Asistente Jurídico Inteligente
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LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado ponente
AP8319-2016
Radicación 48888
(Aprobado Acta No. 387)
Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la decisión de 31 de agosto de 2016, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal adelantada en contra de NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA por el presunto delito de prevaricato por acción.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:
1. El 15 de octubre de 2003, la abogada Claudia Paola Collazos Villanueva como apoderada de 1271 ciudadanos a quienes presuntamente la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL) les había reconocido la pensión de jubilación “gracia”, instauró acción de tutela contra esa entidad.
En la demanda solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, con el argumento que a sus representados se les desconocieron varios factores salariales en la liquidación de la pensión y, por ello, debía reliquidarse con la totalidad de los factores y la debida indexación1.
2. La acción constitucional fue asignada por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá y mediante fallo de 4 de noviembre de 2003, en el radicado 2003-0313, el juez NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA resolvió tutelar los derechos al debido proceso, igualdad, reconocimiento a una pensión justa y vida digna y le ordenó a CAJANAL que en el término de dos meses procediera a reliquidar y cancelar la pensión a los 1271 accionantes, incluidos los factores salariales como “las doceavas partes correspondientes a la bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, etc.”2.
3. El 18 de mayo de 2004, en respuesta a la petición de la apoderada de los accionantes, el juez aclaró el numeral segundo de la decisión de 4 de noviembre de 2003, en el sentido de que “debía entenderse” que la reliquidación comprendía “todos los factores salariales” sin prescripción, con la debida indexación y retroactividad3.
4. El 20 de octubre de 2010, la apoderada judicial de la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL E.I.C.E.) en liquidación denunció penalmente al juez NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA por haber proferido el fallo de tutela sin valorar cada caso particular, sin verificar el perjuicio irremediable.
También por emitir el auto aclaratorio después de ejecutoriada la sentencia, para introducir aspectos que no habían sido mencionados en la parte motiva y resolutiva de la primera decisión4.
5. El 30 de noviembre de 2010, la Fiscalía Diecisiete Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dispuso la indagación preliminar y el 27 de enero de 2014 decretó la apertura de la investigación5.
6. El 27 de febrero de 2014 se abstuvo de imponer medida de aseguramiento, el 27 de marzo del mismo año decretó el cierre de la investigación y el 13 de junio de 2014 profirió resolución de acusación en contra de NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA como presunto responsable del delito de prevaricato por acción, la cual fue confirmada el 21 de octubre de 20146.
7. El 26 de enero de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá avocó el conocimiento de las diligencias y dispuso correr el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000.
8. El defensor solicitó la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal. Expresó que desde el 4 de noviembre de 2003 (fecha de emisión del fallo denunciado como contrario a la ley) hasta el 21 de octubre de 2014 (cuando quedó ejecutoriada la resolución de acusación) transcurrieron 10 años y 11 meses y de acuerdo con los artículos 413 y 83 del Código Penal, el delito de prevaricato por acción prescribe en 10 años y 8 meses.
DECISIÓN IMPUGNADA:
El 31 de agosto de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la petición tras considerar que el delito de prevaricato por acción es de ejecución instantánea porque se consuma cuando el servidor público profiere la resolución, concepto o dictamen manifiestamente contrario a derecho, pero en este caso, no se puede tomar la fecha de emisión del fallo de tutela (4 de noviembre de 2003) sino la de su aclaración (18 de mayo de 2004) pues esta determinación hace unidad jurídica inescindible con la primera y es donde se fijó el alcance de la sentencia.
Por ello, concluyó que desde el 18 de mayo de 2004 hasta el 21 de octubre de 2014 (cuando quedó en firme la resolución de acusación) no había operado el fenómeno de la prescripción (10 años y 8 meses), el cual se cumplía el “18 de enero de 2015”7.
IMPUGNACIÓN:
El defensor solicitó revocar la determinación por las siguientes razones:
1. En la denuncia y en la resolución de acusación, siempre se sostuvo que la decisión manifiestamente contraria a la ley es el fallo de tutela de 4 de noviembre de 2003.
2. El tipo penal de prevaricato por acción es de ejecución instantánea por lo que la prescripción debe contarse desde el 4 de noviembre de 2003 y no desde la fecha de la providencia que lo aclaró (18 de mayo de 2004).
3. La acción penal prescribió cuando transcurrieron más de 10 años y 8 meses entre la emisión de la determinación calificada como prevaricadora (4 de noviembre de 2003) y la ejecutoria de la acusación (21 de octubre de 2014).
