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LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
ATP1036-2018
Radicación n° 96699
Acta 148
Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO
Resolver lo pertinente en relación con la consulta de la decisión dictada dentro del incidente de desacato promovido por FRANCENITH VALENCIA MARÍN, contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional y el Establecimiento de Sanidad Militar 3026, a cuyo trámite fueron requeridos el Director General de Sanidad Militar, el representante legal y Coordinadora de Droservicios Ltda., el cual culminó con providencia del 20 de abril del año en curso dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia, mediante la cual impuso sanción consistente en 1 día de arresto y multa de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes en detrimento del Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos y Hugo Marino León, Director y representante legal de las dos últimas entidades citadas, respectivamente.
1. ANTECEDENTES
1. El 21 de julio de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia tras establecer la vulneración de los derechos a la salud y vida en condiciones dignas, accedió a la solicitud de amparo y en consecuencia ordenó “…a los Directores de Sanidad del Ejército Nacional y del Establecimiento 3026 la prestación del tratamiento integral a la señora FRANCENITH VALENCIA MARÍN derivado de las patologías denominadas, lupus eritematoso sistémico, hipertensión arterial, hipotiroidismo, artrosis, fibromialgia, hiperfiltración renal, malvaciamiento gástrico, gastritis crónica y síndrome de sjogren, previamente diagnosticadas, atención que comprenderá todo tipo de servicio médico que llegue a requerir la paciente con ocasión de dichas enfermedades, en aras de garantizarle sus derechos fundamentales a la salud y la vida en condiciones dignas.”
2. Por conducto de apoderada, la accionante promovió incidente de desacato tras aducir que la entidad obligada no había atendido la orden de tutela, dado que no se había hecho entrega de los medicamentos Buprenorfina, lansoprazol, retinoico ácido y sulfacetamid, al igual que la remisión a consulta especializada en neumología.
3. En auto del 10 de noviembre de 2017 el Tribunal dio apertura formal al incidente de desacato y una vez cumplido el trámite pertinente, en proveído del 29 del mismo mes, se abstuvo de imponer sanción en contra de Germán López Guerrero y Fernando Enrique Téllez, directores, en su orden, de Sanidad del Ejército Nacional y Establecimiento de Sanidad Militar 3026, al considerar que se había allegado constancia de la entrega de los medicamentos a excepción del fármaco buprenorfina, el cual requiere de autorización previa por parte de la Secretaría de Salud Departamental, trámite que debía adelantar el operador logístico Droservicios pero que no se había surtido a pesar del requerimiento efectuado por el establecimiento de sanidad militar, situación que descartaba un actuar negligente por parte de los incidentados.
No obstante lo anterior, ordenó requerir al representante legal y a la Coordinadora del Servicio Farmacéutico de Droservicios, al igual que al Director General de Sanidad Militar.
4. Con fundamento en la información obtenida, mediante auto del 12 de diciembre de 2017, la Sala a quo abrió el incidente de desacato en contra del Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, Director General de Sanidad Militar, Hugo Marino León y Diana Milena Barreto Acosta, representante legal y Coordinadora del Servicio Farmacéutico de Droservicios Ltda.
5. Cumplido el procedimiento de rigor, en auto del 12 de enero de 2018, el Tribunal declaró probado el desacato al fallo de tutela del 12 de julio de 2016 y, en consecuencia, sancionó al Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos y a Hugo Marino León con arresto de un día y 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
6. Esta Sala mediante proveído del 30 de enero hogaño declaró la nulidad del trámite adelantado a partir del 12 de diciembre de 2017 que dispuso la apertura del trámite incidental, a fin de que se efectuara la notificación personal del mismo a los obligados de darle cumplimiento al fallo de tutela.
7. La apoderada judicial de la accionante mediante nuevos memoriales del 8 y 9 de febrero informó al Tribunal Superior del Quindío sobre la omisión de las autoridades accionadas en el suministro de un medicamento, y solicitó se ordene a los obligados el cumplimiento del fallo.
8. La señalada corporación por razones de economía procesal y mientras regresaba el expediente de la consulta ante el superior, dispuso en auto del 20 de febrero de 2018 dar trámite a las nuevas solicitudes de la accionante, y por auto del 27 de febrero ordenó requerir a las autoridades accionadas para que informaran las actuaciones adelantadas para el cumplimiento del fallo de tutela.
Posteriormente a través de auto del 9 de marzo siguiente, y ante el silencio de las autoridades accionadas el Juez colegiado dio apertura al incidente de desacato en contra de los directores de: i) Sanidad Militar, César Augusto Gómez Pinillos, ii) Sanidad del Ejército Nacional, Germán López Guerrero, iii) Establecimiento de Sanidad Militar 3026, Luis Manuel Rodríguez Benítez; así como a: iv) Hugo Marino León, Representante Legal de Droservicios Ltda v) Diana milena Barreto Acosta.
9. Luego del pronunciamiento del Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos y del Director del establecimiento de Sanidad Militar 3026, dispuso el Tribunal del Quindío la vinculación del Secretario Departamental de Salud de dicho ente territorial, respuestas a partir de las cuales la corporación resolvió declarar probado el desacato al fallo de tutela e imponer la sanción señalada ab initio, conforme los siguientes razonamientos:
«En el asunto examinado, aun cuando la sentencia de tutela impuso a los Directores de Sanidad del Ejército Nacional y del Establecimiento Militar 3026, el deber de prestar tratamiento integral a la señora Francenith Valencia Marín, en el transcurso del incidente se determinó que la Dirección de Sanidad Militar y la empresa Droservicios Ltda suscribieron el contrato No. 060 de 2014 destinado a la adquisición, distribución, dispensación y control de medicamentos para los usuarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares1”
También se estableció que el manejo del fármaco buprenorfina en parche transdérmico, requería autorización previa por parte de la Secretaria de Salud Departamental, dependencia que informó la negativa inicial de ese permiso por cuanto la empresa DROSERVICIO LTDA no aportó todos los documentos requeridos para ello; no obstante, si bien posteriormente, ante requerimiento del Magistrado Ponente, se otorgó autorización temporal para la entrega del fármaco referido, en aras de garantizar la integridad de la prestación de los servicios de salud a favor de la paciente solicitante, se verificó que el medicamento aún no le ha sido entregado, sin que exista duda alguna frente al incumplimiento del fallo de tutela en ese aspecto.
De igual manera, respecto a la actividad desplegada por el Director de Sanidad Militar se tiene que el artículo 4º de la ley 80 de 1993 determina que las entidades estatales deben exigir al contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias así como garantías a que hubiere lugar, el Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos únicamente aportó a este incidente oficio del 4 de diciembre solicitando a Droservicio la entrega inmediata del medicamento, sin que se observe otro tipo de medidas o actuaciones que de forma efectiva tiendan a velar por la garantía del derecho fundamental a la salud amparado a la señora Valencia Marín.
Así, se observa que el 22 de enero de 2018 el Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, Director General de Sanidad Militar solicitó al Departamento del Quindío permiso para la compra, distribución, almacenamiento, suministro y dispensación del aludido medicamento, siendo informado por la Secretaría Departamental de Salud acerca de los documentos necesarios para acceder a esa petición, sin que los hubiese aportado, como lo informó el titular de esa dependencia, situaciones que aunadas al hecho de que funge en calidad de contratante en el manejo de fármacos, como antes se indicó, permiten identificarlo como el encargado de realizar esa actividad, siendo demostrada la responsabilidad subjetiva ante su negligencia en adelantar las labores necesarias para entregar el medicamento formulado a la tutelante.
De igual manera, el señor Hugo Marino León actuó en representación de la empresa Droservicio Ltda en la petición elevada el 20 de octubre de 2017 ante la Secretaría de Salud Departamental frente al manejo del medicamento Buprenorfina, solicitud a la que debía adjuntar varios documentos para obtener su inmediata autorización, sin que lo hubiere hecho a satisfacción, demostrando con ello falta de diligencia para entregar el medicamento formulado a la accionante, comprometiendo su responsabilidad en el cumplimiento de la sentencia de tutela objeto de desacato.
(…)
Finalmente, en razón a que la sanción por desacato se impone únicamente respecto del suministro del medicamento Buprenorfina que según se demostró en la actuación requiere manejo especial a cargo de las personas citadas en los párrafos anteriores, la Sala se abstendrá de imponer sanción en contra de los demás vinculados.»
3. INTERVENCIONES
El señor Hugo Marino León, representante legal de la firma DROSERVICIO LTDA, mediante escrito2 de fecha 23 de abril último informó que la no dispensación oportuna del medicamento Buprenorfina Parches no obedece a circunstancias atribuibles a su representada, pues el mismo hace parte del listado de medicamentos con regulación especial por cuenta del Estado, y “que su venta es exclusivamente bajo formula médica a través del Fondo Nacional de Estupefacientes o Fondo Rotatorio”.
Relata que en el mes de noviembre DROSERVICIO LTDA en cumplimiento de la normatividad vigente –Resolución 1478 de 2006 “por medio de la cual se expiden normas para el control y vigilancia de la importación, exportación, procesamiento, síntesis, fabricación, distribución, dispensación, compra, venta, destrucción y uso de sustancias sometidas a fiscalización, medicamentos o cualquier otro producto que las contengan y sobre aquellas que son monopolio del estado”, solicitó ante el Fondo Rotatorio de la Secretaria de Salud Departamental de Armenia, ampliación de la resolución y autorización para el manejo de medicamentos de control especial con el fin de incluir el medicamento BUPRENORFINA PARCHES, y de esta manera, realizar la entrega a la accionante.
Agrega que el 24 de enero de 2018, la «regente» de la farmacia del batallón, coordinó la entrega del medicamento al domicilio de la paciente pero esta se negó a recibirlo aduciendo que su médico tratante le cambió la concentración del mismo a BUPRENORFINA PARCHES 10 MG, gestión adelantada por intermedio del señor Giovanny Flores, mensajero de la entidad, y que «una vez la regente de la farmacia recibió la información referente a la negativa de la accionante para recibir el medicamento se comunicó telefónicamente con ella y le solicitó que allegara la fórmula con el nuevo medicamento que, según la paciente, le habían prescrito, pero hasta el día de hoy la señora Francenith Valencia no ha traído la fórmula a la farmacia», razón por la cual no han podido entregar el medicamento nuevo. Adjunta declaraciones juramentadas del señor Giovanny Flores, dando cuenta de la diligencia cumplida para la entrega del medicamento y de la señora Diana Barreto relacionada con la coordinación que desarrolló para hacer llegar al domicilio de la accionante el señalado medicamento.
CONSIDERACIONES
1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre la consulta de la sanción impuesta por desacato, conforme lo dispuesto en el inciso 2º, del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.
2. El incidente de desacato es el mecanismo a través del cual se impone una sanción a la autoridad pública o al particular, que se sustrae al cumplimiento de una orden contenida en un fallo de tutela que lo vincula. Sobre esta figura, sostuvo la Corte Constitucional en sentencia CC T482-2013:
[…] el incidente de desacato es un mecanismo de creación legal, que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el juez constitucional, a través de un incidente y en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas en sentencias de tutela. Lo anterior, con el único fin de “lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes”, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas. Es decir, el propósito del incidente será lograr que el obligado obedezca la orden allí impuesta y no la imposición de una sanción en sí misma.
3. En el asunto que es objeto de análisis se tiene que la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia declaró en desacato y en consecuencia sancionó al Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, Director de Sanidad Militar y al señor Hugo Marino León, representante legal de DROSERVICIO LTDA, al advertir que a la fecha las órdenes dispuestas en el fallo constitucional no habían sido atendidas.
4. Ahora, si bien le asiste razón a la Sala Penal del Tribunal cuando afirma que no se observa una adecuada diligencia de DROSERVICIOS en el trámite que le corresponde realizar ante el Fondo Rotatorio de Estupefacientes de la Secretaría Departamental de Salud, no pasa inadvertido para esta Sala el hecho informado por el representante legal de la misma –luego de resuelto el incidente de desacato- en cuanto a que desde el 24 de enero de 2018, se envió al domicilio de la accionante el medicamento “BUPRENORFINA PARCHES” y que aquella no lo quiso recibir porque “su médico tratante cambió la concentración del mismo a solo 10 MG” conducta que fue reconocida expresamente en el escrito3 presentado por la apoderada de la accionante de fecha 8 de febrero de 2018.
Por otra parte, encuentra la Sala que de conformidad con la ley 1751 del 16 de febrero de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud, dicho ordenamiento se ocupó no solo de los derechos sino además de los deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de salud, y en el inciso segundo del artículo 10° dispuso:
«Artículo 10. Derechos y deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de salud. Las personas tienen los siguientes derechos relacionados con la prestación del servicio de salud:
(…)
Son deberes de las personas relacionados con el servicio de salud, los siguientes:
(…)
h) Suministrar de manera oportuna y suficiente la información que se requiera para efectos del servicio.» (Énfasis de la Sala).
Ahora y en atención al informe rendido por el representante legal de DROSERVICIO LTDA, se advierte necesario que, para dispensar el medicamento conforme la nueva concentración medicada a la accionante, se aporte la fórmula del médico tratante o especialista que así lo haya dispuesto, máxime si en cuenta se tiene que se trata de un fármaco o sustancia sometida a regulación especial, según se acreditó no solo por el ente aquí sancionado sino por la Secretaría Departamental de Salud.
5. De acuerdo con lo reseñado en precedencia, observa la Sala que la falta de entrega del medicamento, en base en la nueva concentración medicada por el galeno tratante de la señora Francenith Valencia Marín, obedece a la falta de acreditación por parte de esta última de la fórmula médica que así lo haya determinado, pues acreditado quedó –LUEGO DE LA DECISIÓN CONSULTADA- que el ente sancionado cumplió con su entrega, solo que la misma no fue recibida dada la nueva prescripción, la cual aún no ha sido suministrada por la incidentante a la entidad DROSERVICIO LTDA.
6. En conclusión, al haberse cumplido por parte del representante legal de DROSERVICIOS LTDA, lo dispuesto en el fallo de tutela que dio lugar al presente trámite incidental, en lo que tiene que ver con el suministro del medicamento BUPRENORFINA, se revocará la decisión consultada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala De Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela,
RESUELVE
Primero.- REVOCAR la sanción impuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia mediante proveído del 20 de abril del año en curso al Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, Director de Sanidad Militar y al señor Hugo Marino León, representante legal de Droservicios Ltda
Segundo.- Devuélvanse las diligencias al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Contrato en CD folio 25 cdno de incidente No.1 del Tribunal
2 Folios 53 a 57 Cdno Incidente No.2 Tribunal
3 Folios 138 a 140 Cdno incidente No.1