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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
AP7385-2015
Rad. 46339
Aprobado Acta No. 446
Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil quince (2015)
ASUNTO
La Corte decide si admite o no la demanda de casación interpuesta por el defensor de MARÍA CRISTINA CUÉLLAR CÁRDENAS y ARNALDO TASCÓN SAAVEDRA contra la sentencia del 30 de abril de 2015, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la emitida por el Juzgado 28 Penal del Circuito de Conocimiento de la capital, que los condenó como coautores del delito de fraude procesal.
HECHOS
El 29 de julio de 2005 MARÍA CRISTINA CUÉLLAR CÁRDENAS, apoderada judicial de la empresa Molinos del Cauca S.A. presentó solicitud de “aceptación para la promoción, negociación y celebración de un acuerdo de reestructuración”, al amparo de la Ley 550 de 1990, ante la Superintendencia de Sociedades, a la cual acompañó estados financieros y proyección de ventas no fidedignos, preparados por el contador Arnaldo Tascón Saavedra, quien se desempeñaba como asesor de la compañía.
El 5 de agosto del mismo año, mediante Resolución No. 155.2005-01-123877, la Superintendencia de Sociedades admitió la petición, no obstante, en curso del proceso de reestructuración, Julián González Guillén, promotor designado por el ente de control, se percató de irregularidades de tipo contable, razón por la cual, la Superintendencia, en resolución No. 2005-01-157002 del 28 de septiembre siguiente, ordenó el control especial de la empresa y el 7 de abril de 2006, en resolución No. 2006-01-0781000, convocó al trámite de liquidación obligatoria de los bienes.
Simultáneo a ello, los acusados aprovecharon el aval inicialmente concedido para comercializar bienes de la sociedad y dejarlos por fuera de los inventarios.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 4 de agosto de 2010, ante el Juzgado 60 Penal Municipal con funciones de control de Garantías de Bogotá, a los mencionados en precedencia les fueron imputados los punibles de fraude procesal y falsedad en documento privado con circunstancias de mayor punibilidad por obrar en coparticipación, según lo dispuesto en los artículos 453, 289 y 58, numeral 10, del Código Penal.
2. El 2 de septiembre siguiente la Fiscalía 20 Seccional radicó escrito de acusación por los ilícitos señalados en contra de los imputados, que se materializó en audiencia del 21 de octubre del mismo año ante el Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá.
3. Evacuado el juicio oral y público, el Juzgado cognoscente, mediante sentencia del 22 de mayo de 2014, condenó a los acusados como coautores del delito de fraude procesal en concurso con falsedad de documento privado a la pena principal de 102 meses de prisión, multa de 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 72 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de profesión, arte, oficio, industria o comercio por 60 meses, al tiempo que se les concedió la prisión domiciliaria.
4. Apelada tal determinación por la defensa y el representante de las víctimas, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en proveído del 30 de abril de 2015, confirmó la condena por el delito de fraude procesal, impuso a los sentenciados 90 meses de prisión, multa de 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes y 60 meses de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y para el ejercicio de profesión, arte u oficio y declaró prescrita la acción penal por el ilícito de falsedad en documento privado.
5. El defensor de los sentenciados interpuso y sustentó recurso de casación, al igual que la procesada MARÍA CRISTINA CUELLAR CÁRDENAS, en su condición de abogada en ejercicio, no obstante, la demanda de esta última no será objeto de análisis de la Corte, como quiera que en sede del recurso extraordinario la intervención coetánea del procesado y su defensor deviene improcedente por falta de legitimación del primero para actuar1.
LA DEMANDA
La defensa postuló tres cargos contra la sentencia de segundo grado, así:
1. Al amparo de la causal primera del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal por “aplicación indebida del tipo penal de fraude procesal (art. 453 C.P.) que a su vez ocurrió por interpretación errónea del artículo 6, inciso segundo, de la Ley 550 de 1.999; y por inaplicación de los artículos 18 y 28 de la Ley 550 de 1.999. También por inaplicación de los artículos 218, 224, 457, 458 y 459 del Código de Comercio; e inobservancia del artículo 43 de la Ley 222 de 1.995, e inaplicación de los artículos 200 y 201 de la Ley 222 de 1.995”2.
Su cliente fue condenada por entregar, supuestamente, a sabiendas, una información contable falsa a la Superintendencia de Sociedades con el propósito que la empresa Molinos del Cauca S.A. fuera admitida a trámite de reestructuración de pasivos de la Ley 550 de 1999, sin que estuviera legitimada para ello pues la situación económica de la misma le obligaba a acudir al trámite de liquidación. Tal entendimiento es desacertado, por cuanto no es contrario a la ley que una empresa en causal de liquidación o disolución sea admitida en primera instancia a un trámite de reestructuración, según se observa de la adecuada aplicación de las normas que regulan el tema en materia comercial, de manera que no se cumple con el elemento normativo del tipo penal de fraude procesal referido a la obtención de un acto administrativo contrario a la ley. Lo anterior aun cuando la información que se entregó fuera falsa, ya que no todo uso de documento apócrifo constituye fraude procesal.
De igual manera, si lo reprochado era que MARÍA CRISTINA CUELLAR CÁRDENAS entregara con la solicitud unos estados financieros que incluían unas supuestas acreencias y activos inexistentes, entre otras inconsistencias, tal conducta se recogía en el tipo penal especial descrito en el artículo 43 de la Ley 222 de 1995, que fue derogado por el Código Penal que entró a regir en el año 2005 (sic) y sólo fue vuelta a introducirse al ordenamiento jurídico, 5 años después, en el artículo 33 de la Ley 1380 de 2010; luego, equivocadamente se le reprochó el delito de fraude procesal, al ser claro que no se indujo a la Superintendencia a emitir una decisión contraria a la ley, inclusive, de admitirse que los estados financieros entregados contenían información ideológicamente falsa como quiera que ello corresponde a otra conducta delictiva.
