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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado ponente
AP893-2014
Radicación n° 39422
(Aprobado Acta No.53)
Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014).
ASUNTO
La Sala decide el recurso de apelación presentado por la victima, contra la decisión de junio 27 de 2012, en virtud de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto decretó la preclusión de la investigación adelantada contra RICARDO ALBERTO DULCE SILVA por el delito de Prevaricato por Acción.
HECHOS
Fueron concretados por la primera instancia así:
1. Refiere el denunciante doctor EDMUNDO ARTURO MARTÍNEZ que recibió mandato del señor GILBERTO FRANCO ARAUJO para que lo representara en el proceso de divorcio que se adelantó en el Juzgado Primero del Circuito de Familia de ésta capital. Que quien representó a la contraparte señora AMPARO DEL SOCORRO OVIEDO, fue el señor abogado LUCIANO VILLA VALLEJO.
En este proceso se decretó la liquidación de la sociedad conyugal y se inventariaron dos bienes inmuebles pertenecientes a ésta, sin parar mientes cual de los cónyuges fue el comprador.
2. Dice el denunciante, que los abogados denunciados para efecto de sustraer del haber de la sociedad conyugal los dos inmuebles, adelantaron dos procesos: uno de declaración de pertenencia, y otro de simulación, los dos con resultados favorables a los demandantes.
Que en la actuación de estos dos procesos, los abogados suministraron como dirección del demandado señor GILBERTO FRANCO ARAUJO una “completamente falsa y dolosa”, esto es la carrera 1ª No. 19ª-47 del Barrio El Tejar, y no la que se indicó en el proceso de divorcio, Manzana F casa 20 Barrio Santa Mónica, a fin de que no pudiera ejercer su derecho de defensa, lo que efectivamente lograron al sacar del haber social dichos bienes inmuebles.
3. Señala el denunciante que pese a la existencia de la prueba documental de los tres procesos arrimada a la actuación, de donde se advierte prueba indiciaria grave en contra de los denunciados, el señor Fiscal Doce, en lugar de proferir resolución de acusación en su contra, optó por la preclusión, contrariando de manera evidente la prueba recogida con la decisión que debía tomar.
4. Refiere que con la actuación de la señora AMPARO DEL SOCORRO OVIEDO a través de sus abogados, de una parte, se lesionó el patrimonio de su poderdante el señor GILBERTO FRANCO ARAUJO al quedar por fuera del patrimonio del haber social conyugal dos bienes inmuebles y de otra el suyo propio, pues pactó con éste como honorarios a través del mecanismo de cuota litis, el 15% del valor de lo recuperado.
5. Remata diciendo que pese a que intentó ante la Fiscalía instructora hacerse parte en el proceso penal en el que funge como denunciante, no lo admitieron.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. La investigación tuvo como génesis la denuncia presentada el 24 de septiembre de 2007, por el señor EDMUNDO ARTURO MARTINEZ, en contra de los señores AMPARO DEL SOCORRO OVIEDO, LUCIANO VILLA VALLEJO Y FRANCISCO JAVIER REVELO HUERTAS, por los delitos de Falso Testimonio, Fraude Procesal y Concierto para Delinquir, investigación que correspondió a la Fiscalía doce seccional de Pasto.
2. En desarrollo de la investigación el Fiscal diecinueve seccional dio apertura al proceso penal el día 12 de marzo de 2008 y dispuso la práctica de varias pruebas, luego de lo cual, por la creación de la Unidad Seccional única de Ley 600 de 2000, es reasignada a la fiscalía 12 Seccional, que avoca el conocimiento en Julio 15 de 2009, y en resolución de fecha 2 de diciembre de 2009, resuelve la situación jurídica de los implicados absteniéndose de imponer medida de aseguramiento al no reunirse los requisitos del artículo 356 del C. de P.P y dispuso la práctica de otras pruebas.
Posteriormente, con fecha marzo primero de 2010, se clausura el ciclo investigativo y se califica el mérito de la instrucción el 17 de agosto de 2010, con preclusión de la investigación en favor de AMPARO DEL SOCORRO OVIEDO, LUCIANO VILLA VALLEJO Y FRANCISCO JAVIER REVELO HUERTAS, la cual es confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto el 18 de mayo de 2010.
Esta decisión da origen al denuncio penal en contra del Fiscal 12 seccional de Pasto.
3. Recolectados los elementos materiales, el ente acusador radicó escrito de solicitud de preclusión con fundamento en la causal denominada inexistencia del hecho investigado, prevista en el numeral 3º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
4. El 26 de junio de 2012, el Tribunal de Pasto instaló la audiencia de preclusión, y en ella el Fiscal del caso allegó los elementos materiales probatorios y evidencia física recopilada.