4. La aclaración no se integró el fallo inicial porque fue emitida con posterioridad a la ejecutoria y, por tal razón, no puede concluirse la existencia de una decisión compleja.
INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES:
1. La delegada de la Fiscalía solicitó mantener la determinación del Tribunal.
2. El representante del Ministerio Público pidió que se confirme por estar ajustada a derecho y porque los argumentos del defensor no desvirtúan los de la primera instancia.
3. La apoderada de la parte civil respaldó el contenido de la providencia y señaló que el auto de 18 de mayo de 2004 hace parte de la denuncia como reproche de CAJANAL ya que se profirió con posterioridad a la ejecutoria de la tutela, soslayó el término que la ley prevé para la aclaración (artículo 4º del Decreto 308 de 1992 que reglamenta el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil) y revivió las mesadas pensionales. Adicionalmente, su contenido no fue comunicado a la entidad accionada, lo que representó una carga adicional a CAJANAL (hoy UGPP).
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Sala es competente para resolver el recurso, pues el auto apelado fue emitido en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.
2. El artículo 83 del Código Penal establece que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad fijada en la ley, incluidas las causales sustanciales que modifican la punibilidad, sin que sea inferior a 5 años ni superior a 20, salvo los delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado.
Así mismo, prevé que cuando la conducta punible es cometida por servidor público, el término se aumentará en una tercera parte.
Por su parte, el artículo 84 del mismo estatuto señala que en las conductas de ejecución instantánea el término de prescripción de la acción comenzará a correr desde el día de su consumación.
A su vez, el artículo 86 indica que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada.
3. En el presente asunto, a NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, en su calidad de Juez Primero Penal del Circuito de Bogotá se le acusó por el delito de prevaricato por acción descrito en el artículo 413 del Código Penal, que en su texto original sin la modificación de la Ley 890 de 2004 tiene fijada una pena máxima de 8 años de prisión
Como la conducta atribuida presuntamente fue cometida por un servidor público, con el incremento de una tercera parte preceptuado en artículo 83 del Código Penal, el término de prescripción de la acción penal es de 10 años y 8 meses de prisión, como lo concluyó el defensor.
4. Del contenido de la denuncia y la resolución de acusación en primera y segunda instancia, se extrae que los hechos por los cuales se adelantó la investigación y hoy se juzga al funcionario NESTOR GILBERTO AMAYA BARRERA comprenden la emisión del fallo de 4 de noviembre de 2003 dentro de la acción de tutela 2003-0313 y su aclaración mediante auto de 18 de mayo de 2004. No sólo, entonces, por la primera determinación como equivocadamente lo sostuvo el apelante.
Al respecto la apoderada judicial de CAJANAL en la denuncia expuso:
“Otro aspecto sobre el que se llama la atención del Ente investigador es el AUTO de fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil cuatro (2004), mediante el cual el Juez Primero Penal del Circuito aclara el ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo de tutela, para agregar que ‘debe entenderse que son todos los factores salariales, sin prescripción, a que tienen derecho, incluida la respectiva indexación y retroactividad de la liquidación.’
El artículo 309 del CPC, aplicable por analogía al procedimiento de tutela señala que (…)
Soslaya este precepto legal también el juez denunciando, toda vez que, el auto aclaratorio dista en seis meses de la sentencia, luego difícilmente estaría dentro del término de ejecutoria, por otro lado, lo que fue motivo de aclaración no está contenido ni en la parte resolutiva, ni en la parte motiva de la providencia en donde ni siquiera menciono las razones por las cuales no debe aplicarse la prescripción a las mesas pensionales o, pese a tratarse de un mecanismo transitorio la razón por la que se ordena el pago de las mesadas INDEXADAS. Luego la sentencia debió mantenerse intangible e inmutable.”8
En el pliego de cargos de 13 de junio de 2014 la Fiscalía puntualizó:
“(…) encuentra éste Despacho que cuando profirió la providencia de noviembre 4 de 2003 y la de mayo 18 de 2004, incurrió en la conducta de prevaricato, pues lo cierto es que con el trámite que dieron y la decisión que tomó más la aclaración con auto de cúmplase la decisión que correspondía era declarar improcedente la acción de tutela, en tanto no se allegaron documentos aparte de los poderes y unas copias de unas decisiones de tutela emitidas por jueces y tribunales.
