AP933-2016(47129)

2016

Asistente Jurídico Inteligente

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    CORTE SUPREMA DE JUSTICIA  

SALA   DE   CASACIÓN  PENAL   

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

Magistrado  Ponente   

AP933-2016  

Radicación     n°     47129   

(Aprobado Acta No.  046)   

         Bogotá, D.C.,  veinticuatro  (24)  de  febrero de dos mil dieciséis  (2016).   

V   I   S   T   O  S   

Decide la Sala sobre la admisibilidad de la  demanda  de  casación  presentada  por  el defensor de Claudia de la Inmaculada  Concepción  Hernández  Mendoza  contra  la sentencia dictada por la Sala Penal  del  Tribunal  Superior  de  Bogotá,  por  cuyo medio confirmó parcialmente la  proferida   por   el   Juzgado   Dieciséis   Penal   del  Circuito  Adjunto  de  Descongestión  de la misma ciudad, que la condenó como cómplice del delito de  interés    indebido    en   la   celebración   de  contratos,  en tanto le redujo la sanción impuesta y  le otorgó el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.   

HECHOS  

         Fueron  sintetizados  por  el  sentenciador  de segundo grado de la  siguiente manera:   

Los  hechos  materia  del  presente proceso  fueron  expuestos  en  la  diligencia de indagatoria de Jesús Antonio Buriticá  Restrepo,  quien  refirió  que  Guillermo  Fino  Serrano  le encomendó cambiar  cheques  y convertirlos en dólares americanos, transacciones que alcanzaron una  suma  aproximada  de  dos mil millones de pesos ($2´000.000.000.oo), por lo que  recibió   como   contraprestación   la   suma  de  treinta  mil  dólares  (US  $30.000.oo).   

Aseguró  que  los  cheques los recibía de  Rodrigo  Díaz  Sendoya,  quien los giraba a una cuenta de la sucursal del Banco  de  Bogotá,  ubicada  en  la  Avenida  El  Dorado,  mismos que eran cambiados a  dólares  por Laura Gómez, Pedro José Herrera Roca y, en su gran mayoría, por  Dora  Medina,  propietaria de la casa de cambio “New York Money”, dinero que  a  su  vez  era  recibido personalmente y en diversos lugares de esta ciudad por  Guillermo  Fino  Serrano,  estando  presente la señora Claudia de la Inmaculada  Concepción  Hernández Mendoza, la que algunas veces servía como conducto para  la  entrega  del  dinero  y  quien para esa época era esposa de Buriticá, y se  desempeñaba  como  asesora  de  la  Vicepresidencia  de la Entidad Promotora de  Salud   –EPS–  del  Instituto  de Seguros Sociales  –ISS–.   

Del   mismo   modo,   afirmó   que  tuvo  conocimiento     que     el     dinero     de     los    cheques    –girado     por    Rodrigo    Díaz  Sendoya– provenía de la  corrupción  en  la celebración del contrato [No.] 110 del 20 de marzo de 2002,  [suscrito]  entre  el  presidente del Instituto de Seguros Sociales –Fino        Serrano–  y  el director de Fresenius Medical  Care      –Díaz  Sendoya–.     

ACTUACIÓN PROCESAL  

1. Vinculados a la  investigación  Rodrigo  Díaz  Sendoya  y  Claudia de la Inmaculada Concepción  Hernández  Mendoza  a través de indagatoria y declaratoria de persona ausente,  respectivamente,  en  decisión  adiada  16  de  abril  de 2005, la Fiscalía le  resolvió  la  situación jurídica al primero de los mencionados, imponiéndole  medida   de   aseguramiento   de   detención   preventiva   sin   beneficio  de  excarcelación  por  el  delito  de  estafa, mientras que frente a la última el  delegado  del  ente  acusador  consideró  que  al  haber sido vinculada por las  conductas  de  cohecho  impropio  e  interés  indebido  en  la  celebración de  contratos  a  título  de  cómplice,  frente  a  las  cuales  no  procedía  la  detención    preventiva,    no    era    necesario   resolver   su   situación  jurídica.   

