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FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado Ponente
AP792-2018
Radicación: 51705
Aprobado Acta N° 065
Bogotá, D. C., febrero veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS
Verifica la Corte si la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Carlos Vladimir Lozada Contreras, contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2017 por el Tribunal Superior de Cúcuta, reúne las condiciones para ser admitida y dar lugar a una revisión de fondo del fallo condenatorio en su contra por el delito de abuso de confianza agravado.
HECHOS
Fueron consignados en el fallo recurrido así:
El señor JORGE SUAREZ PEREZ –fallecido el 10 de julio de 2013- era gerente de la empresa EXPOTODO AMERICA LTDA, registrada en la cámara de comercio, cuya principal actividad social era la comercialización y venta de productos colombianos en el exterior, adquiridos en el mercado interno o fabricados por productores. En esa actividad lo acompañaba el acusado CARLOS VLADIMIR LOZADA CONTRERAS.
Entonces, a raíz de los negocios que acostumbraban a realizar, el acusado CARLOS VLADIMIR le solicitó un cheque en blanco a JORGE SUAREZ, cuyo fin era cancelarle una deuda a la señora LUCRECIA, con quien tenían relaciones comerciales, pero como se desconocía el valor, por ello JORGE firmó el cheque en blanco N.0000185 del banco BBVA cuenta corriente 697002070000185 y se lo entregó a CARLOS VLADIMIR para que lo llenara según la deuda que se tenía con la señora LUCRECIA.
Pero, grande es la sorpresa cuando el 13 de septiembre de 2011 el señor JORGE SUAREZ como representante legal de la firma EXPOTODO se notificó personalmente de una demanda ejecutiva de mayor cuantía en el Juzgado Primero Civil del Circuito, donde aparece que el cheque en blanco que se le había entregado al acusado CARLOS VLADIMIR para que le cancelara una deuda a la señora Lucrecia, él lo había endosado, sin su consentimiento a CARLOS GRIMALDO para cancelarle 72 millones de pesos de una deuda de carácter personal.
El 18 de diciembre de 2012, el Juzgado Primero Civil del Circuito de esta ciudad, dicta sentencia dentro del proceso ejecutivo de mayor cuantía, promovido por el señor CARLOS GRIMALDO por intermedio de su apoderado contra la sociedad COMERCIALIZACIÓN INTERNACIONAL EXPOTODO C.I AMERICA LTDA, resolviendo seguir adelante la ejecución, conforme se dispuso en el mandamiento de pago, junto con las medidas previas que se encuentran practicadas, realizar la liquidación del crédito y condenando en costas a la parte demandada. Esta decisión fue recurrida y confirmada en segunda instancia por la Sala Civil del Tribunal en fallo datado enero 15 de 2014.
ACTUACION PROCESAL
1. El anterior recuento fáctico dio lugar a que el 12 de marzo de 2012, Jorge Suárez Pérez presentara querella contra Carlos Vladimir Lozada Contreras y luego de fallida la conciliación se le formuló imputación en audiencia de 30 de enero de 2014, en la que se le atribuyó el cargo de abuso de confianza contemplado en el artículo 249 del Código Penal, el cual el procesado rechazó.
2. El escrito de acusación se radicó el 30 de abril de 2014 en que se modificó la calificación jurídica de la conducta al considerar el acusador que el delito debía agravarse de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 267 del estatuto punitivo, en la medida en que se causó grave daño a la víctima en razón a su situación económica.
3. Luego de una fallida solicitud de preclusión elevada por la defensa, la formulación de acusación se surtió ante el Juez Sexto Penal Municipal de Cúcuta, quien adelantó la audiencia preparatoria – sesiones 23 de septiembre de 2015 y 10 de febrero de 2016- y de juicio oral, éste último que culminó el 30 de noviembre de 2016 con anuncio de fallo condenatorio contra Lozada Contreras como autor del delito de abuso de confianza atenuado (Art. 249 inciso 3º).
4. La sentencia se profirió el 25 de enero de 2017 por cuyo medio se impuso al acusado la pena de 8 meses de prisión, multa de 7.5 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. La ejecución de la sanción fue suspendida por el término de dos años.
5. La decisión de primera instancia fue impugnada por la defensa y el apoderado de la víctima. La inconformidad del defensor radicó en los siguientes aspectos: (i) la acción penal no podía iniciarse porque estaba prescrita; (ii) para cuando se denunció el hecho había operado la caducidad de la querella; y (iii) la conducta es atípica. Por parte la inconformidad del representante de víctimas se concretó en la supresión de la circunstancia específica de agravación punitiva por razón de la cuantía y el monto de la sanción.
6. El Tribunal de Cúcuta resolvió los recursos mediante fallo del 28 de agosto de 2017 en el que solo acogió el pedimento del representante de la víctima, por lo retiró la circunstancia atenuante del abuso de confianza y dedujo la agravante descrita en el artículo 267 del Código Penal, lo cual implicó una pena de 21 meses y 9 días de prisión y multa de 17.77 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En lo demás el fallo fue confirmado.
7. Contra la sentencia del ad quem, interpuso recurso extraordinario de casación la defensa del acusado. En ese orden, procede la Corte a calificar el libelo.
LA DEMANDA
El censor plantea varios reparos contra la sentencia del Tribunal de Cúcuta, así:
1. Violación indirecta de la norma sustancial por error
de hecho por falso juicio de existencia por omisión.
Por el camino de la causal tercera, el recurrente acusa la sentencia de «haber violado indirectamente la ley sustancial por exclusión evidente por error de hecho por falso juicio de existencia por omisión de los artículos 70, 72, 73, 77, 372, 373, 374, 375, 376, 380, 381 y 382 del Código de Procedimiento Penal…»
Precisa que los jueces de instancia dejaron de valorar varias pruebas documentales debidamente acopiadas al juicio con las que se acredita la caducidad de la querella, con la consecuente extinción de la acción penal.
Entra a referir las pruebas documentales dejadas de apreciar, las cuales fueron incorporadas a través de los testigos de acreditación Claudia Carolina Parra y Edgar Gerardo Becerra, entre ellas, la sentencia ejecutiva del Juzgado Primero Civil del Circuito y el fallo confirmatorio de ésta, emitido por el Tribunal Superior de Cúcuta.
Con el propósito de acreditar la omisión probatoria, pasa a trascribir apartes de los fallos de instancia para indicar que ninguna alusión se hizo a los mentados documentos con los cuales se habría demostrado que Jorge Suárez Pérez tenía conocimiento que el cheque no fue girado a la persona que él autorizó desde el momento en el que fue impagado por el banco, esto es, el 17 de mayo de 2011, fecha en la que el censor fija el término desde el que debe calcularse la caducidad de la querella, más no el 13 de septiembre del mismo año cuando se notificó el mandamiento de pago.
Resalta que en las sentencias civiles se hizo alusión al testimonio de Carlos Grimaldo, quien sostuvo que cuando el cheque fue devuelto, el 17 de mayo de 2011 se presentó al domicilio de la empresa EXPOTODO para reclamar a Jorge Suárez el pago del cheque, razón por la que, agrega el demandante, mal puede concluirse que el hecho delictivo fue conocido por la víctima con posterioridad, ya que además del testimonio de Carlos Grimaldo, los extractos bancarios con fecha de corte 31 de mayo de 2011, reflejaron el movimiento, documentos que, añade, tampoco apreció el fallador.
Pone en entredicho lo manifestado por Carlos Grimaldo en el juicio penal acerca de que desconocía que el cheque hubiera sido girado a cargo de la cuenta bancaria de una empresa y que solo supo de ello con posterioridad al cobro, pues el título valor tenía el sello de EXPOTODO.
Enseguida cita algunas consideraciones de la sentencia proferida en el proceso ejecutivo para sostener que operó la caducidad de la querella, toda vez que Jorge Suárez Pérez tenía conocimiento que el cheque fue cobrado por Calos Julio Grimaldo, desde el momento en el que fue protestado por el banco.
Luego de citar varias de las normas que regulan la apreciación de las pruebas por parte del juez, reitera el vicio de los falladores de dejar de apreciar todos los documentos que acreditan que la víctima tuvo conocimiento del hecho mucho antes de la fecha en la que se notificó del mandamiento ejecutivo.
Afirma que se quebrantó el debido proceso al haberse iniciado la acción penal cuando ya había pasado el término fijado en la ley para que la víctima solicitara la intervención del Estado. Por ello solicita que se case el fallo para que se «declare la operancia de la caducidad de la querella que conlleva a la extinción de la acción penal».
2. Violación directa de la ley por falta de aplicación
Al amparo de la causal primera, se invoca la exclusión evidente de los artículos 249 inciso 3º y 60 numeral 3º del estatuto represor.
Para demostrar el citado vicio hace un recuento de los hechos para sostener que dado que la víctima prácticamente reconoció la deuda al pedirle un plazo a Carlos Grimaldo para poder cubrir el valor del cheque, el juez de primer grado aplicó la pena indicada en el inciso tercero del artículo 249 del C.P., según el cual si lo que se configura es el uso indebido de la cosa con perjuicio a un tercero, la pena se reduce a la mitad.
