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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Magistrado Ponente
AP7415-2015
Radicación 44401
(Aprobado Acta No. 446)
Bogotá D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015).
Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE ELIÉCER SILVA MERCHÁN contra la sentencia condenatoria de segunda instancia proferida el 28 de mayo de 2014 por la Sala de Decisión Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, que revocó la decisión de 13 de noviembre de 2012 adoptada por el Juzgado 4º Penal del Circuito de la misma ciudad, y en su lugar lo condenó a las penas principales de 82 meses de prisión, multa de 85.4 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 99 meses 15 días, al encontrarlo penalmente responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo y sucesivo.
ANTECEDENTES FÁCTICOS
La cuestión fáctica quedó consignada de la siguiente manera por el Tribunal1:
‹‹Durante el año 2005, la Personería Municipal de esta ciudad, representada legalmente por el señor personero JORGE ELIÉCER SILVA MERCHÁN, suscribió catorce contratos de prestación de servicios profesionales.
Dicha contratación se realizó de manera directa pretermitiendo algunos requisitos sustanciales como los estudios de conveniencia y oportunidad, la liquidación del contrato, las obligaciones de las partes y la constitución de una póliza como garantía contractual (…),››.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
El 20 de septiembre de 2011, el Fiscal Primero Seccional de Manizales presentó escrito de acusación2 en contra de JORGE ELIÉCER SILVA MERCHÁN por el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El 10 de octubre del mismo año, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Judicial de la misma ciudad avocó el conocimiento del caso y dispuso el día 24 del mismo mes para realizar la audiencia de formulación de acusación3.
El 2 de mayo del año siguiente, se declaró formalmente iniciada la audiencia preparatoria y una vez agotados todos los actos que la componen, se fijó fecha para el juicio oral4, al término del cual se anunció el sentido absolutorio del fallo5.
El 13 de noviembre de 2012, la Juez de primera instancia dio lectura a la decisión conforme con el sentido previamente anunciado, ante lo cual, la Fiscal delegada interpuso el recurso de apelación que fue debidamente sustentado dentro de los cinco días siguientes6.
El 28 de mayo de 2014 el Tribunal Superior de Manizales revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar condenó a JORGE ELIÉCER SILVA MERCHÁN a las penas principales de 82 meses de prisión, multa de 85.4 SMLMV e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas al hallarlo penalmente responsable del concurso de contratos sin cumplimiento de requisitos legales7.
LA DEMANDA
Amparado en la causal tercera de casación de la Ley 906 de 2004, el actor invoca como cargo único la violación indirecta de la ley sustancial ‹‹El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia.››, proveniente de errores de hecho que estructuraron dos falsos juicios de identidad ‹‹por mutilación o cercenamiento››, que a su vez dieron lugar a la inaplicación del numeral décimo del artículo 32 del Código Penal en lo referente al error de tipo y por consiguiente a la indebida aplicación del artículo 410 de la Ley 599 del 20008.
El impugnante considera que en el presente asunto se configuró un error de tipo vencible debido a la inexistencia del elemento subjetivo del tipo –dolo-, que conlleva a la necesaria aplicación del numeral 10 del artículo 32 del Código Penal, según el cual, cuando un error de tipo fuere superable, su sanción es posible cuando la misma codificación disponga que existe bajo la modalidad culposa9 y debido a que la Ley 599 de 2000 no admite la forma culposa del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, su representado debe ser absuelto.
Reconoce que efectivamente se acreditó la materialidad de la conducta punible en ambas instancias; sin embargo, advierte que para la estructuración del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, se requiere tanto de la concurrencia del tipo objetivo como del subjetivo, aspecto en el que difieren los falladores, puesto que el ad quem, a diferencia del a quo consideró que el comportamiento de su representado fue doloso.
A su vez, indica que esta Sala ha entendido el dolo en el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, como aquel que se presenta cuando el agente ha obrado con conocimiento y voluntad de que contrariaba la ley al contratar, y por lo mismo, ya no es necesario, como sí lo era en la anterior codificación sustantiva, que ese conocimiento y voluntad además estuviera encauzada a que con la irregular contratación se generara un provecho ilícito para el propio agente, para el contratista o para un tercero10.
Destaca, que los contratos cuestionados se celebraron bajo la modalidad de contratación sin formalidades plenas y reproduce las declaraciones rendidas por los testigos de descargo Amparo Bermúdez de Grisales y José Wilmar Chávez Ojeda, funcionaria y contratista de la Personería de Manizales, respectivamente, así como, los contrainterrogatorios realizados por la Fiscalía a ambos declarantes, con la finalidad de resaltar que al interior del ente de control municipal existía la plena convicción de que los contratos sin formalidades plenas que allí se celebraban cumplían con la normatividad vigente, esto es, con la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
Aduce, que las afirmaciones de los testigos referenciados no fueron valoradas en su totalidad, toda vez que los jueces de instancia, al analizar los dos testimonios, se limitaron a corroborar la existencia de los informes de interventoría que permitirían realizar los pagos a los contratistas, originando así el fraccionamiento o mutilación de esos medios de convicción11, ya que de las declaraciones rendidas, se desprende que al interior de la Personería Municipal se consideraba que los contratos sin formalidades plenas se ajustaban a los mandatos legales, con lo cual desaparece el dolo como aspecto fundamental para la declaratoria del juicio de reproche a su representado.
Considera, que al omitir el ad quem apartes esenciales de las declaraciones aducidas, se cercenaron aspectos objetivos que conducen al convencimiento que existía al interior de la entidad de que los contratos se celebraron con cumplimiento de los requisitos legales, y que la etapa precontractual era manejada por la Subdirección Administrativa, dependencia que estaba a cargo del abogado Guillermo Gómez Alba.
Del mismo modo, destaca que en el proceso existen pruebas que refuerzan la censura, tales como el contrato No. 078 de 2 de agosto de 2005, suscrito por Amparo Grisales de Bermúdez en calidad de Personera encargada, que tiene la particularidad de que en él están ausentes los mismos documentos cuya omisión se le reprocha al procesado, lo cual confirma la creencia existente en la Personería Municipal de Manizales de que la contratación sin formalidades plenas por ellos adelantada cumplía con la totalidad de las exigencias de ley, y el Informe Ejecutivo de Auditoria Especial de febrero de 2006, realizado a la entidad por la Contraloría Municipal, en el cual se afirma que de las irregularidades halladas en la contratación se infiere falta de cuidado, circunstancia propia de la culpabilidad que descarta la comisión dolosa exigida por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Solicita en consecuencia, que se case la sentencia proferida por la Sala de Decisión Penal de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales y que en su lugar se absuelva a su representado.
CONSIDERACIONES
La casación es un recurso extraordinario que persigue ejercer un control legal y constitucional sobre las sentencias de segundo grado que no correspondan con el orden jurídico, de manera que si es descubierto un yerro trascendente propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte, traerá como consecuencia su pronunciamiento en orden a rescatar la legalidad de la decisión, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos y la unificación de la jurisprudencia.
Dado el carácter extraordinario del recurso, es necesario advertir, como lo ha hecho la Corte insistentemente, que la demanda de casación no es un escrito de libre elaboración, ya que debe cumplir con unos presupuestos sin los cuales se determinaría la inadmisión del libelo. En ese orden de ideas, además de las reglas mínimas que fija el artículo 184 inciso 2º de la Ley 906 de 2004, es necesario: (i) proponer los cargos conforme con la causal escogida; (ii) seleccionar adecuadamente el sentido de la violación; (iii) concretar el disenso; y, (iv) soportar la demanda con sujeción a los principios de claridad, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia12.
Ahora bien, la violación indirecta de la ley, es entendida como la falta de aplicación o aplicación indebida de las normas de derecho sustancial, como consecuencia de incurrir el fallador en errores de apreciación probatoria, que a su vez pueden ser de hecho o de derecho.
El error de hecho por falso juicio de identidad se produce cuando el juzgador se equivoca al apreciar la prueba porque la distorsiona, cercena, agrega o mutila lo realmente señalado en ella, con el fin de hacerla decir algo que objetivamente no dice. En este supuesto, el censor está en la obligación de individualizar todos y cada uno de los elementos de convicción que considera tergiversados o cercenados, señalar las partes donde la sentencia incurrió en tal distorsión e indicar en que consistió y cuál era el verdadero sentido de la probanza.
A la vez, no puede perderse de vista que las diversas modalidades en las que puede configurarse el falso juicio de existencia entrañan situaciones diferentes, pues cuando se adiciona la prueba, se alude al hecho de que el juez fundamenta su determinación en la estimación de expresiones que en realidad no contiene; por el contrario, cuando se cercena un medio demostrativo en el razonamiento valorativo del fallador, se hace referencia a la omisión de una parte de la prueba con base en la cual funda la decisión que adopta; y la distorsión del medio de conocimiento se produce cuando el juzgador, a pesar de tener en cuenta su contenido material, en el proceso valorativo desconfigura su sentido y arriba a una conclusión distinta a la que objetivamente correspondía13.
Es incuestionable que cualquiera de las situaciones antes mencionadas exige que el censor identifique el elemento de convicción respecto del cual alega el falso juicio de identidad, pero además, es de su resorte acreditar la trascendencia de la mutilación, adición o tergiversación de su contenido material. En otros términos, no basta con señalar la prueba que fue tergiversada, sino que, adicionalmente, le es exigible al recurrente argumentar de qué forma el cercenamiento, el agregado o la distorsión del medio de persuasión influyó de modo esencial en la declaración de justicia señalada en la sentencia impugnada.
Para alcanzar tal cometido, el demandante tiene el deber de demostrarle a la Corte que al confrontar el verdadero contenido del medio de conocimiento que se señala distorsionado, con la totalidad de las pruebas en las que se sustentó la decisión, el resultado objetivo sería diferente, justamente, el que favorece sus intereses.
De acuerdo con lo anterior, la fundamentación del disenso no puede limitarse a la presentación de criterios dispares a la apreciación probatoria llevada a cabo por el Tribunal, por cuanto en ese escenario prevalecerá el juicio de valor del juzgador, en razón de la doble presunción de acierto y legalidad que ampara a la sentencia de segunda instancia cuando se acude al recurso extraordinario de casación. Por tal motivo, intentar imponer las apreciaciones personales del recurrente sobre las del fallador, no es la forma idónea de fundamentar la existencia de errores de apreciación afirmados en el falso juicio de identidad. Dicho de otra manera, este mecanismo impugnatorio no se halla concebido para que el inconforme exprese el poder suasorio que el ad quem ha debido concederle a un específico medio de conocimiento, por cuanto ello hace parte del desarrollo del principio constitucional de autonomía judicial.
En el presente asunto, el eje de la discusión planteada por el libelista, consiste en que el Tribunal cercenó los testimonios de los abogados Amparo Bermúdez de Grisales y José Wilmar Chávez Ojeda, en los apartados en que indicaban que el proceso de contratación directa llevado a cabo en la Personería Municipal de Manizales encabezada por el procesado, se allanó a las exigencias de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, lo que condujo a la falta de aplicación del numeral décimo del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, que consagra el error de tipo como causal de ausencia de responsabilidad penal, puesto que las afirmaciones de los declarantes revelan que al interior del ente de control se consideraba que estos contratos sin formalidades plenas cumplían la normatividad vigente.
Debido a ello, la Corte recordará que el error de tipo se halla regulado en el Código Penal de la siguiente manera:
«Artículo 32.- Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando:
(…)
10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la haya previsto como culposa. Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.».
Consecuente con esta descripción, la Sala ha señalado que esta figura «se caracteriza por el desconocimiento de una circunstancia objetiva (descriptiva o normativa) perteneciente al tipo de injusto, que deja impune la conducta cuando es invencible y también cuando es superable y la respectiva modalidad delictiva sólo está legalmente establecida en forma dolosa»14. En otras palabras, el error de tipo se concreta cuando el sujeto activo de la acción desconoce que su comportamiento se adecúa a un delito y excluye el dolo porque afecta su aspecto cognitivo, incidiendo así en la responsabilidad.
La Colegiatura15 ha precisado que esta clase de error puede ser invencible, cuando ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa, el autor habría podido llegar a otra conclusión; y que es vencible, cuando la falsa representación podía evitarse o superarse si el autor se hubiere esforzado en colocar a su alcance el ejercicio representativo que le era exigible superar, caso en el que la conducta será punible si está prevista como culposa.
En el presente asunto, con el propósito de demostrar la existencia del error de tipo, el libelista identifica los medios de prueba que en su opinión fueron trastocados en su contenido material, precisa los apartes de dos testimonios que desde su punto de vista resultaron afectados por el yerro alegado y señala las consideraciones que de ellos realizó el ad quem.
Del testimonio de la abogada Amparo Bermúdez de Grisales, funcionaria de la Personería en la época de los hechos, el presunto cercenamiento se produce, para el impugnante, respecto de las atestaciones según las cuales en la entidad siempre se exigía el cumplimiento de los requisitos legales de los contratos sin formalidades plenas y que la constatación del cumplimiento de tales exigencias la realizaba la Subdirección Administrativa a cargo del doctor Guillermo Gómez Alba, quien manejaba todos los aspectos legales que se tramitaban en la entidad. Así mismo, el recurrente destaca como omitidos los apartados del testimonio en los que la declarante afirmó que en el ente de control había mucho trabajo y que a ella, en calidad de interventora, le pasaban las carpetas completas con todo lo que requiere un contrato sin formalidades plenas.
En cuanto al testimonio rendido por el abogado José Wilmar Chávez Ojeda, quien en virtud de un contrato de asesoría con la Personería de Manizales –que integra aquellos que se reparan en el presente proceso-, asesoró al enjuiciado y a la Subdirección Administrativa, reprocha que se le mutilaron sus afirmaciones en cuanto a que era la dependencia mencionada la encargada de la fase precontractual de la contratación y que «todo ese asunto de la conveniencia contractual» si lo había «alcanzado a leer» porque él tenía «más o menos la experiencia de haber laborado anteriormente en una entidad»16.
Del mismo modo, el demandante destaca como suprimidas las afirmaciones del testigo con relación a que el contrato 081 de 2005 con él celebrado sí tenía certificación de calificación y experiencia porque él había presentado la hoja de vida en donde constaba su trayectoria laboral.
Así mismo, señala el censor que este declarante puso de manifiesto que tuvo conocimiento que con posterioridad a la ejecución de los contratos, la Contraloría Municipal realizó una inspección judicial y se llevó toda la documentación existente en la Personería.
Pues bien, del análisis de la decisión de segunda instancia, la Sala advierte que, contrario a lo estimado por el inconforme, el Tribunal valoró a profundidad el aspecto subjetivo del delito –incluso en el acápite denominado como de análisis objetivo-, para lo cual, como lo ha advertido la Colegiatura, no era necesario referirse expresamente cada testimonio, sino valorarlos de manera conjunta con la totalidad de pruebas introducidas en el juicio oral, y en ese contexto integral del debate probatorio, delimitar los yerros de la apreciación de las declaraciones, que en definitiva derivaban en la causal de casación invocada, y no traerse su postulación de manera insular, en especial ante los distintos elementos que llevaron al ad quem a concluir la declaratoria de responsabilidad penal17, como fue la revisión de los contratos 021, 034, 037, 060, 063, 066, 081, 004, 046, 056, 078, 051, 061 y 084 de 2005 y los anexos que de estos fueron encontrados y aportados a la actuación, los testimonios de Bernardo Jiménez Hernández, en su calidad de Director Financiero de la entidad, la auditoría realizada por la Contraloría General de la República por medio del abogado Julián Augusto González Jaramillo, las hojas de vida de cada uno de los contratistas, los informes de los investigadores tanto de la Fiscalía como de la defensa, y lógicamente, la formación profesional y experiencia del procesado, no solo como abogado, sino específicamente del tiempo que llevaba ejerciendo el cargo de Personero para el momento de la suscripción de los contratos origen de la discusión.
Es así que la Sala observa que el Tribunal dedicó un acápite completo al análisis de este requisito, en el que retomando la jurisprudencia constante de esta Corporación, fijó su postura respecto a que el elemento subjetivo del tipo penal consagrado en el artículo 410 del Código Penal, se deriva del hecho de celebrar el contrato sin respetar los principios y normas de carácter constitucional y legal que rigen la contratación administrativa, toda vez que el objeto de protección de este delito es el principio de legalidad en la contratación estatal.
Si bien es cierto que en el apartado dedicado al aspecto subjetivo del tipo el ad quem no hizo mención expresa de los testimonios vertidos por Amparo Bermúdez de Grisales y José Wilmar Chávez Ojeda, también lo es que la jurisprudencia contante de esta Sala18 ha sido reiterativa en indicar que el falso juicio de identidad por cercenamiento se configura cuando el cuerpo colegiado, al proferir la decisión objeto del recurso, de ninguna manera valora el contenido material de un medio de prueba debidamente incorporado a la actuación, y que tal pretermisión no acontece si los jueces tuvieron en cuenta aspectos del medio de convicción que el demandante considera relevantes, así no lo haya mencionado de manera expresa en la motivación.
De lo anterior, surge evidente que el Tribunal no desconoció las afirmaciones esgrimidas por los testigos Bermúdez de Grisales y Chávez Ojeda, pues inclusive fueron acogidas de manera favorable al procesado para advertir que sus versiones corroboraron lo manifestado por el Director Financiero en cuanto a la existencia del rubro y registro presupuestal de los contratos, y por ello subsiguientemente se precisó que para la configuración de la conducta punible bastaba con la ausencia de un solo requisito, Lo que advierte la Sala es la inconformidad del casacionista en punto a la conclusión del ad quem en el sentido de que en la conducta desplegada por JORGE ELIÉCER SILVA MERCHÁN si concurrió dolo, que en definitiva fue la discusión central del juez de segundo grado y no frente a los aspectos objetivos del comportamiento que como expresó el demandante «no es un aspecto (…) que quiera o pretenda discutir»19.
Adicionalmente, la Sala advierte que el recurrente desconoció los principios que gobiernan la casación, particularmente el de sustentación suficiente y crítica vinculante, según los cuales, la demanda debe bastarse a sí misma para lograr la invalidación del fallo y los argumentos se deben formular al amparo de las causales taxativamente previstas en la ley, observando las exigencias formales y sustanciales de cada censura. En el sub lite, por el contrario, el impugnante postula un reparo por falso juicio de identidad y lo desarrolla como si se tratara de un falso juicio de convicción, que tampoco demuestra, tornando inviable la postulación.
Así mismo, olvida el letrado que cuando se acude a la vía indirecta, es insoslayable que se demuestre la trascendencia del yerro, que no consiste, como parece entenderse en el presente asunto, en la reiteración de las alegaciones que conforman el cargo, sino en evidenciarle a la Sala, que si se analiza en su exacto contenido la prueba que se sostiene fue cercenada, en conjunto con la totalidad del universo probatorio obrante en el proceso, el sentido de la decisión indefectiblemente variaría a favor de los intereses del procesado.
En el presente caso, este análisis no existió, pues el libelista se conforma con destacar los apartados de los testimonios que desde su perspectiva configuran la ausencia de dolo de su representado y con ello, el error de tipo que conduciría a la absolución, dejando de lado la exigencia de reexaminar la totalidad de la prueba practicada y de evidenciar cómo, según este nuevo análisis, ineludiblemente los argumentos del juez de segundo grado decaerían dando paso a un fallo propicio a la absolución.
Es evidente, que el demandante obvió referirse a la totalidad de los contratos cuestionados y sus anexos, a los informes del director financiero de la entidad, a la integridad de las consideraciones realizadas por la Contraloría General en su informe de auditoría del año 2006, a las hojas de vida de cada contratista, a los informes de los investigadores de la Fiscalía y la defensa y a la experiencia que el procesado tenía en contratación estatal.
Del mismo modo, el recurrente evadió mencionar las razones por la cuales en algunos de los contratos investigados sí se acreditó la inexistencia de personal de planta de la Personería para desarrollar las labores contratadas y en otros no se hizo, lo cual deja en evidencia que no existía en la Personería la alegada convicción respecto de las exigencias que deben contener los contratos sin plenos requisitos legales, los cuales son fijados expresamente por la ley, cuya ignorancia no es excusable, menos aun tratándose de abogados expertos o con experiencia en derecho administrativo, circunstancia que además debieron acreditar los declarantes para acceder a los cargos, funciones y contratos que le fueron adjudicados.
Así lo valoró el Tribunal al sostener que:
«De otra parte, no puede soslayarse la omisión bajo el ropaje de que la acreditación de la inexistencia de personal de planta se adujo en el acápite denominado “objeto” de algunos contratos, pues de un lado, ello no sucedió en todos los mencionados, como se evidencia en los de GERARDO DE JESÚS VANEGAS ALZATE, DINA PAULINA TABARES SERNA, MARLÉN GUTIERREZ GALLEGO, ROSAURA TABARES LÓPEZ MARÍA EGUGENIA GIRALDO OROZCO (SIC) Y MARÍA LILIANA RESTREPO MEZA, en los que nada se dijo respecto de la ausencia de servidores en la entidad que pudieran desarrollar la función para la cual se les contrató, y de otro, no puede desconocerse que la norma hace referencia a la acreditación de tal circunstancia, lo cual no ocurre con una mera mención ya que el verbo “acreditar” significa “hacer digno de crédito algo, probar su certeza o realidad”, actividad que no fue realizada»20.
El anterior apartado, muestra cómo, contrario a lo afirmado por el censor, el juez de segundo grado halló demostrado que en la Personería de Manizales no existía un entendimiento común y generalizado de que los contratos sin plenos requisitos legales se estaban realizando de acuerdo con lo establecido por la Constitución y la ley, puesto que solo en algunos de ellos no se incluyó la exigencia de acreditar la falta o insuficiencia de personal de planta para realizar la labor contratada y en otros contratos sí se hizo, bajo el acápite de «objeto».
No sobra reiterar una vez más, que los requisitos constitucionales y legales de la contratación administrativa son, aquellos que la Constitución y la ley prevén y no los que el entendimiento de los funcionarios de determinada entidad crean que son. Precisamente por este motivo, es que el legislador sanciona por medio del tipo penal consagrado en el artículo 410 del Código Penal, a los servidores públicos que desconocen las exigencias que según la misma calificación legislativa revisten el carácter de esenciales para la tramitación, celebración o liquidación de un contrato.
En este sentido, la Corporación21 ha sostenido que el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales está estrechamente vinculado con el principio de legalidad22 que es la fórmula que el tipo penal protege, toda vez que el proceso de contratación administrativa es de naturaleza reglada y obedece necesariamente a unos principios, a unos fines y a unas competencias, e implica el agotamiento de una serie de etapas y el cumplimiento de ciertos requisitos que tienden a garantizar los fines del Estado y de la contratación.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte ha sido enfática en afirmar que de conformidad con la definición legal, el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales se estructura cuando el servidor público con competencia para intervenir en las diferentes fases de la contratación pública tramita un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, o lo celebra o lo liquida sin verificar su cumplimiento23, razón por la cual a los representantes legales de las entidades estatales, quienes por regla general cumplen la función de celebrar y liquidar los contratos administrativos se les exige una estricta labor de supervisión, inexcusable, por cuanto garantes de la legalidad de la actuación, precisamente porque son quienes pueden comprometer con su voluntad final los dineros del erario24. (Negrita fuera de testo original).
Ciertamente, la concurrencia de dolo en la conducta del enjuiciado constituyó el punto de debate en el presente caso y el aspecto que con base en los testimonios que estima el impugnante cercenados pretende desacreditar, bajo el entendido de que en la Personería de Manizales existía un entendimiento común de que la forma en que se estaban tramitando los contratos sin plenos requisitos legales era legalmente adecuada.
Cabe anotar, que la Corte ha sostenido que el dolo, en tanto se refiere al conocimiento y la voluntad de todos los elementos que constituyen el tipo objetivo, se demuestra valorando aquellos datos, precisamente objetivos, que rodean la realización de la conducta25:
«De esta manera, habrá situaciones en las cuales presentar en la motivación aserciones específicas relacionadas con el dolo no será más que un ejercicio discursivo repetitivo e irrelevante para efectos de la constitucionalidad y legalidad de la decisión, en la medida en que de las circunstancias objetivas probadas en el expediente pueda predicarse, sin mayores dificultades, la imputación al tipo subjetivo»26.
Desde esta perspectiva, la Corporación ha señalado que la conciencia de la ilicitud de la acción, que remite a la categoría de la culpabilidad, está fundada «en la posibilidad (no en la realidad ontológica) de conocer, ya sea por vías directas o indirectas, la existencia de una norma que proscriba la realización de la acción antijurídica realizada»27.
Del mismo modo, la Sala ha diferenciado que «la prueba relativa al elemento cognitivo del dolo gira en torno de la acción, mientras que la atinente al conocimiento de la prohibición está circunscrita al individuo o, mejor dicho, a la persona objeto de reproche, sosteniendo que28:
«La prueba relativa al ingrediente cognitivo del dolo puede deducirse de los mismos actos de naturaleza objetiva que constituyen la acción objeto de estudio, pero también de circunstancias ocurridas antes o después de ésta (en todo caso, analizadas mediante criterios normativos y no tendientes a descubrir datos psicológicos en el agente), siempre y cuando guarden directa relación con la situación típica y, por lo tanto, no constituyan derecho penal de autor. […]
«El conocimiento de la ilicitud de la acción, por su parte, puede ser objeto de debate probatorio (por ejemplo, si en la actuación procesal es planteado un error de prohibición […]), y en esa medida cabría valorar aspectos objetivos idénticos o análogos a los que sustentaron el dolo o la realización del tipo objetivo. Pero de mayor importancia serían las circunstancias relativas a la persona (como su condición social, económica o cultural, y, en especial, la relación comunicativa que haya establecido con el Estado Social de Derecho).
«Esto último de ninguna manera sería una indebida manifestación del derecho penal de autor, puesto que la restricción que a este respecto emana está ceñida a la improcedencia de plantear o deducir los hechos materia de acusación, o de dosificar la sanción punitiva, con base en lo que la persona es y no en lo que ha hecho. Y como el reproche en sede de culpabilidad es a título personal, esta valoración tiene que darse una vez establecida la autoría o participación del sujeto en el injusto»29.
Siguiendo la línea argumentativa, el juez plural realizó el estudio del aspecto subjetivo del tipo que no logra derribar el recurrente con sus consideraciones, pues de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación30 analizó las condiciones objetivas31 en las que el procesado desarrolló su conducta para deducir que se hallaba en posibilidad de entender que su acción actualizaba la totalidad de los componentes del tipo penal.
Para cumplir con tal propósito, el juez de segundo grado tuvo en cuenta de que el enjuiciado tenía la profesión de abogado, con experiencia en contratación pública, que a la fecha de los sucesos llevaba más de un año en el ejercicio del cargo por el que estaba siendo investigado, todo lo cual le permitía conocer claramente cuál era el proceso legal de contratación que debía seguir.
Así, le dio un contenido normativo a la naturaleza subjetiva del dolo para fijar la realidad ubicada en la cabeza del autor al llevar a cabo la contratación y dedujo el estado real de representación que tuvo al momento de cometer el delito le permitía establecer que su comportamiento quebrantaba la norma penal.
Así lo expuso el juez plural:
«Conforme la cita jurisprudencial reseñada, mal podríamos concluir en este caso que el acusado SILVA MERCHÁN desconocía que en la tramitación de los catorce contratos mencionados, no cumplía la totalidad de las exigencias legales previstas para ese fin, pues por el contrario, es evidente que actuó con pleno conocimiento y conciencia de la ilicitud, en la medida de que se trata de un abogado de profesión, con experiencia en asuntos de la contratación, en tanto para la fecha de la celebración de los contratos llevaba más de un año en el ejercicio del cargo por el que está siendo investigado, lo cual le permitía conocer claramente cuál era el proceso legal, sin que se pueda excusar su desconocimiento de la normativa que omitió, tal como lo hizo la Juez de primer nivel, pues además de su formación jurídica y experiencia, en el mismo texto de los contratos aparece citada la Ley 80 de 1993, de donde se infiere que sí sabía que dicha norma constituye el faro de la contratación pública, y pese a ese conocimiento, ejecutó la conducta de manera libre y voluntaria».
Así, es claro para el Tribunal, que cuando el procesado celebró los contratos tenía acceso a las prohibiciones legales en materia de contratación administrativa que le permitían ajustar los contratos a la legalidad y no lo hizo, pues evidenció datos de índole objetiva a partir de los cuales derivó tanto el conocimiento del procesado de los elementos que constituyeron el tipo objetivo, como su voluntad dirigida a transgredir el bien jurídico tutelado.
Este aspecto valorativo ha pretendido ser desvirtuado por el censor aduciendo que la regulación normativa de la contratación estatal no es para nada sencilla, pues tiene múltiples aristas que son la fuente de frecuentes controversias jurídicas y que por lo tanto, la calidad de abogado de su asistido no es suficiente para deducir el error de tipo; sin embargo, esa no fue la única calidad traída en referencia para la conclusión de responsabilidad.
Y es que, tal y como lo ha razonado el Tribunal, a la formación jurídica del procesado se sumaba su experiencia profesional en contratación administrativa, aspectos que constituyen un sustrato objetivo que le permite deducir que tenía los conocimientos mínimos en esta materia, tales como que este tipo de contratos deben contener una oferta, unos estudios previos de conveniencia y oportunidad, y unas cláusulas en donde conste a qué se obligan el contratante y el contratista, pues constituyen conocimientos elementales que forman parte de la cultura jurídica de la cual proviene.
No se trató, por tanto, de requisitos que implicaran un conocimiento especializado al cual no tuviera acceso el procesado, mucho más si se tiene en consideración, como lo destaca el Tribunal, que la normativa que rige la materia se hallaba citada en el texto de los contratos que celebró, y que le restan valor probatorio a los testimonios de Amparo Bermúdez de Grisales y José Wilmar Chávez Ojeda en ese sentido.
En efecto, aunque estos testigos, fueron presentados como expertos en derecho administrativo y con experiencia en contratación estatal, con el propósito de demostrar que el proceso de contratación sin plenos requisitos sí cumplía con las exigencias constitucionales y legales; sin embargo, sus afirmaciones no son suficientes para derruir el juicio valorativo llevado a cabo por el Juez de segundo grado, puesto que, aún en el supuesto de que los asesores del Personero le indicaran que los contratos celebrados estaban ajustados a la ley, éste objetivamente tenía la competencia jurídica para entender lo contrario y advertirlo en el proceso de verificación de la contratación, obligación que omitió libre, consciente y voluntariamente.