Se desconoció así la normatividad que en materia comercial regulaba la licitud de la petición elevada ante la Superintendencia, al tenor del artículo 28 de la Ley 550 de 1999, que prevé la posibilidad de que una empresa en causal de disolución acuda a un trámite de reestructuración. Lo anterior, igualmente factible, de conformidad con los artículos 200 y 201 de la Ley 222 de 1995 que consagran que incluso en un trámite de liquidación se acuda a un concordato, preceptos a los cuales se debía acudir para entender el tipo en blanco endilgado en esta causa y descartar su configuración.
Lo anterior, máxime cuando de los artículos 218, 224, 457 y 459 del Código de Comercio no se desprende que las causales de disolución sean insalvables, pues, en caso de una sociedad anónima, la disolución por pérdidas puede ser subsanada en un plazo de 6 meses según lo dispone el artículo 18 de la Ley 550.
Entonces, de acuerdo con las normas comerciales reseñadas se desprende que a lo sumo el único delito que se configuró fue el de falsedad en documento privado, de modo que la tesis sostenida en la sentencia se edificaba como un concurso aparente, en el cual se debió sancionar sólo la falsedad, situación que, independientemente de que se comparta o no, excluye la tipicidad del delito de fraude.
Finalmente, se aplicó indebidamente el artículo 453 del Código Penal, al completar el tipo abierto con una interpretación erróneamente el artículo 6º de la Ley 550 de 1999, según se desprende de la parte motiva de la providencia, pues se asume que sin tales informes falaces no se hubiese determinado que la Superintendencia accediera a promocionar el acuerdo de reestructuración, a modo de requisito necesario para acreditar que la empresa no estaba en causal de disolución.
Por lo anterior solicitó: (i) se corrijan los errores denunciados, (ii) delimite el alcance del delito de fraude procesal en casos como el presente y se defienda el principio de legalidad, (iii) unifique jurisprudencia y fijen lineamientos a ser considerados en los casos que por los mismos hechos se adelantan contra otros funcionarios de la sociedad y, (iv) se case la sentencia.
2. En virtud de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia error por manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba, particularmente “sobre las pruebas con las que se determinó que Molinos del Cauca, supuestamente, era económicamente inviable y fue liquidada por orden de la Superintendencia de Sociedad, sobre las pruebas con las que se determinó que los estados financieros tenían falsedades; sobre las pruebas con las que se concluyó que mi cliente conocía de las supuestas falsedades, y sobre las pruebas con las que se concluyó que mi cliente había dado órdenes a la contadora para que las consignara.”3.
2.1. No es cierto que la empresa estuviera para liquidarse según lo afirma el ad quem, ni que la Supersociedades ordenara su liquidación luego de que el promotor sugiriera el castigo de algunas cuentas por cobrar, como lo probó la defensa con (i) el dictamen de viabilidad económica de Molinos del Cauca, elaborado por el promotor, (ii) el acta de votación de la fórmula de recuperación presentada por aquel a los acreedores el 5 de abril de 2005, (iii) el testimonio del Promotor Julián González Guillén, en especial, el contrainterrogatorio, (iv) el informe de pagos de Molinos del Cauca durante el proceso de reestructuración, (v) el acta suscrita por los acreedores, incluso las acá víctimas, donde lo felicitan por su buena labor e incrementan sus honorarios, y, (vi) el plan de pagos de la liquidación de la sociedad. Por consiguiente, el sentenciador incurrió en error de hecho por no valorar la prueba documental.
De haberse analizado, se hubiera concluido que, a pesar de las incorrecciones a los balances hechas por el promotor, la empresa no fue declarada inviable, no se convocó a la reunión de fracaso del artículo 28 de la Ley 550 de 1999 y la Superintendencia no ordenó su liquidación, sino que fueron algunos de los bancos quienes decidieron no aprobar la fórmula de viabilidad entregada y enviar a Molcauca a la liquidación.
2.2. El ad quem al dar por sentado que su defendida conocida de las falsedades de los estados financieros, incurrió en los siguientes defectos:
a. error por falso juicio de identidad por distorsión del contenido fáctico del testimonio de Rodrigo Palacio, quien nunca afirmó que María Cristina Cuellar o Arnaldo Tascón conocieran las falsedades, simplemente indicó que la información era apócrifa y venía de años anteriores, al igual que desmintió su presencia en la reunión previa en la que se dice se concertó la solicitud de restructuración a la Superintendencia de Sociedades.
b. error de hecho por falso raciocinio, derivado de conclusiones emitidas en contravía de los principios lógicos, por cuanto el Tribunal se contradijo cuando dio por sentado que la procesada estaba al tanto de las falsedades y a la vez que a Palacio no le constaba la reunión previa aludida.
c. error de hecho por falso juicio de existencia por omisión de las declaraciones de Palacio que absuelven a los procesados, en particular, al reconocer que los estados financieros fueron maquillados por orden de Luis Osorno.
d. falso raciocinio, frente a la declaración de Clara Rodríguez, porque el juez infringió los postulados de la sana crítica y no dio alcance a la impugnación de credibilidad hecha por la defensa, además, en error por falso juicio de existencia al omitir el análisis de los elementos probatorios que refutaban al testigo, esto es, la declaración que rindió ante la Fiscalía 7ª por este mismo proceso y las vertidas en el otro proceso que se les surtió a los procesados por el delito de falsedad en documento privado en concurso con estafa.
Ese testimonio no fue recibido por la misma Juez que falló el proceso, lo cual impidió advertir su lenguaje corporal y restarle valor, igualmente por ser beneficiaria de un preacuerdo, para el cual cambió su versión, que resulta además contradictoria con lo consignado en (i) la carta enviada por María Cristina Cuéllar el 13 de julio de 2005 y (ii) los testimonios de Neysa Ruth Zapata, Agustín Pedroza, Jorge Becerra y Gonzalo Villegas.
Además, no tiene sentido que una experta en derecho concursal proponga que se entregue información falaz a la Supersociedades, a sabiendas de que sería objeto de revisión por el promotor durante el proceso de reestructuración.
e. error de hecho por falso juicio de existencia por invención, atinente a la supuesta reunión que el 25 de junio de 2005 celebraron los procesados con otras personas para la preparación de la documentación falaz para cumplir con los requisitos de la ley 550 de 1999, máxime cuando la fecha suministrada no corresponde con aquella en la cual debería rendirse informe, es decir, el mes inmediatamente anterior y no para el siguiente.
3. Por la senda de la causal tercera, señala que el juez cometió error de derecho por falso juicio de legalidad frente al correo electrónico examinado por el Tribunal para evaluar el dolo de María Cristina Cuéllar, en tanto, en contravía de los artículos 114, numeral 4º, 205, 209, literal c, 215, 216, 221, 254, 255, 257, 258, 259, 261, 265 del Código de Procedimiento Penal y demás normas aplicables, se empleó un correo electrónico enviado por la encausada al vicepresidente ejecutivo Luis Osorno donde supuestamente se consignaba el conocimiento de los implicados de la situación real de la empresa Molinos del Cauca S.A., al igual de que se afirmaba que, de presentarse el balance veraz, la Superintendencia no admitiría la reestructuración.
Ese documento adolecía de defectos en su formación y producción, pues careció de cadena de custodia y no coincidía con el entregado a la Fiscalía 7ª. El ad quem se sirvió de la trascripción realizada por la Superintendencia, según lo reconoció Gonzalo Villegas, quien lo aportó, en tanto la copia fue sesgada por el liquidador Jairo Abadía para hacer parecer a todos responsables, por consiguiente, existe duda frente a cuál de los dos es el original.
Corolario de lo anterior, solicitó se case la sentencia del tribunal y en su lugar se dicte el fallo que en derecho corresponde.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La demanda de casación presentada incumple los presupuestos de técnica que permitan su admisión, en razón a que los cargos postulados contra la sentencia del Tribunal se desarrollan sin la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004.
Igualmente, porque el censor al proponer sus reproches faltó a los principios de autonomía, subsidiariedad, no contradicción y claridad, que imponen el deber de postularlos de manera separada, subsiguiente y de acuerdo con la pretensión buscada, con indicación clara de los supuestos en los cuales funda su reclamó.
2. En el primer reproche, encausado por violación directa de la ley sustancial derivada de la falta de aplicación de preceptos normativos no sólo de la legislación penal sino comercial, que a su vez, dio lugar a una errónea interpretación del artículo 6º, inciso 2º, de la Ley 550 de 1999, se puede identificar tres inconformidades del censor: la primera, referida a la demostración del elemento normativo del tipo penal descrito en el artículo 453 del Código Penal atinente a “obtener resolución contraria a ley”, la segunda, la existencia de un concurso aparente de delitos y, la tercera, la sanción de la conducta desplegada bajo el tipo especial establecido en el artículo 33 de la Ley 222 de 1995, hoy derogado, puntos que debieron ser presentados de manera autónoma y subsidiaria, puesto que cada uno de ellos demanda un estudio separado a fin de establecer si la judicatura incurrió en trasgresión de la ley sustancial.
2.1. En cuanto a que no se configuró el elemento normativo relativo a la pretensión del sujeto activo de obtener del servidor público una “sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley”, bajo el supuesto que nada impedía a la empresa Molinos del Cauca S.A. concurrir a un trámite de restructuración avalado por la Ley 550 de 1999, pese a estar incursa en causales de disolución, siendo entonces acorde con el ordenamiento la resolución No. 115.2005-01-123877 emitida por la Superintendencia de Sociedades el 5 de agosto de 2005, el demandante pasa desapercibido que no se sanciona per se la emisión de una decisión contraria a la legislación como quiera que es claro que mediante la Ley 550 de 19994 se estableció un régimen tendiente a promover y facilitar la reactivación empresarial a través de la intervención estatal5, sino que a través de información falaz se hubiese alcanzado tal propósito, mediante un convencimiento erróneo sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos.
Al respecto, debe considerarse la finalidad de tal instituto:
A través de la referida Ley, conocida como de reactivación empresarial, el legislador buscó llevar a cabo objetivos de intervención económica, de conformidad con lo previsto por los artículos 334 y 335 de la Constitución Política, y con fundamento en las facultades que le concede el numeral 21 del artículo 150 del ordenamiento superior. En la exposición de motivos al proyecto correspondiente, el Gobierno adujo cómo la difícil situación económica que ha enfrentado el país en los últimos años, ha llevado al concordato o liquidación a un sinnúmero de empresas del sector real de la economía, con la consecuente reducción en la demanda de empleo; así mismo, este cuadro produjo el deterioro de la cartera de los establecimientos de crédito, circunstancias ambas de gran impacto social y económico general, que se agravan por la crisis financiera por la que actualmente atraviesan las entidades territoriales.
Ante esta situación, se consideró que los instrumentos ordinarios del derecho concursal concebidos para afrontar estados de insolvencia o iliquidez en circunstancias de normalidad económica, resultaban ahora inapropiados para lograr la reactivación de las empresas, consideradas constitucionalmente como base del desarrollo, por lo cual la Ley 550 de 1999 busca dotar a deudores y acreedores de nuevos “incentivos y mecanismos que sean adecuados para la negociación, diseño y ejecución conjunta de programas que les permitan a las empresas privadas colombianas normalizar su actividad productiva y, al mismo tiempo, atender sus compromisos financieros.”6
A esos efectos, la ley busca desjudicializar la solución de los conflictos que se han producido a raíz de las crisis empresariales referidas. Por ello, alternativamente al proceso jurisdiccional de concordato, cuya competencia por regla general se asigna a la Superintendencia de Sociedades de conformidad con la Ley 222 de 19957, se prevé un nuevo mecanismo de solución para dichas crisis empresariales, que permita evitar su liquidación, cual es el denominado “acuerdo de reestructuración”, que viene a ser un convenio entre los acreedores de la empresa y “que es una convención colectiva vinculante para el empresario y todos los acreedores”, cuando es adoptado dentro de los parámetros de la nueva Ley”8. Así, se busca acudir a un mecanismo extrajudicial y de naturaleza contractual, que permita a la empresa salir de su situación y continuar con su importante misión productiva, considerada como de interés general.
Dentro de los mecanismos más relevantes que se prevén para hacer posible un acuerdo en circunstancias más fáciles que las que admite el sistema concordatario vigente, se incluyen el de limitar el poder de veto del deudor al acuerdo de reestructuración, y el de reducir el porcentaje de créditos requeridos para la aprobación del mismo. Así mismo, se permite la flexibilización del orden de prelación de créditos vigente en la legislación civil.9
Igualmente las exigencias para acogerse al instituto, en caso de que la petición proviniera del empresario, quien debía acreditar «el incumplimiento en el pago por más de noventa (90) días de dos (2) o más obligaciones mercantiles contraídas en desarrollo de la empresa, o la existencia de por lo menos dos (2) demandas ejecutivas para el pago de obligaciones mercantiles. En cualquier caso el valor acumulado de las obligaciones en cuestión deberá representar no menos del cinco por ciento (5%) del pasivo corriente de la empresa.» y adjuntar «la constancia de autorización del órgano competente de la persona jurídica, cuando ella se requiera; la documentación a que se refiere el artículo 20 de esta ley; la constancia de haber renovado la matrícula mercantil del empresario, cuando exista la obligación legal de estar matriculado; y una propuesta de bases para la negociación del acuerdo, sustentada en las proyecciones y flujos de caja que sean del caso.»10
Toda vez que solo a través de la verificación de los mentados documentos era posible para la Superintendencia, en uso de sus facultades legales, autorizar el proceso de reestructuración.
Ese supuesto trascendental lo olvidó el demandante en su argumentación, pues es claro que para la obtención de la Resolución No. 155.2005-01-123877, los procesados se valieron de documentos que, de acuerdo con los hechos y pruebas11
admitidos por el ad quem, no reflejaban la realidad contable de la empresa ya que fueron manipulados con la finalidad de obtener la autorización referida sin el cumplimiento de los requisitos legales.
Así se indicó en el fallo de segundo grado:
“El delito de fraude procesal, contrario a lo que insinúan los recurrentes de la defensa, que remiten todo su disquisición a la viabilidad financiera de la empresa aun en la fase de liquidación sin que fuera trascendente la reestructuración, surgió a la vida jurídica cuando se hizo, en este caso, la solicitud de un ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN la Sociedad MOLINOS DEL CAUSA S.A., que fue formalizada ante la Superintendencia de sociedad, con fecha 29 de julio de 2005, por MARIA CRISTINA CUELLAR CARDENÁS, en cuanto fue lo suficientemente dispuesta y conformidad para inducir en error del funcionario público que hubiera de conocerla y decidirla. De acuerdo con la configuración típica de la conducta, basta la idoneidad de los elementos presentados con la potencialidad de la decisión contraria, y es cuestión adicional es que el efecto perseguido se logre, porque si lo logra, puede incorporar el agente a su accionar un nuevo delito.
(…)
Luego, en el caso sometido a nuestra consideración, la acusada MARÍA CRISTINA CUELLAR CARDENÁS, hizo la solicitud para que le autorizaran un acuerdo de reestructuración a Molinos del Cauca S.A., y que se designara el promotor conforme a la Ley 550 de 1999, presentando en ocho capítulos los hechos que justificaban ese procedimiento, desde la creación, el objeto social que tenía en ese momento más de dos obligaciones vencidas con la DIAN, ABONOS COLOMBIANOS, ACEROSOL, AGROEXPORT DE COLOMBIA LTDA, ALADUANA S.A., ANB EXCEDENTES LTDA, que representan el 8,9% del pasivo corriente, además que se había visto envuelta en algunas demandas y ha debido conseguir recursos para lograr desembargos.
Y precisó, que tenía activos suficientes con los que se garantizaría el buen recaudo de obligaciones a su cargo y a favor de los acreedores, pues ‘Del balance de la Sociedad cortado a 30 de junio de 2.005, se desprende que el valor total de los activos de la Sociedad es de $118.705.278.000.oo. El valor total de pasivo es de $92.102.931.000,oo moneda legal colombiana’ y luego se aluden situaciones de viabilidad con los productos que produciría Molinos del Cauca, para predicar que la redefinición de los pasivos en términos y plazos y tasas de interés permitiría a los acreedores externos una atención segura de sus acreencias y una eliminación sistemática del riesgo de deterioro, y anexan los documentos relacionados con los hechos y proyecciones financieras ‘…basadas en los Estados presentados al corte junio 30 de 2005 y considerando los ingresos que tendrá la empresa en los próximos 10 años’.
Fue eficiente la solicitud y los documentos aportadas en 8 anexos, entre los que se destacaba la propuesta de bases para la negociación del Acuerdo sustentada en Proyecciones Financieras , basadas en los estados financieros presentados al corte 30 de junio de 2005, confeccionado por ARNALDO TASCON, que la solicitud de promoción de un acuerdo de reestructuración de la Sociedad Molinos del Cauca S.A. con domicilio en Santander de Quilichao (Cauca) fue aceptada por la Superintendencia y así se le comunicó a la apoderada MARÍA CRTISTINA CUELLAR.
Bien se acreditó en el juicio como lo adujera el juzgado de instancia que los Estados financieros a corte 30 de junio de 2005, envolvían su propia falacia y no hubiesen determinado que la Superintendencia de Sociedades accediera a promocionar el Acuerdo de reestructuración como ocurrió con la Resolución 155-2005-01123877 de agosto 5 de 2005, siendo designado promotor Julián González Guillén.
Lo dicho, porque se constató, luego de los ajustes ordenados por el promotor designado en la reestructuración, que los activos se habían sobrevalorado en más de quince mil millones de pesos como refiere el informe del perito de la fiscalía Anyelo Amaya, de suerte que la sociedad están era en causal de disolución, y por ello todas las decisiones posteriores de la Superintendencia de Sociedades, ordenando la liquidación obligatoria, removiendo su representante legal, compulsando copias a la fiscalía, entre otras”12
De allí que no hay duda frente a la configuración del elemento normativo reclamado por el recurrente, cuando es claro que se obtuvo una determinación de la autoridad competente contraria a la ley (y el delito se tipifica así no se produzca el acto, sino que basta su aptitud para engañar al funcionario), bajo el entendido, que de no haberse falseado la información, el órgano de inspección, vigilancia y control no habría avalado la reestructuración, como se debe entender de acuerdo con la naturaleza del tipo endilgado, el cual «surge cuando la actividad judicial se ve entorpecida por la mendacidad de los sujetos procesales quienes gracias a la desfiguración de la verdad, consiguen que la decisión judicial sea errada y por ende, ajena a la ponderación, equidad y justicia, que es su objetivo primordial (…)»13
Lo anterior permite restar trascendencia al análisis que propone de las demás normas relacionadas con los institutos de la liquidación forzosa14 y el concordato15, en tanto, el trámite objeto del proceso penal se encuentra regulado en la Ley 550 de 1999 y no era necesario acudir a aquéllas.
2.2. Frente a la presunta utilización de documentos falsos para la producción de la mentada resolución y configuración del concurso de delitos que en su momento fue imputado, la jurisprudencia ha sido clara en admitir «la concurrencia delictiva del fraude procesal, entre otras conductas, con las de falsedad documental, falso testimonio e incluso estafa, en circunstancias fácticas similares a las aquí contempladas16”17, básicamente, porque, no atañen al mismo bien jurídico protegido y se trata de una pluralidad de acciones.
Al respecto, recuérdese la postura fijada en CSJ AP, 03 Sep. 2003, Radicado 20747:
“La razón por la cual esa hipótesis pierde toda consistencia, se encuentra en el hecho de que el fenómeno del aparente concurso de tipos penales parte de una unidad de acción que se ajusta a varias descripciones típicas de las cuales una sola de ellas le es aplicable, a condición de que se cumplan las otras exigencias como son, que esa acción tenga una única finalidad y que lesione o ponga en peligro un solo bien jurídico. En este caso, aun cuando la libelista solo alude a la falsificación de la letra de cambio y su utilización cumplida en el proceso de ejecución, es evidente que ese no fue el único hecho por el cual su protegido fue condenado por los delitos de falsedad en documento privado y fraude procesal, y de esa manera, ante una pluralidad de acciones, desaparece el supuesto básico que permitiría pensar en la tesis del aparente concurso de tipos, por cuanto, frente a varias acciones, es evidente que se produzca la adecuación a diversas descripciones típicas.
“Por lo demás, bajo la concepción expuesta en el libelo, tampoco se dan los restantes elementos que concurren a estructurar el fenómeno de interpretación legal denominado, entre otras nominaciones, como aparente concurso de tipos, pues en la falsificación del título valor se advierte la finalidad de crear una obligación inexistente; y en su cobro judicial, el objetivo era engañar al funcionario judicial.
“Así mismo, se observa que el proceder del implicado significó la vulneración de dos bienes jurídicos distintos; el primero el de la fe pública, por cuanto resultó traicionada la confiabilidad del conglomerado social sobre la veracidad con que son extendidos los títulos valores; y a la vez se lesionó a la administración de justicia, en la medida en que se le condujo a declarar una verdad procesal distante de la realidad, rompiendo los principios de verdad, equidad y justicia que a través de ella se garantizan.
“Finalmente, se debe reiterar que la alocución “uso” que el artículo 221 del Código Penal impone como segundo acto que estructura la falsedad de documento privado, no alude a cualquier empleo que se pueda dar al escrito alterado, sino estrictamente a la utilización que le es propia. La letra de cambio es un título valor y como tal, constituye la prueba de existencia de una obligación; por tanto, está destinado a ser intercambiado por el valor que representa a su presentación ante el legítimo tenedor, sea que se trate de su girador o de un tercero que lo haya adquirido en cualquier negociación.
“Eso significa que cuando, como en este caso, se presenta el título para su cobro judicial se le está justamente dando el uso inherente a su naturaleza (uso jurídico) y que describe típicamente el artículo 221 citado, de donde no queda duda que la falsificación de la letra de cambio y su utilización para promover un proceso de ejecución, involucra dos acciones jurídicamente relevantes para el derecho penal”.
Así las cosas, el reclamo se erige no sólo ausente de la debida argumentación, sino que desconoce la postura asumida por esta Colegiatura.
2.3. Respecto a la aplicación del tipo penal consagrado en el artículo 43 de la Ley 222 de 1995, por el cual se fijaba una pena de 1 a 6 años a quienes «Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas (…): 1. Suministren datos a las autoridades o expidan constancias o certificaciones contrarias a la realidad. 2. Ordenen, toleren, hagan o encubran falsedades en los estados financieros o en sus notas.»18, de su definición se puede advertir que:
(i) dicho precepto no descartaba su concurrencia con otros delitos, lo que sugiere que bien se pudo, eventualmente, adelantar la acción penal por éste, en concurrencia con el de fraude procesal, en caso de haberse comprobado respectivamente los supuestos facticos y normativos para cada uno.
(ii) No se observan concurrentes sus elementos descriptivos con los del fraude procesal, de allí que no se haga necesario verificar si uno de los dos era el aplicable, con exclusión del otro, máxime cuando se demostró, según se reseñó, que concurrían los elementos de los dos.
(iii) Los elementos del tipo de que se trata a lo sumo podrían identificarse con los del delito descrito en el artículo 289 del Código Penal, esto es, falsedad en documento privado, no obstante, carece de sentido pronunciarse sobre ello, en tanto, fue declarada la prescripción de la acción penal por éste.
En tal virtud, carentes de fundamento se aprecian los reparos formulados bajo el cargo primero.
3. El segundo reproche, enmarcado dentro de la causal 3ª, se aprecia confuso, ya que el demandante expuso numerosos errores de hecho, por falso juicio de existencia y de identidad, para básicamente descalificar las conclusiones vertidas en la sentencia de segundo grado, según las cuales (i) la empresa era inviable económicamente y fue liquidada por orden de la Superintendencia; (ii) los estados financieros eran falaces, punto conocido por sus defendidos y, (iii) la realización de estos por disposición de la acusada, con total desconocimiento de los presupuestos para su formulación.
3.1. En cuanto a los falsos juicios de existencia por omisión que invocó, el libelista dejó de lado que ellos imponen la demostración de que el sentenciador ignoró una prueba válidamente allegada al proceso, omisión que de no haberse presentado tendría la fuerza suficiente para variar la decisión adoptada, de allí que no es un medio para atacar el proceso intelectivo producto, precisamente, del estudio de determinado elemento de convicción.
Esa falencia se detecta en la argumentación del censor, quien concentra su ataque en las resultas del proceso de valoración probatoria al no compartirla, incluso, a través de la fijación de pruebas que, contrario al error que depreca, no fueron desconocidas.
En efecto, el Tribunal analizó el testimonio rendido por Julián González Guillén19 y si bien no dedicó un aparte considerativo para descalificar de manera individual los demás medios probatorios reseñados en la demanda, sí descartó la tesis que se pretendía demostrar a través de ellos, como se observa en la sentencia de primera instancia, que junto con la de segunda conforman una unidad inescindible:
“Punto este en el que preciso es aclarar, que la liquidación de Molinos del Cauca S.A., no se debió, como lo pretende hacer ver la defensa, única y exclusivamente por la fallida etapa conciliatoria con los acreedores, en razón a que desconfiaron de cualquier arreglo ante las fallas contables detectadas; sino, principalmente por la aplicación de la liquidación obligatoria, ante la evidente alteración de los estados financieros e improcedibilidad total de la reestructuración solicitada.”20
Por tanto, con independencia de que los nombres de los declarantes fueran citados o no, si el tema señalado por ellos fue valorado por el Tribunal, no existe la omisión denunciada. Adicionalmente, no se aprecia cuál sería la trascendencia del yerro incoado en caso de haberse presentado, por cuanto, ella no descarta la comisión del delito de fraude procesal acusado, que tiene su génesis en la solicitud de reestructuración de la empresa, y no en el curso del trámite generado con ocasión de ésta.
3.2. La siguiente crítica, por la cual el recurrente cuestionó tres pruebas con las que intenta desmentir el conocimiento que MARÍA CRISTINA CUELLAR tenía de las falsedades contenidas en los estados financieros, igualmente está llamada al fracaso, porque:
3.2.1. Respecto del testimonio de Rodrigo Palacio, se observa que lo que se crítica en esencia son las conclusiones derivadas del proceso valorativo judicial, mas no la mutación de su contenido material, lo cual anula la presencia del falso juicio de identidad invocado, al igual que el de existencia.
El primero, puesto que el demandante no denotó su configuración, esto es, la mutación del contenido material del testimonio de Rodrigo Palacio al habérsele hecho decir algo que no decía, o viceversa, sino que cuestionó la conclusión a la cual arribó el sentenciador una vez lo valoró.
De la trascripción de apartes que trae la demanda no se aprecia que el declarante afirmara que los sentenciados conocían lo apócrifo de los informes ni que presenció la reunión a la que se alude; es más, es el Tribunal el que descalificó las respuestas que al respeto entregó el deponente al no ser testigo presencial de aquélla, razón por la cual sólo dejó a salvo la información que tuvo de la citación para atender el requerimiento del promotor.21
El segundo reparo se muestra a todas luces contradictorio, puesto que alega la omisión de un testimonio del cual predica otro tipo de yerros, dando precisamente cuenta de la valoración de que fue objeto. Ahora, si lo que pretendía era denunciar la omisión de apartes de tal prueba, lo pertinente era enfocar el error como un falso juicio de identidad por cercenamiento, con sujeción a las pautas propias de éste.
Sobre la última censura, referida a un falso raciocinio, el recurrente no explicó cuál fue el principio de la lógica que se desatendió y aquel que eventualmente podría derivarse de su reclamo, el “de contradicción”, no se aprecia debidamente concedido, desarrollado ni demostrado.
3.2.2. Respecto del falso raciocinio por cuenta de la valoración del testimonio de Clara Rodríguez, el recurrente no explicó (i) cuál fue el principio de la lógica, ley de la ciencia o regla de la experiencia, que fue desconocido por el ad quem al momento de conferirle merito suasorio, (ii) porqué adquirían tal connotación, (iii) cuál era el llamado a regular el caso y, (iv) la transcendencia del error. Tan sólo demandó que se restara convicción ante la impugnación de credibilidad que realizó.
El falso juicio de existencia tampoco lo sustentó adecuadamente; simplemente atacó la eficacia que se le confirió a la declaración, que en su sentir no era confiable, refiriéndose a la presunta omisión en la valoración de los elementos de los cuales se sirvió la defensa para impugnar credibilidad, lo cuales fueron, contrario a su parecer, comprendidos por el Tribunal complementarios22 a la testificación. Además, el a quo, en punto a la permisión de la indagatoria como prueba documental, señaló que en curso de la audiencia de juicio oral no se deprecó que fuese tal su propósito.23
Nótese, entonces, que lo cuestionado realmente es la apreciación judicial, luego si no la compartía, a lo sumo pudo cuestionarla a través de un falso raciocinio y no por el yerro de hecho invocado, obviamente, con el cumplimiento de los presupuestos de técnica que ello supone, a lo cual, igualmente estaba el censor compelido frente a los reparos que propone por la falta de coherencia entre la actuación desplegada por la acusada y las consecuencias de un actuar contrario a derecho dado su conocimiento especializado sobre el derecho comercial.
Por otra parte, si lo censurado era que la juez que profirió sentencia no fue la misma que evacuó el referido testimonio, ello no es susceptible de ataque por la senda seleccionada, sino que correspondía al amparo de la causal segunda de casación por violación al principio de inmediación que impone el deber de «acreditar que la sustitución del juez del proceso afectó de manera grave los derechos de los intervinientes o que al momento de proferir el fallo no pudo conocer con fidelidad las pruebas practicadas en el juicio oral…»24, a través de un cargo autónomo y principal, en tanto, de prosperar, conllevaría la nulidad de la actuación. Por lo demás, el recurrente se quedó en el simple señalamiento de la supuesta falencia, sin acreditar su trascendencia.
En tal virtud, sus planteamientos son propios de una discusión de instancia y no la fundamentación de uno de los errores de hecho señalados en la proposición del cargo, con lo cual el censor desconoce de manera tajante los principios y reglas que imponen la técnica casacional.
3.2.3. En cuando al falso juicio de existencia por suposición, no reseñó el demandante la probanza inventada por el funcionario judicial, sino que, nuevamente, acudió a criticar el proceso intelectivo del Tribunal a fin de tener por acreditada la responsabilidad penal de los encausados y la celebración de la reunión donde se concertó la presentación de la solicitud de reestructuración con datos espurios. Luego, el reproche se ofrece carente de fundamento.
4. Frente a la tercera censura, esta Colegiatura ha sido reiterativa en la forma como debe abordarse la ausencia de cadena de custodia, esto es por vía de un falso raciocinio25 y no de un error de derecho por falso juicio de legalidad:
Por último, se ha de reseñar que la inconformidad expuesta sobre la base de que los referidos elementos de prueba (las USB) debieron someterse a cadena de custodia no tiene cabida, como lo ha señalado esta Sala, por la senda del error de derecho por falso juicio de legalidad sino por la vía del error de hecho por falso raciocinio, en tanto la discusión se centra, al margen del desconocimiento de tales formalidades, en torno a su valoración o ponderación, como así se indicó en CSJ SP 19 feb. 2009, rad. 30598:
Los yerros en el curso y respeto de los protocolos derivados de la denominada cadena de custodia no comportan la exclusión de la prueba, en cuanto no se trata de un asunto de legalidad del medio de convicción, sino de valoración y ponderación judicial del mismo, en cuanto puede verse afectado lo genuino, fidedigno y auténtico del elemento probatorio, de modo que aún en aquellos casos en los cuales se constate la ruptura efectiva de la cadena de custodia, no por ello debe automáticamente marginarse la prueba del acervo probatorio, sino que corresponde al juez verificar hasta qué punto y en qué medida, ello compromete la acreditación o autenticidad de la evidencia o elemento probatorio en punto de su credibilidad y potencial persuasivo” (subrayas fuera de texto).
En la misma providencia igualmente se puntualizó que:
Si la cadena de custodia fue establecida en procura de asegurar pruebas fidedignas y genuinas dentro del proceso, garantizando con ello los derechos no sólo del sindicado sino también de los demás intervinientes, es evidente que dicha teleología no permite transformarla en herramienta para obstaculizar el trámite o peor aún, en instrumento para conseguir la impunidad mediante la utilización irracional de las formalidades, siempre que, se reitera, se preserve su razón de ser y se cumplan los cometidos garantistas que le dan sentido a su institucionalización por vía legislativa en el estatuto procesal penal (subrayas fuera de texto. En igual sentido, cfr., entre otras, CSJ AP 9 oct. 2013, rad. 41915; AP 24 jul. 2013, rad. 38171; AP 10 dic. 2012, rad. 40101 y AP 24 ago. 2011, rad. 36958).26
Consecuentemente, el cargo fue indebidamente encausado, porque al apoderado le asistía el deber de sujetarse a los presupuestos del falso raciocinio para proponer su desacuerdo con la mismidad y autenticidad del correo electrónico referido y por tal vía, descalificar su contenido a fin de procurar la ausencia de responsabilidad de los acusados.
Por otra parte, tampoco se observa que al momento de interponerse la alzada, se hubiese propuesto un reparo similar al presente, lo que anula su interés jurídico para recurrir ante la falta de unidad temática, según el cual, la demanda de casación debe guardar coherencia con los asuntos que fueron objeto de la apelación, pues sólo de esa manera se habilita al ad quem para emitir un pronunciamiento sobre determinado asunto, de modo que la falta de identidad de las pretensiones del recurso de apelación con las de la demanda, imposibilita atribuir un error respecto de un tema que no fue formulado en la alzada ni planteado a la segunda instancia27.
En conclusión, el demandante no acreditó yerro alguno conforme con la técnica casacional que desvirtúe la doble presunción de acierto y legalidad que le asiste al fallo, por haber quebrantado la ley sustancial en el entendido de los cargos elevados.
Así, las censuras se tornan infundadas y surgen como el intento del censor en abrir un debate probatorio que no fue propuesto en su momento, en contravía de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación que descarta su procedencia a modo de instancia adicional o supletoria.
En consecuencia, la Sala habrá de inadmitir la demanda que se examina, más aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado a cumplir alguna de sus finalidades o que se haya vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa.
Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de MARÍA CRISTINA CUELLAR CÁRDENAS y ARNALDO TASCON SAAVEDRA.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Así se ha explicado en CSJ SP, 2 Ago. 2000, Rad. 15559; CSJ AP, 27 Oct. 2004, Rad. 22915; CSJ AP, 14 Mar. 2007, Rad. 26093; CSJ AP, 15 May. 2008, Rad. 29093; y, CSJ AP, 9 Oct. 2013, Rad. 41326, CSJ AP 3443-2014, CSJ AP2177-2014.
2 Folio 78 cuaderno Tribunal
3 Folio 96 cuaderno Tribunal
4 Ley prorrogada hasta el 1º de julio de 2007, vencido dicho término, se aplicará de forma permanente solo a las entidades territoriales, las descentralizadas del mismo orden y las universidades estatales del orden nacional o territorial de que trata la Ley 922de 2004. Ver artículo 126 de la Ley 1116 de 2006
5 Cuyos fines se plasman en el artículo 2 del mismo cuerpo normativo
6 Exposición de motivos al proyecto de ley correspondiente a la Ley 550 de 1999. Gaceta del Congreso N° 390, del martes 26 de octubre de 1999.
7 Dentro de los fines que persigue la Ley 550 de 1999, el numeral 11del artículo 2° de la misma contempla el de: “Establecer un marco legal adecuado para que, sin sujeción al trámite concursal vigente en materia de concordatos, se pueda convenir la reestructuración de empresas con agilidad, equidad y seguridad jurídica.
8 Ibídem
9 CC C-1185 de 2000
10 Artículo 6, Ley 550 de 1990
11 De acuerdo con la vía de ataque seleccionada el demandante debe aceptar los hechos declarados en el fallo recurrido y abstenerse de ponerlos en discusión, en tanto, sus argumentos deben girar en torno a la aplicación del derecho.
12 Páginas 27 y 28 de la providencia, folios 48 y 49 cuaderno del Tribunal
13 CSJ SP, 23 Jun. 2010, Radicado 31357, que cita a la sentencia del 17 de Agosto de 1995, que a su vez replica la realizada en proveído del 28 de Junio de 1994.
14 Ley 222 de 1995, tema hoy regulado por la Ley 116 de 2006
15 Ley 222 de 1995, artículos 89 y siguientes, actualmente derogados.
16 Cfr., Entre otras, sentencias de casación de 30 de mayo de 2002 y 7 de abril de 2010, y de única instancia de 23 de junio de 2010, radicaciones 17604, 30148 y 31357, respectivamente, y auto de casación de 29 de julio de 2009, radicación 32189.
17 CSJ AP, 20 Nov. 2013, Rad. 42180
18 Declarado condicionalmente exequible en sentencia C-434-96
19 Páginas 32 y 37 del proveído
20 Página 45 del fallo de primer grado, visible a folio 21 del cuaderno No. 3
21 Así se dejó plasmado en la sentencia: “… contrario al entendimiento que pretenden los recurrentes para su estrategia; que cada uno de los declarantes comenzando por Palacio García, simplemente dio cuenta de la citación que se hiciera con ocasión del requerimiento del promotor para presentar unos estados financieros con corte a agosto de 2005…” folio 55 cuaderno del Tribunal.
22 Páginas 34 y 35 de la sentencia de segundo grado, visibles a folios 55 y 56 del cuaderno del Tribunal
23 Página 47 del fallo de primera instancia, visible a folio 19 del cuaderno No. 3
24 CSJ AP4378-2015
25 «Y es que si bien la Corte, en pretéritas oportunidades, había indicado que los defectos en la cadena de custodia podían estructurar falsos juicios de legalidad, tal criterio fue recogido para reconocer que fallas de tal naturaleza no conllevarían la exclusión probatoria, sino que por tener incidencia en el poder suasorio de los medios de prueba deben ser alegados por la vía del falso raciocinio” CSJ AP, 3 jul. 2013, rad. 38128, reiterada en CSJ SP10399-2014. En similar sentido CSJ AP7203-2015
26 CSJ AP6863-2014
27 CSJ AP, 18 Abr. 2012, rad. 36608; CSJ AP, 17 Oct 2012, rad. 33145.