Al referirse al prevaricato por acción precisó que el mismo no se configuró porque no se estructuró el elemento normativo, de modo que la decisión del fiscal fue ajustada a derecho.
Para sustentar su aseveración señaló que los abogados investigados en el proceso penal, no mutaron la dirección entregada por el actor en el proceso de divorcio, que además el instructor verificó que las direcciones suministradas por GILBERTO ARAUJO GRANJA, la una correspondía a la casa donde habitaba su compañera y la otra a la residencia de su progenitora, que adicional a ello obra prueba testimonial creíble acerca del domicilio real del citado en la casa de su señora madre.
De lo anterior concluye que no existió propósito prevaricador para tornar nugatorio el derecho de la defensa del señor ARAUJO GRANJA.
5. En decisión del 27 de junio de 2012 la Sala Penal de esa Corporación produjo decisión aceptando la solicitud de preclusión, la que es objeto del recurso de apelación que conoce la Corte.
LA DECISION IMPUGNADA
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto resolvió favorablemente la solicitud de preclusión elevada por el Fiscal 2º Delegado ante dicha colegiatura, con fundamento en los siguientes argumentos:
1. Considera que se colman a cabalidad las exigencias contenidas en el punible de prevaricato por acción, en cuanto al sujeto activo calificado, el proferimiento de la decisión en el ejercicio de las funciones, por lo que únicamente queda por examinar si al dictar la decisión medió en el investigado un juicio acerca de la valoración, tanto material como jurídica de las pruebas y la aplicación de la norma sustancial al caso concreto.
2. En ese sentido señala que resulta crucial establecer si los abogados favorecidos con la preclusión suministraron como domicilio del señor ARAUJO GRANJA uno diferente al que en realidad era el suyo o guardaron silencio acerca de la circunstancia conocida que el referido permanecía en diferentes lugares, para conculcarle el derecho a la defensa y de esta forma fuera juzgado sin ser oído dentro de los procesos de simulación y pertenencia.
3. Al respecto destaca el Tribunal que no puede resultar como parámetro válido, dadas las vicisitudes que a lo largo de los años tuvo el proceso de divorcio, que en las posteriores demandas de simulación y pertenencia se incluyera la misma dirección, porque se encuentra demostrado que una vez el demandado rompió su nexo familiar con AMPARO DEL SOCORRO OVIEDO, fijó su residencia en casa de su progenitora, lo cual es corroborado por varios testigos conocedores de la pareja.
Igualmente existe declaración de HUMBERTO ARGOTY, dueño del inmueble cuya dirección fue facilitada por ARAUJO GRANJA como su residencia dentro del proceso de divorcio, quien relata que muy pocas veces lo vio, que la persona con quien concretó el arrendamiento fue la señora GLORIA, por lo cual la primera instancia concluye que quien actuó con ligereza al suministrar como residencia una que no era la suya y a la cual concurría en forma esporádica, fue el señor ARAUJO GRANJA.
4. Desecha la afirmación del denunciante y la de su cliente, de haber sido tramitadas a sus espaldas las demandas de simulación y pertenencia, porque tuvieron conocimiento de las mismas antes que el proceso de divorcio terminara, como así se precisa en la diligencia de inventarios adicionales llevada a cabo el 4 de noviembre de 2005 dentro del tramite de liquidación conyugal, donde el abogado ARTURO MARTÍNEZ intervino y se le puso de presente la petición de exclusión de un inmueble por estar en discusión su dominio dentro del proceso de pertenencia y de la solicitud presentada por el abogado Revelo Huertas dentro de la simulación para que se suspendiera la partición hasta tanto se resolvieran estos trámites.
5. Por lo anterior, concluye que la decisión que se califica como prevaricadora por el denunciante, examinada de cara a los medios de prueba allegados a la actuación, no se revela producto de una determinación caprichosa o arbitraria, sino que es resultante del conocimiento expuesto por la señora AMPARO DEL SOCORRO OVIEDO de que su ex cónyuge había regresado al hogar materno según lo refirieron los testigos, de ahí que resulta forzoso concluir que no existió en los favorecidos con la preclusión, ánimo proclive de ocultar o evitar la notificación de ARAUJO GRANJA, por lo cual indefectiblemente la decisión que adoptó el fiscal 12 seccional de Pasto no resulta contraria a derecho, avalándose la solicitud de preclusión, ante la inexistencia del hecho denunciado.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
La victima como apelante único presentó las siguientes reflexiones:
Señala que la preclusión a todas luces resulta infundada ya que para que ello pueda acontecer se requiere que sea agotada la investigación y advierte que existen elementos de prueba por recaudar, doliéndose que no se haya vinculado a otros funcionarios que intervinieron en el proceso. Alega que la fiscalía mutiló el acopio probatorio y actúo más con criterio de hermandad y compañerismo.
