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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
AP7558-2016
Radicación 48681
(Aprobado en acta No. 346)
Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).
Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JUAN RAMÓN SÁNCHEZ BARRIOS, contra la sentencia de 19 de mayo de 2016 mediante la cual el Tribunal Superior de Antioquia confirmó la emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado del mismo Distrito Judicial que lo condenó como autor del delito de tortura en concurso con privación ilegal de la libertad.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así:
El 16 de octubre de 2008, con ocasión de un hurto del que fue víctima el señor JORGE ALBERTO RESTREPO AGUDELO o un allegado suyo, se dispuso la realización de algunas averiguaciones por parte de miembros de la Policía Judicial. No se sabe de qué manera los señores JUAN RAMÓN SÁNCHEZ BARRIOS y RUBÉN DARÍO TOBÓN PELÁEZ, miembros del CTI estimaron que el señor Pablo Arturo Osorno Osorio tenía que ver con esos hechos, por lo que interceptaron en el municipio de Andes [Antioquia], el bus en el que se transportaba; al abordarlo supieron que lo acompañaba Juan Esteban Giraldo Mesa por lo que los hicieron descender del vehículo y subirse a un campero del CTI, donde se encontraba JORGE ALBERTO RESTREPO AGUDELO.
Seguidamente, los movilizaron a una finca distante a unos 15 minutos desde ese lugar. Allí separaron a los retenidos; pues a Juan Esteban Giraldo lo dejaron cerca al vehículo con la custodia de RUBÉN DARÍO TOBÓN PELÁEZ y a Pablo Arturo Osorno Osorio los otros dos sujetos lo ingresaron a una parte construida, lo hicieron sentar y lo golpearon en dos oportunidades con el plan de un machete; le dispararon cerca de su cara, tratando de forzarlo a que dijera dónde tenía, supuestamente, el dinero, pues le achacaban que él se lo había apropiado. La violencia cesó cuando JORGE ALBERTO recibió una llamada en la que le informaban que el dinero había aparecido, por lo que procedieron a liberarlos en el parque de Andes.
El 19 de agosto de 2010 se cumplió ante el Juzgado Tercero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Medellín la audiencia de legalización de captura de JORGE ALBERTO RESTREPO AGUDELO, JUAN RAMÓN SÁNCHEZ BARRIOS y RUBÉN DARÍO TOBÓN PELÁZ, aprehensión previamente ordenada por un juez homólogo. Allí mismo la Fiscalía General de la Nación les imputó la posible comisión del delito de tortura agravada en concurso con secuestro simple, y solicitó les fuera impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva intramural, a lo cual el juez accedió.
Presentado el escrito de acusación el 15 de septiembre de 2010 como coautores de los citados ilícitos, de conformidad con los artículos 168, 178 y 179 del Código Penal, el 20 de octubre de 2010 se cumplió en el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Antioquia la audiencia de formulación respectiva.
El 1° de diciembre de 2010 se presentó preacuerdo en el cual JORGE ALBERTO RESTREPO AGUDELO aceptó la responsabilidad de los delitos objeto de acusación a título de cómplice, por lo cual fue emitida sentencia en su contra el 13 del mismo mes y año.
En relación con TOBÓN PELAÉZ y SÁNCHEZ BARRIOS, dada la manifestación de impedimento del juez, la actuación continuó en el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Antioquia, despacho ante el cual se surtieron las audiencia preparatoria y de juicio oral. En ésta última la Fiscalía solicitó absolver al primero, pero condenar al segundo como autor de los delitos de privación ilegal de la libertad y tortura agravada, por ello, el 17 de septiembre de 2014 fue emitida sentencia en esos términos al sólo imponer a JUAN RAMÓN SÁNCHEZ BARRIOS las penas de ciento cuarenta y ocho (148) meses de prisión y multa de mil sesenta y seis coma sesenta y seis (1.066,66) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.
En virtud del recurso de apelación formulado por el defensor de SÁNCHEZ BARRIOS, el Tribunal Superior de Antioquia, mediante sentencia de 19 de mayo de 2016 confirmó la condena, razón por la cual aquél insiste a través de la impugnación extraordinaria con la correspondiente demanda de casación. Acerca de su admisibilidad se pronuncia la Corte.
DEMANDA
Advierte que con el recurso busca la efectividad del derecho material en cuanto corresponde al Estado desvirtuar la presunción de inocencia y respetar los principios de inmediación y concentración, además, para que se desarrolle la jurisprudencia a fin de fijar el «alcance y valor suasorio de las pruebas de referencia o testimonio de oídas», ya que las manifestaciones de los investigadores adscritos a la Fiscalía General de la Nación y de algunos testigos de cargo llevó al erróneo convencimiento de la responsabilidad penal de su representado.
Aduce que también propende por el respeto de las garantías del incriminado en lo que atañe al debido proceso, el derecho de defensa, la carga de la prueba, la presunción de inocencia y la motivación de las decisiones judiciales, con la respectiva reparación de los agravios causados.
Propone así tres cargos: el primero por nulidad y los restantes por violación indirecta de la ley sustancial.
Primer cargo: Nulidad
Denuncia la afectación del debido proceso al haber actuado dos jueces; uno que inició el juicio oral y presenció la práctica de pruebas y otro que escuchó los alegatos y emitió sentencia, por ello, éste último no estaba en capacidad de analizar con imparcialidad y objetividad el material probatorio.
Que el fallador sólo contó con los registros sonoros de la audiencia de juicio oral los cuales no reemplazan la inmediación al no poder percibir el comportamiento del testigo, la forma de sus respuestas, su personalidad, sus gestos y reacciones, como ocurrió con los testimonios de Esther Milena Muñoz Sierra y Elizabeth Rodríguez Restrepo, cuando se dejó constancia de la comunicación no verbal entre ellas con el fiscal durante el contrainterrogatorio realizado por el defensor.
Explica que el juzgador no presenció la declaración de Elizabeth Rodríguez Restrepo, quien como Coordinadora de la Estructura de Apoyo del CTI, fue llamada por su jefe Inmediato, Diego Patiño, para investigar a sus compañeros de esa institución, que habían excedido sus funciones justo con unos familiares de aquél, deponente que reconoció no tener los conocimientos suficientes para ejecutar el programa metodológico que dio origen al proceso, ni haber entrevistado a los testigos o remitido a la víctima a una valoración médico-legal, dicho usado judicialmente para construir pruebas indiciarias, socavando así la presunción de inocencia de SÁNCHEZ BARRIOS.
Segundo cargo: Violación indirecta de la ley sustancial
Postula un error de derecho por falso juicio de convicción al desconocer el valor prefijado en la ley para la prueba de referencia, como lo fueron los testimonios de Juan Esteban Giraldo Mesa, Juliana María Osorno y la entrevista de Paulo Arturo Osorno Osorio que basaron el fallo de condena por el delito de tortura.
Expone que los dichos de la víctima fueron llevados a través del funcionario investigador Oscar Fernando Loaiza quien leyó la entrevista, por su parte Juan Esteban Giraldo solo fue testigo de directo de la interceptación en el vehículo intermunicipal y del desplazamiento a una finca, en tanto que Juliana María Osorno no fue presenció los hechos y sólo dio cuenta de haber visto unos enrojecimientos en la espalda de su hermano, pero no de cómo se produjeron.
Paralelamente, asegura que fueron ignorados los siguientes cuestionamientos realizados por la defensa: i) cómo surgió la noticia criminal; ii) la idoneidad técnica y personal de grupo de investigadores que fueron el 20 de octubre al municipio de Andes para adelantar las averiguaciones ordenadas por el Director Seccional con la intervención de su Jefe Diego Patiño, a la postre familiar de los jóvenes Paulo Arturo Osorno Osorio y Juan Esteban Giraldo Mesa; iii) la ausencia de prueba pericial de la lesión física o psíquica de Osorno Osorio; iv) la ausencia de evidencia física de las presuntas lesiones; v) los testimonios de Juan Esteban Giraldo Mesa, Juliana María Osorno y la investigadora Elizabeth Rodríguez Restrepo acerca de lo que Pablo Osorno les contó, no sobre lo que ellos directamente percibieron al momento de los hechos, pues pese a que le vieron unos enrojecimientos en la espalda varios días después, no podían afirmar que fueron ocasionados por los golpes que le propinó JUAN RAMÓN con el plan de un machete, pues también podrían obedecer a cualquier otro golpe por algún juego, riña, etc.
Tercer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial
Pregona un error de hecho por falso juicio de existencia en relación con las fotografías que según la investigadora Luz Marina Córdoba le fueron tomadas a Osorno Osorio que registraban hematomas en su cuerpo, las cuales no fueron allegadas al diligenciamiento.
Según el defensor, la aludida investigadora en juicio afirmó que diez días después de los hechos Osorno Osorio le mostró la espalda y se le veía como la punta del machete, por eso con un teléfono celular le tomaron las fotos, pero se contradijo respecto de quien las tomó, pues afirmó en principio que fue ella, luego aseveró que lo hizo su compañero, y que si bien dijo que sobre tales imágenes se cumplió la respectiva cadena de custodia, las mismas no fueron allegadas al proceso.
Con base en lo anterior, expone que no es cierta la afirmación del juzgador que con las supuestas fotografías se corroboraba la existencia de las lesiones causadas a la víctima.
Por lo tanto, solicita casar la sentencia y emitir decisión de reemplazo en la cual se absuelva al procesado.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
La Corporación advierte que si bien el defensor se ocupa del carácter teleológico del recurso al anunciar que propende por: i) la efectividad del derecho material respecto de la presunción de inocencia y los principios de inmediación y concentración; ii) la unificación de la jurisprudencia a fin de fijar el «alcance y valor suasorio de las pruebas de referencia o testimonio de oídas». iii) el respeto de las garantías del debido proceso, el derecho de defensa, la carga de la prueba, la presunción de inocencia y la motivación de las decisiones judiciales; y iv) la reparación de los agravios causados al procesado, el precario desarrollo de los cargos impide establecer la ilación de los mismos con estos fines, lo cual a la postre les resta la aptitud necesaria para su admisión.
1.- En el primer cargo, cuando denuncia que no se cumplió con el principio de inmediación, porque el juez que presenció el debate público no fue el mismo que emitió la sentencia, además de no radicar el radio invalidante de su solicitud de nulidad, no dedica espacio a denotar la trascendencia de tal dislate en el fallo.
En efecto, la Sala ha insistido en que si el demandante en casación aboga por la anulación del diligenciamiento, debe señalar claramente la especie de incorrección sustantiva determinante de tal sanción procesal, los fundamentos fácticos y las normas conculcadas, así como indicar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio y su cobertura invalidante, todo ello sin desatender los principios que gobiernan las nulidades.
Aquí el impugnante no señala cómo se causó una grave lesión a los derechos de su asistido, desatendido así la línea jurisprudencial trazada desde CSJ SP 12 dic. 2012, rad. 38512, en la cual, tras admitir la posibilidad de los cambios de juez, ora por factores administrativos o situaciones personales o de diversa índole, se señaló que la limitación o afectación del principio de inmediación no implica que deba acudirse indefectiblemente al mecanismo extremo de la nulidad, ya que la misma ha de ser excepcionalísima cuando se evidencie una grave lesión a las garantías procesales.
Tal criterio reiterado, entre otras, en CSJ SP, 3 jul. 2013, rad. 38632 y CSJ AP, 28 ago. 2013 rad. 40557, recalca que al tener el principio de inmediación una connotación eminentemente procesal, no hace parte del núcleo central del debido proceso, máxime que los Instrumentos Internacionales que reconocen los derechos humanos a los que está comprometido el Estado Colombiano, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y la Convención Americana de Derechos Humanos, no consideran tal apotegma como basilar o de obligado acatamiento por parte de los Estados miembros.
Así, se ha concluido que la nulidad de la audiencia de juicio oral cuando las pruebas no fueron practicadas ante el funcionario encargado de emitir el fallo, sólo opera como mecanismo excepcional cuando se advierta que esa circunstancia causó un daño grave a otros derechos de raigambre fundamental, además de sopesar las razones que motivaron el cambio de funcionario.
En este caso, si bien el juicio se prolongó por espacio aproximado de dos años y el juez que emitió el fallo sólo presenció las alegaciones de la partes, no explica el defensor cómo la valoración de funcionario que presenció la práctica probatoria habría permitido arribar a un fallo distinto y favorable de su asistido, máxime que como lo resaltó el Tribunal, los registros auditivos de la audiencia de juicio oral eran idóneos para recrear el desarrollo de la misma.
Tampoco el libelista argumenta por qué debería darse un cambio jurisprudencial o modificarse la línea hermenéutica fijada por esta Corporación por ir en contra del ordenamiento jurídico, ni menos señala que el principio de inmediación debe considerarse parte basilar del debido proceso.
Y aunque afirma que con el recurso propende también por el respeto de las garantías de su asistido, sólo a manera de epígrafe cita el debido proceso, el derecho de defensa, la carga de la prueba, la presunción de inocencia y la motivación de las decisiones judiciales sin algún desarrollo argumental.
Sólo repara en las declaraciones de Esther Milena Muñoz Sierra y Elizabeth Rodríguez Restrepo, ante la constancia dejada por la defensa acerca de la comunicación no verbal entre ellas con el fiscal, sin embargo, una revisión somera del fallo permite advertir que esta pruebas no apuntaban a acreditar la materialidad de las conductas de privación ilegal de la libertad o tortura, o la responsabilidad de SÁNCHEZ BARRIOS en las mismas, de ahí que no fueron tenidas en cuenta para soportar el fallo, porque la condena se basó, entre otras, en el testimonio de Juan Esteban Giraldo, acompañante de Pablo Osorno Osorio, la entrevista de éste último dado su fallecimiento, así como con la declaración de su hermana Juliana María Osorno Osorio, lo cual corrobora la falta de trascendencia del yerro denunciado.
De esta forma el defensor no objetiva o demuestra que el vicio afectó las garantías de su asistido, falencia que no puede enmendar la Corte debido al principio de limitación que rige el recurso extraordinario.
2.- Igual falencia demostrativa se advierte en el segundo cargo cuando el impugnante plantea la violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de derecho por falso juicio de convicción al desconocer el valor atribuido legalmente a la prueba de referencia, toda vez que no expone por qué los testimonios de Juan Esteban Giraldo Mesa y Juliana María Osorno debían ser catalogadas así y tener por ello el valor menguado atribuido legalmente.
Desdeña así que Juan Esteban Giraldo acompañante de Pablo Arturo Osorno fue testigo directo de la aprehensión que hicieron JUAN RAMÓN SÁNCHEZ BARRIOS y RUBÉN DARÍO TOBÓN PELÁEZ como miembros del CTI de la Fiscalía y JORGE ALBERTO RESTREPO AGUDELO cuando se desplazaban en un bus intermunicipal del cual los bajaron para ingresarlos a otro vehículo para transportarlos luego a una finca, separándolos cuando Osorno fue llevado bajo presiones por SÁNCHEZ BARRIOS y JORGE ALBERTO RESTREPO AGUDELO al acusarlo de haberse apoderado de un dinero.
De esa manera se acreditó la privación ilegal de los dos ciudadanos, porque no se trataba de una actuación propia de labores de investigación, sino que se buscaba la delación o confesión del hurto y principalmente la recuperación del dinero.
Y si bien en cuanto al ilícito de tortura se incorporó a través de testigo de acreditación la entrevista rendida ante la policía judicial por Pablo Arturo Osorno Osorio, dada su occisión acaecida el 17 de octubre de 2009, —circunstancia que se ajustaba a las previsiones del artículo 438 de la Ley 906 de 2004—, en la cual daba cuenta que el funcionario del CTI JUAN RAMÓN SÁNCHEZ BARRIOS lo amenazó de muerte si no decía dónde estaba el dinero, le pegó con la parte plana del machete en la espalda y sacó la pistola, le apuntó pero disparó a un lado, se estableció judicialmente que tal atestación contaba con el respaldo del testigo Juan Esteban Giraldo, acompañante de Osorno, quien escuchó no sólo las amenazas de muerte hechas a su amigo por parte de sus aprehensores, sino la detonación del disparo, pues indicó que al intentar acercarse para saber si algo le había pasado fue amenazado también por SÁNCHEZ BARRIOS con el machete.
Por ello el Tribunal destacó que en manera alguna podría tildarse el testimonio de Giraldo como prueba de referencia por cuanto tuvo conocimiento directo y personal de los hechos y así lo narró en juicio, no sólo desde que fue bajado junto con Osorno del bus y llevados contra su voluntad a un predio rural, sino cuando escuchó que a éste último lo acusaban de haber hurtado un dinero, y luego al haber sido separados momentáneamente escuchó el disparo hacia el lugar donde se encontraba su amigo.
Como fueron varias las modalidades de aflicción psicológica y física generadas injustamente por parte del servidor del CTI encaminada a buscar una confesión o declaración de Osorno Osorio señalado en ese momento como posible autor del hurto del dinero, también en las instancias se encontró corroboración objetiva en las manifestaciones Juliana María Osorno, hermana de la víctima y de la investigadora Luz Marina Córdoba, quienes vieron en la espada de aquél las huellas o vestigios de los golpes recibidos, situación que denotaba que el condenado como servidor estatales ejerció violencia y amenazas en el sujeto que tenía bajo custodia.
De otro lado, corrobora la no admisión de este cargo la nota marginal que hace el defensor acerca de que varios cuestionamientos realizados por la defensa no merecieron la atención de los juzgadores, como la forma en que surgió la noticia criminal, la idoneidad de los investigadores que la adelantaron, la falta de prueba pericial de las lesiones de Osorno Osorio, etc., planteamiento que debió escindir del error de derecho denunciado y de considerar que los juzgadores incurrieron en deficiencias u omisiones en la motivación de la sentencia plantear adecuadamente tal dislate.
Como el discurso del casacionista no tiene la contundencia necesaria para advertir que una adecuada apreciación probatoria habría permitido arribar a un fallo esencialmente diverso y por lo mismo de absolución de SÁNCHEZ BARRIOS no se admitirá este reproche.
3.- Por último, la presentación sofística a la que acude el casacionista al formular el tercer cargo acarrea también su no admisión.
En efecto, postula un error de hecho por falso juicio de existencia, porque las fotografías de las lesiones de Pablo Osorno Osorio imágenes captadas por los investigadores, sin haber sido aportadas a la investigación, fueron valoradas por el Tribunal, no obstante, tal afirmación dista de lo reflejado en el fallo, porque lo destacado fue la narración de la investigadora Luz Marina Córdoba cuando cinco días después de los hechos observó la espalda de la víctima en la cual aún estaba la huella «como el pico o punta de un machete».
Pero además, de tales vestigios en la humanidad de Osorno Osorio también dieron cuenta Juan Esteban Giraldo Mesa el mismo día de los acontecimientos una vez fueron dejados en libertad, así como la hermana de aquel Juliana María Osorno cuando los vio la noche de los hechos.
De manera que en ningún momento el Tribunal concluyó que la lesión constaba en registros fotográficos, sino que tomó de lo que presenciaron directamente los testigos de las huellas en la espalda de Osorno Osorio, por eso al no apegarse el libelista a lo que objetivamente demuestra la sentencia, constituye una falencia para la demostración del reparo.
Como se concluye que la demanda no será admitida es preciso advertir que contra tal decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004.
Precisión final
No obstante lo anterior, la Sala advierte que eventualmente con el fallo de condena proferido en contra de JUAN RAMÓN SÁNCHEZ BARRIOS se pudieron quebrantar sus garantías fundamentales del debido proceso ante la eventual prescripción de la acción penal derivada del delito de privación ilegal de la libertad.
Por lo tanto, se impone que una vez tramitado, en caso de ejercitarse el mecanismo de insistencia, según el resultado, retorne el diligenciamiento al Despacho del Magistrado Ponente para que de manera oficiosa la Sala se ocupe de analizar el asunto.
Como ya se ha precisado, en caso de no admitir la demanda la Corte puede oficiosamente disponer que se tramite el recurso extraordinario respecto de temas ya no relacionados en el libelo sino que tengan relación directa con los fines de la casación, para lo cual no es necesario convocar a las partes a la celebración de audiencia de sustentación, ni surtir traslado al Ministerio Público, precisamente por tratarse de un tema no denunciado o recurrido por ellos.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1. NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado JUAN RAMÓN SÁNCHEZ BARRIOS por las razones ya dadas en la anterior motivación.
2. PRECISAR que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia.
3. RETORNAR las diligencias al Despacho del Magistrado Ponente, una vez resuelto en el evento de que se interponga el mecanismo de insistencia, a fin de que oficiosamente la Corporación provea acerca de la probable vulneración de garantías fundamentales del procesado.
Notifíquese y cúmplase.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria