Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
Magistrado Ponente
AP7744-2016
Radicación No. 48287
Aprobado Acta No. 353
Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por la Fiscalía contra la decisión de 24 de mayo de 2016, mediante la cual el Tribunal Superior de Mocoa negó la preclusión de la investigación seguida contra PEDRO PABLO ORTIZ VALLEJO por el delito de prevaricato por omisión.
HECHOS Y ACTUACIÒN PROCESAL:
1. El 5 de mayo de 2013, en un operativo del Gaula en el municipio de Sibundoy (Putumayo), fue capturada Claudia Marcela Nathy Mueses cuando pretendía recoger el dinero exigido a sus vecinos Jhon Jairo Andrade Caicedo y Janeth Cristina Cárdenas, a través de mensajes de texto y bajo amenazas de hacerles daño a sus hijas menores de edad.
El 6 de mayo de 2013, PEDRO PABLO ORTIZ VALLEJO (Juez Promiscuo Municipal de Sibundoy encargado) legalizó la aprehensión de Nathy Mueses y en la audiencia de formulación de imputación, no informó de la prohibición de enajenación de los bienes sujetos a registro durante los 6 meses siguientes, prevista en el artículo 97 del Código de Procedimiento Penal.
Así mismo, le impuso la medida de aseguramiento privativa de la libertad en el lugar de residencia y declaró legal la incautación de elementos.
Al día siguiente, la imputada Claudia Marcela Nathy Mueses transfirió la propiedad de los inmuebles identificados con matrículas inmobiliarias Nº 440-561720 y 440-11360 a Oscar Pedro Madroñedo Guerrero, mediante escrituras públicas de compraventa números 3087 y 309, otorgadas por la Notaría Única de Sibundoy, actos que fueron inscritos en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos1.
2. El 16 de diciembre de 2013, Jhon Jairo Andrade Caicedo (víctima de la extorsión), presentó denuncia en contra de PEDRO PABLO ORTIZ VALLEJO (juez encargado) y Luis Gerardo López (juez titular) por el delito de prevaricato por omisión.
En relación con el primer funcionario, por haber omitido disponer la prohibición de enajenación de bienes del artículo 97 del Código de Procedimiento Penal y por otorgar la detención domiciliaria a la procesada, cuando no estaba permitido porque las víctimas eran dos menores de edad y el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 excluía el delito de extorsión de ese mecanismo sustitutivo.
Y respecto al segundo, por expedir una constancia el 25 de julio de 2013, en la que certificó que en el proceso seguido contra Nathy Mueses, no se aplicó el artículo 97 en mención por falta de petición de la medida cautelar y porque la defensa garantizó la indemnización de perjuicios en presencia de la víctima.
3. El Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Pasto solicitó la preclusión por atipicidad del hecho y el 27 de noviembre de 2014, la Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa acogió el pedido en relación con Luis Gerardo López y lo negó respecto de PEDRO PABLO ORTIZ VALLEJO, para que se realizaran más labores investigativas.
4. El 18 de abril de 2016, fue aceptado el impedimento de una magistrada de la referida Sala para conocer de una nueva petición de preclusión.
5. El 24 de mayo de 2016, el fiscal nuevamente solicitó precluir la investigación a favor de PEDRO PABLO ORTIZ VALLEJO. Expresó que los elementos materiales probatorios indican que existió omisión por parte del juez al no poner de presente a la imputada la prohibición de enajenación de bienes, pero no acreditan el dolo en su actuación y, por tanto, la conducta es atípica (numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004).
Argumentó que el funcionario es tecnólogo en asuntos judiciales, no abogado, realizó la audiencia con base en una guía elaborada por él -en la que no estaba referido el artículo 97 del Estatuto Procesal Penal-, y estuvo distraído en la diligencia a causa del comportamiento del público.
Sobre la actuación del funcionario al imponer la medida de aseguramiento privativa de la libertad en el sitio de residencia, aclaró el Fiscal que no fue objeto de discusión y por ello, la investigación no estaba dirigida hacía ese aspecto.
DECISIÓN IMPUGNADA:
El Tribunal consideró que la atipicidad de la conducta no está demostrada, por cuanto la Fiscalía no estableció la ausencia de dolo, con elemento material probatorio diferente a la versión del indiciado en el interrogatorio.
Destacó que es posible profundizar en la indagación, averiguar cuántas veces el indiciado se desempeñó como juez encargado, si la omisión fue extendida a otras audiencias en la función de Control de Garantías, si era la primera vez que utilizaba la guía, si la usaron otros funcionarios de los municipios cercanos, incluido el titular del despacho, para determinar si estos incurrieron en el mismo error o si lo subsanaron.
LA IMPUGNACIÓN:
El Fiscal Delegado solicitó revocar la determinación del Tribunal y precluir la investigación a favor de PEDRO PABLO ORTIZ VALLEJO porque la atipicidad subjetiva, concretada en la ausencia de dolo, se fundamenta en un conjunto de circunstancias a saber, el indiciado utilizó una guía que no contenía la prohibición del artículo 97 de la Ley 906 de 2004, la falta de título de abogado, la insuficiencia de su experiencia como secretario para detectar la omisión y la distracción que le generó el público durante la audiencia.
Indicó que la Fiscalía recaudó los elementos materiales probatorios que le eran posibles, como las declaraciones de las partes e intervinientes que asistieron a la audiencia, los que permiten inferir la ausencia de dolo en su actuar.
Precisó que en su petición no afirmó que la guía utilizada por ORTIZ VALLEJO también fuera empleada por otros jueces, por lo que no es necesario indagar sobre esa manifestación.
Respecto a la decisión de conceder la detención domiciliaria a Claudia Marcela Nathy Mueses, agregó que el delito imputado (extorsión en la modalidad de tentativa) no fue ejecutado contra un menor de edad, como lo estableció la judicatura, y el parágrafo del artículo 314 de la Ley 906 de 2004 no prohíbe la concesión de la medida sustitutiva a los investigados por ese punible.
INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES:
1. El defensor respaldó la apelación, por estimar que no está demostrado el dolo, ya que su representado no tenía amplios conocimientos en derecho, necesitó una guía para adelantar las audiencias, en ella no estaba contemplada la prohibición del artículo 97 de la Ley 906 de 2004 y por eso olvidó hacer alusión a ese aspecto.
2. El representante de Ministerio Público solicitó confirmar la decisión impugnada por cuanto la Fiscalía no acreditó la ausencia de dolo, pues no probó que el olvido fue involuntario.
Señaló que no se ha investigado si un secretario que no es abogado puede ser encargado como juez y si PEDRO PABLO ORTIZ VALLEJO ejerció esa función en ocasiones diferentes a los tres días del encargo.
Resaltó que el indiciado sí conocía la norma que contiene la prohibición de enajenación de bienes, por su experiencia 34 años como secretario y porque en su interrogatorio dijo que olvidó mencionarla.
Manifestó que los jueces no acuden solos a las audiencias y, por ende, el investigado pudo aprender de lo que vio en ellas, pero nada se dijo sobre su asistencia a las mismas.
Finalmente, concluyó que la Fiscalía debería investigar varias hipótesis y si no encuentra fundamento, ahí sí puede pedir la preclusión por imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala es competente para resolver el recurso, pues el auto apelado fue emitido en primera instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial.
2. Los artículos 331 a 335 de la Ley 906 de 2004 regulan la preclusión de la investigación y establecen que puede ser decretada por el juez de conocimiento en cualquier etapa procesal, a instancias de la Fiscalía, incluso antes de la formulación de la imputación, cuando encuentre acreditada una de las situaciones contempladas en el artículo 332.
En virtud de esas disposiciones normativas, constituye una carga ineludible para la Fiscalía demostrar la causal de preclusión invocada, lo que implica entregar a la judicatura elementos de prueba que respalden su debida y completa estructuración.
3. En el presente asunto, la Sala encuentra que la Fiscalía sí estableció la causal postulada, consistente en la atipicidad del hecho investigado.
En las evidencias recaudadas, se tiene la constancia de 27 de marzo de 2014, expedida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa, en la que certificó que PEDRO PABLO ORTIZ VALLEJO (secretario en propiedad del Juzgado Promiscuo Municipal de Sibundoy) fue designado como juez “en encargo de funciones sin diferencia salarial” los días 21 y 22 de enero, 18 y 17 de febrero, 1º, 2, 15 y 16 de abril, 6, 7, y 8 de mayo, 2, 3, 4, 29 y 30 de julio, 26 y 27 de agosto, 23 y 24 de septiembre, 21 y 22 de octubre, 21 y 22 de noviembre y 18 y 19 de diciembre de 2013.
A su vez, en las copias del libro radicador de procesos del juzgado en mención2, se observa que desde el 11 de enero hasta el 15 de mayo de 2013, aparte de la audiencia de 6 de mayo de 2013, fueron realizadas solo tres audiencias de formulación de imputación, el 24 de enero, el 16 de febrero y el 26 de abril de 2013, en las cuales PEDRO PABLO ORTIZ VALLEJO no ejerció la función de juez encargado, como lo verifica la Sala en la constancia antes referida.
Así mismo, según certificado expedido por el Área de Talento Humano de la Dirección Seccional de Pasto3, el investigado era secretario del Juzgado Promiscuo Municipal en Sibundoy desde el 1º de septiembre de 1985 y de acuerdo con las copias del libro radicador del año 20134, los procesos a cargo de ese despacho eran en su mayoría asuntos de carácter civil, por lo que no puede deducirse una amplia experiencia en materia penal.
En el interrogatorio de 26 de marzo de 2014, PEDRO PABLO ORTIZ VALLEJO renunció a su derecho a guardar silencio y expuso:
“Concluida la audiencia de imputación estuve a la expectativa del proceder de la gente que había llegado al Juzgado para estar presentes en la audiencia e involuntariamente olvidé ponerle de presente a la indiciada lo dispuesto en el artículo 97 del C. de P.P. En ese momento ninguno de los sujetos procesales me solicitaron la imposición de esa norma a la indiciada.
(…)
Insisto que no lo hice con dolo, únicamente como a cualquier ser humano le puede ocurrir, olvidé de (sic) tener en cuenta dicha norma.”5
Esa afirmación fue ratificada en la segunda versión de 15 de enero de 2015 con las siguientes palabras:
“(…) así como se iba desarrollando la audiencia se iban haciendo los murmullos del público, quizás fue eso que me desconcentró por estar pendiente del comportamiento de las personas que asistían a la audiencia e involuntariamente olvidé dar aplicación al artículo 97 del Código de Procedimiento Penal y advertir a la indiciada que le quedaba prohibido disponer de sus bienes”6.
De lo anterior, se advierte que la investigación condujo a la Fiscalía a plantear la hipótesis según la cual PEDRO PABLO ORTIZ VALLEJO actuó de manera involuntaria, es decir, con negligencia, jamás con dolo. Y como no pudo reunir otros elementos de juicio que refutaran dicha explicación, solicitó la preclusión por atipicidad de la conducta.
La Corte no encuentra que esta postura sea errada. La manifestación defensiva de PEDRO PABLO ORTIZ VALLEJO, en el sentido de que “involuntariamente” olvidó dar aplicación a la prohibición del artículo 97 del Código de Procedimiento Penal, sumado a la falta de título de abogado y a la poca experiencia en derecho penal, estructuró un descuido que descarta la voluntad como elemento del dolo en su actuar. Y como el delito de prevaricato por omisión no admite la modalidad culposa, la conducta resulta atípica.
Además, la Sala no advierte cómo se podría desvirtuar la tesis que sobre la falta de cuidado planteó el indiciado en su interrogatorio.
También puede apreciarse que los únicos temas sobre los cuales la Fiscalía no averiguó se concretan en por qué un secretario que no es abogado fue encargado como juez y si otros jueces de la región utilizaron la guía e incurrieron en un error. No obstante, en criterio de la Corte, los mismos resultarían irrelevantes para los fines de la indagación contra el aquí indiciado porque no se está investigando a los funcionarios del Tribunal que hicieron la designación del juez encargado y tampoco a los jueces que presuntamente usaron ese formato de audiencia de formulación de imputación que no contenía la mención al artículo 97 del C. de C.P.P.
En este orden de ideas, se considera innecesario desgastar el aparato judicial para que el ente investigador indague sobre los aspectos reclamados por la primera instancia y el representante del Ministerio Público, que no serían conducentes para probar la tipicidad subjetiva (dolo) en la acción denunciada.
4. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la concesión de la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por el lugar de residencia, si bien el Fiscal Delegado en su petición dijo que esto no fue objeto de investigación porque no hubo discusión sobre el particular, como en la apelación señaló que la preclusión también incluye ese tema, la Sala considera prudente referir lo siguiente:
El artículo 26 de la Ley 1121 de 2006 que contempla la exclusión de beneficios y subrogados, entre otros, para el delito de extorsión7, no es aplicable para quienes tienen la calidad de imputados, como lo expuso la Corte Constitucional en sentencia C-073 de 2010, al precisar que:
“el querer del legislador al promulgar la norma cuestionada fue negar en adelante, cualquier posibilidad de descuento o subrogado penal a los condenados por los delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos” (negrilla fuera de texto).
Esa disposición normativa no modificó los artículos 307 y 314 del Código de Procedimiento Penal, que son los preceptos legales que debe tener en cuenta el juez al momento de analizar la imposición de la medida de aseguramiento privativa de la libertad en la residencia del imputado o de sustituir la intramural por la domiciliaria. Por tanto, era posible que el juez investigado le otorgara a Nathy Mueses la detención preventiva en su lugar de residencia.
En cuanto a las reglas del artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006)8 cuando las víctimas son menores de edad, en el catálogo de delitos no está el de extorsión, luego no había lugar a negar la sustitución de la detención intramural por domiciliaria con ese argumento, máxime cuando en el proceso seguido contra Nathy Mueses, las hijas del denunciante no fueron reconocidas como víctimas.
De lo anterior, se infiere que no existió omisión por parte del indiciado al resolver la solicitud de imposición de medida de aseguramiento.
5. En consecuencia, al estar acreditada la atipicidad del hecho investigado por ausencia de dolo, la Sala revocará la decisión del Tribunal y decretará la preclusión a favor de PEDRO PABLO ORTIZ VALLEJO por el delito de prevaricato por omisión, así como la extinción de la acción penal.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la decisión de 24 de mayo de 2016, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Mocoa que negó la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía.
SEGUNDO: DECRETAR la preclusión y la extinción de la acción penal, a favor de PEDRO PABLO ORTIZ VALLEJO por el delito de prevaricato por omisión.
Contra esta determinación no procede recurso alguno.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 223-230 cuaderno anexo
2 Folios 157,158, 168, 169, 174 y 175 Cuaderno principal
3 Folio 68 Cuaderno principal
4 Folios 146-186 Cuaderno principal
5 Folio 42 Cuaderno principal
6 Folio 136 Cuadernos principal
7 Artículo 26. Exclusión de beneficios y subrogados. Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz.
8 Artículo 199. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas:
1. Si hubiere mérito para proferir medida de aseguramiento en los casos del artículo 306 de la Ley 906 de 2004, esta consistirá siempre en detención en establecimiento de reclusión. No serán aplicables en estos delitos las medidas no privativas de la libertad previstas en los artículos 307, literal b), y 315 de la Ley 906 de 2004.
2. No se otorgará el beneficio de sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia, previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 314de la Ley 906 de 2004.
3. (…)