Así lo valoró el Tribunal32:
«Aunado a lo anterior debe revelarse que su obligación como jefe de la entidad, titular de la contratación pública y ordenador del gasto, era la de verificar al momento de contratar, el cumplimiento de los requisitos legales, máxime si con ellos comprometía dineros del erario público, para lo cual, en caso de duda contaba además con la posibilidad de asesorarse de otros funcionarios de la institución, por manera que ningún error en los elementos normativos del tipo penal puede considerarse».
Estas apreciaciones también le restan valor suasorio a las argumentaciones del demandante respecto del contrato 078 de 2005, celebrado por la declarante Amparo Bermúdez de Grisales en condición de Personera encargada, pues también en este contrato el procesado intervino rindiendo un informe como interventor33, con lo cual, mal puede aducirse que fue un contrato ajeno a su conocimiento.
Téngase adicionalmente en cuenta que difícilmente los testigos Bermúdez de Grisales y Chávez Ojeda aceptarían que la contratación que ellos asesoraban en la entidad era ilegal, y justamente en el esfuerzo por legitimar su actuación, los deponentes señalaron que era el director administrativo de la Personería, Guillermo Gómez Alba, el encargado de tramitar los contratos y resguardar las carpetas en donde reposaban los contratos y sus requisitos, olvidando que algunas de las exigencias elementales de la contratación pública, cuya omisión constituye una grave ilegalidad, se hallaban en el propio texto del contrato, tal y como lo es la ausencia de cláusulas en donde consten las obligaciones del contratante y del contratista34.
Y, aún más, aunque se aceptara que la tramitación de los contratos se llevó a cabo exclusivamente por la Subdirección Administrativa de la Personería como lo pregonan los testigos antes referidos, la decisión del Tribunal respecto de la responsabilidad penal de enjuiciado quedaría intangible, puesto que, como lo ha sostenido esta Corporación:
«Es evidente la diferencia establecida por el legislador entre el reproche al servidor que tramita el contrato irrespetando los requisitos legales sustanciales y el que lo celebra o liquida omitiendo comprobar el cumplimiento de los presupuestos consustanciales a cada una de las etapas del proceso contractual, distinción consecuente con la forma como la administración perfecciona la función contractual.
La celebración de un contrato encierra a realización de una serie de actos por distintos órganos, conectados en una relación antecedente consecuente. De esta manera previó el actuar de los servidores públicos de rango medio que intervienen en el trámite de los contratos mediante desconcentración, y el de quien por virtud de sus atribuciones legales están facultados para celebrarlos o liquidarlos a quienes exige una labor de supervisión, inexcusable por constituir garantía de legalidad del proceso. Ello descarta que el representante legal se limite a firmar sin revisar si los presupuestos sustanciales fueron cumplidos en todas las etapas del proceso.
La desconcentración opera en relación con los actos inherentes a la tramitación del contrato pero no respecto a su adjudicación no en relación con la celebración del mismo, aspectos que inciden en la concreción de la conducta punible.
En síntesis, la conducta exigida al titular de la función contractual se manifiesta en seleccionar y celebrar el contrato, sin comprobar que los servidores encargados de tramitar las distintas etapas del proceso contractual lo hicieron con apego a la ley»35. (Negritas fuera de texto original).
A partir de las anteriores consideraciones, la Corte concluye que el demandante no logró demostrar la existencia de un desacierto que repercutiera definitivamente en la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva del fallo de segunda instancia, pues el Tribunal, como resultado de una valoración conjunta de las pruebas de índole objetiva dedujo razonadamente el conocimiento por parte del procesado de los elementos que constituyeron el tipo objetivo como su voluntad dirigida a quebrantar el bien jurídicamente tutelado, sin que para llegar a esta conclusión le sean vinculantes las consideraciones de la Contraloría Municipal en su escrito de auditoría del año 2006 respecto a que se advirtió una conducta culposa en razón al desorden existente en la Personería, porque como se ha dicho, se hizo un análisis detenido de las calidades, funciones, formación profesional y experiencia del acusado en el específico cargo de Personero para el momento de la suscripción de los contratos, el conocimiento de los preceptos normativos en torno a la formalización de esas relaciones contractuales, y la totalidad de documentos controvertidos en el debate público, entre ellos los contratos y los anexos recaudados de los mismos.
En ese sentido, es necesario recalcar la diferencia existente entre la mutilación de la prueba y la libre apreciación probatoria36 que impera en nuestro sistema, pues si bien el Juez debe estimar la totalidad de los elementos de convicción, está en la libertad de escoger cuales son las más trascendentales dentro del proceso, esto quiere decir, las útiles, pertinentes y conducentes, todo esto sin tergiversar o distorsionar su contenido, tal como lo exige el yerro de falso juicio de identidad.
El presunto convencimiento de la legalidad contractual que se sostiene que existía en la Personería Municipal, soportado en dos testimonios apreciados según el conveniente interés del demandante no es prueba suficiente para demostrar la culpa del procesado, debido a que su valoración aislada de los actos unívocos del autor no pueden dar fe de su aspecto subjetivo.
Así lo estableció la Corte en sentencia de 16 de julio de 201437:
«El dolo por tratarse de un proceso interno, de naturaleza mental o psíquica, por lo regular no es perceptible o palpable a través de medios de prueba directos, siendo su fuente común la prueba indiciaria, lo cual no quiere decir que se imposible de probar, toda vez que puede evidenciarse a través de los actos externos que despliega el agente y en general, de la suma de circunstancias que rodearon el hecho… ».
Con fundamento en estos presupuestos, la Sala se encuentra inexorablemente compelida a inadmitir la demanda presentada por el representante de JORGE ELIÉCER SILVA MERCHÁN.
Insistencia
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia por parte del casacionista, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 inciso segundo ejusdem, en la oportunidad, forma y términos precisados por la Corte en reiterada jurisprudencia38.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE ELIÉCER SILVA MERCHÁN.
Contra la decisión procede la insistencia.
Notifíquese y Cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. Folio 94 del cuaderno del Tribunal.
2 Cfr. Folios 1 a 22 del cuaderno del proceso.
3 Cfr. Folio 24 Ibídem.
4 Cfr. Folio 43 Ibídem.
5 Cfr. Folios 44 al 54 Ibídem.
6 Cfr. Folio 73 a 87 Ibídem.
7 Cfr. Folio 94 a 113 Ibídem.
8 Cfr. Artículo 410.- Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.
9 Cfr. Folio 104 de la demanda de casación.
10 Cfr. CSJ. AP, de 12 de junio de 2013. Rad. 35560.
11 Cfr. Folio 49 de la demanda de casación.
12 Cfr. CSJ. AP de 09 de mayo de 2012. Rad. 37987.
13 Cfr. CSJ. AP. de 27 de febrero de 2012, Rad. 35635.
14 Cfr. CSJ. SP. de 23 de mayo de 2007, Rad. 25405.
15 Cfr. CSJ. SP. de 6 de julio de 2005, Rad. 22299; AP. de 10 de abril de 2013, Rad. 36579.
16 Cfr. Folio 42 de la demanda.
17 Cfr. Folios 5 a 17 de la decisión del Tribunal.
18 Cfr. CSJ. AP. de 30 de mayo de 2007, Rad. 27147; SP. de 1º de noviembre de 2007, Rad. 25236; SP. de 21 de julio de 2009, Rad. 32099; SP. de 3 de octubre de 2014, Rad. 15297, SP. de 24 de octubre de 2014, Rad. 15295.
19 Cfr. Folio 113 de la demanda.
20 Cfr. Sentencia de segunda instancia, folio 105 del cuaderno del Tribunal.
21 Cfr. CSJ. SP. de 1º de diciembre de 20004, Rad. 21049.
22 Cfr. CSJ. SP. de 13 de octubre de 2004, Rad. 18911; SP. de 27 de octubre de 2001, Rad. 20213; SP. de 16 de febrero de 2005, Rad. 15212; SP. de 10 de agosto de 2005, Rad. 21546; SP. de 9 de marzo de 2006, Rad. 23616; SP. de 21 de marzo de 2007, Rad. 21171; SP. de 6 de mayo de 2009, Rad. 25495; SP de 20 de mayo de 2009, Rad. 31654; SP de 10 de febrero de 2010, Rad. 24850; AP. de 8 de junio de 2010, Rad. 32817; AP. de 29 de septiembre de 2010, Rad. 35017.
23 Cfr. CSJ. SP de 20 de febrero de 2010, Rad. 24850; SP. de 21 de junio de 2010, Rad. 30677; SP de 7 de julio de 2010, Rad. 31613.
24 Cfr. CSJ. SP. de 7 de julio de 2010, Rad. 28508.
25 Cfr. CSJ. AP. de 10 de julio de 2013, Rad. 41411.
26 Ibídem.
27 Cfr. CSJ. SP. de 20 de octubre de 2010, Rad. 33022.
28 Ibídem.
29 Ibídem.
30 El Tribunal tuvo como punto de referencia para este propósito la sentencia de 22 de agosto de 2008, Rad. 27395.
31 Cfr. En este sentido CSJ. SP. de 26 de octubre de 2011, Rad. 32669.
32 Cfr. Folio 109 del cuaderno de segunda instancia.
33 Cfr. Folios 187 y 188 del cuaderno de evidencias Nº 10 de la Fiscalía.
34 Cfr. Contratos 021 de 16 de febrero de 2005, 034 de 18 de marzo de 2005, 037 de 31 de marzo de 2005, 060 de 25 de mayo de 2005, 063 de 1de junio de 2005, 066 de 21 de junio de 2005, 081 de 17 de agosto de 2005, 004 de 3 de febrero de 2005, 046 de 25 de abril de 2005, 056 de 25 de mayo de 2005, 078 de 2 de agosto de 2005, 003 de 3 de febrero de 2005, 051 de 6 de mayo de 2005, 061 de 25 de mayo de 2005 y 084 de 16 de septiembre de 2005.
35 Cfr. CSJ. AP. de 10 de mayo de 2011, Rad. 34282.
36 Cfr. CSJ. AP de 25 de febrero de 2015.
37 Cfr. CSJ. SP de 16 de julio de 2014. Rad. 37462.
38 Cfr. CSJ., SP., de 12 de diciembre de 2005, Rad. 24322; SP. de 28 de septiembre 2011, Rad. 33181; SP. de 17 de octubre 2012, Rad. 34946.