Considera que la resolución de preclusión es abiertamente contraria a la Ley porque los tres procesos allegados, divorcio, simulación y pertenencia, constituyen una prueba documental incontrastable a la cual no se puede anteponer testimonios, según su criterio, amañados.
Efectúa un análisis detallado de las intervenciones de los abogados en los procesos de pertenencia y simulación aseverando que ellos conocían el proceso de divorcio y por tanto sabían que su cliente ARAUJO GRANJA, se encontraba residenciado en la ciudad de Cartagena.
Aduce que en los abogados RAVELO y VILLA existió una finalidad torcida con el propósito de asaltar el patrimonio de GILBERTO ARAUJO GRANJA y que por ello suministraron una dirección falsa para que nunca pudiera oponerse a las pretensiones de los procesos de simulación y pertenencia.
Refiere que el fiscal 12 tenía conciencia plena de favorecer a los dos abogados ignorando caprichosamente la prueba documental allegada.
En síntesis puntualiza que los abogados obraron dolosamente al suministrar una dirección para notificar al señor GILBERTO donde a sabiendas no lo iban a encontrar y de esta forma arrebatar los dos bienes inmuebles.
INTERVENCIÓN DE LOS NO IMPUGNANTES
1. LA FISCALIA
Solicita que se confirme la preclusión al tenor de los siguientes planteamientos:
Señala que las aseveraciones de la víctima constituyen más una alegación de instancia que una contrariedad puntual frente a los argumentos expuestos por el Tribunal.
Dice que el artículo 331 del C. de P.P., permite a la fiscalía, en punto de la preclusión, solicitarla ante el juez de conocimiento cuando no existe mérito para acusar y esa amplitud la lleva al reconocimiento de la imposibilidad técnico jurídica y fáctica de llegar a una solicitud de condena. Por eso pretender que se revoque la solicitud de preclusión porque no hay una extensa investigación es contrariar las normas básicas que le dan al propietario de la acción penal la facultad de tomar estas decisiones.
Afirma que lo que se debe saber es si la solicitud de preclusión elevada por el Dr. DULCE contrariaba el ordenamiento jurídico de manera ostensible y manifiesta. Al respecto arguye que a pesar de que se denunció a los abogados por tres conductas punibles, eso no resulta suficiente para acreditar la ocurrencia de las mismas, y por ello el fiscal no podía resolver a favor la petición de la denuncia.
Refiere que existen testimonios claros en los que se dice que la casa de habitación del señor GILBERTO ARAUJO se ubicaba en el Barrio Tejar, perteneciente a su progenitora, y además de ello no se podía tener como parámetro citatorio la dirección del barrio Santa Mónica porque existe el testimonio de HUMBERTO ARGOTY quien afirma que esa dirección corresponde a la vivienda habitada por una dama que tenía una relación sentimental con ARAUJO; por lo tanto quien estaba imponiendo una dirección que no correspondía a la realidad es quien alega ahora esa situación.
Concluye que faltó fue la lealtad en el litigante para hacer las anotaciones suficientes en el proceso que tenía poder, para que se informe que a su cliente se le estaban desconociendo derechos al suministrar una dirección que no correspondía con la realidad; por eso tiene razón el Tribunal al acotar que existían otros mecanismos como la nulidad o la revisión, pero no utilizar al derecho penal para dirimir controversias de índole civil.
2. LA DEFENSA
Coadyuva los argumentos expuestos por la fiscalía.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. La Corte es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra los autos dictados en primera instancia por los Tribunales Superiores que deciden sobre las solicitudes de preclusión realizadas por las Fiscalías Delegadas ante esas Corporaciones, conforme se dispone en los artículos 32, numeral 3, 176 y 177, numeral 2 de la Ley 906 de 2004.
2. Atendiendo a los postulados del artículo 250 de la Carta Política, cuyo desarrollo legal se aprecia en el artículo 200 de la Ley 906 de 2004, es claro que corresponde a la Fiscalía General de la Nación el ejercicio de la acción penal, en cuyo cometido ha de ejecutar los actos propios de indagación e investigación de los hechos que lleguen a su conocimiento y revistan las características de una conducta punible, siempre que medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la probable existencia de la misma.
De igual manera, el artículo 114, numeral 1º, del mencionado Estatuto Procesal, establece como atribución de la Fiscalía la de “Investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito”.
Sin embargo, dado que existen determinados eventos en los cuales no se satisfacen las exigencias legales para acusar, el legislador reguló en los artículos 331 a 335 de la ley procesal penal, el trámite relacionado con la preclusión, acorde con el cual es factible que en cualquier etapa de la actuación el Fiscal solicite al juez de conocimiento pronunciamiento en tal sentido, petición que de ser aceptada conducirá al archivo de la actuación con efectos de cosa juzgada.
En tales condiciones, si la Fiscalía acredita en debida forma alguna de las causales previstas por el artículo 332 del Código de procedimiento Penal de 2004, esto es: i) la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; ii) la existencia de una causal que excluya la responsabilidad de acuerdo con el Código Penal; iii) la inexistencia del hecho investigado; iv) la atipicidad del hecho investigado; v) la ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; vi) la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y vii) el vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código, corresponde al Juez de conocimiento decretar la preclusión.
También procede aplicar esta figura en cualquier etapa del trámite cuando se verifique la configuración de los motivos de extinción de la acción penal del artículo 77 del Código Penal, a saber: muerte del imputado o acusado, prescripción, amnistía, oblación, caducidad de la querella y desistimiento. Y en los previstos en el artículo 82 del Código Penal que, adicional a los anteriores, prevé el pago, la indemnización integral y la retractación en los casos previstos en la ley.
3. Esto por cuanto esta figura es uno de los medios por los cuales el Estado declara o reconoce que no existe mérito para ejercitar la acción penal contra el indiciado, imputado o acusado, siempre que la causal invocada se encuentre debidamente acreditada, tal como lo dispone el artículo 333 de la misma normatividad, disposición frente a la cual ésta Corporación ha precisado:
“2. La demostración probatoria de la causal de preclusión invocada.
La finalidad del procedimiento penal es reconocer y establecer una verdad jurídica a la cual se llega a través de las pruebas que legal, regular y oportunamente se aportan al proceso y se valoran según las disposiciones vigentes. Así, el cometido de los medios de convicción es hacer conocer a otros una verdad conocida por nosotros y establecer las consecuencias jurídicas, o lo que es lo mismo, revelar acerca de cómo sucedieron los hechos, para poder determinar la consecuencia jurídica.
Por eso es una constante en todos los estatutos de procedimiento penal prescribir que las decisiones judiciales se asumen con fundamento en las pruebas allegadas. Así, la Ley 906 de 2004 establece en el artículo 372: “las pruebas tienen por fin llevar al convencimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe
En consecuencia las decisiones que se profieran al interior de los procesos deben estar soportadas en los elementos de prueba legal y oportunamente incorporados; asimismo, su análisis crítico, individual y en conjunto, debe estar acompañado de una adecuada motivación en cuanto a su calificación y asignación del mérito probatorio.
De manera tal que tratándose de la aplicación del instituto de la preclusión de la investigación es requisito ineludible acompañar los elementos materiales de prueba o evidencia física necesarios para demostrar la configuración de la causal alegada, la cual no se satisface con la simple versión de los hechos suministrada por el indiciado, sino acompañando los medios de prueba que corroboran su configuración fáctico-jurídica con categoría de certeza.…” (CSJ AP, 15 Jul 2009, Rad. 31780)
De ahí que el análisis y argumentación que presente en la audiencia el fiscal para soportar su petición debe ser específico y detallado, puntualizando no solo los elementos que requiere la causal invocada para su estructuración sino los que hacen parte del tipo penal que se pretende precluir, los cuales al ser evaluados de forma armónica permiten colegir la necesidad de extinguir la acción penal por ausencia de mérito para acusar.
4. En esta oportunidad, la solicitud del Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Pasto respecto del punible de Prevaricato por Acción, se fundamenta en la causal 3ª, referida a la “inexistencia del hecho investigado”, aunque la Sala anuncia que si bien está de acuerdo con la preclusión, no lo es propiamente por este motivo, sino por el referido a la atipicidad de la conducta.
Inicialmente se debe puntualizar que, la causal denominada “inexistencia del hecho investigado”, tan solo exige la constatación de una situación fáctica más no jurídica. Al respecto la Sala ha sostenido:
“La causal reclamada por la Fiscalía –inexistencia del hecho investigado-, se configura cuando, a partir de la evidencia física o elementos probatorios o la información legalmente recogida y aportados al expediente, se obtiene certeza que el suceso material no aconteció; no ha ocurrido.” (CSJ AP, 6/12/2012 rad: 37370).
Sin embargo, según se expuso en precedencia, la circunstancia que emerge y que habilita la preclusión no es propiamente la invocada en su momento por la fiscalía, (inexistencia del hecho investigado, Art. 332-3 ley 906/2004) sino la que dice relación con la atipicidad de la conducta (Art.332-4 ejusdem).
5. En efecto, es claro que desde el punto de vista fáctico se emitió una decisión por parte del funcionario denunciado, consistente en haber calificado la actuación con preclusión de la investigación en favor de AMPARO DEL SOCORRO OVIEDO, LUCIANO VILLA VALLEJO Y FRANCISCO JAVIER REVELO HUERTAS, la cual fue tildada por el denunciante de constituir el delito de prevaricato por acción, luego no es viable sostener válidamente que materialmente no hubo ningún comportamiento que avalara la razón aducida por el ente investigador para solicitar la preclusión, acogida por el Tribunal, no obstante afirmar que la providencia no puede ser tildada caprichosa o arbitraria, planteamiento que se ajusta a una ausencia de tipicidad objetiva y no a la inexistencia del hecho.
No obstante, lo aducido en este proveído y por el Tribunal que comparte la Sala, permite concluir que no estamos frente a una decisión manifiestamente contraria a la ley, de modo que si tal elemento normativo del tipo no se configura, el delito de prevaricato no se tipifica desde el punto de vista objetivo, toda vez que obran elementos indicativos de que la dirección de residencia del señor Araujo Granda, se correspondía con la equivalente al domicilio de su señora madre.
6. En el asunto que se revisa y de conformidad con lo expresado por el fiscal delegado, se logró determinar con testimonios creíbles de ROSA MARÍA PANTOJA NARVÁEZ, AURA BETTY GÓMEZ OBANDO, MARÍA CRISTINA NARVÁEZ, LUÍS GARCÍA ERASO, NURY ADRIANA PÉREZ LACERA y MÓNICA PATRICIA PÉREZ LACERA1 que no sólo el domicilio establecido por el señor ARAUJO GRANJA, luego de su separación, lo fue la vivienda de su progenitora, sino que aquella dirección que suministró en el proceso de divorcio correspondía a la vivienda de una dama con la cual mantenía una relación, pero que no por ello este lugar fungía como su morada; por manera que, si las citaciones se le hicieron a la casa de la progenitora, ello en modo alguno constituye anomalía de ningún tipo, pues todo indica que allí residía el demandado y no en la otra dirección, al punto que según lo sostuvo el testigo HUMBERTO ARGOTY lo vio en ese lugar pero de visita:
“PREGUNTA: Con que frecuencia asistía el señor FRANCO ARAUJO al apartamento?.CONTESTO: El iba como de visita, llegaba como al mes o los quince días, se estaba uno o dos días y se perdía. PREGUNTA: En alguna oportunidad usted frecuento (sic) la casa de habitación de la familia del señor ARAUJO? Contesto. Una vez me lo encontré por donde había sido la casa de la mamá del señor FRANCO, le cobré lo del teléfono pero no me pagó, me contestó que eso tenía que pagar era GLORIA, como con él no tenía arreglo no tenía nada que hacer…”2
Desde luego, tenía conocimiento de la existencia de los procesos en su contra porque dentro del trámite de divorcio, al momento de la partición y liquidación de la sociedad conyugal, se allegaron sendos memoriales3, con copia de las demandas, en las que se solicitó suspender la partición hasta tanto se fallaran los juicios de simulación y pertenencia que se adelantaban, consignándose allí, como domicilio del señor FRANCO ARAUJO, la casa de su progenitora localizada en el bario el Tejar4
; de ahí que ahora no se pueda alegar que estas actuaciones fueron espurias y ajenas a su comprensión.
En tal virtud, la preclusión decretada en favor del fiscal denunciado es fundada y se confirmará, porque la decisión que adoptó no emerge manifiestamente contraria a la ley.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
PRIMERO. Confirmar el auto impugnado, pero por atipicidad de la conducta.
SEGUNDO. Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Folios 135 a 142 y 179 a 185 Cuaderno pruebas de la fiscalía radicado 151810.
2 Folio 161 Cuaderno pruebas de la fiscalía radicado 151810.
3 Escritos de petición obrantes a folios 152 y 172 del cuaderno denominado preclusión de la investigación pruebas, proceso de divorcio.
4 Folios 155 a 169 y 172 a 186, del cuaderno denominado preclusión de la investigación pruebas, proceso de divorcio.