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FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado ponente
AP785-2018
Radicación No. 50262
Aprobado acta N. 065
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mi dieciocho (2018).
La Sala examina los presupuestos de admisibilidad de la demanda de casación interpuesta por la Fiscal Treinta y Ocho Delegada Seccional contra la sentencia dictada el 13 de febrero de 2017 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la proferida el 25 de octubre de 2016 por el Juzgado Treinta y Nueve Penal de Circuito de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual fue absuelto el acusado ANDRÉS GUTIÉRREZ PANDALES por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años.
HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES
El 24 de mayo de 2014, en horas de la tarde, Z.A.M.Q., de 7 años de edad, había salido de su vivienda ubicada en la carrera 5 Bis Nº 57-17 Sur, barrio Danubio Azul, y pasados 20 minutos aproximadamente, cuando su progenitora L.M.M.Q. fue a buscarla por el vecindario, la niña le comentó que había estado en una casa localizada en la calle 57 Sur Nº 4B-31, a donde ingresó con un hombre que la llevó con la boca tapada desde una tienda próxima, ofreciéndole unas chocolatinas; que al interior de esa vivienda, el sujeto le enseñó en un computador imágenes de contenido erótico sexual, luego le exhibió los genitales y le hizo tocamientos en sus partes íntimas.
Por esos hechos fue capturado ANDRÉS GUTIÉRREZ PANDALES y luego de que en audiencia del 25 de mayo de 2014 se le hizo imputación como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, previsto en el artículo 209 del Código Penal, el 25 de septiembre del mismo año, ante el Juzgado Treinta y Nueve Penal de Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, la Fiscalía le formuló acusación por esa misma conducta delictiva.
La audiencia preparatoria se realizó el 13 de enero de 2015, y el juicio se desarrolló en varias sesiones, desde el 21 de abril siguiente hasta el 28 de julio de 2016, cuando se anunció el sentido absolutorio del fallo; dictada la sentencia el 25 de octubre de 2016, fue apelada por la Delegada de la Fiscalía y confirmada por el Tribunal Superior el 13 de febrero de 2017.
La representante del ente acusador recurrió en casación el fallo de segunda instancia.
LA DEMANDA
La Fiscalía impugna la sentencia dictada por el Tribunal Superior al amparo de la causal tercera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, por errores de hecho derivados de falsos raciocinios, violatorios del principio de razón suficiente.
Invoca, como finalidades que está llamado a cumplir en este caso el trámite de la casación, la unificación de la jurisprudencia, la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios inferidos a la víctima.
Lo primero, por cuanto considera necesario que la Corte fije el precedente sobre la condición de prueba directa de las entrevistas rendidas por los menores víctimas de delitos sexuales durante los actos de investigación, pues no obstante existir jurisprudencia sobre el tema, que consulta lo dispuesto en la Ley 1652 de 2013, el Tribunal Superior de Bogotá, y en este caso concreto la Sala de Decisión que dictó la sentencia impugnada, han sido refractarios a seguir esos criterios orientadores, con lo cual abren paso a la indebida regla según la cual si los menores de edad no acuden al juicio, «la entrevista forense que rindieron con anterioridad se[rá] tomada como una prueba de referencia, y… sus agresores se[rán] absueltos».
El segundo aspecto lo fundamenta en el interés superior de la menor afectada, el cual considera socavado «por el simple hecho de [que el Tribunal] quiera aplicar solapadamente una ilegal e inexistente tarifa legal probatoria».
Enseguida, para fundamentar el cargo, indica que los juzgadores arribaron al supuesto de duda razonable debido a la valoración «equivocada y caprichosa» de los medios probatorios, partiendo de «premisas falsas», al darle carácter de pruebas de referencia a la entrevista forense introducida en el juicio mediante el testimonio de la psicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso, a las declaraciones de la médica Nataly Johana Arenas Paredes, del Instituto Nacional de Medicina Legal, que elaboró el informe pericial de clínica forense, y de L.M.M. —madre de la menor—, afirmando, por tanto, que no podían ser el fundamento exclusivo de la responsabilidad penal.
Sostiene que, además, se cuestionó en el fallo impugnado la credibilidad de las manifestaciones de la víctima por sus inconsistencias, como la cantidad de chocolatinas que le dio el agresor para llevarla a la casa —lo que según el Tribunal hacía innecesario que le tapara la boca para conducirla—, la forma como pudo liberarse del captor y los comentarios fantasiosos de la situación vivida.
A fin de evidenciar el falso raciocinio, señala que el Tribunal desconoció que la menor ofendida mantuvo en sus relatos el núcleo central de los hechos, y pretendió equiparar el testimonio de un niño con la valoración que puede hacerse respecto de un adulto víctima de delito sexual, «por ello se llega a conclusiones erradas, como entender que la menor está mintiendo respecto a lo ocurrido, cuando en realidad… la menor está narrando lo que le ocurrió, buscando justificarse para no ser tildada de culpable e incluso en busca de un reconocimiento por su heroico acto de liberación de su captor».
Por tanto, a su juicio, de las narraciones de la menor debió concluirse que fue llevada a la casa de un desconocido, quien la mantuvo en ese lugar por un tiempo, como lo reconoció el procesado, justificándose ante la mamá de la niña en que le permitió jugar en su computador, mientras le daba un vaso de agua.
Expone, igualmente, que el ad quem no consideró el testimonio de L.M.M. como mixto (prueba directa y de referencia), en la medida en que corroboró que su hija salió de la casa del procesado con una chocolatina en la mano, «asustada y temblorosa», enseguida de lo cual la misma niña le contó lo sucedido con ese hombre, quien le exhibió una película de contenido sexual, le tocó las partes íntimas y le mostró sus genitales, información que correspondía a la corroboración periférica de los relatos de la menor afectada.
Por eso, reprocha la afirmación del Tribunal según la cual se trataba integralmente de prueba de referencia, amén de desconocer que tanto en la entrevista forense como en el relato de la progenitora sobre lo que la niña le comentó, se mantiene el núcleo fáctico idéntico, sin que sean explicables de otra manera los relatos realizados por la menor de edad, en los cuales hace el señalamiento de una persona a quien no conocía antes.
Cuestiona que los juzgadores, además de ignorar las explicaciones que expresó la madre para no haber traído a su hija a declarar en el juicio, dieran por supuesto, sin prueba de respaldo, que la niña inventó la historia motivada por los regaños de la progenitora y, entonces, que el acusado fue un buen samaritano.
Alega, por tanto que:
Como el Tribunal considera erradamente que esta declaración de la madre de la menor es una prueba de referencia, concluye a partir de esta premisa falsa que no puede considerarse como una prueba de corroboración periférica y, por ende, concluye también que con dos pruebas de referencia es imposible proferir una sentencia condenatoria en contra del procesado por mandato legal, conclusión absolutamente errada por estar basada en un falso juicio de raciocinio pues está desconociendo el principio lógico de la razón suficiente.
Específicamente, respecto del testimonio de Nataly Johana Arenas Paredes, la demandante manifiesta que el Tribunal incurrió en falso raciocinio, por desconocimiento del principio lógico de razón suficiente, al afirmar que, salvo la opinión pericial, el mismo es una prueba de referencia, y en esa forma el ad quem se apartó del criterio reiterado por la Corte, que reconoce la anamnesis o relato de la examinada ante el perito como una prueba directa, de corroboración periférica (CSJ SP, 18 may. 2011, rad. 33651).
Considera que los juzgadores enfatizaron en las contradicciones en cada uno de los relatos de la niña, especialmente por haber afirmado ante la perito médico que «a mí no me tocaron mi parte íntima ni nada», sin tener en cuenta otros aspectos de la narrativa, como que fue abordada por un extraño, ingresada a una residencia donde el sujeto le exhibió una película sexual y le mostró sus genitales; a su vez, se dejó de estimar que para el momento de la valoración médica a la menor habían transcurrido aproximadamente 9 horas, en medio de la tensión provocada por todo lo sucedido y la recriminación de la madre, por lo que no podía exigírsele que fuera coincidente en todas sus respuestas.
En consecuencia, la demandante solicita que se case la sentencia y se dicte la de remplazo, condenando al procesado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en consideración a que la prueba de referencia y la periférica permitieron corroborar el dicho de la niña, sobre los actos de contenido sexual a los que la sometió el acusado.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1. El recurso extraordinario de casación en la Ley 906 de 2004.
Atendiendo a lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Ley 906 de 2004, el juicio de admisibilidad de la demanda de casación, además de la verificación del interés jurídico para recurrir, exige el señalamiento específico de la causal o causales invocadas, la lógica y suficiente fundamentación de los cargos de acuerdo con el motivo seleccionado, la comprobación del error y el carácter fundante del mismo en la decisión impugnada, así como la necesaria intervención de la Corte, en orden a salvaguardar el derecho material, las garantías de los intervinientes, reparar los agravios inferidos a éstos o unificar la jurisprudencia, como finalidades a las que imprescindiblemente debe conducir el extraordinario recurso, según lo señala el artículo 180, ibídem, como quiera que, aún si se han cumplido los demás presupuestos indicados, la demanda no será seleccionada cuando «de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso».
Igualmente, ha reiterado la jurisprudencia que el recurso extraordinario no está instituido para perpetuar los debates fácticos y jurídicos que no han tenido acogida en las instancias, por lo que la demanda no puede abordarse mediante alegatos sin el suficiente rigor técnico, en los cuales únicamente se haga manifiesta la disconformidad con los razonamientos en los que se fundamenta la sentencia, más no errores determinantes en la declaración de justicia, que arriba investida de la doble presunción de acierto y legalidad.
De acuerdo con esas exigencias, el libelo de censura debe plasmar un andamiaje lógico, coherente, sistemático y suficiente, en el cual se demuestre, sin ambigüedad, la existencia del error, ajustándose claramente a la causal o causales bajo cuya égida se postulan los reparos, y la trascendencia de los mismos, en cuanto se muestre claramente que como consecuencia de los desaciertos denunciados se produjo un fallo evidentemente erróneo e ilegal; por tanto, que la apreciación correcta, no desde el enfoque personal e interesado del recurrente, sino conforme a la realidad que objetivamente muestra la actuación, es la que surge una vez purgados los yerros evidenciados, que da lugar a una decisión esencialmente distinta de la impugnada.
En suma, el escrito que sustenta el recurso de casación debe bastarse a sí mismo para acreditar la existencia de fundantes errores, capaces de derrumbar las bases de la sentencia, y para persuadir a la Corte de la necesidad de intervenir en orden a hacer efectiva alguna de las finalidades del extraordinario medio de impugnación.
2. Pues bien, la demandante acusa el fallo de segunda instancia por haber incurrido en falsos raciocinios respecto de las declaraciones de la menor Z.A.M.Q. —quien no fue traída al juicio— en la entrevista forense y en el examen médico sexológico, incorporadas al debate oral y público a través de los testigos que tomaron las versiones, en cuanto el Tribunal les negó el carácter de prueba directa; yerro del cual acusa, igualmente, la valoración que se hizo del testimonio de L.M.M.Q., progenitora de la víctima, al cual el ad quem no le reconoció la condición de prueba de corroboración periférica. Por esos motivos, afirma que se aplicó indebidamente la prohibición del inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, al afirmarse que la sentencia de condena no podía fundamentarse únicamente en prueba de referencia, dando lugar a la absolución del acusado.
Además, reprochó la Delegada de la Fiscalía la apreciación del ad quem sobre los relatos de la víctima previos al juicio oral, en cuanto los calificó como poco confiables, basándose en imprecisiones intrascendentes, sin tener en cuenta la especial condición de ser una víctima menor de edad, a pesar de lo cual siempre mantuvo el núcleo central de los hechos.
3. Dicho lo anterior y antes de abordar puntualmente el contenido de la demanda, la Sala recuerda que en relación con el falso raciocinio, la jurisprudencia ha señalado que para demostrar su configuración el impugnante está en el deber de revelar que el juez desconoció postulados de la sana crítica al determinar las conclusiones que deriva de los medios de conocimiento valorados en forma integral y en conjunto. Con ese propósito, no basta enunciar el principio supuestamente trasgredido; además de ello, resulta imprescindible demostrar que uno o varios argumentos concluyentes en los que gravita la sentencia son ilógicos e irrazonables, como consecuencia de haber dejado de aplicar alguno de los criterios fijados para la apreciación crítica de las pruebas.
En esa medida, aparte de señalar específicamente las pruebas sobre las cuales recae el error y las conclusiones que en la sentencia se presentan como derivadas de esos medios de conocimiento, de identificar el principio lógico, la máxima de experiencia o el postulado científico que fue desconocido, al censor le corresponde evidenciar que, en efecto, el criterio formador de la sana crítica inobservado incidió de manera determinante en aspectos fundamentales de la decisión, tornándola francamente ilógica y arbitraria, en la medida en que debido a la falta de aplicación del mismo se fijaron como verdaderas, conclusiones ostensiblemente incorrectas, luego que de haberse apreciado el conjunto probatorio con base en ese principio, imperaba una decisión sustancialmente diversa por virtud del razonamiento al que realmente conducían.
Por eso, la Corte ha reiterado que, tratándose de la crítica en cuanto a la apreciación acerca de la suficiencia de los medios de conocimiento legal y oportunamente practicados para dictar la sentencia impugnada, en sede de casación lo que corresponde probar es la estructuración de errores manifiestos en el proceso de estimación de las pruebas, mas no la evidente discrepancia con los razonamientos del juzgador o con el mérito otorgado a los elementos de convicción, en cuanto se considere por el impugnante que sus juicios son más depurados que los contenidos en el fallo; por tanto, que desde su particular punto de vista, la declaración de justicia debería ser distinta.
Ello es así por cuanto de cara a un debate de ese jaez, el criterio preponderante será el de los juzgadores, por virtud de la autonomía que tienen en la labor de estimación de los medios probatorios, cuando el proceso de apreciación de los mismos se ha ajustado a las reglas de la sana crítica, a fin de determinar, mediante el análisis objetivo e integral, el grado de credibilidad y el poder suasorio que confieren a las pruebas; dadas esas condiciones, se reitera, la sentencia queda ungida de la doble presunción de acierto y legalidad, que debe ser demolida por censor.
En concreto, sobre el principio lógico de razón suficiente, la Corte tiene señalado que está referido «al soporte del objeto de conocimiento o al cimiento de los enunciados que se predican del objeto de conocimiento»1, en la medida en que una situación que se declara demostrada con fuerza de verdad racional ha de estar fundada en suficientes razones de orden probatorio; en el mismo sentido, «que alude a la importancia de establecer la condición –o razón– de la verdad de una proposición”2.
En contraposición a ese criterio lógico de razón suficiente, en el falso raciocinio, las conclusiones son erradas en cuanto se derivan de motivos que no las explican eficazmente, o simplemente porque ningún argumento las sustenta.
Esa es, por tanto, la labor demostrativa que concierne al demandante en casación a fin de derruir la sentencia, mediante la acreditación del falso razonamiento de los juzgadores en las conclusiones que fundamentan la decisión; por tanto, que desprovista la apreciación de los medios probatorios de los falsos raciocinios, la estructura fáctica y jurídica del fallo se derrumba.
En ese orden, en consecuencia, cuando el demandante opta por censurar la sentencia mediante el supuesto de error de hecho por falsos raciocinios, en la demostración del cargo debe mantenerse dentro del lindero del quebrantamiento de los principios científicos, los postulados de la lógica o las reglas de la experiencia, sin que le sea dable abordar la crítica dentro del mismo cargo, por alguna otra especie de desacierto probatorio, de hecho o de derecho, que no ha sido enunciado.
4. Ahora, sobre los cargos de la demanda, no obstante que la Fiscal Delegada, ateniéndose a la causal invocada —«El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia»— y a la especie de error de hecho seleccionado —el falso raciocinio— manifiesta que el Tribunal quebrantó el principio de razón suficiente al apreciar los relatos de la menor realizados durante los actos de investigación, los testimonios de la psicóloga Isabel Cristina Díaz Alonso, de la médica Nataly Johana Arenas Paredes y de la madre de la niña, L.M.M.M., primordialmente orienta el análisis a cuestionar que se le haya negado el carácter de pruebas directas o de corroboración periférica a aquellas declaraciones que por mandato de la ley y el desarrollo jurisprudencial tienen esa condición cuando se trata de delitos sexuales en los cuales la víctima es un menor de edad.
Así mismo, que fue equivocada la apreciación de las declaraciones de la menor, por cuanto el ad quem le dio preponderancia a inconsistencias intrascendentes, obviando que se trataba de una menor de edad, y que el núcleo fáctico se mantuvo sin variación en cada una de sus versiones.
Esa forma de sustentar el cargo, muestra cómo en la tarea de demostrar la estructuración de falsos raciocinios y específicamente el quebrantamiento del principio lógico de razón suficiente, la demandante, faltando, además, a los principios de corrección material y de inescindibilidad —aspectos que se retomarán más adelante—, no se atuvo a las pautas que lógicamente le permitieran argumentar adecuada y suficientemente los desaciertos enunciados, al extremo de que, como se precisó en otro apartado, mediante el falso raciocinio indebidamente cuestiona que el juzgador de segunda instancia identificara como pruebas de referencia las que no tienen ese carácter, en tanto restara capacidad suasoria a las declaraciones de la menor previas al juicios, omitiendo tener en cuenta el contenido integral de las mismas y basándose en inconsistencias sin importancia.
La Corte, entonces, debe advertir que ninguno de esos planteamientos se ajusta estrictamente a la especie de error de hecho postulado por la demandante, además de que, como se indicó en el primer apartado, el debate en sede de casación por el manifestó desconocimiento de las reglas sobre la apreciación de los medios probatorios, no puede sustentarse, a la manera de un alegato de instancia, en la evidente disconformidad con la mayor o menor credibilidad que los juzgadores otorguen a determinada prueba, a menos de acreditarse correctamente la violación de alguno de los postulados de la sana crítica.
5. En efecto, en el ejercicio de explicar y demostrar la trascendencia de los errores, en cuanto a la forma en que el mencionado postulado fue transgredido por el ad quem al determinar que del conjunto probatorio no derivaba la certeza de la existencia del delito y de la responsabilidad del procesado, la argumentación de la demandante no pasa de mostrar su franca inconformidad con los razonamientos de los juzgadores de segunda instancia, por cuanto en opinión de la Delegada de la Fiscalía, las pruebas practicadas en el juicio, contrario a lo concluido en la sentencia, eran suficientes y creíbles para fundamentar el fallo de condena; lo que es igual, que no existía duda razonable.
No obstante, la impugnante no consigue poner de manifiesto que las conclusiones a las cuales arribó el Tribunal, reafirmando las que sustentaron el fallo de primera instancia, fueran ilógicas o irrazonables, por transgresión manifiesta del principio de razón suficiente; luego que un análisis objetivo, integral y conjunto de todos los medios probatorios, demostrara que por virtud de los actos de investigación de la Fiscalía, convertidos en prueba durante el juicio, reflejo de una investigación bastante exhaustiva, con suficiencia podía haberse concluido la veracidad del relato de abuso sexual hecho por la menor por fuera del escenario del juicio oral y, por tanto, que la presunción de inocencia del procesado estaba desvirtuada.
6. A pesar de lo señalado, la Corte no desconoce, en primer lugar, que en las extensas disertaciones del Tribunal subyace una insistente prevención o reserva sobre el sólido criterio reiterado por esta Sala, acompasado con la jurisprudencia constitucional y lo previsto en la Ley 1652 de 2013, acerca del carácter de prueba que se reconoce preferencialmente a los relatos previos al juicio oral de los menores víctimas de delitos sexuales, con la finalidad primordial de evitar que deban comparecer a ese escenario como testigos directos y enfrentarlos al riesgo de revictimización.
Sin embargo, como se indicó en apartes anteriores, falta la demandante al principio de corrección material cuando firma que el ad quem, subrepticiamente, haya desatendido en este caso ese precedente jurisprudencial y que bajo la razón esencial de haberse traído al juicio únicamente prueba de referencia, confirmó el fallo absolutorio de primera instancia, evento en el cual, por demás, la vía de ataque en casación no podría ser el error de hecho por falso raciocinio, que, como se dijo, fue el postulado por la impugnante.
Basta hacer una lectura de la decisión impugnada, sin que se asuma un estudio de fondo sobre el acierto de las proposiciones contenidas en la sentencia, para encontrar que con toda claridad rechazó el Tribunal el argumento de apelación de la Delegada de la Fiscalía, acerca de que el a quo hubiera fundado la absolución en la prohibición de dotar a la prueba de referencia de suficiencia para condenar.
El ad quem indicó que la duda probatoria predicada por el juez de conocimiento de primer grado «está soportada simple y llanamente en que [los elementos de cognición] no alcanzan para demostrar la responsabilidad del acusado más allá de toda duda razonable».
Es verdad que agregó cómo, no obstante lo dicho, en contravía de la prohibición del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, la petición de condena se sustentó, esencialmente, en el examen practicado a la infante por la perito médico del I.N.M.L.C.F., en la declaración de la progenitora de la niña y en la entrevista forense practicada por la psicóloga del C.T.I., aspecto sobre el cual pasó a señalar que:
La Corte Suprema de Justicia, consciente de esta situación, fijó las pautas que debe seguir el juez ante un escenario como este, en una decisión que, al desarrollar in extenso el tema… se ha convertido en un referente jurisprudencial de obligatoria consulta [CSJ SP, 16 mar. 2016, rad. 43886] cuando se trata de la prueba de referencia en procesos por delitos sexuales cuyas presuntas víctimas resulten ser, como en este caso, menores de edad.
En ese orden, indicó sobre la experticia médico legal y el relato que en ese escenario y en la entrevista forense dio la menor, la Corte dejó «absolutamente claro que la narración que… hace en audiencia el respectivo profesional de los hechos que la víctima le contó es, abstracción hecha de su eventual opinión pericial, prueba de referencia». Destacó que tal es la postura de esta Sala, a pesar del criterio disímil sostenido en providencia anterior (CSJ AP, 25 feb. 2015, rad. 43173); así mismo, que esa condición de prueba de referencia se predica, por igual, del testimonio de L.M.M.Q. (madre de la menor).
Para el ad quem, el mayor esfuerzo investigativo al cual está obligada la Fiscalía cuando renuncia a traer al menor a declarar en el juicio, no se avizoró en este caso, con el propósito de obtener pruebas eficaces de corroboración, como «una diligencia de registro y allanamiento a la morada del señor acusado, con todos los controles judiciales pertinentes…, habida cuenta de que… la menor supuestamente mencionó que el [acusado] le había mostrado, en su computador, películas pornográficas».
No obstante esos argumentos, que, se insiste, sugieren algún grado de reserva sobre la admisibilidad como prueba de referencia de los relatos de la menor previos al juicio, cuando no se ha demostrado la imposibilidad o la inconveniencia de escucharla en declaración directamente, como garantía del derecho de confrontación que se reconoce al procesado, añadió el juez colegiado que de aceptarse en este caso, de una parte, el recibimiento de la prueba de referencia y, de otra «que la tarifa legal negativa del artículo 381 logró ser superada con otros elementos de juicio, lo cierto es que… el acervo probatorio de este caso es… bastante precario como para fundamentar la responsabilidad penal del señor ANDRÉS GUTIÉRREZ PANDALES», destacando que respecto a esa insuficiencia probatoria «el juicioso y profundo análisis de la… juzgadora de instancia colmó todas las expectativas».
De manera que si bien el Tribunal manifestó que en este caso prevaleció la prueba de referencia, en contraste con lo alegado por la demandante acerca de que haya confirmado la sentencia absolutoria apelada por la Fiscalía, considerando erradamente que la solicitud de condena por el ente acusador se fundamentó exclusivamente en esa especie de prueba —argumento que adicionalmente inobserva el principio de inescindibilidad de los fallos de primera y segunda instancia—, el ad quem precisó que la declaración de L.M.M.Q. (madre de la menor), resultó insuficiente como prueba de corroboración para desvirtuar la presunción de inocencia del incriminado, por cuanto
La declarante, simplemente, dijo haber hallado a su niña nerviosa y con las mejillas rosadas, y haberle pedido, con enojo, explicaciones acerca de dónde estaba, a raíz de lo cual fue que Z.A. le hizo aquel relato3. También habló de su careo al acusado, y lo que éste le habría dicho (“yo no le hice nada, tranquila señora, yo no le hice nada, solo le di un vaso de agua”, supuestamente le señaló el reo). Más allá del intento de demostrar, con ello, la fugaz presencia de la menor en la casa de GUTIÉRREZ PANDALES, algo que la misma esposa de aquel reconoció en su testimonio, no hay nada allí que alcance para constatar, cuando menos, la ocasión u oportunidad temporo-espacial para que el abuso fuera cometido.
No se atiene a la realidad, en consecuencia, la afirmación de la impugnante acerca de que el Tribunal no hubiera valorado las manifestaciones de la madre de la menor también en aquello que constituye prueba de corroboración; simplemente afirmó la insuficiencia de esas manifestaciones para ratificar las versiones de la niña.
A juicio del ad quem, ese testimonio, junto con el examen sexológico y la entrevista forense «no logran complementar la certeza racional que se requiere para edificar un fallo de condena»; adicionando, en relación con la entrevista, que no alcanza a reforzar el convencimiento para desvirtuar la presunción de inocencia, sobre lo cual pondera el «estudio de la primera instancia sobre las profundas contradicciones e incoherencias que entre las tres versiones de Z.A.M., vertidas inmediatamente una después de la otra, pueden observarse»; respecto de las cuales resalta lo siguiente:
(…) (i) la dádiva con la que el acusado se habría llevado a la niña (que dicho sea de paso habría hecho innecesario que, como aqui se ha expuesto, le tapara la boca y la transportara a la fuerza de la mano), esto es, unas chocolatinas que le habría ofrecido, que en todos los relatos difieren en su cantidad4, así como en el momento en que fueron adquiridas, ofrecidas, consumidas y/o botadas; (ii) el lugar en el que ocurrieron los abusos, que no sabemos si fue la sala de la casa del reo, la cocina o su cuarto5; (iii) saber si Z fue encerrada, física o moralmente coaccionada, o si salió de la vivienda de GUTIÉRREZ, sin oposición, cuando su progenitora la llamó6, etc.
Llama la atención el Tribunal acerca de que la menor unas veces dijo haber sido tocada por el acusado en sus partes íntimas, en tanto que en la manifestación que hizo en el examen sexológico expresó: “a mí no me tocaron mi parte íntima ni nada”7.
Se destacó en la sentencia de segunda instancia, al igual, la apreciación del a quo sobre varias inconsistencias que se advierten en el relato de la menor durante la entrevista forense, como que «el agresor tuviera el tiempo y la disposición, en medio de su libidinoso abordaje, de quitarse los pantalones e ir hasta el cuarto de su esposa para dejarlos en el cesto de la ropa sucia, interrumpiendo abruptamente el iter criminis y dándole toda la oportunidad de escapar a su víctima»; y la fabulosa escena en la que la niña dice haber sido «vendada y amarrada de pies y manos (ninguna señal de esto se halló en el examen médico legal…), con lazos que el procesado tuvo tiempo de buscar y de conseguir mientras dejaba a la menor ahí, “jugando”, sin que [se supiera], al final, cómo fue que se liberó de ello».
Por esas razones el Tribunal consideró que los relatos de la menor no podían ser tenidos suficientemente creíbles, pues, además, lo fantasioso de los mismos no se solo se justificó especulativamente en el hecho de ser de una víctima menor de edad.
Destaca que si bien «la prueba de cargo… generaba por sí sola» la duda probatoria, Ana Vanesa Henao, compañera marital del acusado, ofreció «un relato pulcro y coherente en lo sustancial. La misma declarante reconoció haber visto a la niña en la sala de su casa, tomándose un vaso de agua, y luego la vio salir en medio de “trasteo” que sus vecinos hacían, como así mismo lo contó en una de sus entrevistas Z.A.M.Q.
El Tribunal deduce, por tanto, la probabilidad de que el encuentro entre la menor y el acusado no haya sido solitario, aun cuando pueda calificarse como «indelicado, mal visto…, posiblemente una falta de tacto, cuidado y previsión… Pero no se puede de allí colegir, sin más elementos de juicios de por medio, que el acusado se haya llevado a Z.A. para vulnerar, en la casa que compartía con su propia esposa, la integridad sexual de aquella niña. Ni si quiera, que tuviera la oportunidad u ocasión para hacerlo».
Todo lo reseñado en precedencia pone de presente que, como se había advertido, además de las falencias técnicas de la demanda en cuanto a la fundamentación y acreditación del error de hecho por falsos raciocinios, la argumentación no se atiene a la realidad material de la sentencia impugnada, lo que bastaría para inadmitir el libelo de censura.
Además de lo dicho antes, la Sala debe afirmar desde ya que la lectura de las sentencias de primera y segunda instancia, como con suficiencia ha quedado registrado en el apartado anterior, restan validez a la proposición de la Delegada de la Fiscalía, en cuanto que la declaración de justicia impugnada se haya producido en inaceptable contravía y agravio de las garantías de la menor de edad presunta víctima.
7. De otra parte, como quiera que en la demanda se alega, además, la necesidad de desarrollar la jurisprudencia sobre la condición de prueba directa de las entrevistas rendidas durante los actos de investigación por los menores víctimas de delitos sexuales, la Sala observa cómo no solo la propia demandante pone de presente que el tema ha sido tratado reiteradamente por la Corte, sino que, en oposición al criterio de la Fiscalía, legalmente se encuentra determinado que esos elementos materiales probatorios, al ser llevados y debatidos en juicio, sin la presencia del menor, solo pueden ser admisibles como prueba de referencia.
Además, de haberse demostrado que evidentemente la sentencia impugnada no soslayó el precedente, la finalidad unificadora de la jurisprudencia no es la llamada a justificar la intervención de la Corte.
En respaldo de lo anunciado, acerca del claro antecedente jurisprudencial, así como respecto de la correcta aprehensión y apreciación de los dictámenes en el mismo contexto en que se involucra como presunta víctima a un menor de edad, conviene tener en cuenta que en la decisión CSJ SP, 16 mar. 2016, rad. 43866, la Sala, abordó variados temas, como las garantías que se reconocen al acusado en el proceso penal, entre ellas el derecho a controvertir las pruebas que se alleguen en su contra como núcleo esencial del derecho de defensa, por lo que «el Estado tiene la obligación de garantizar, en la mayor proporción posible, el derecho a la confrontación, o, visto de otra manera, sólo puede limitarlo en cuanto resulte estrictamente necesario para desarrollar otros aspectos constitucionalmente relevantes»; la limitación al derecho de confrontación que apareja la admisión excepcional de declaraciones anteriores al juicio oral a título de prueba de referencia; la especial reglamentación para las declaraciones de menores de edad cuando han sido víctimas de delitos sexuales, por virtud de la obligación del Estado de brindarles especial protección.
Enseguida, la Corte señaló que la utilización de una declaración anterior como medio de prueba, no obstante limitar el ejercicio de las garantías judiciales consagradas en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 8) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14), se justifica «por la necesidad de proteger los derechos de los menores», caso en el cual «no cabe duda que constituyen prueba de referencia», conforme a lo preceptuado en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, de manera que resulta forzoso armonizar tanto los derechos del acusado como los reconocidos a los niños víctimas de delitos sexuales. (Negrilla fuera de texto).
Así, la Corte precisó que:
En el ámbito de los delitos sexuales, concurren dos situaciones trascendentes frente al análisis del sentido y alcance de la parte final del artículo 381: (i) la tendencia, cada vez más marcada, a evitar que los niños víctimas de abuso sexual concurran al juicio oral, y (ii) la clandestinidad que suele rodear el abuso sexual.
Frente a lo primero, con la expedición de la Ley 1652 de 2013 se consolidó lo que jurisprudencialmente se había planteado en torno a la necesidad de evitar que los niños sean doblemente victimizados, lo que puede suceder con su comparecencia al juicio oral. Así, es posible que en muchos casos la Fiscalía deba apelar a la presentación de estas declaraciones a título de prueba de referencia, como expresamente lo permite el artículo 3º de la ley en mención, y, en consecuencia, se vea avocada a asumir las cargas derivadas de lo estatuido en el varias veces citado artículo 381, lo que necesariamente obliga a realizar una investigación mucho más exhaustiva.
Pero, de otro lado, la clandestinidad que suele caracterizar estos delitos generalmente impide que la prueba de referencia esté acompañada de otras pruebas “directas”, lo que no significa la imposibilidad práctica de realizar actos de investigación que permitan obtener prueba de hechos o circunstancias de los que pueda inferirse que los hechos ocurrieron tal y como los relata la víctima.
Así, por ejemplo, el examen sexológico puede corroborar lo atinente al acceso carnal, la presencia en la víctima de una enfermedad venérea, que también padece el procesado, puede confirmar que hubo entre ambos un contacto de carácter sexual, lo que también puede inferirse de la presencia de fluidos del procesado en el cuerpo o la ropa de la víctima, e incluso en el lugar donde ocurrió el abuso sexual…
La Sala, igualmente indicó que:
La Fiscalía debe tomar todas las medidas a su alcance para que las entrevistas tomadas a los niños por fuera del juicio oral sean adecuadamente documentadas, bien para que la defensa pueda ejercer de mejor manera sus derechos, ora para que el juez tenga mejores elementos de juicio para valorar el testimonio del menor. Al efecto, debe considerarse que ello no sólo es una tendencia a nivel internacional, según se indicó en el apartado 2.5.2., sino que además resulta imperativo a raíz de la entrada en vigencia de la Ley 1652 de 2013.
Concluyó la Corte que en ese caso «la condena no está fundamentada exclusivamente en prueba de referencia, por lo que no se trasgredió la prohibición consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. Ello por cuanto la declaración de la víctima fue corroborada en los siguientes aspectos: Primero, lo manifestado por las profesionales que interactuaron con la víctima, en torno al daño psicológico sufrido por el niño a raíz de estos hechos…». (Negrilla fuera de texto).
En esa forma puede avizorarse cómo, sobre el tema, la Sala tiene una línea jurisprudencial suficientemente clara, que dista de la comprensión aludida por la impugnante, pues lo que se ha señalado es que:
Si bien es cierto que uno de los elementos del reconocimiento sexológico lo constituye la anamnesis, esto es, el relato que de los hechos hace el examinado al médico legista, nada obsta para que el sentenciador acuda a las manifestaciones allí contenidas, no para analizarlas aisladamente, ni como prueba testimonial, según lo entiende el libelista, sino para sopesarlas con los demás elementos de juicio.
Precisamente, en el sub lite, el juez plural, al momento de examinar la prueba recaudada, acudió a la narración que la adolescente hizo al galeno, para hacer ver que, dada su similitud con el recuento proporcionado por la progenitora, los hechos plasmados en la anamnesis son dignos de credibilidad y se refuerzan con el dictamen rendido por el experto.
(…)
(…) como bien lo apunta la colegiatura, los dictámenes periciales médicos o psicológicos no constituyen prueba de referencia, sino pruebas autónomas susceptibles de ser valoradas bajo las reglas de la sana crítica, tal como viene siendo reiterado por la jurisprudencia de esta Corporación8:
“La Sala ratifica y mantiene la línea jurisprudencial en punto de las pruebas de referencia, en el sentido que las mismas no pueden ser consideradas como tal, cuando los peritos en cualquier área científica, artística o técnica, vierten sus conocimientos al interior del juicio oral y sus razones, criterios u opiniones son materia de critica probatoria, pues los especialistas -como en el caso en estudio- recopilan en sus evaluaciones todos los datos clínicos que presenta el paciente al momento de la entrevista (exploración de procesos mentales, estado de la memoria, del pensamiento, del lenguaje, sucesión detallada del episodio, contexto personal, familiar y social; conciencia al momento de la valoración y situación de las esferas afectivas, volitivas y cognitivas, entre otros); a su turno, proyectan un diagnóstico de su estado actual y las consecuencias negativas generadas en la salud de la víctima por la ilegal acción ejercida contra su humanidad; todo esto, de la mano de sus raciocinios, experiencias y especialidades.
Para ello, también se fundamentan en los antecedentes fácticos suministrados por los examinados en aras de realizar un escrito que contenga pautas concretas de credibilidad o de descarte (fantasías, ilusiones) y en sus atestaciones (explican y exponen) ante la administración de justicia los pormenores de su dictamen, introduciendo el informe pericial como también respondiendo el pertinente interrogatorio, contrainterrogatorio y redirecto, si a él acuden los intervinientes: todos estos presupuestos normativos y jurisprudenciales, se repite, hacen viable que no puedan ser considerados sus testimonios como prueba de referencia al estar imbuidas tales pericias de discernimientos científicos, técnicos, especializados o artísticos, en tanto, le sean aplicadas las reglas del testimonio (…)9”.
La línea jurisprudencial transcrita reafirma, entonces, el carácter de prueba de referencia de las declaraciones de las víctimas menores de edad previas al juicio. De otra parte, que no es la anamnesis propiamente dicha, esto es, el relato que el menor hace ante el perito en cualesquiera de las áreas de la ciencia médica que lo examine, aquello que de manera aislada, por fuera de la experticia y del concepto del profesional, constituye prueba testimonial directa por sí misma, sino que su credibilidad puede valorarse en cuanto hace parte del testimonio especializado del examinador, prueba ésta que se reconoce como directa.
Así se confirma, además de las referencias ya citadas, en CSJ SP, 22 mar. 2014, rad. 36624 de 2014, donde la Corte expuso:
La Sala encuentra también cumplidos los estándares probatorios requeridos para emitir fallo de condena, pues aunque la menor no declaró en el juicio oral, se cuenta con el informe pericial de sexología suscrito por la médica… y el informe de sicología firmado por…en los que aparece inserto el relato que realizó de los hechos, el cual, según criterio jurisprudencial reiterado de la Sala, se erige en componente esencial de la experticia, con alcances demostrativos directos cuando ésta ha tenido la oportunidad de ser controvertida en el juicio, como ocurrió en este caso.
Igualmente, CSJ SP, 21 sept. 2011, rad. 36023, en la que indicó:
Es decir, en este tipo de valoraciones, el perito suministra su conocimiento personal10, no sobre los hechos que tipifican el delito, sino sobre la confiabilidad que le merece la narración que sobre los mismos le hace el menor, a partir de su formación técnica y científica y su experiencia en el tratamiento de estos casos, de donde no se trata de una prueba testimonial que merezca el calificativo de referencia, sino de un medio de convicción de índole pericial.
El testimonio del perito, tiene por objeto dar a conocer el análisis técnico desplegado por el experto sobre las manifestaciones de la víctima con base en factores como su comportamiento, actitud, forma de narrar los hechos y varios criterios fijados en los protocolos científicos, en orden a determinar si un menor ha sido o no abusado sexualmente. “Es así que el peritaje está encaminado a ofrecer un elemento de juicio de corte científico que en todo caso, está sometido al tamiz de la sana crítica por parte del funcionario judicial”11.
8. En síntesis, examinada la demanda, para la Corte resulta claro que los argumentos propuestos por la impugnante no revelan la existencia del manifiesto error de hecho por el cual se censura la sentencia del Tribunal, capaz de variar los supuestos fácticos y jurídicos en los cuales se fundamentó la aplicación del principio de in dubio pro reo, y que simplemente se procura extender el debate sobre los mismos aspectos en los que razonablemente los juzgadores no acogieron la tesis que propuso la Fiscalía al recurrir en apelación, pretendiendo que se acogiera su apreciación de los medios probatorios traídos al juicio, que en su opinión bastaban para condenar al acusado por los actos sexuales que supuestamente realizó en la menor Z.A.M.Q..
En esas condiciones, la Sala inadmitirá la demanda.
9. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
1. INADMITIR la demanda de casación interpuesta por la Fiscal Treinta y Ocho Delegada Seccional contra la sentencia dictada el 13 de febrero de 2017 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la proferida el 25 de octubre de 2016 por el Juzgado Treinta y Nueve Penal de Circuito de Conocimiento de esta ciudad, mediante la cual absolvió a ANDRÉS GUTIÉRREZ PENDALES.
2. De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia.
3. Agotado el trámite de la insistencia, retornará la actuación al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNADO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
SECRETARIA
1 CSJ SP, 2 jul. 2008, rad. 27690.
2 CSJ SP, 13 feb. 2008, rad. 21844.
3 Según se registra en la sentencia del 25 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado 39 Penal del Circuito (páginas10 y 11, folios 294 y 295 de la carpeta de primera instancia) L.M.M.Q. declaró: “ella (Z.A.M.Q) me dice que ella escuchó que yo la llamaba, que al señor que está presente le dijo que yo la estaba llamando y él la dejó salir, yo di la vuelta, cuando vi ella salía, ella salió, con sus mejillas rosadas, temblaba, asustada, llevaba una chocolatina en la mano…, le pregunté de una vez que dónde estaba, me dijo que allí, le dije allí a dónde, me dijo que en esa casa, con quién, que un señor le había tapado la boca y le había llevado, le dije vamos y golpeamos donde Usted entró, golpee y salió el señor allá presente en pijama, le dije que para qué me había entrado la niña, la repuesta que me dio él fue, para darle un vaso de agua, yo me alteré, le dije al señor, me cree tan estúpida como para creerle que Usted me trajo la niña a que le diera un vaso de agua, la niña lo confrontó le dijo que no fuera mentiroso, que él en ningún momento le había dado agua ni le había ofrecido agua, la había subido, la había puesto a ver películas de mujeres desnudas, que el señor se había bajado el pantalón y le había mostrado los genitales y que a ella le bajó las medias y la tocó, esas fueron las palabras de mi hija en ese momento”.
«(…) eran más o menos las tres de la tarde, su hija le dijo que estaba… tomando el sol en la esquina en la tienda y que el señor le había dado unas chocolatinas, que se la había llevado, le había tapado la boca y obligado a ingresar a un inmueble, que ella no pudo gritar…».
4 En el fallo del a quo se expresa: «En cuanto a las chocolatinas y que resulta ser un aspecto relevante para la Fiscalía, por cuanto se trató de la dádiva que utilizó al parecer el procesado para engañar a la menor… nótese cómo, a pesar de mantener en su narración la existencia de las chocolatinas… en cada una de sus versiones corren una suerte diferente… las botó en la tienda [o] en la caneca de la cocina… [y] la progenitora menciona que al encontrar a su hija esta llevaba una chocolatina en la mano que luego botó en su presencia».
5 En la misma sentencia se indica: «…genera duda en punto del lugar o lugares en los que estuvo dentro de ese inmueble, pues es reiterativa en indicar que todo ocurrió en la pieza, a su progenitora le mencionó que solo estuvo en la sala, pero a la médico le indica que también estuvo en la cocina».
6 En la decisión del juzgado se anota: «Otro aspecto en el que tampoco ofrecen seguridad las manifestaciones de la menor, tiene que ver con la forma en que salió de ese inmueble, y es que a su progenitora le mencionó que escuchó cuando la estaba llamando, le dijo al acusado y éste la dejó salir…, a la psicóloga le señala que cuando el señor se quitó los pantalones y se fue a llevarlos a otra habitación, ella intentó escapar de allí; más adelante a la misma profesional le afirma que cuando la mamá la estaba buscando y ella salió de esa casa, era porque intentaba salir de punticas, porque él no la dejaba… a esta situación se suman las manifestaciones… fantasiosas, cuando afirma “el señor salió, bajó el andén, me cogió de la mano y me llevó pa (sic) la casa, dejó un candado en la puerta y yo vi dónde dejó las llaves, él las dejó en un ganchito las llaves y yo estaba en punticas y las cogí, abrí la puerta y salí corriendo…”»
7 Igualmente el a quo se refiere a lo expresado en su declaración por la perito médico Nataly Johana Arenas, quien indica que el relato de la niña es «espontáneo, detallado, claro y coherente [con] detalles específicos que un niño de siete año solo podría narrar si lo ha vivido, o si lo ha visto… Frente a la afirmación “pero a mí no me tocaron mi parte íntima ni nada”, indica que se entiende que la menor está relatando a pesar de todos los actos que está diciendo, que no hubo un contacto, que no le tocaron sus genitales (…) Narra manifestaciones claras de abuso sexual y posteriormente está aclarando aparte de lo que vio, que no hubo contacto de piel a piel con su parte íntima».
En la página 18 se indica, igualmente, que la niña dijo en la anamnesis: “luego me metió a su pieza y me mostró películas porno o sea cuando unas señoras le chupan la parte íntima a un señor, mi mamá me explicó eso hoy, que así se llamaba esa película… Él se bajó los pantalones, se dejó ver la parte íntima de él…».
8 CSJ AP, 16 dic. 2015, rad. 45759. En el mismo sentido, CSJ AP, 27 ab. 2016, rad. 46615, en la cual señaló la Sala: «Así, en lo atinente a los dictámenes periciales médicos o psicológicos, ignoró el libelista que «no constituyen prueba de referencia, sino pruebas autónomas susceptibles de ser valoradas bajo las reglas de la sana crítica». Así mismo, en CSJ SP, 10 jun. 2015 rad, 40478, la Corte señaló: «Sobre el particular la Corte ha puntualizado que en los supuestos de prueba técnica relacionada con la versión trasmitida al especialista por el menor de edad víctima en delitos sexuales, el dictamen no constituye prueba de referencia porque “el punto a dilucidar no es el acontecimiento delictivo como tal, sino la veracidad de los relatos sobre los hechos”, aserto que encuentra explicación en que los peritos en cualquier área científica:
“…recopilan en sus evaluaciones todos los datos clínicos que presenta el paciente al momento de la entrevista (exploración de procesos mentales, estado de la memoria, del pensamiento, del lenguaje, sucesión detallada del episodio, contexto personal, familiar y social; conciencia al momento de la valoración y situación de las esferas afectivas, volitivas y cognitivas, entre otros); a su turno, proyectan un diagnóstico de su estado actual y las consecuencias negativas generadas en la salud de la víctima por la ilegal acción ejercida contra su humanidad; todo esto, de la mano de sus raciocinios, experiencias y especialidades.
“Para ello, también se fundamentan en los antecedentes fácticos suministrados por los examinados en aras de realizar un escrito que contenga pautas concretas de credibilidad o de descarte (fantasías, ilusiones), y en sus atestaciones (explican y exponen) ante la administración de justicia los pormenores de su dictamen, introduciendo el informe pericial como también respondiendo el pertinente interrogatorio, contrainterrogatorio y redirecto, si a él acuden los intervinientes…” (CSJ. SP. 18 may. 2011, rad. 33651).
En síntesis, la línea jurisprudencial aludida con anterioridad, relieva que la prueba técnica es un elemento de persuasión compuesto (Ley 906 de 2004, artículo 415), integrado por el informe escrito base de la opinión pericial —previamente descubierto en la oportunidad legal— y el testimonio del respectivo experto en el juicio, quien debe concurrir a sustentar oralmente su dictamen, de suerte que atendida la naturaleza y características de ese medio de prueba, y su especial trascendencia en el esclarecimiento de delitos sexuales, el análisis y conclusiones pasibles de extraer de la misma, han de estar en correspondencia objetiva con lo expresado en sus dos componentes (la base escrita y el testimonio), que deben entenderse integrados en un mismo sentido.
9 CSJ SP, 18 may. 2011, rad. 33651.
10 Casación 29606 del 17 de septiembre de 2008.
11 CSJ SP, 3 feb. 2010, rad. 30612.