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LUIS ALONSO RICO PUERTA
Magistrado ponente
STC4632-2018
Radicación n.º 11001-02-03-000-2018-00759-00
(Aprobado en sesión de once de abril de dos mil dieciocho)
Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018).
Decide la Corte la acción de tutela interpuesta por Mauricio Agualimpia Echavarría contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, concretamente frente a la Magistrada Clara Inés Márquez Bulla, trámite al que fueron citados los Juzgados Cuarto y Dieciséis Civil del Circuito de esta ciudad y las partes e intervinientes en el proceso ordinario No. 2006-00576.
ANTECEDENTES
1. El interesado quien actúa a través de apoderado judicial, reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, doble instancia y a la «primacía del derecho sustancial sobre el procedimental», presuntamente vulnerados por la Corporación accionada con el auto de 3 de agosto de 2017.
Solicita, que se deje sin efectos el aludido proveído, «mediante el cual resolvió declarar Desierto el Recurso de Apelación bajo el entendido de no haberse sustentado el recurso de apelación, cuando se había adelantado, finalizado y cumplido con la totalidad de la ritualidad del mismo en la audiencia de fallo de primera instancia, quedando únicamente la necesidad de desatar el mismo sin la necesidad de reclamar formalidades o solemnidades novísimas» (f. 2).
2. En apoyo de lo anterior, se aduce, en síntesis, que su representado, Aura Mélida Echavarría, Katherine, Mauricio y Dickson Agualimpia Echavarría, promovieron demanda ordinaria contra Bancolombia S. A. de la que correspondió conocer inicialmente al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá, que la admitió el 10 de noviembre de 2006.
Agrega que el proceso por medidas de descongestión, se radicó finalmente en el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de esta ciudad, que en audiencia de 31 de mayo de 2017 profirió sentencia negando las pretensiones, decisión que apeló «sustentando su inconformidad contra el fallo proferido», recurso que concedió el a quo.
Manifiesta que el 3 de agosto de 2017, fecha señalada para llevar a cabo la audiencia del artículo 327 del Código General del Proceso, la accionada declaró desierto el recurso de apelación «bajo el entendido de no haberse supuestamente o presuntamente cumplido por nuestra parte alguna carga de tipo procesal de sustentar los reparos de la sentencia de primera instancia, lo cual de contera no ocurrió, tal cual se puede soportar con el contenido del CD de la audiencia donde la apoderada sustentó adecuadamente los recursos y señalo no de forma breve como lo reza la norma sino de forma clara, precisa y detallada los reparos completos frente a la decisión adoptada» con lo que incurrió en vía de hecho por «exceso ritual manifiesto» (ff. 1 a 5).
RESPUESTA DEL ACCIONADO Y CITADOS
1. El Juez Dieciséis Civil del Circuito de Bogotá, además de hacer llegar en calidad de préstamo el expediente del proceso, manifestó que la sentencia que profirió el 31 de mayo de 2017 desestimando las pretensiones fue apelada, y el Tribunal definió la alzada en providencia de 3 de agosto de 2017, por lo que no se cumple con el principio de la inmediatez (f. 27).
2. La Magistrada convocada indicó que el recurso de apelación propuesto se declaró desierto el 3 de agosto de 2017 y en la decisión se consignan los criterios jurídicos tenidos en cuenta para resolver, «a los cuales respetuosamente nos acogemos con miras a que se analicen en la determinación a adoptar por esa Honorable Corporación», por lo cual anexó copia de la reproducción de la audiencia (f. 29).
CONSIDERACIONES
1. La reiterada jurisprudencia ha sostenido, en línea de principio, que este amparo no es el mecanismo idóneo para censurar decisiones de índole judicial; sólo, excepcionalmente, puede acudirse a esa herramienta, en los casos en los que el funcionario adopte alguna determinación «con ostensible desviación del sendero normado, sin ecuanimidad y apoyado en el capricho o en la subjetividad, a tal punto que estructure vía de hecho», y en el entendido que el afectado concurra dentro de un término razonable a formular la queja, y de que «no disponga de medios ordinarios y efectivos para lograrlo» (ver entre otras, CSJ STC, 3 mar. 2011, rad. 00329-00, reiterada entre muchas en STC683-2016).
Vista desde la perspectiva de la finalidad del amparo, la inmediatez impide que la tutela se convierta en un factor de inseguridad jurídica con el cual se produzca la vulneración de garantías constitucionales de terceros, como también que se desnaturalice el mismo trámite, en tanto la protección que constituye su objeto ha de ser efectiva e inmediata ante una vulneración o amenaza actual.
Frente a este tema, la jurisprudencia de esta Sala ha sostenido que:
«aquellas situaciones en que el hecho violatorio del derecho fundamental no guarde razonable cercanía en el tiempo con el ejercicio de la acción, no debe, en principio, ser amparado, en parte a modo de sanción por la demora o negligencia del accionante en acudir a la jurisdicción para reclamar tal protección y, también, por evitar perjuicios, estos si actuales, a terceros que hayan derivado situaciones jurídicas de las circunstancias no cuestionadas oportunamente» (CSJ STC 2 ago. 2007, rad. 00188-01, reiterada entre muchas en STC5292-2016, 28 ab. rad. 00288-01 y, STC6435-201619 may. rad. 00193-01).
Más adelante, la Corporación señaló:
«En punto al requisito de la inmediatez, connatural a esta acción pública, precisa señalar que así como la Constitución Política, impone al Juzgador el deber de brindar protección inmediata a los derechos fundamentales, al ciudadano le asiste el deber recíproco de colaborar para el adecuado funcionamiento de la administración de justicia (ordinal 7, artículo 95 Superior), en este caso, impetrando oportunamente la solicitud tutelar, pues la demora en el ejercicio de dicha acción constitucional, puede tomarse, ora como síntoma del carácter dudoso de la lesión o puesta en peligro de los derechos fundamentales, o como señal de aceptación a lo resuelto, contrario en todo caso la urgencia, celeridad, eficacia e inmediatez inherente a la lesión o amenaza del derecho fundamental.
Precisamente, en orden a procurar el cumplimiento del memorado requisito, la Sala en reiterados pronunciamientos ha considerado por término razonable para la interposición de la acción el de seis meses» (CSJ STC 29 abr. 2009, rad. 00624-00, reiterada entre muchas en STC5268-2016, 28 ab. rad. 00048-01 y, STC6041-2016, 12 may. rad. 01126-00).
2. Descendiendo al sub lite, la providencia de la que se queja el accionante fue proferida el 3 de agosto de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (ff. 10 y 11 y Cd. f. 13), y la formulación de la tutela data del 22 de marzo de 2018 (f. 1), lo cual evidencia que transcurrieron más de seis meses desde la fecha del auto atacado, excediéndose el término que esta Sala ha fijado para colmar la exigencia de procedibilidad antedicha.
Para hacer efectivo y cierto el presupuesto destacado, la Corte ha previsto un plazo de seis (6) meses dentro del cual el auxilio puede ejercerse, de tal manera que no se deja al arbitrio de las partes ni del juzgador establecerlo, lo que no implica que sea inamovible ante excepcionales circunstancias que el interesado debía invocar y acreditar, lo que en este asunto no se hizo.
Entonces la aludida tardanza, por sí, desvirtúa la finalidad del amparo promovido, pues la tutela es un mecanismo creado para la «protección inmediata de los derechos constitucionales (…) vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública» (artículo 86, Constitución Política).
3. Siendo suficiente lo anterior para negar el amparo, el análisis de los hechos expuestos en la solicitud de protección y fundamentalmente los documentos allegados a este trámite, permiten reafirmar a la Corte la inviabilidad de la protección suplicada por la inobservancia de la subsidiariedad, que se presenta no solo por haber dejado de emplear los medios de defensa ordinarios previstos en la ley, lo cual constituye incuria, sino también porque aún existan otros mecanismos judiciales tendientes a solucionar la afectación a los derechos.
En el caso que se revisa se configura la primera modalidad, por lo que a continuación se explica:
3.1. Mauricio Agualimpia Echavarría, Aura Mélida Echavarría, Katherine y Dickson Agualimpia Echavarría promovieron proceso declarativo contra Bancolombia S.A., con el fin de que se declarara a la demandada civilmente responsable, como consecuencia de la denuncia penal que interpuso frente al primero de los nombrados, que conllevó una investigación que vulneró su derecho a la libertad y finalizó con preclusión de la investigación el 25 de julio de 2000, y por lo anterior, se le condenara al pago de los perjuicios morales y materiales que les fueron ocasionados (ff. 38 a 44).
3.2. Contra la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Bogotá en audiencia de 31 de mayo de 2017, que declaró probadas las excepciones que el Banco demandado denominó «cumplimiento del deber legal y protección de los ahorradores» y «ausencia de culpa de Bancolombia en los hechos invocados» y negó las pretensiones de la demanda (f. 45 y Cd. f. 12), la apoderada de los demandantes manifestó que apelaba el fallo y para sustentar los reparos indicó:
«Su señoría, me permito interponer el recurso de apelación en contra de la sentencia emanada por el despacho por medio de la cual deniega las pretensiones de la demanda, y fundó mi inconformidad con la sentencia recurrida teniendo en cuenta los siguientes fundamentos de hecho y de derecho. Deniega el despacho las pretensiones de la demanda bajo el entendido de no existir ninguna responsabilidad por parte de la demandada, toda vez que la misma no tuvo injerencia alguna en la precipitada privación de la libertad de Señor Mauricio Agualimpia Echevarría dejando a un lado los elementos probatorios que reposan en el expediente. Me permito reiterar las razones por las cuales si existe una responsabilidad por parte de la entidad demandada, lo cual debió traducirse en el encarte del engaño perseguido de la entidad en el presente proceso lo cual desestimó el a quo. Permítame referirme nuevamente que no debía entenderse que lo que aquí se persigue con la indemnización de los perjuicios causados por la privación injusta de la libertad las cuáles fueron ordenadas y aplicadas por la entidad pública respectiva, aquí se pregona una responsabilidad con causa del haberse adelantado por parte de la entidad bancaria un informe técnico privado, personal y de contera amañado, el cual se aportó y adjuntó al momento de la presentación de la denuncia, el cual no sólo encaminó encaró y enrostró al ente fiscalizador que los actores del delito eran entre otros el aquí el accionante principal, sino que dio lugar a todas las decisiones indiciales por parte del ente rector. Una cosa señora juez es tener la facultad o potestad de realizar investigaciones, dictaminar acusaciones y condenar, voluntad del legislador la cual fue trasladada a ciertas y únicas entidades estatales, pero nunca ante entes privados.
Lo importante de resaltar esta situación, es que con la contestación de la demanda y de contera con el alegato, se confundió al juzgado de conocimiento bajo el entendido de no haber sido los demandados quienes impusieron la medida de aseguramiento o adelantaron la investigación, entre otros, pero sí son responsables en forma directa del daño causado en primer lugar, y como ya se reseñó, por adelantar la investigación sin gozar de facultades para ello y emitir un informe técnico el cual se juntó con la denuncia, y que señalaba directamente mi mandante lo cual encaminó no sólo el procedimiento investigativo, sino que señaló en línea directa a quiénes, para ellos, cometieron el delito. La entidad bancaria con la denuncia acompañada al informe técnico denominado estafa en cuenta corriente mediante desvío de fondos a través de cambiazo de cheques y consignaciones, distinguió de puño y letra como presuntos y supuestos agentes del delito a mi mandante y otros más, lo cual impulsó las actuaciones que derivaron el menoscabo de los derechos fundamentales legales, entre otros, de los allí relacionados como consecuencia de las decisiones asumidas por la Fiscalía General de la Nación a través de la dependencia respectiva en la investigación que se adelantó. El señor Juez no nos impuso el contenido del documento del cual se realizó el debido parangón con los hechos y en especial con los actos emitidos que se traducen inicialmente en la privación de la libertad, la cual fue ante todas luces enrostrativa minimizadora de los derechos más caros y sensibles de mi cliente, todas estas acciones son reflejo del informe emitido por la entidad bancaria y si bien, en gracia de discusión se realizó la denuncia en cumplimiento del deber legal, no significa lo anterior que dicha denuncia no puede ser consecutiva de graves perjuicios» (minutos 35:49 a 39:35, cd. f. 12).
3.3. Concedida la apelación por el a quo, la admitió el Tribunal Superior de Bogotá en auto de 12 de junio de 2017 (f. 8), y en providencia de 24 de julio de 2017, fijó el 3 de agosto de 2018 a las 2:15 p.m., como fecha para llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 327 del Código General del Proceso (f. 9).
3.4. Llegado el día señalado, la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá se constituyó en audiencia, y la Magistrada Ponente, al no advertir la comparecencia de la apoderada judicial de la parte demandante «trascurrido un término no menor de 20 minutos», declaró con fundamento en el artículo 322 del Código General del Proceso desierto el recurso que ésta formuló, y dispuso devolver las diligencias al despacho judicial de origen (f. 32 y Cd. f. 13).
Puestas de ese modo las cosas, la salvaguarda pretendida tampoco tiene vocación de prosperidad, si se tiene en cuenta que, aunque la apoderada judicial del señor Mauricio Agualimpia Echavarría apeló el fallo de primer grado que, como quedó visto, le resultó desfavorable a sus intereses, lo cierto es que desaprovechó esa oportunidad procesal, sin que pueda acudirse a la acción de tutela como una vía judicial adicional o paralela a los mecanismos judiciales previstos por el Legislador.
En relación con lo anterior, la Sala ha sido enfática al indicar que,
«si las partes dejan de utilizar los dispositivos de defensa previstos por el orden jurídico, – como aquí ocurrió -, quedan sujetas a las consecuencias de las determinaciones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria» (CSJ, SC, 26 en. 2011, rad. 00027-01, reiterada entre muchas otras en, STC7002-2015, 4 jun. rad 00076-01, STC11348-2015, 27 ag. rad. 00156-01, STC11856-2015, STC4687-2016 y, STC7571-2016, 9 jun. rad. 01408-00).
4. Finalmente, para la Corte, la decisión adoptada por la Magistrada accionada no es arbitraria o manifiestamente contraria a la ley, pues declaró desierta la alzada en referencia, con sustento en la normativa que rige la materia -artículo 322 del Código General del Proceso-, es decir, porque el accionante, ni su abogada, asistieron a la audiencia de que trata el artículo 327 del Código General del Proceso, con el fin de sustentar los reparos concretos que cimentaban la alzada, pese a que la providencia que fijó la fecha y hora para la celebración de la audiencia había sido notificada por estado el 25 de julio de 2017 (f. 9).
Dicho entendimiento, ciertamente, no es fruto del capricho ni carece de asidero legal, lo que excluye la configuración de causal de procedencia del amparo, pues se fundamentó en la interpretación que sobre la materia esta Corte ha sentado, al considerar que «quien apela una sentencia no sólo debe aducir de manera breve sus reparos concretos respecto de esa decisión, sino acudir ante el superior para sustentar allí ese remedio, apoyado, justamente, en esos cuestionamientos puntuales» (STC-8909-2017 y STC10405-2017).
5. Las anteriores razones se estiman suficientes para negar el amparo invocado mediante la presente acción.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley DENIEGA el amparo incoado.
Comuníquese lo aquí resuelto a las partes y, en caso de no ser impugnado, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo.
Por la Secretaría devuélvase al Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Bogotá, el expediente del proceso declarativo No. 2006-00576 que fuera remitido en calidad de préstamo.
AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO
Presidente de Sala
MARGARITA CABELLO BLANCO
ÁLVARO FERNANDO GARCÍA RESTREPO
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
LUIS ALONSO RICO PUERTA
OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE
LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA
SALVAMENTO DE VOTO
Con todo respeto por los Magistrados que conforman la sala de decisión me permito dejar sentado el salvamento de voto por medio del cual manifiesto mi disenso con la decisión tomada por la sala mayoritaria en sentencia que fue fechada el 11 de abril de 2018, en acción de tutela instaurada por el ciudadano MAURICIO AGUALIMPIA ECHAVARRÍA contra la SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante la cual se NEGÓ EL AMPARO invocado.
En síntesis, el punto central en que se sustenta la inconformidad de la actora es que se hubiera declarado desierto el recurso de apelación propuesto por él como demandante dentro del proceso ordinario que adelantó en contra de Bancolombia S.A.
Aduce que desde la primera instancia dejó sustentado el recurso de apelación pero que no asistió a la audiencia en la que debía sustentarse, aplicando estrictamente y en forma literal los artículos 322 numeral 3° y 327 numeral 5° del Código General del Proceso, se declaró desierto.
Es cierto que los meros reparos no pueden servir de sustentación del recurso si en verdad se cumple con lo ordenado por la norma, es decir, que ellos sean una expresión general sobre los puntos sobre los cuales existe inconformidad sin entrar en detalles respecto de los errores que se le endilguen a la providencia, pero ocurre que en ocasiones también se entra en las particularidades y se hace la discusión completa de la providencia presentando después de los reparos una alegación completa de sustentación del recurso y ocurrido esto puede que no se acuda ‘,a la audiencia, lo que nos pone en el dilema de definir Si en tales casos la mera ausencia se castiga con la deserción o si aceptamos que si hubo sustentación del recurso.
Aunque no puede negarse que estamos frente a un régimen de oralidad y que ésta forma de trabajo se ha convertido en un principio para los promotores de ella e incluso para los legisladores que en algunas normas tratan de prohibir el uso de la escrituralidad, no puede dejarse de observar que al lado del principio de la oralidad existen otros principios que si se quiere son de mayor valor democratizador que aquel, como el de acceso a la justicia, de las dos instancias, el de defensa, etcétera.
En esa lucha de principios con normas’ y de principios entre sí, como se ha vuelto el ejercicio y aplicación e interpretación del derecho en nuestro medio, considero que la oralidad en sí misma es un principio de orden menor y que por eso debe privilegiarse la sustentación ya hecha aunque no sea en la audiencia de segunda instancia, pues ila hecha ante el juez a quo en forma oral o escrita, según el caso, debe ser suficiente para permitir el estudio del recurso porque lo importante es garantizar que el juez y la otra parte conozcan las razones de su descontento. Por eso cuando ya la sustentación exista en el proceso así no se asista a la audiencia, es más importante el fondo del asunto que la forma, y por lo tanto la oralidad no puede ser una panacea en sí misma que vaya contra el derecho sustancial mismo.
Por eso considero que en este caso, si se alegó y se sustentó el recurso en oportunidad anterior a la audiencia, no había razón para considerarla inexistente y negar la oportunidad de que el juez conociera y decidiera lo pertinente por el solo hecho de que no hubiera asistido la parte actora y en ese proceso apelante, a la audiencia.
En tal sentido mi posición es que sí debía concederse el amparo para que se ordenara dar trámite al recurso de apelación propuesto considerando que la mera inasistencia a la audiencia no puede castigarse con la deserción cuando ya existe una sustentación del recurso, y no negarse la tutela como lo hizo la Sala Civil de la Corte de cuya decisión disiento, pues a pesar de existir un tiempo considerable desde la declaración de deserción y no haber interpuesto recursos contra esa decisión, es más importante el derecho de defensa y han debido soslayarse esas causales de improcedibilidad para conceder el amparo .
En ese sentido mi voto salvo mi voto advirtiendo que es mi concepto personal que obedece a una interpretación de la ley pero con todo respeto y acatamiento por la decisión mayoritaria de la sala.
ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO
Magistrado
SALVAMENTO DE VOTO
Con el mayor respeto hacia los magistrados que suscribieron la providencia, me permito expresar los argumentos por los cuales discrepo de la decisión que fue adoptada:
1. La Sala negó el amparo luego de considerar que la providencia mediante la cual se declaró desierto el recurso de apelación por la inasistencia del recurrente a la audiencia de sustentación y fallo, no trasgredía los derechos fundamentales del accionante, sino que se ajustaba a una legítima interpretación de las normas aplicables al asunto.
Sin embargo, contrario al criterio mayoritario, consideró que el Tribunal si vulneró las garantías constitucionales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, defensa y contradicción del promotor de la acción, razón por la cual era necesario conceder el amparo.
En efecto, aunque el Código General del Proceso introdujo varios cambios en el régimen de los medios de impugnación, a ninguna de sus previsiones puede atribuírsele el efecto que la decisión del a-quem dio a la falta de comparecencia a la audiencia, y si bien no se desconoce que en virtud de la implementación del sistema procesal de oralidad «las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en audiencias» (art. 3°), a la par debe admitirse que la misma codificación consagra excepciones que son aquellas actuaciones que «expresamente se autorice realizar por escrito o
estén amparadas por reserva» (ibídem), de ahí que la oralidad no tenga el alcance absoluto y totalizador sobre las formas procesales que algunos quieren ver en ella, y que no todos los escritos presentados por las partes pueden considerarse desprovistos de efectos en ausencia de actuación oral.
Tratándose de los recursos ordinarios, los artículos 318, 322, 331 y 353 del citado estatuto evidencian que es admisible y procedente la sustentación escrita de tales mecanismos, los cuales materializan el derecho a controvertir las decisiones judiciales como una de las más claras manifestaciones de las garantías fundamentales de defensa y debido proceso.
El artículo 318 establece que el recurso de reposición
«deberá interponerse con expresión de las razones que lo sustenten» y
si el proveído cuestionado se pronunció fuera de audiencia, el recurrente tendrá que formularlo «por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto».
Idéntica regla se consagra para la apelación de providencias que no se dicten en audiencia, pues de conformidad con el artículo 322, la interposición deberá tener lugar «en el acto de su notificación personal o por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación por estado» (inciso 2); luego preceptúa que tratándose de autos «el apelante deberá sustentar el recurso ante el juez que dictó la providencia, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, o a la del auto que niega la reposición» y finalmente expresa que resuelta la reposición y concedida la apelación, «el apelante, si lo considera necesario,
podrá agregar nuevos argumentos a su impugnación, dentro del plazo señalado en este numeral» (lo que necesariamente se hará por escrito).
Si el apelado es un fallo proferido en audiencia, la norma estatuye que el recurso se interpondrá «en forma verbal inmediatamente después de pronunciada» y allí mismo o «dentro de los tres (3) días siguientes a su finalización», el apelante deberá «precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión», y en cuanto a la apelación adhesiva se indica que aquella se interpone a través de «escrito de adhesión» presentado ante el juez, «mientras el expediente se encuentre en su despacho o ante el superior hasta el vencimiento del término ele ejecutoria del auto que admite apelación de la sentencia».
El artículo 331 respecto de la súplica expresa que
deberá interponerse «dentro de los tres (3) días siguientes a la
notificación del auto, mediante escrito dirigido al magistrado
sustanciador, en el que se expresarán las razones de su
inconformidad».
Y por último, en relación con el recurso de queja,
preceptúa el artículo 353 que el «escrito se mantendrá en la secretaría por tres (3) días a disposición de la otra parte para que manifieste lo que estime oportuno».
La reseña precedente deja en evidencia que el legislador ha autorizado la formulación y sustentación escrita de los recursos ordinarios en ciertos eventos, incluso
tratándose de apelación del fallo, aunque haya sido proferido en audiencia.
Además, se observa de los fallos y autos dictados por los Juzgados y Tribunales del país en sede de segunda instancia, que los pronunciamientos han sido previamente diseñados, plasmados por escrito y posteriormente leídos en su integridad a los asistentes a la audiencia, incluso, en la gran mayoría de los casos, corno lo ha podido percibir este Despacho al estudiar los procesos controvertidos mediante acciones de tutela, no se hace ninguna pausa en la diligencia para efectos de preparar la decisión del recurso de cara a la sustentación del extremo inconforme, sino que, una vez escuchados sus argumentos, se procede a leer un proyecto de sentencia ya elaborado, situación que en la práctica, convierte a la fundamentación de la apelación ante el ad-quem, en una formalidad innecesaria, tanto más si el impugnante dejó expuesta su argumentación contra la sentencia al momento de interponer la censura o dentro del término para formular reparos, así como la contraparte ha tenido mucho más tiempo de preparar su alegación.
2. En lo que atañe al deber de sustentación del recurso de apelación contra autos y sentencias, es necesario atender que el artículo 322 citado establece que
«¨[S]i el apelante de un auto no sustenta el recurso en debida forma y de manera oportuna, el juez de primera instancia lo declarará desierto. La misma decisión adoptará cuando no se precisen los reparos a la sentencia apelada, en la forma prevista en este numeral. El juez de
segunda instancia declarará desierto el recurso de apelación con ira una sentencia que no hubiere sido sustentado».
En este caso, la parte demandante sustentó el recurso de apelación previo a la audiencia a que alude el artículo 327 del Código General del Proceso, pues una vez manifestada su intención de recurrir el fallo, no solo lo formuló y expuso los reparos concretos que esa decisión le merecían, sino que expresó suficientemente «las razones de su inconformidad con la providencia apelada» que es lo que, según el artículo 322 ejusdem, consiste la sustentación.
Luego, agotado y cumplido, como lo estaba, el objeto de la fase de sustentación prevista en el artículo 327, Lío había lugar a exigirle a la parte recurrente una doble sustentación, es decir, que adicional a la presentada en forma oral ante el a-quo, realizara otra del mismo tipo en la audiencia ante el Tribunal.
Análoga situación se presenta con la sustentación escrita que se realice dentro de los tres días siguientes a la finalización de la audiencia en que se pronuncia el fallo, porque los artículos 322 y 327 no prohíben realizar la sustentación en esa oportunidad, como tampoco si se hace en los tres días siguientes a la notificación de la sentencia proferida por fuera de audiencia.
En ese contexto, la inasistencia de la parte demandante no podía constituir un obstáculo para proferir el fallo de segunda instancia, pues habiéndose sustentado
la apelación antes de la audiencia convocada por el ad quem, aquel no podía tenerla por inexistente o no presentada y menos declarar desierta la impugnación, con mayor razón, si en cuenta se tiene que el Tribunal tuvo la posibilidad cierta de escuchar al recurrente, a través de la reproducción del disco compacto que recoge la grabación con audio del acto procesal respectivo, lo cual, sustancialmente hablando, respeta el sistema oral implementado por el nuevo ordenamiento procedimental.
Al obrar de ese modo, el Tribunal, a mi juicio, no solo faltó a su deber de resolver el asunto puesto a su consideración y de acuerdo a su. competencia, sino que impuso una sanción que la ley estableció para supuestos de hecho disímiles al previsto en el artículo 322 del C.G.P., toda vez que la inasistencia del apelante a la audiencia contemplada en el precepto 327, no equivale necesariamente a falta de sustentación del recurso.
Sobre ese aspecto, no puede perderse de vista que las normas sancionatorias son de interpretación restrictiva1 y no es posible extender su ámbito de acción a hipótesis diferentes de las situaciones y circunstancias que el legislador consideró ameritaban esa consecuencia desfavorable, ni tampoco es admisible desconocer el principio de legalidad de las sanciones consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, que hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso aplicable a «todas las actuaciones judiciales y administrativas», conforme al cual no puede existir pena o sanción sin ley que la establezca y precise la infracción o comportamiento merecedor de la misma.
En relación al último postulado, la Corte Constitucional, en sentencia C-475 de 2004 señaló:
[…] En efecto, dicho principio [el de legalidad de las sanciones], que forma parte de las garantías integrantes de la noción de debido proceso, exige la determinación precisa de las penas,
castigos o sanciones que pueden ser impuestas por autoridades en ejercicio del poner punitivo estatal. Su operación no se restringe a los asuntos penales, sino que tiene plena validez en el campo de la actividad sancionatoria de la Administración, toda vez que la misma Carta enuncia que “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.” (C.P art. 29). (..) el comportamiento sancionable debe estar precisado inequívocamente, como también la sanción correspondiente, a fin de garantizar el derecho al debido proceso a que alude el artículo 29 superior”. (Resalta la Sala)
Luego, al declarar la deserción del recurso de apelación, que castiga al recurrente incurso en el comportamiento expresamente previsto en la codificación procesal, que es única y exclusivamente la falta de sustentación, el juzgador tanto de primera corno de segunda instancia debe obrar con estricta sujeción a la ley y con la mayor cautela, moderación y sensatez, pues la aplicación injustificada de semejante castigo entraña una restricción excesiva de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, en el que se encuentra contenida la garantía de la tutela jurisdiccional efectiva.
Aunque las actuaciones deban cumplirse en forma oral y en audiencia, no puede ignorarse que la implementación de ese modelo tiene como finalidad que los usuarios cuenten con una administración de justicia célere y efectiva, en cuyas actuaciones por mandato del artículo 228 de la Constitución Política debe prevalecer el derecho sustancial, lo que también impone el artículo 11 del C.G.P. que, como uno de sus principios fundamentales, establece
que «al interpretar la ley procesal el juez debe tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial».
De modo que el seguimiento estricto del sistema oral, que además no es absoluto, pues el legislador mantuvo vigentes algunas actuaciones escritas, no puede emplearse como pretexto para restringir los derechos de los intervinientes en el proceso, porque el respeto de las formas propias de cada juicio no implica en manera alguna que los ritos procesales sean un fin en sí mismos; por el contrario, la primacía de lo sustancial importe que los procedimientos sirvan como medio para lograr la efectividad de los derechos subjetivos de quienes someten sus conflictos a la jurisdicción ordinaria.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T207 de 4 de abril de 2017, expuso que:
[L]a aplicación de las reglas de carácter procedimental no puede llegar a un grado de rigor tal, que se sacrifique el goce de los derechos fundamentales. Ha encontrado que:
“Si bien la actuación judicial se presume legitima, se torna de
hecho cuando el actuar del juez .3e distancia abiertamente del
Radicación n° 11001-02-03-000-2018-00759-00
ordenamiento normativo„ principalmente de la normatividad constitucional, ignorando los principios por los cuales se debe regir la administración de justicia
Y con mayor contundencia indicó:
“el juez que haga prevalecer el derecho procesal sobre el sustancial, especialmente cuando este último llega a tener la connotación de fundamental, ignora claramente el artículo 228 de la Carta Política que traza como parámetro de la administración de justicia la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas.
( …) si el derecho procesal se torna en obstáculo para la efectiva realización de un derecho sustancial reconocido expresamente por el juez, mal haría éste en darle prevalencia a las formas haciendo nugatorio un derecho del cual es titular quien acude a la administración de justicia y desnaturalizando a su vez las normas procesales cuya clara finalidad es ser medio par¿-, la efectiva realización del derecho material (art. 228).”
(…) Así lo ha considerado la Corte incluso para el caso de los procedimientos de casación, en los cuales el rigor procesal exige el cumplimiento de especiales y particulares requisitos formales.
(Subrayado fuera del texto).
En este sentido, es contradictoria la decisión adoptada, pues allí se deja sentado que una de las finalidades del sistema oral implementado, es permitir a los justiciables, partes o terceros «ser oídos» y garantizar prerrogativas como el acceso a la administración de justicia, la contradicción, la defensa, entre otros, pero, al mismo tiempo, se le indica a la parte recurrente que no se resolverá su apelación por no haber cumplido con el rito procesal de asistir a la audiencia de sustentación a hacer lo que ya había hecho, es decir, fundamentar su impugnación contra el fallo del a-quo.
La anterior normatividad procesal con la reforma introducida por la Ley 794 de 2003 (art. 352 C.P.C.), de
manera análoga al Código General del Proceso, establecía que la sustentación de la alzada debía realizarse «ante el juez o tribunal que deban resolverlo», es decir, el superior funcional; empero, al interpretar dicha norma esta Corporación y la Corte Constitucional coincidieron en que debía entenderse que el apelante tenía la posibilidad de sustentar la impugnación ante el juez de conocimiento o ante el superior que debía resolverla.
En providencia de 22 de noviembre de 2010, esta Sala sostuvo:
[B]ien se conoce que la reciente reforma procesal civil dio en revivir el requisito de sustentar el recurso de apelación. Y puntualizó ciertamente que ha de sustentarse “ante el juez o tribunal que deba resolverlo”, a más tardar dentro de la oportunidad establecida en los artículos 359 y 360 in fine.
No conviene que el asunto sea analizado de modo aislado, porque lo que en definitiva arrojará luces sobre el particular será aquel que conectado aparezca con los principios que informan el recurso de apelación. Es forzoso memorar, por ejemplo, que aun sigue operando el artículo 357 del mismo código, y, por lo tanto, la “apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”. Vale decir, que cuando de desatar la alzada se trate, el ad quem debe averiguar normalmente lo que perjudicado tiene al apelante, porque se supone, “o se entiende” para emplear la propia expresión de la ley, que sobre eso versa la apelación. Así ha sido siempre. Por donde se viene el pensamiento que al exigirse la sustentación con carácter obligatorio, so pena de deserción del recurso, lo que con ello se busca es facilitar, que no desplazar, aquella labor del juzgador, quien así conocerá más de cerca el inconformismo del apelante. En otras palabras, que el apelante llegue al ad-quem con más expresividad. Como es fácil descubrirlo, allí lo determinante es que no se eche a perder esa posibilidad adicional de que el fallador se entere de modo expreso de lo que tácitamente está obligado a averiguar.
Así las cosas, la inteligencia de la reforma en el punto no es la de que fatalmente deba sustentarse el recurso ante el superior. La norma habló, sí, de que se sustentará “ante el juez o tribunal” que deba resolver la apelación, pero no puede echarse al olvido que enseguida añadió que “a más tardar” dentro de la oportunidad establecida en los artículos 359 y 360… Por lo
demás, nada justificaría semejante sacrificio al derecho de defensa, si es que de la’ sustentación que se haga, como aquí aconteció, al momento mismo de interponerlo, se enterará necesariamente el superior. Ninguna diferencia sustancial, pues, hay entre alegar allá y hacerlo acá. El enteramiento del superior, que es lo prevalente, será en todo caso igual. Con el agregado, desde luego, de que si la segunda instancia debe surtirse en sede diferente a la del juez que dictó la decisión apelada, ya tal posibilidad de sustentar ante éste, amén de armoniosa con el principio aludido, resulta por demás provechosa
al principio de economía (Rad. 2010-01969-01, citada en CSJ SC, 2 Abr. 2013, Rad. 2011-02620-00; se destaca).
A su vez, la Corte Constitucional, compartiendo la interpretación de esta Corporación, en sentencia T-449 de 2004, indicó:
«Para esta Sala de Revisión, es pertinente recordar que el Tribunal Constitucional y los jueces ordinarios tienen la obligación de interpretar las normas de manera que todos los contenidos incursos en ellas produzcan efectos jurídicos. Dicha finalidad se alcanza mediante la interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, a través de la cual se pretende otorgar un contenido armónico a todas las disposiciones que componen un sistema jurídico integral. Este es el propósito previsto en el inciso 10 del artículo 300 del Código Civil, el cual al señalar las reglas de interpretación de las leyes, establece que “[e]l contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.”
En efecto, si en el asunto que ocupa la atención de la Sala, se hace una interpretación de conformidad con los principios que orientan el recurso de apelación, se debe concluir que al establecerse la sustentación obligatoria del recurso, so pena de la deserción del mismo, se busca facilitar la tarea del juzgador, al saber más de cerca el inconformismo del apelante… Por ello, cuando la norma en cuestión consagra que “[E[l apelante deberá sustentar el recurso ante el juez o tribunal que deba resolverlo… “, es porque precisamente permite acudir ante cualquiera de ellos. Dicha interpretación se deriva del alcance de los principios de conservación del derecho y de favorabilidad.
Bajo esta perspectiva, si una norma admite diversas interpretaciones, es deber del intérprete preferir aquella que más garantice el ejercicio efectivo de los derechos; en aras de preservar al máximo las disposiciones emanadas del legislador.
Ahora bien, en tratándose de normas procesales y de orden público dicha interpretación debe privilegiar el acceso a la administración de justicia y los presupuestos que orientan el debido proceso. Pero, en caso contrario, es decir, cuando la interpretación dada por el juez ordinario se aparta de los citados principios y derechos constitucionales, tal decisión se introduce en el terreno de la irrazonabilidad tomando procedente el amparo
tutelar (el subrayado no es del texto).
No obstante que los anteriores pronunciamientos no aludían al artículo 322 del Código General del Proceso, brindan suficiente orientación sobre la forma en que debe interpretarse ese precepto a fin de no vulnerar garantías fundamentales de las partes, dado que la finalidad de la sustentación del recurso de apelación ante el superior no es otra que facilitar, que no desplazar, aquella labor del juzgador de conocer más de cerca los argumentos del apelante.
De manera que cuando tal cometido se encuentra cumplido, porque de la sustentación realizada previo a la audiencia del artículo 327 del C.G.P., necesariamente se van a enterar el juzgador de segunda instancia y los demás sujetos procesales, es decir, los no impugnantes, desconocer dicho acto de la parte comporta un excesivo ritualismo que en pro de salvaguardar la forma sacrifica el derecho de defensa, pues ninguna diferencia sustancial existe entre la fundamentación presentada cuando el expediente o sus copias aún no han sido remitidas al superior y la expuesta ante éste, o entre la que se efectúa oralmente y aquella consignada en escrito en cualquiera de las instancias.
En línea con esa interpretación la Sala de Casación Laboral de esta Corporación, en un reciente pronunciamiento en el que señaló establecía un cambio jurisprudencial, apartándose de lo considerado en primera instancia por la Sala de Casación Civil, sostuvo que:
Del precitado texto surge que la deserción del recurso de apelación únicamente se presenta en las tres hipótesis señaladas, la última de las cuales se circunscribe a que no se haya sustentado la impugnación, evento que difiere de la inasistencia a la audiencia que menciona el artículo 327 del Código General del proceso, omisión a la que, ni éste 1) r el precepto 322 le asignó esa consecuencia.
De manera que si el recurrente sustenta el recurso de apelación, previo a la audiencia a que alude el citado artículo 327, al momento de interponerlo o dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, expresando con suficiencia «las razones de su inconformidad con la providencia apelada» que es lo que, según el artículo 322 ejusdem, señala, no habría lugar a exigirle a la parte una doble sustentación es decir, que adicional a la presentada ante el a-quo, realice otra ante el superior.
Por lo que la inasistencia del apelante a la audiencia de sustentación y fallo de segunda instancia, per se, no habilita la declaratoria de deserción del recurso, bien al término de la diligencia donde se dictó la sentencia o dentro de los tres días siguientes a ese acto procesal (inciso 2°, artículo 322 del Código General del Proceso), es viable decidir su censura, en atención, precisamente, a la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas y a la necesidad de garantizar a los sujetos procesales, partes e intervinientes en un litigio, derechos de raigambre superior como el acceso efectivo a la administración de justicia, defensa, contradicción y doble instancia.
Y concluyó:
En ese sentido y a partir de la fecha se advierte el cambio jurisprudencial en punto a que interpuesto el recurso de apelación y sustentado en debida forma ante el a-quo, el juez de alzada debe tramitarlo, así el interesado no asista a la audiencia de sustentación por él programa, pues con ello se garantiza no
solo el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, sino a un proceso justo, y recto, ya que esta Sala venía sosteniendo de tiempo atrás que aun cuando el apelante sustentara el recurso, su no asistencia a la audiencia ante el superior, habilitaba al juez a. declararlo desierto. (STL3467-
2018, 7 mar. 2018, Rad. 78527; STL3470-2018, Rad. 788847, de la misma fecha).
En los términos que preceden, salvo mi voto.
ARIEL SALAZAR RAMÍREZ
Magistrado
1 Preceptúa el artículo 31 del Código Civil que «lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por su genuino sentido, y según las reglas de interpretación precedente».