Esa así que al fijar la sanción en el mínimo del primer cuarto contemplado para el delito de abuso de confianza cuando la cuantía no exceda de 10 salarios mínimos, que es de 16 meses, el a quo redujo este término a la mitad por razón de la citada atenuante, quedando la pena en 8 meses de prisión.
El demandante señala que el Tribunal no acogió la percepción del juez de primer grado, pues consideró que lo que se configuró fue la apropiación del título valor y no su uso indebido, de donde no puede aplicarse la pena indicada en el inciso tercero del artículo 249; por tal razón, añade el recurrente, el Tribunal dispuso que la pena correcta era la indicada en el inciso primero de la referida norma con la circunstancia de agravación indicada en el artículo 267 por el perjuicio que se le causó a la víctima derivado de su situación económica.
Riñe el censor con la apreciación del ad quem, pues luego de exponer varias razones, concluye que en este caso no se configuró una apropiación de la cosa, sino un uso indebido, principalmente porque el dinero nunca salió de la cuenta de EXPOTODO para ingresar al patrimonio de Carlos Vladimir Lozada Contreras, ya que el cheque fue impagado por fondos insuficientes.
La falta de aplicación de la norma como fuente de la violación directa de la ley que postula, la hace consistir en que el fallador no seleccionó el precepto que se ajustaba a la situación fáctica, cual era, el inciso tercero del artículo 249 del Código Penal.
Dentro de este mismo reparo alude a la conformidad que mostró la Fiscalía en punto del reconocimiento de la circunstancia específica de menor pena consagrada en la enunciada norma. También que pese a que el delegado acusador en su alegato final no solicitó la aplicación de la agravante prevista en el numeral 1 del artículo 267, el Tribunal la dedujo, incrementado la sanción de una tercera parte a la mitad.
Resalta que de haberse respetado la calificación de la conducta acogida por el juez de primer grado, la acción penal habría prescrito el 30 de enero de 2017, momento para el cual trascurrieron tres años a partir de la fecha de formulación de imputación.
Otro de los vicios en la aplicación del derecho que denuncia, lo concreta en la convicción del Tribunal acerca de que la proporción de rebaja de la mitad a la que alude el último inciso del artículo 267, solo se aplica al extremo mínimo de la pena prevista en la ley para el delito de abuso de confianza y en esa medida, no se afecta el término de prescripción de la acción penal.
Estima equivocado el planteamiento del ad quem, toda vez que a la luz del numeral tercero del artículo 60 del Código Penal, si la pena se aumenta o disminuye en una proporción, ésta se aplica al mínimo y al máximo de la infracción.
Concluye que al afectarse el máximo de la sanción que se reduce a la mitad para cuando no se produce apropiación sino el uso indebido de la cosa, el término de prescripción también se reduce, motivo por el que para el presente caso la acción penal estaría prescrita.
Solicita el recurrente que se case la sentencia y se emita fallo de reemplazo en el que se absuelva a su representado por configurarse la extinción de la acción penal por prescripción de la misma.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. En punto del recurso extraordinario de casación en la Ley 906 de 2004, se ha precisado que corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia.
En lo que corresponde a los requisitos que debe cumplir la demanda, se ha señalado que si bien la Ley 906 de 2004 no enumera de manera rigurosa los requerimientos que debe cumplir un libelo de casación, de sus artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes:
(i) Se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas.
(ii) Se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y,
(iii) Se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.
Precisado lo anterior, se entra a verificar si la demanda presentada a nombre de Carlos Vladimir Lozada Contreras, cumple los anteriores requisitos.
2. El primero de los cargos se postula como la violación indirecta de la norma sustancial, ya que el Tribunal omitió valorar varias pruebas que demostraban la caducidad de la querella.
Ha sostenido la Corte que la cuestión propuesta por el demandante, es decir la caducidad de la querella, se propone por la causal de nulidad, pero se sustenta de acuerdo con los presupuestos de la causal primera –violación directa- o tercera –violación indirecta-. Así se ha pronunciado la Corporación:
Si bien el reproche se perfila adecuadamente por la causal tercera –nulidad–, puesto que la ausencia del mentado requisito de procedibilidad de la acción penal, cuya finalidad es activar la administración de justicia, tiene incidencia negativa en el debido proceso, el mismo se debe desarrollar conforme a las pautas de la causal primera, en concreto a través de la violación directa o indirecta de la ley sustancial. En el primer evento, si se está frente a un error de juicio sobre las normas que regulan el instituto y, en el segundo evento, si el yerro tiene origen en la apreciación de las pruebas que demuestren los supuestos de hecho de las disposiciones que gobiernen la materia en cuestión. (CSJ SP 22 oct. 2014, rad. 44745)
Para el presente asunto el censor se equivoca en la selección de la causal, ya que acude directamente a la tercera más no a la segunda, en orden a acreditar una irregularidad sustancial por afectación del debido proceso por haberse iniciado la acción penal sin que el Estado estuviera legitimado para ello; en su lugar ajusta el error a la violación indirecta de la ley.
Ahora, si bien la caducidad de la querella puede demostrase por esa vía, de todas maneras se requiere satisfacer los presupuestos de lógica y adecuada fundamentación de la trasgresión indirecta de la ley sustancial como resultado de una defectuosa apreciación de las pruebas.
En esta oportunidad el demandante opta por el falso juicio de existencia por omisión, error de hecho que comprende la falta de valoración de un medio de convicción legalmente arrimado al proceso y que tiene el mérito necesario para desquiciar la conclusión acogida por el sentenciador.
En criterio del recurrente las sentencias civiles de primera y segunda instancia fijan claramente que el demandado, víctima en este trámite, conoció de la apropiación indebida del cheque desde el 17 de mayo de 2011, cuando el título valor fue protestado por el banco, situación de la que fue informado por el beneficiario ese mismo día.
Es cierto que al proceso penal se allegaron esas pruebas documentales. Sin embargo, lo que en últimas pretende el censor es que las pruebas practicadas en el trámite civil, se aprecien en la actuación penal, a modo de pruebas trasladadas, lo cual abiertamente trasgrede principios como los de inmediación, contradicción y confrontación de la prueba.
Los fallos proferidos por la jurisdicción civil acreditaron la existencia de un proceso ejecutivo en el que se hizo efectivo el título valor girado por el aquí denunciante, al no haberse acogido las excepciones propuestas por la parte demandante, encaminadas a demostrar que el cheque fue girado en blanco y que no se siguieron las instrucciones en torno a quien debía ser el beneficiario y el monto de la obligación.
Tampoco es posible acoger la valoración de los hechos adoptada por el juez civil para que el mismo efecto tengan en el criterio del juez penal; primero porque la discusión en ambos procesos tiene un objeto diferente y, segundo porque las pruebas practicadas en cada trámite se orientan a la acreditación de hechos distintos; pero sobre todo, el recurrente no puede alegar un falso juicio de existencia sobre pruebas que se practicaron en un proceso ajeno al penal, así ambos trámites tengan alguna relación.
Es en este último aspecto en el que el libelista funda su queja, al echar de menos en la apreciación probatoria desplegada por el Tribunal de Cúcuta, la declaración de un testigo que en el trámite civil señaló que contactó a su demandado, víctima en este proceso, para informarle sobre el giro del cheque a su favor en un momento anterior a que se notificara el mandamiento de pago.
Dicha atestación, según lo señala el recurrente, no fue hecha por el mismo testigo, cuando declaró en el juicio penal, situación que motiva en el censor una crítica al poder demostrativo de dicha declaración, puesto que, agrega, no podía decir ante el juez penal que desconocía la procedencia del cheque y que sería cobrado a cargo de la empresa EXPOTODO.
El anterior planteamiento pone en evidencia que la pretensión del demandante es que las pruebas practicadas en la actuación civil obren como soporte del juicio criminal en abierta contradicción con los principios del proceso penal, además de que dicha propuesta ninguna relación guarda con el falso juicio de existencia por omisión que denuncia, pues como ha quedado visto, no se trata de la falta de apreciación de la prueba documental allegada al trámite penal contra Carlos Vladimir Lozada Contreras, sino que con base en la estimación del suceso que dio lugar al cobro jurídico del mentado título valor por parte de la jurisdicción civil, pretende el libelista que en sede de casación se declare la caducidad de la querella, sin hacer ver el error en el que incurrieron los jueces de instancia, al apreciar los elementos de convicción aportados en el juzgamiento penal para concluir lo contrario.
De otra parte, en torno a los requisitos del segundo cargo propuesto, esta vez por la senda de la causal primera de violación directa de la ley, son varios los desatinos en los que incurre el demandante.
Huelga recordar que la trasgresión directa de la ley impone acoger la declaración de los hechos concluida por el fallador, en donde la discusión se circunscriba a un error en la aplicación del derecho.
