Asistente Jurídico Inteligente
Selecciona un texto en la página o analiza el artículo completo.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado ponente
AP7682-2016
Radicación n.° 49042
Aprobado Acta n° 353
Bogotá D.C., noviembre nueve (09) de dos mil dieciséis (2016).
I. ASUNTO
Sería del caso que la Sala se pronunciara sobre el recurso de apelación interpuesto directamente por el procesado MILTON CERVANTES SCHILLER, contra el fallo emitido el 27 de octubre de 2014, por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, una vez agotado el trámite procesal ordinario previsto en la Ley 600 de 2000, lo condenó como autor del delito de prevaricato por acción, de no ser porque se observa que con posterioridad al fallo operó el fenómeno de la prescripción y así se impone declararlo.
II. HECHOS
En la sentencia impugnada el Tribunal los reseñó en los siguientes términos:
«Los sucesos génesis del presente proceso, tuvieron acaecimiento, con ocasión de la denuncia penal instaurada por la doctora YENNY PAOLA ALMEIDA BARRERA, representante del sr. René Ramos Barrera, ante la Fiscalía General de la Nación, en contra del señor ex fiscal 40 Seccional de Cartagena adscrito a la Unidad de delitos contra la Administración Pública, Dr. MILTON CERVANTES SCHILLER, por la actuación que realizara este funcionario, dentro del proceso de Rad. 76.215, mediante el cual se seguía investigación en contra de la señora FLOR MARÍA HERRERA FRANCO y otros, a quienes se les atribuía la comisión de varias conductas criminales, destacándose las de Prevaricato por Acción, Fraude Procesal, Falso Testimonio y Fraude a Resolución Judicial.
Dentro de la referida investigación penal, el hoy acusado resolvió dictar preclusión de la instrucción a favor de la totalidad de los denunciados, mediante resolución 099 del seis (6) de mayo de 2004, además se denegó el restablecimiento del derecho deprecado por la parte civil.
Posteriormente, el doctor CERVANTES SCHILLER declaró desierto, los recursos de reposición y apelación subsidiario, interpuestos contra la providencia tildada de prevaricadora…»
III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. Por los anteriores hechos, el 11 de diciembre de 2006, la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal ordenó abrir investigación previa1. El 12 de marzo de 2007 decretó apertura de investigación2.
2. El 4 de junio de 20093, la Delegada profirió resolución acusatoria contra MILTON CERVANTES SCHILLER como presunto autor del delito de prevaricato por acción. Pliego de cargos que mediante providencia del 28 de agosto del mismo año4, confirmó en segunda instancia la Fiscal Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.
3. El 27 de octubre de 20145, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, luego de celebrar el 8 de febrero de 2010 la audiencia preparatoria6 y el 6 de mayo de 2013 la vista pública7-tras varias sesiones fallidas8-, profirió sentencia mediante la cual condenó al ex Fiscal MILTON CERVANTES SCHILLER, como autor del delito de prevaricato por acción, a las penas de 36 meses de prisión, 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa e interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo de 60 meses, a quien le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
4. En el curso de la actuación el magistrado ponente, mediante escrito de fecha 13 de julio de 20129, manifestó impedimento para integrar la Sala de Decisión, que el Tribunal aceptó mediante proveído del 17 siguiente10, sin designar conjuez por cuanto la Sala contaba con el quorum decisorio exigido según el artículo 54 de la Ley 270 de 1996.
5. El 22 de junio de 201611, esa Colegiatura declaró desierto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia tanto por el defensor como por el procesado; auto contra el cual el último presentó reposición.
6. El pasado 13 de septiembre, el Tribunal repuso de manera parcial la decisión, concediendo el recurso interpuesto por CERVANTES SCHILLER, al tiempo que ordenó compulsar copias ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, por considerar injustificado el tiempo para decidir sobre la impugnación del fallo, sin señalar responsables.
7. Para resolver la alzada arribaron las diligencias a la Corte Suprema de Justicia el pasado 7 de octubre 201612.
IV. LA DECISIÓN APELADA
El Tribunal concretó que el cargo del punible de prevaricato por acción imputado a MILTON CERVANTES SCHILLER derivaba de las Resoluciones número 099 de 6 de mayo y 216 de 15 de septiembre de 2004, que en su condición de Fiscal 40 Seccional de Cartagena adscrito a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública emitió dentro del sumario radicado 76215, por cuyo medio decretó la preclusión de la investigación en favor de todos los denunciados y declaró desierto el recurso de apelación propuesto contra determinación.
Indicó, tras referirse a la conducta de prevaricato y a las explicaciones dadas por el procesado sobre su proceder, que el ejercicio de la función jurisdiccional está ligada a la observancia de principios y parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, los cuales se constituyen en herramienta esencial para la aplicación de toda norma jurídica y permiten diferenciar entra la discrecionalidad, la arbitrariedad y el desconocimiento de las mismas.
Especificó que a través de la Resolución número 009 de 6 de mayo de 2004, aquél resolvió la situación jurídica de María del Carmen Díaz Tinoco, Flor María Herrera Franco, Adolfo Reyes Herrera y Carlos Tinoco Mass, además de Manuel Mariote Ortiz, Juan Eusebio Ortega Martínez, Rafael Barreto, Manuel Puertas, Elkin Aníbal Moreco Vidal y Rafael Pájaro Castro, pese a no tener estas últimas seis personas la condición de sujetos procesales por no encontrarse vinculadas a la investigación.
Recordó que de acuerdo con el artículo 126 de la Ley 600 de 2000, – trasgredida por el acusado -, la persona adquiere la calidad de sindicado, y será sujeto procesal, desde su vinculación al proceso mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente, como también lo establece el artículo 332 ibídem, de manera que esa condición se adquiere mediante estos dos únicos procedimientos, luego de lo cual se debe proceder a resolver la situación jurídica, en los casos que es necesario, y a calificar el mérito del sumario (art. 395 ibídem), previendo como requisito indispensable la vinculación al proceso en legal forma.
De conformidad con lo anterior, afirmó el a quo, es evidente que la conducta del procesado se adecúa al tipo objetivo de prevaricato por acción, puesto que en este caso el omitió el procedimiento adjetivo que regula la materia, en clara contravía de la ley.
Por el contrario, para el Tribunal, el comportamiento del ex Fiscal procesado de emitir la Resolución 216 de 15 de septiembre de 2004, resulta atípico, no solo por cuanto el ente acusador no estableció qué norma se violentó con dicho proceder, sino porque teniendo en cuenta los presupuestos objetivos que integran el tipo penal de prevaricato por acción, impedían inferir que ese actuar se adecuaba a dicha conducta.
En torno al aspecto subjetivo concluyó, tras referir al dolo, que se acreditó la responsabilidad del procesado, en concreto, porque la decisión proferida el 6 de mayo de 2004 fue ostensiblemente adversa a la solución jurídica que imponía la ley, soslayando abiertamente los lineamientos dispuestos en la legislación procesal penal vigente, pese a que el funcionario conocía los hechos y cómo ese actuar lesionaba el ordenamiento jurídico, con mayor razón atendiendo su vasta experiencia laboral.
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Como se anunció al inicio de esta decisión, la Sala debería pronunciarse sobre el recurso de apelación propuesto por el procesado MILTON CERVANTES SCHILLER, de no ser porque se advierte que la acción penal derivada del delito de prevaricato por acción por el que fue acusado, está prescrita.
El fenómeno jurídico de la prescripción regulado en el artículo 83 del Código Penal (vigente para la época de los hechos, sin la modificación de la Ley 1474 de 2011), señala como regla general:
«Término de la prescripción de la acción penal. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo .….
A su vez dicho precepto, en lo que a los servidores públicos concierne, exceptuaba:
«Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte.» (resaltado fuera de texto)
Por otra parte, el artículo 86 de la misma normatividad (sin la modificación del artículo 14 de la Ley 1474 de 2011) contemplaba la interrupción del término de prescripción de la acción penal por el advenimiento de la resolución de acusación, o su equivalente debidamente ejecutoriada, producido lo cual éste comienza a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83, sin que sea inferior en ningún caso a cinco (5) años ni superior a diez (10).
Sobre el particular la Sala, en relación con conductas investigadas bajo el régimen procedimental de la Ley 600 de 2000, a partir del fallo de 25 de agosto de 200413, ha señalado que cuando la ejecución del delito es obra, o en este participe un servidor público con ocasión de las funciones propias del cargo, el tope mínimo para calcular la prescripción de la acción penal, es de «seis (6) años y ocho (8) meses, sea que se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o sea que la prescripción se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa de juzgamiento), aunque el delito sea sancionado con pena no privativa de la libertad, aunque la pena máxima de prisión del delito concreto –si la tiene– sea inferior a cinco (5) años»14.
Esta tesis ha sido reiterada por la Corte en múltiples pronunciamientos15 y desde entonces se mantiene invariable, por consiguiente el asunto debe examinarse bajo dichos parámetros.
En el presente caso la Fiscalía General de la Nación, atribuyó en la resolución de acusación al doctor MILTON CERVANTES SCHILLER, en su condición de Fiscal 40 Seccional de Cartagena, el delito de prevaricato por acción derivado de la emisión de las Resoluciones 099-y 21616, de 6 de mayo y 15 de septiembre del año 2004, respectivamente, por cuyo medio dispuso precluir la investigación a los denunciados dentro del proceso radicado No. 76215 y declarar desierto el recurso de apelación interpuesto contra esta decisión.
La conducta punible de prevaricato por acción, según el artículo 413 del Código Penal vigente para el momento de ocurrencia de la conducta por la que la Fiscalía acusó (sin la modificación del artículo 14 de la ley 890 de 2004), se encuentra sancionada con pena de prisión que oscila entre tres (3) y ocho (8) años (96 meses), pena máxima que a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, el 28 de agosto de 2009, vuelve a correr, en un tiempo equivalente a la mitad del señalado en el artículo 83, es decir, cuatro (4) años (48 meses).
Este periodo, por razón de la condición de servidor público que ostentaba el encausado, en su momento, al tenor del citado artículo 83 Ibídem y de acuerdo con el precedente de la Sala17, se incrementa para efectos de prescripción en una tercera parte (16 meses), arrojando como tiempo definitivo de prescripción de la acción penal cinco (5) años, cuatro (4) meses, o lo que es lo mismo 64 meses para la extinción de la misma, computados a partir de la ejecutoria del pliego de cargos.
Ahora bien, tratándose de una conducta investigada bajo el régimen de la Ley 600 de 2000, de conformidad con la normatividad expuesta en precedencia y la línea jurisprudencial reseñada según la cual en ningún caso el término de prescripción para un delito cometido por un servidor público en ejercicio o con ocasión de sus funciones, podrá ser inferior a 6 años 8 meses, sin dificultad se advierte que, respecto del comportamiento delictivo objeto de acusación y de condena, la acción penal prescribió el pasado 28 de abril de 2016, esto es, antes de arribar las diligencias a esta Corporación para resolver el recurso de apelación y con posterioridad al fallo de primera instancia.
Lo anterior, sin descontar a efectos de contabilizar el término de prescripción, el tiempo transcurrido entre la petición18 y la decisión que declaro fundado el impedimento19 manifestado por el magistrado ponente -5 días-, por cuanto el inciso final del artículo 108 de la Ley 600 de 2000, es claro en precisar que la suspensión de la actuación únicamente opera cuando la recusación sea «propuesta por el sindicado o su defensor».
Pero aun en el evento de interpretarse esta norma de manera extensiva, en el entendido de que debería ser aplicada en todos los casos en que se hagan manifestaciones de impedimentos o recusaciones, dicha circunstancia resulta irrelevante para la decisión por adoptar, pues de considerar ese lapso, sólo se podría considerar una suspensión de la actuación procesal de cinco (5) días, lo cual implicaría que la acción penal prescribió el 3 de mayo del presente año, antes de la llegada del proceso a la Corte.
Por estas razones la Corte declarará la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal respecto del punible de prevaricato por acción por el que fue acusado el ex Fiscal MILTON CERVANTES SCHILLER.
En consecuencia, se dispone que por intermedio del a quo se realicen las anotaciones y cancelaciones a las que haya lugar.
Por último, la Sala no compulsará copias por cuanto el Tribunal, ya adoptó la determinación pertinente.
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
RESUELVE:
1. DECLARAR la cesación del procedimiento por prescripción de la acción penal derivada de la conducta punible de prevaricato por acción por la que fue acusado y condenado MILTON CERVANTES SCHILLER.
2. DISPONER que el Tribunal a quo realice las anotaciones y cancelaciones pertinentes.
Contra esta decisión procede el recurso de reposición.
Notifíquese y cúmplase
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
SECRETARIA
1 Fl. 93 c. 1 instrucción.
2 Fl. 128 c. 1 instrucción.
3 Fl. 161 c. 2 instrucción.
4 Fl. 3 y ss. Cuaderno segunda instancia.
5 Fl. 56 último cuaderno Tribunal.
6Fl. 12 ibídem.
7 Ultimo cuaderno Tribunal.
8 último cuaderno Tribunal. La diligencia se programó de aplazar en múltiples ocasiones la a saber: 26 de octubre de 2010 (fl. 18), 16 de agosto de 2011 (fl. 20), 17 julio de 2012 (fl. 21 y 25), 29 de noviembre de 2012 (fl. 39 y 47) 8 de marzo de 2013 (fl. 48 y 49).
9 Fl. 29 ibídem.
10 Fl. 31 ibìdem.
11 Fl. 136 ibídem.
12 Folios 1-Cuaderno de la Corte.
13 Radicación 29673.
14 CSJ SP 25 agos. 2004, rad. 20673.
15 CSJ SP 16 feb. 2005, rad. Causa acumulada 155212; SP 12 agos. 2009, rad. 32053; AP 1º sep 2010, rad. 34695; AP 17 agos. 2011, rad. 36553; SP 9094 15 jul. 2015, rad. 43839, AP 5902 7 oct. 2015; SP1497 10 feb. 2016,rad, 4399
16 -Folios 69 y 90, cuaderno anexo No 2.
17 Véase CSJ AP, 16 abr. 2015, rad. 35592. En esa oportunidad, la Corte coligió que es procedente efectuar el incremento de que trata el artículo 83, inciso 6°, de la Ley 599 de 2000, cuando el investigado tenía la condición de servidor público al momento de los hechos, incluso si se supera el límite de 20 años previsto en el inciso 1° de esa disposición.
18 Fl. 29 c. Tribunal 13 de julio de 2012.
19 Fl. 31 ibídem 17 de julio de 2012