2.  Clausurado el  ciclo  instructivo,  mediante  resolución  calendada  30  de  junio de 2006, se  calificó  el  mérito  del  sumario  con  acusación en contra de Rodrigo Díaz  Sendoya  y  Claudia  de la Inmaculada Concepción Hernández Mendoza, el primero  como  autor  de  los ilícitos de estafa, cohecho por dar u ofrecer, falsedad en  documento  privado  y  falsedad  personal,  así  como  determinador de interés  indebido  en  la  celebración  de contratos; y la segunda como cómplice de los  delitos  de  cohecho  e  interés  indebido  en  la  celebración  de contratos;  decisión   que   apelada   fue   confirmada   por   la   Fiscalía  de  segundo  grado.     

3.   Habiendo  correspondido  la actuación al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá, se  llevó  a  cabo  la  audiencia  preparatoria donde se negaron las solicitudes de  nulidad  formuladas por los defensores de los acusados, decisión que impugnada,  fue  revocada  por  la  Sala  Penal  del  Tribunal  de  la misma ciudad mediante  proveído  del  3  de  marzo  de  2008,  que invalidó la actuación respecto de  Claudia   de   la   Inmaculada   Concepción   Hernández  Mendoza  al  advertir  irregularidades  en  su  vinculación  a  través  de la declaratoria de persona  ausente  que  afectaron  el derecho de defensa, lo cual generó la ruptura de la  unidad procesal.    

4.  Subsanados los  defectos  advertidos  por  la  mencionada Corporación, en resolución del 17 de  septiembre  de  2009, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal de Bogotá,  asignada  especialmente  al  caso, nuevamente impartió calificación al mérito  sumarial,  profiriendo  acusación  en  contra  de  la  implicada  Claudia de la  Inmaculada  Concepción  Hernández  Mendoza  como cómplice de los ilícitos de  cohecho  e  interés  indebido  en  la  celebración  de  contratos.   

         Impugnada  la  anterior  decisión por el defensor de la procesada,  la  Fiscalía  10ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, en proveído del  29  de  abril  de  2010, la  confirmó  parcialmente,  en tanto precluyó la investigación adelantada por el  delito  de  cohecho impropio  en  razón  de  haber operado la prescripción, dejando subsistente el pliego de  cargos  por  la  conducta  de  interés indebido en la  celebración    de    contratos    a   título   de  cómplice.   

5.  Cumplidas las  audiencias  preparatoria  y  pública,  el  24  de  abril  de  2012,  el Juzgado  Dieciséis  Penal  del  Circuito  Adjunto de Descongestión dictó sentencia por  cuyo  medio condenó a Claudia de la Inmaculada Concepción Hernández Mendoza a  la  pena  principal  de  48  meses  de  prisión,  así como a la «accesoria»  de  inhabilitación para el  ejercicio  de  derechos y funciones públicas por el mismo término, y nada dijo  en   relación   con  la  sanción  de  multa,  como  cómplice  del  delito  de  interés    indebido    en   la   celebración   de  contratos.   

De igual forma, le negó a la sentenciada el  subrogado  de  la  suspensión  condicional  de  la  ejecución  de la pena y el  sustituto de la prisión domiciliaria.    

6.  Apelada  tal  decisión  por el defensor de la procesada, mediante fallo calendado 13 de enero  de   2015,  la  Sala  Penal  del  Tribunal  Superior  de  Bogotá  la  confirmó  parcialmente,  en  tanto  le redujo las penas de prisión e inhabilitación para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas a 30 meses de prisión y le  otorgó el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria.   

         

         7. Frente a lo  anterior,  el  profesional que representa los intereses de la acusada Claudia de  la  Inmaculada  Concepción  Hernández Mendoza, interpuso recurso de casación,  siendo  el estudio del libelo respectivo el objeto del presente pronunciamiento.   

SÍNTESIS DE LA DEMANDA  

         

         El  demandante  formula  un  cargo contra la sentencia del Tribunal  por  la  senda  de  la  violación directa de la ley sustancial, por aplicación  indebida  de  los  artículos  30  y 409 del Código Penal que contemplan, en su  orden,    la    figura    del   partícipe   y   el   delito   de   interés  indebido  en  la  celebración  de  contratos,  puesto  que en su opinión los hechos declarados probados en las  instancias  no  se  adecúan a la descripción típica de la mencionada conducta  por  la  que  se  declaró  penalmente  responsable a su defendida en calidad de  cómplice.   

         Parte  por  reconocer  que la prueba practicada en la actuación es  demostrativa    de    que   la   acusada   Hernández   Mendoza   «participó  dentro  de  los  hechos de corrupción del Instituto de  los  Seguros Sociales por los que se halló responsable al señor Guillermo Fino  [Serrano]»,  pero,  añade, su intervención solo se  dio     frente     al     delito     de     cohecho     impropio    –art.     406     C.P.–, el cual se declaró prescrito en la  fase de investigación.     

         Luego  de  trascribir  el  contenido del artículo 409 del Estatuto  Punitivo  y  de  referirse  a los elementos que conforman la conducta punible de  interés    indebido    en   la   celebración   de  contratos,  en  particular  a  la  cualificación que  respecto  del  autor exige dicho tipo penal, el censor señala que en el proceso  se  demostró que Guillermo Fino Serrano es «el autor  penalmente  responsable  de  este tipo penal», habida  cuenta  que  en  su  calidad  de  presidente  del  ISS era la única persona que  «tenía   poder   y   funciones   de  contratación  pública»,  además de los funcionarios que apoyaban  esa  labor  al  interior  de  la referida entidad.        

         Anota  que  «debió probarse»  en  la  actuación  que  Guillermo  Fino  Serrano necesitaba de  «ayuda    concomitante   o   posterior»  para  ejecutar  la  conducta  descrita  en el artículo 409 del  Código  Penal,  esto  es, para interesarse indebidamente en el contrato No. 110  del  20  de  marzo  de  2002,  amén que dicha colaboración requería que fuera  prestada   por   otro   servidor   que  «tuviese  la  posibilidad  jurídica  y  material de participar en el proceso de contratación  pública  del  ISS», y particularmente en el relativo  a la mencionada convención.       

         Por  tanto, expresa que como la procesada Hernández Mendoza estaba  vinculada  en  calidad  de asesora de la Vicepresidencia de la Entidad Promotora  de  Salud  del ISS, encargada de evaluar el procedimiento para la adquisición y  entrega  de  medicamentos,  no  estaba  dentro  de  sus  posibilidades ayudar al  presidente  de  dicha  entidad  en  aspectos  concernientes  a  la contratación  pública,  mucho  menos  a interesarse en el contrato cuestionado, cuyo trámite  correspondía al departamento jurídico respectivo.     

         En  síntesis,  considera el recurrente que la participación de su  prohijada  en los hechos juzgados «nada tiene que ver  con  el proceso de contratación pública» surtido en  relación  con el contrato 110 del 20 de marzo de 2002, quedando circunscrita su  colaboración  al delito de cohecho, dado que facilitó que entre Guillermo Fino  Serrano,  presidente  del  ISS,  y  Rodrigo  Díaz Sendoya, gerente de Fresenius  Medical  Care  «se  pudiese materializar la conducta  cohechadora».          

         Agrega   que   el   delito  de  interés  indebido  en  la  celebración de contratos exige para  su     configuración     que    el    «autor    o  partícipe»  de  la  conducta  deba intervenir en el  proceso  de  contratación  por  razón  de  su  cargo o de sus funciones, luego  «si  el funcionario que se interesa por ese contrato  no  lo  hace  con  ocasión  de  su cargo o de sus funciones, no incurre en esta  conducta».   

         Expone  que  según  el testimonio de Rodrigo Díaz Sendoya, fue la  acusada  Hernández  Mendoza  quien  lo  buscó  para  concertar  una  cita  con  Guillermo  Fino  Serrano, reunión en la que el mencionado le exigió un 10% del  «valor   de   la  futura  contratación»,  de  donde  concluye  que  aquella  solo  facilitó la ilícita  negociación  del  contrato que estaba en ciernes.        

         En   esa   medida,   dice   el   libelista,   como   «los  hechos  y  la  prueba recaudada» no  demuestran  que  su  representada  participó  en  el  proceso de selección que  terminó  con  la  suscripción del contrato No. 110 del 20 de marzo de 2002, ni  que  «hubiese ayudado a que el señor Guillermo Fino  [Serrano]   se…   interesa[ra]»   en  la  aludida  convención,  sino  que  sirvió  de intermediaria entre éste, en su calidad de  presidente  del  ISS, y el gerente de la empresa contratista, la conducta que se  tipifica  es  la de cohecho, prevista en el artículo 406 del Estatuto Punitivo,  en    calidad    de    cómplice,    y    no    aquella    por    la   que   fue  condenada.        

         En  consecuencia,  solicita  a la Corte casar el fallo recurrido y,  en  su  lugar,  absolver  a  la  procesada  Claudia de la Inmaculada Concepción  Hernández Mendoza del delito objeto de la acusación.   

CONSIDERACIONES DE LA CORTE  

1.   Conviene  recordar  que  dado  el  carácter  extraordinario  del recurso de casación, al  recurrente   compete   elaborar   la  demanda  bajo  los  estrictos  parámetros  contemplados   en   la   ley   y   decantados   por   la  jurisprudencia  de  la  Corte.   

Por  tanto,  no  basta  con  afirmar que se  cometió    un    error   in   iudicando     o    in    procedendo,  pues debe demostrarse la existencia del vicio y su trascendencia  frente al contenido del fallo.   

De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala,  es  bien  sabido  que el recurso de casación constituye el medio por el cual se  revisa  la  legalidad  de  la  sentencia. De ahí que el libelo deba cumplir las  formalidades   estatuidas   en   el  artículo  212  de  la  Ley  600  de  2000,  principalmente  enunciar  la  causal y formular el cargo con el cual se pretende  la  infirmación del fallo, señalando de manera clara y precisa sus fundamentos  y  las  normas infringidas, igualmente, evidenciando cómo el vicio in     iudicando    o    in  procedendo conduce a resquebrajar la  providencia impugnada.   

Ahora bien, sin desconocer la facultad legal  de  la  Corte  para  casar  la  sentencia  cuando  sea  ostensible  que la misma  transgrede   las   garantías   fundamentales   de   las   partes   –art.   216   de   la   Ley   600  de  2000–,  la  impugnación  extraordinaria  no  es  un  mecanismo  carente de rigor.       

Por  ende, el recurso de casación no puede  entenderse  como  una  instancia  adicional  para debatir aspectos que ya fueron  materia  de  controversia, o como facultad ilimitada para revisar el proceso, ni  la  demanda  puede  elaborarse utilizando un discurso de libre composición; por  el  contrario,  dado  el  carácter  extraordinario  y rogado del recurso, está  ligado  a  causales  taxativas que tienen contenidos propios, referidas a vicios  sustanciales o procesales.   

Además, en el desarrollo de cada uno de los  reparos  formulados  se  deben  cumplir  unos  requisitos  mínimos de lógica y  adecuada  fundamentación,  cuyo desconocimiento conlleva a la inadmisión de la  demanda,  como  lo establece el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal  de 2000.   

Así,  no  resulta  atinado  limitarse  a  denunciar  la  presencia  del  error  que  se  invoca, sino que al impugnante le  incumbe  demostrar  su  existencia  y  cómo  el  mismo  tiene  la trascendencia  suficiente  para romper la doble presunción de acierto y legalidad que cobija a  la  sentencia  de  segundo  grado  y, por lo mismo, la necesidad de que la Corte  intervenga  como  Tribunal  de Casación en procura de hacer efectivo el derecho  material  y las garantías debidas a quienes intervienen en la actuación penal,  reparar  los  agravios  ocasionados  a  las  partes con la decisión confutada o  unificar la jurisprudencia.   

2.  Lo  dicho con  antelación  permite  a  la  Corte anunciar desde ya que el libelo presentado en  nombre  de la acusada Claudia de la Inmaculada Concepción Hernández Mendoza se  inadmitirá,  pues el impugnante no postula ni desarrolla adecuadamente el cargo  formulado  contra  la  sentencia  de  segundo  grado,  como  a  continuación se  explica.   

         2.1  Sostiene  el  casacionista  que  el  Tribunal  trasgredió  de  manera  directa  la  norma sustancial por aplicación  indebida  de  los  artículos  30  y  409 del Código Penal que consagran, en su  orden,  el  instituto  de la participación criminal y el delito de interés  indebido  en  la  celebración  de  contratos,  error  que  estima  configurado por cuanto los hechos declarados  probados  en  las  instancias no se subsumen en el comportamiento descrito en la  referida  conducta  punible,  por la que se condenó a su representada a título  de cómplice.   

         Previo  a  abordar  el  caso  concreto,  conviene  recordar  que la  jurisprudencia  de  la  Sala  tiene  dicho  que cuando se acude a la senda de la  violación  directa  de la ley sustancial, el demandante debe aceptar los hechos  declarados  en  el  fallo  recurrido  y  abstenerse de cuestionar la valoración  probatoria  realizada por los sentenciadores de instancia, por lo cual el debate  se  circunscribe  a  la  aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos  relacionados  con  la  credibilidad  de  los  elementos de juicio o el acontecer  fáctico1.   

         

         En  esa  medida,  la labor de demostración del vicio deberá estar  orientada  a  evidenciar  que  el  juzgador  seleccionó una norma que no era la  llamada   a   gobernar   el   asunto  –aplicación    indebida–,  omitió  otra  que  sí  resolvía  los extremos de la relación  jurídico  procesal –falta  de  aplicación  o  exclusión evidente–   o,   habiéndola  escogido  correctamente,  le  dio  un  alcance  interpretativo  que  no  se  deriva  del  texto de la ley, es  decir,   le   atribuyó   un   sentido   jurídico  que  no  tiene  o  le  asignó  efectos  contrarios  a  su   real        contenido       –interpretación  errónea–.   

         En  tratándose de la aplicación indebida de un precepto, ésta se  origina  cuando  el  sentenciador  se  equivoca  al calificar jurídicamente los  hechos  o  habiendo  acertado  en  su  adecuación,  desatina al elegir la norma  correspondiente  a  la  calificación  jurídica impartida, es pues, un error de  selección2.   

         Ahora,  a  fin  de  evidenciar el mencionado yerro en relación con  una  determinada  disposición,  el  esfuerzo  ha  de  orientarse a constatar la  defectuosa  adecuación del supuesto fáctico probado, respecto de la hipótesis  contemplada    en    el    respectivo    precepto3   

.  

         Sobre  el  motivo  casacional  al  que acude el censor, en reciente  decisión la Sala reiteró que:   

El sentido de violación relacionado por el  casacionista,  esto  es, la aplicación indebida de la  norma,  surge  del  proceso  de  adecuación  típica,  esto  es,  cuando de los  argumentos  jurídicos del fallo se tiene por demostrada una situación fáctica  concreta  a  la  que  corresponde  una  específica  institución  normativa, no  obstante  lo cual el Tribunal incurre en un error de diagnóstico porque al caso  juzgado  se  le  aplica  una  norma  que,  aunque  tiene  existencia  y  validez  jurídica,    no    es    la    que    correspondía    por    no   coincidir  con  los supuestos contenidos en esa disposición y, por  ello,   termina   resolviendo   el   caso  con  una  preceptiva  inaplicable  al  mismo.   

El   error  debe  emerger  de  la  simple  exposición  de  los  fundamentos  del  fallo, asumiendo los hechos establecidos  probatoriamente  y exponiendo que se adecuan a una norma diferente a la aplicada  por  el  juzgador,  mostrando,  a la par, la disposición que regula el asunto y  que  se  dejó de aplicar. (CSJ SP, 30 sep. 2015, rad.  42241)   

         Retomando  el  caso concreto, se advierte que si bien el recurrente  acierta  en la escogencia del reproche, pues anuncia que el Tribunal erró en el  proceso  de subsunción de los hechos probados en la actuación, a los preceptos  indebidamente  aplicados,  como  consecuencia  de considerar que su representada  participó   a   título   de   cómplice   en   el   delito   de   interés  indebido  en  la  celebración  de  contratos;  se  equivoca  en  su desarrollo al sostener que, a su juicio, la  colaboración  que  aquella  prestó  al  presidente  del  Instituto  de Seguros  Sociales  –ISS–  solo  se  dio frente al ilícito de  cohecho  impropio,  con  lo  cual desconoce el aspecto fáctico declarado en las  instancias, sesgándolo para acomodarlo a su particular hipótesis.   

         En  esa  medida,  es  claro  el  desatino  de  lógica  y  adecuada  fundamentación  en  el  que  incurre  el  impugnante al pretender fragmentar la  conducta   realizada   por   la   procesada  Hernández  Mendoza,  vinculándola  exclusivamente  con  el  delito  de cohecho impropio cometido por Guillermo Fino  Serrano  en  su  calidad  de  presidente  del  ISS,  que se configuró cuando el  mencionado  le exigió a Rodrigo Díaz Sendoya, gerente de la sociedad Fresenius  Medical  Care,  una  comisión  del 10% del valor del contrato No. 110 del 20 de  marzo  de 2002, a cambio de adjudicárselo; con la pretensión de desligarla del  ilícito  de  interés indebido en la celebración de  contratos.   

         En  efecto,  al abordar esa labor desconoce que el ad quem declaró  probado  que  tal  solicitud  aconteció  en  una  reunión  propiciada  por  la  implicada,  quien  además  contactó  posteriormente al futuro contratista para  presionar  el  ilícito  pago, recibió los dineros provenientes del mismo y con  ellos  gestionó  a  través  de  su  entonces  esposo, Jesús Antonio Buriticá  Restrepo,  la  adquisición  de dólares e hizo entrega de tales recursos a Fino  Serrano;  amén  que  recibió  de manos de la directora financiera de Fresenius  Medical  Care,  documentación  necesaria para que se surtiera la aclaración de  la  propuesta  presentada  por  dicha  empresa  en  desarrollo  del  proceso  de  selección que terminó por adjudicarle el pluricitado contrato.   

         En  orden  a  evidenciar  lo dicho, conviene citar lo que expuso el  Tribunal:   

Así  las cosas, se concluye que HERNÁNDEZ  MENDOZA  tuvo un rol importante en la adjudicación del contrato No. 110 de 2002  a  [la  sociedad]  Fresenius  Medical  Care,  pues  además  de  haber puesto en  contacto  a Díaz Sendoya con Fino Serrano para que arreglaran un porcentaje, es  claro    que   también   presentó   a   éste   con   Buriticá   –su      ex     esposo–,  quien le ayudaría con el canje de  los   cheques   pagados   como   comisión   por   la   adjudicación  de  dicho  contrato.   

De   la   misma   manera,   resulta  diáfano que aunque no estaba dentro de sus funciones, sí  intervino  en  el  proceso  de contratación, dado que  según  el  relato de la señora [Carmen] Elena Botero [Mejía], por órdenes de  su  entonces  jefe  Díaz  Sendoya, le entregó personalmente a la enjuiciada la  documentación requerida para completar el trámite contractual.   

Igualmente,  es  claro  que  una  vez  el  anticipó  del  contrato  fue  pagado, ésta [se refiere a la acusada Hernández  Mendoza]  nuevamente contactó a Díaz Sendoya para hacer efectivo el respectivo  cobro,  [el  cual  se  concretó]  mediante el cambio de los títulos valores en  “New  York  Money”,  casa  de  cambio que en su momento fue seleccionada por  HERNÁNDEZ  MENDOZA  para  realizar la negociación, operación en la cual ésta  también  tuvo  un  papel  preponderante,  pues  tenía  contacto directo con la  propietaria  de  dicha  casa  para  obtener  buenos  precios  de  cambio  de las  divisas.              

Ahora  bien,  como  la encartada no tuvo el  dominio  de  la  situación  por  no  estar  dentro  de sus responsabilidades el  otorgamiento  del  contrato  de  marras ni por ostentar disponibilidad jurídica  alguna,  pero  sin  embargo (sic), sí tuvo injerencia  en  la  adjudicación  del  mismo,  prestando  como quedó demostrado, una ayuda  anterior,   concomitante  y  posterior  para  favorecer  los  intereses  de  [la  sociedad]   Fresenius   Medical  Care  a  cambio  de  una  comisión,  hay  lugar, como bien lo hizo el a quo, a proferir condena en su  contra  como  cómplice  del  punible de interés indebido en la celebración de  contratos,  ello  teniendo  en  cuenta  que  la  actividad  delictiva  por  ella  desplegada  pudo  ser  desempeñada por cualquier otra persona escogida por Fino  Serrano.    (Negrillas    y    subraya   fuera   de  texto)     

         Surge  patente  entonces,  que  a  la  conclusión  del juzgador de  segundo  grado según la cual, la incriminada Hernández Mendoza tuvo injerencia  en  la adjudicación del contrato No. 110 de 2002 a la empresa Fresenius Medical  Care,   el   casacionista   opone   su  particular  tesis,  relativa  a  que  la  participación   de  su  defendida  en  los  actos  de  corrupción  materia  de  juzgamiento  «nada  tiene  que ver con el proceso de  contratación  pública» cumplido en relación con la  referida  convención,  puesto  que  a su juicio «los  hechos  y  la  prueba  recaudada»  no demuestran tal  circunstancia,  luego  en  su opinión, para deducirle responsabilidad penal por  el  delito  de  interés indebido en la celebración de contratos, era necesario  que  la  supranombrada  hubiera  intervenido  en  el  proceso  de selección del  contratista  por  razón  de  sus  funciones  o de su cargo, lo que anota no era  posible,  porque  para esa época se ocupaba de evaluar el procedimiento para la  adquisición de medicamentos por parte del ISS.   

         De  manera  que  un  discurso  de  ese jaez desconoce las reglas de  lógica   y  adecuada  sustentación  que  impone  el  reparo  escogido  por  el  demandante,  lo que también se advierte frente a planteamientos tales como, que  «debió  probarse» en la  actuación  que  Guillermo  Fino  Serrano  necesitaba  de  ayuda  concomitante o  posterior  para  interesarse  indebidamente  en  el pluricitado contrato, habida  cuenta  que al cuestionar los fundamentos probatorios de la facticidad declarada  por  el  ad  quem,  el  censor  renuncia  a demostrar el vicio alegado, el cual,  conforme  al  contenido  de  su  alegato,  debió  formular  por  la senda de la  violación    indirecta    de    la    ley   por   errores   de   hecho   o   de  derecho.        

         Lo  anterior,  se  itera,  porque  cuando  el  reproche  contra  la  sentencia  de  segundo grado se postula al amparo de la violación directa de la  norma  sustancial,  se  está planteando la existencia de un error estrictamente  jurídico,   lo  que  implica  aceptar  la  declaración  de  los  hechos  y  la  valoración probatoria realizada en las instancias.   

         Por  otra parte, de manera conveniente el recurrente soslaya que el  Tribunal  encontró  probado  que  la  acusada  Hernández  Mendoza,  además de  presionar  al  representante de la sociedad Fresenius Medical Care para que, una  vez  se  le  adjudicó  el  contrato  cuestionado, pagara la ilícita comisión,  encargándose  de  acopiar  dichos  recursos; fue quien previamente propició la  reunión  en la que Fino Serrano le hizo la exigencia económica a Rodrigo Díaz  Sendoya,  gerente  de  dicha  empresa,  y  recibió  de  manos  de  su directora  financiera  una  aclaración  a  la  propuesta,  requerida  para  que  resultara  favorecida en dicho proceso de selección.   

         En  ese  orden, como acertadamente lo consideró el juez colegiado,  la  colaboración  que  prestó la implicada no estuvo circunscrita a la acción  cohechadora,  sino  que  también  ayudó  a  Fino  Serrano,  en  su  calidad de  presidente  del  ISS, a interesarse indebidamente en el contrato cuando desde un  comienzo,  autorizada  por  éste, contactó al gerente de la sociedad Fresenius  Medical  Care  para  concertar una reunión, a la que incluso asistió, donde el  primero  ofreció  a  este último favorecerlo con la adjudicación del contrato  No.  110  de  2002,  a  cambio  de  una comisión; contribución que también se  patentizó  en desarrollo del proceso de selección contractual, toda vez que la  incriminada  recibió  del  proponente  documentación requerida para cumplir el  anotado propósito criminal.    

         Por  consiguiente, si la aspiración del libelista era acreditar el  reproche  por aplicación indebida, resulta insustancial alegar que la implicada  Hernández   Mendoza  carecía  de  «la  posibilidad  jurídica  y  material de participar en el proceso de contratación pública del  ISS»,  puesto que la colaboración que ésta prestó  a  Fino  Serrano para interesarse indebidamente en el pluricitado contrato y que  es  objeto  de reproche penal, no se dio en el ámbito del proceso de selección  contractual.   

         Así  lo  consideró  el  ad  quem  al reconocer que el cargo y las  funciones  que  desempeñaba  la  procesada  ninguna relación tenían con dicho  trámite,   lo  cual  no  obsta  para  considerarla  cómplice  de  interés  indebido  en  la  celebración  de  contratos,  puesto  que  la  condición  que echa de menos el censor solo se  predica  del  autor,  vale  decir,  del  servidor público que se interesa en un  contrato  en  el  que debe intervenir por razón de su cargo o de sus funciones,  mientras  que  la  complicidad  implica  una  cooperación que facilita a que el  autor  realice  la  conducta,  de  donde  se  sigue  que el cómplice carece del  dominio   del   hecho,   tal   como   se   destacó   en  el  fallo  de  segundo  grado.   

         Luego,  como  el impugnante no demuestra el error de selección que  denuncia,  y  la  Sala  tampoco  lo  advierte  configurado,  pero  en cambio son  evidentes  los  desatinos de lógica y adecuada fundamentación en el desarrollo  del  cargo,  se  inadmitirá  la demanda de casación presentada en nombre de la  acusada Claudia de la Inmaculada Concepción Hernández.   

         3. Cuestión final:   

         Según  se  registró  en  el  acápite  relativo  a  la actuación  procesal,  la Corte advierte que el juez a quo impuso la pena de inhabilitación  para  el  ejercicio  de  derechos  y  funciones  públicas  como  «accesoria»,  desconociendo que la misma  está  prevista  en  la  modalidad  principal  para  el  delito  de interés  indebido  en  la  celebración  de  contratos, y así lo avaló el Tribunal.   

         Por  tanto,  se  impone aclarar la sentencia de segundo grado en el  sentido  de  que en el asunto de la especie, la sanción de inhabilitación para  el  ejercicio de derechos y funciones públicas es principal, determinación que  no  comporta  la  vulneración  del  principio  de non  reformatio   in  pejus,  según  lo  tiene  dicho  la  jurisprudencia        de        la        Sala4.   

          4.  Resta  señalar  que  no se vislumbra  vulneración  de  garantías  que  imponga  superar  los  defectos de la demanda  presentada  a  nombre  de la procesada, en orden a intervenir oficiosamente para  asegurar  su  protección,  conforme lo prevé el artículo 216 de la Ley 600 de  2000.   

         En  mérito  de  lo  expuesto,  LA  CORTE  SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,   

RESUELVE:  

         1.  INADMITIR  la  demanda  de  casación  presentada  por el defensor de la procesada Claudia de la Inmaculada Concepción  Hernández.   

          2.  ACLARAR que la pena de inhabilitación  para  el  ejercicio  de derechos y funciones públicas de 30 meses impuesta a la  condenada    Claudia    de    la    Inmaculada    Concepción    Hernández   es  principal.   

         Contra esta decisión no procede ningún recurso.   

         Notifíquese  y  cúmplase  y devuélvase el proceso al Tribunal de  origen.   

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria    

1 CSJ  AP,  9  may.  2012,  rad. 37987; CSJ AP, 10 jul. 2013, rad. 41411; y, CSJ AP, 11  dic. 2013, rad 42737; entre otras.   

2 CSJ  AP, 26 feb. 2014, rad. 42902.   

3 CSJ  AP, 13 nov. 2013, rad. 41683.   

4 CSJ  SP,  11 mar. 2009, rad. 31071; CSJ SP, 2 may. 2012, rad. 38748 y CSJ SP, 16 abr.  2015, rad. 43870; entre otras.     

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