(…)
Así, que en criterio de este Despacho es evidente la tipicidad y la prueba de responsabilidad por la conducta desplegada por el procesado NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA, al proferir el fallo de tutela 2003-0313 del cuatro de noviembre de 2003 y el acto aclaratorio el 4 (sic) de mayo de 2004 por lo que está incurso dentro del ilícito de PREVARICATO POR ACCIÓN (…)”9
La Fiscalía delegada ante la Corte al resolver la apelación contra la acusación, el de 21 de octubre de 2014, precisó:
“De otra parte, en tratándose del reparo del defensor con la decisión de primera instancia, esto es, la posibilidad de que el juez acusado por vía de aclaración del fallo de tutela pudiera disponer que la reliquidación pensional debía entenderse sin prescripción y con la respectiva indexación (…)
(…) tal decisión lo que hace es confirmar el comportamiento contrario a derecho del acusado, ya que si partimos de la premisa que la acción de tutela era improcedente, la misma suerte corre el derecho a la indexación (…)
En lo relativo a la prescripción de las mesadas pensionales, debe reiterar esta Delegada las consideraciones hechas en anterior oportunidad, cuando consideró que esa decisión debió ser parte de la motivación del fallo de tutela y no de un acto aclaratorio, pues se trataba de una decisión trascendental que comprometía recursos del estado, aunado a que sobre esta última decisión, tampoco se le corrió previo traslado a la parte demandada para que alegara lo correspondiente.
Además, de lo anterior, el juez acusado al declarar mediante auto aclaratorio que lo previamente ordenado en el fallo de tutela era “sin prescripción”, también trasgredió de manera evidente el precepto legal, que establece que la excepción de prescripción no puede ser decretada de oficio por el Juez de conocimiento, sino que debe ser alegada por la parte demandada, de ahí que no podía hacer un pronunciamiento ni a favor ni en contra como efectivamente lo hizo.”10
5. De lo anterior se infiere que la Fiscalía calificó como un sólo delito de prevaricato por acción, el hecho complejo realizado en dos actos con la expedición del fallo y el auto de aclaración en el trámite de tutela 2003-0313 y, por esa razón, no puede abordarse cada acto por separado como si se tratara de un concurso de delitos.
Además, en el contenido del auto de 18 de mayo de 2004 se observa que el juez resolvió la solicitud de aclaración al precisar que “debe entenderse que son todos los factores salariales” y adicionó el fallo de 4 de noviembre de 2003 al incluir la indexación sin prescripción y retroactividad de la reliquidación de las pensiones, cuando esos aspectos no están mencionados en la providencia inicial.
Por ello, esa determinación de 18 de mayo de 2004 (como accesoria de la principal) se integró al fallo de 4 de noviembre de 2003 y, en ese orden de ideas la prescripción de la acción penal debe contarse a partir del último acto.
Esto no significa que el delito de prevaricato por acción sea considerado como de ejecución permanente, simplemente debe acatarse lo que la Fiscalía consideró en la acusación, esto es, que el tipo penal se materializó con la expedición de las dos decisiones y es por eso que se cuenta el término de prescripción desde la fecha de la última providencia.
6. Así las cosas, como entre el 18 de mayo de 2004 y el 21 de octubre de 2014 (fecha en la que cobró ejecutoria la resolución de acusación), transcurrieron 10 años, 5 meses y 3 días, luego no se superó el término de 10 años y 8 meses previsto para la prescripción del delito de prevaricato por acción y, en consecuencia, la decisión del Tribunal será confirmada.
7. Por último, frente al argumento del apelante porque el auto de aclaración se profirió después de la ejecutoria del fallo de tutela, la Sala encuentra que eso no desvirtúa lo complejo del hecho. Por el contrario, ese aspecto en particular también fue cuestionado como irregular por la apoderada de CAJANAL en la denuncia, según consta en los apartes transcritos en párrafos anteriores.
Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE:
1. CONFIRMAR la decisión de 31 de agosto de 2016 mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal seguida contra NÉSTOR GILBERTO AMAYA BARRERA.
2. Contra esta providencia no proceden recursos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 1-27 Cuaderno anexo tutela 313
2 Folios 28, 31-84 Cuaderno anexo tutela 313
3 Folio 88 Cuaderno anexo tutela 313
4 Folios 1-58 Cuaderno 1
5 Folios 61 Cuaderno 1 y 226-228 Cuaderno 2
6 Folios 49-92, 134, 206-268 Cuaderno 3 y 3-33 Cuaderno segunda instancia Fiscalía
7 Folios
8 Folios 12 y 134 Cuaderno 1
9 Folio 224, 225 y 259 Cuaderno 3
10 Folios 31 y 32 Cuaderno segunda instancia Fiscalía