Esta exigencia es trasgredida por el censor, ya que el reconocimiento de la circunstancia de menor pena indicada en el inciso tercero del artículo 249 del Código Penal, no fue admitido por el Tribunal al estimar que el sustento fáctico de la acusación no se ajustaba a un uso indebido de la cosa, sino a su apropiación, motivo por el que redosificó la sanción, aumentando su monto de acuerdo con la punibilidad del primer inciso del citado precepto.
Los siguientes fueron los motivos por los cuales el ad quem retiró la circunstancia específica de menor punibilidad:
Es desacertada la conclusión a la que llegó el a-quo, dado que como se probó en el proceso, no solo existió uno indebido del bien ajeno que se le confió a título no traslaticio de dominio, sino que se apropió del mismo, al punto que llenó los espacios en blanco del cheque y lo giró por el valor que consideró y a la persona que él dispuso con el objetivo de cancelar una obligación propia adquirida con el señor Carlos Julio Grimaldo.
Valga recordar que la norma en cita refiere: “Si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa con perjuicio de tercero, la pena se reducirá en la mitad”, es decir, que se aleja del verbo rector del tipo básico que señala como componente básico la apropiación, por lo tanto, la segunda modalidad solo será posible con la restitución de la cosa, lo que claramente no ocurre en este caso.
Como se observa, de ninguna manera el Tribunal está afirmando que los hechos se ajustan al inciso tercero del artículo 249 del Código Penal, todo lo contrario, por tal el censor no podía postular su inconformidad por vía de violación directa de la ley.
Para demostrar que la conclusión de la segunda instancia fue equivocada, el libelista tenía que seleccionar la causal tercera y precisar el error de estimación probatoria en el que se incurrió en la sentencia de segundo grado, así como el falso juicio que determinó la incursión en el yerro. En contraposición a ello, el recurrente expone sus propias apreciaciones como cuando afirma que la suma de dinero representada en el cheque, nunca salió del patrimonio del ofendido al ser impagado por el banco. Es decir presenta los hechos de una forma acomodada, ignorando que el cheque generó una obligación a cargo de Jorge Suárez que fue cobrada judicialmente con éxito para el acreedor.
En el mismo reparo de violación directa propone una serie de cuestiones que tenían que postularse a través de otras causales; por ejemplo que la Fiscalía se mostró conforme con el reconocimiento de la atenuante, como para indicar, sin decirlo pero así lo intuye la Sala, que el Tribunal no podía desconocerla. Este tipo de inconformidad se ajusta a la causal segunda por desconocimiento del debido proceso al transgredirse la prohibición de no reforma en peor; empero aun habiendo acertado en la proposición de la censura, la queja estaría llamada al fracaso, ya que la apelación también fue interpuesta por la víctima quien justamente solicitó la revisión de la pena para que se impusiera en un monto muy superior al irrogada por la primera instancia.
La misma equivocación se identifica en torno a que en la acusación no se imputó la descripción típica del inciso primero del artículo 249 del estatuto represor, puesto que tal vicio correspondería a la violación del debido proceso por trasgresión del principio de congruencia que tampoco se configura, ya que en la acusación se indicó expresamente que la pena para el delito atribuido oscila entre 16 y 72 meses de prisión que es la sanción indicada para la conducta descrita en el inciso primero del referido precepto.
Todas las inconformidades expresadas se orientan a que se decrete la extinción de la acción penal por prescripción de acogerse la tipicidad del inciso tercero del artículo 249; y aunque acierta al sostener que el Tribunal erró al señalar que la proporción de rebaja allí contemplada solo afecta el extremo mínimo de la sanción, cuando la interpretación correcta es que se aplica a ambos extremos, mínimo y máximo, con efectos en el término de prescripción, ninguna incidencia tiene la interpretación equivocada de la ley por parte del ad quem, toda vez que la prosperidad de la censura propuesta está soportada en que el hecho se adecue a la hipótesis del inciso tercero, lo cual como ha quedado visto, no fue aceptado por el Tribunal y ningún error en la adopción de esa conclusión acredita el demandante.
De acuerdo con lo señalado respecto de los dos cargos promovidos en la demanda, los mismos se apartan de los presupuestos argumentativos propios de la sede extraordinaria, motivo por el que el libelo presentado en favor de Carlos Vladimir Lozada Contreras, se inadmite.
Por último, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia, en los términos concretados por la Corte a partir del fallo de 12 de septiembre de 2005 radicación 24322.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE:
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado Carlos Vladimir Lozada Contreras.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.
Comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.
Cúmplase
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO LEON BOLAÑOS PALACIO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria