciso, quedará sujeta a las mismas penas impuestas por el delito cuya comisión fue el objeto de la tentativa o del concierto para delinquir.
36 (a) Fabricación o distribución para fines de importación ilegal (…) Será ilegal para cualquier persona el fabricar o distribuir una sustancia controlada de las listas I o II […] (1) con la intención de que dicha sustancia o sustancia química sea importada ilegalmente a los Estados Unidos o a sus aguas territoriales hasta una distancia de 12 millas de la costa de los Estados Unidos, o (…).
37 (a) Cualquier persona que cometa un delito en contra de los Estados Unidos o que ayude, instigue, aconseje, ordene, provoque o procure la comisión del mismo puede ser castigada como autor principal. (b) Cualquier persona que voluntariamente ocasione que se cometa un acto que si fuera cometido directamente por ella u otra persona constituiría un delito en contra de los Estados Unidos, será castigada como autor principal.
38 (a) Ninguna persona podrá, a sabiendas o intencionalmente fabricar o distribuir, fabricar o distribuir, o poseer con la intención de fabricar o distribuir, una sustancia controlada a bordo de (1) una embarcación de los Estados Unidos o una embarcación sujeta a la jurisdicción de los Estados Unidos […] (b) El inciso (a) se aplica aunque el acto se cometa fuera de la jurisdicción territorial de los Estados Unidos.
39 (a) Infracciones – Una persona que infrinja la sección 70503 de este título será castigada según se estipula en la sección 1010 de la Ley Completa de Prevención y Control de Abuso de Drogas de 1970 (Sección 960 del Título 21 del Cód. de los EE. UU.) […] (b) Tentativas y conciertos para delinquir – Una persona que haga la tentativa o concierte para infringir la sección 70503 de este título quedará sujeta a las mismas penas que se estipulan por infringir la sección 70503.
40 (a) Actos ilegales (…) Cualquier persona que — (1) en contravención de la sección 952 […] de este título, a sabiendas o intencionalmente importe o exporte una sustancia controlada, (…) (3) en contravención de la sección 959 de este título, fabrique, posea con la intención de distribuir, o distribuya una sustancia controlada, será castigada de conformidad con el inciso (b) de esta sección. (b) Penas (…) (1) En el caso de una violación del inciso (a) de esta sección que implique (…) (B) 5 kilogramos o más de una mezcla o sustancia que contengan una cantidad detectable de (…) (ii) cocaína, sus sales, isómeros ópticos y geométricos, y sales o isómeros; (…) la persona que cometa dicha infracción será condenada a un término de encarcelamiento de […] no más de cadena perpetua […] una multa que no deberá exceder del monto que sea mayor entre el autorizado de conformidad con las disposiciones del Título 18 o $10.000.000 […] Independientemente de las estipulaciones de la Sección 3583 del Título 18, cualquier condena impuesta de conformidad con este párrafo deberá […] imponer un término de libertad supervisada de por lo menos 5 años, además del término de encarcelamiento correspondiente […].
41 (a)(1) Quienquiera que, a sabiendas de que un bien involucrado en una transacción financiera representa ganancias de algún tipo de actividad ilegal, realice o intente realizar tal transacción financiera que de hecho implique las ganancias de una actividad ilegal específica- (A) (i) con la intención de promover la realización de una actividad ilegal específica; o (ii) con la intención de participar en una conducta que constituya una infracción de las secciones 7201 o 7206 del Código de Rentas Internas de 1986; o (B) a sabiendas de que la transacción fue diseñada total o parcialmente-(i) para ocultar o disimular la naturaleza, el lugar, la fuente, la titularidad o el control de las ganancias de una actividad ilegal específica; o (ii) para evadir algún requisito de declaración de transacciones de conformidad con las leyes estatales o federales, (…) (2) Quienquiera que transporte, transmita o transfiera, o bien intente transportar, transmitir e transferir un instrumento monetario o fondos desde un lugar en Estados Unirlos hacia o a través de un lugar en el extranjero, o hacia un lugar en Estados Unidos desde o a través de un lugar en el extranjero – (A) con la intención de promover la realización de una actividad ilegal específica; o (B) a sabiendas de que el instrumento monetario o los fondos implicados en el transporte, la transmisión o la transferencia representan las ganancias de algún tipo de actividad ilegal, y a sabiendas de que ese transporte, transmisión o transferencia fueron diseñados en su totalidad o en parte – (i) para ocultar o disimular la naturaleza, la ubicación, la fuente, la titularidad o el control de las ganancias de una actividad ilegal específica; o (ii) para evadir algún requisito de declaración de transacciones de conformidad con las leyes estatales o federales, (…) será condenada a una multa no mayor de $500.000 o dos veces el valor de los instrumentos monetarios o fondos implicados en el transporte, transmisión o transferencia, lo que sea mayor, o será encarcelada por no más de veinte rulos, o recibirá ambas penas.
42 Modificado por las Leyes 733 de 2002, 890 de 2004, 1121 de 2006 y Ley 1762 de 2015
43 En los conceptos CSJ CP, 16 septiembre2009, rad. 31036; CSJ CP, 10 marzo 2010, rad. 32329 y CSJ CP, 16 junio 2010, rad. 33363, se aclaró que «si antes de recibirse la petición de captura con fines de extradición existe en Colombia decisión en firme, con carácter de cosa juzgada, por los mismos hechos que fundamentan la solicitud de envío fuera del país, el concepto será desfavorable con el fin de respetar los principios de cosa juzgada y de non bis in ídem (artículos 29 Constitucional, 19 de la Ley 600 de 2000 y 21 de la Ley 906 de 2004).»
44 En la providencia CSJ, AP, 10 junio 2015, rad. 44912, referida al trámite de una solicitud de extradición formulada por el Gobierno de los Estados Unidos, la Sala advirtió que «si la pretensión del abogado apunta a acreditar el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, es claro que su eventual constatación no es un tema que demande la práctica de prueba alguna y, de ser el caso, tendría que ser objeto de pronunciamiento en el respectivo concepto de fondo».