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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
AP7240-2016
Radicación No. 48.769
Aprobado acta No. 330
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil dieciséis (2016).
ASUNTO
Decide la Corte el recurso de apelación propuesto por el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá) contra el auto adoptado por la Sala Única del Tribunal Superior de la misma ciudad, en audiencia celebrada el 11 de agosto de 2016, que negó la solicitud de preclusión a favor de Constanza Mesa Cepeda, Juez Segunda Promiscuo de Familia de Duitama (Boyacá), por los presuntos delitos de prolongación ilícita de la libertad y prevaricato por acción.
ANTECEDENTES
1. Acorde a la información reseñada por el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en audiencia cumplida el 10 de febrero de 2016, los hechos se contraen a la actuación surtida ante el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Duitama (Boyacá), cuya titular es la doctora Constanza Mesa Cepeda, dentro del proceso radicado 15238600112682010000097, adelantado en contra de varios adolescentes, entre ellos, las hermanas M.F. y J.P.R.S.
2. El 30 de marzo de 2011, el Juez Segundo Promiscuo de Familia emitió sentencia declarando responsables a las adolescentes M.F. y J.P.R.S. por los delitos de homicidio agravado (artículo 104 numeral 4 del C. P. “Por precio”), en concurso homogéneo (dos fueron las víctimas), y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones (artículo 365 del C.P.), por hechos ocurridos el 13 de diciembre de 20101, imponiendo como sanción 53 meses y 1 día de privación de la libertad en centro de atención especializado2.
3. El 31 de enero de 2014, M.F.R.S. cumplió 21 años de edad.
4. Por auto interlocutorio de 3 de febrero de 2014, la juez Constanza Mesa Cepeda ordenó el cambio de medida a favor de M.F. y J.P.R.S. por la de libertad asistida, señalando que la misma se debía cumplir por el término que restaba de la sanción inicialmente aplicada.
5. La Personera Delegada para la Infancia y Adolescencia de Bogotá el 5 de febrero de 2014 comunicó a la Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia y Adolescencia la presunta irregularidad en que habría incurrido la funcionaria judicial consistente en que pese a que M.F. Rueda cumplió 21 años de edad el 31 de enero de 2014 no fue liberada inmediatamente, prolongándose la detención hasta el 3 de febrero siguiente, desconociendo el parágrafo del artículo 187 del Código de la Infancia y Adolescencia, y aplicando, indebidamente, la Ley 1453 de 2011 que establece que la sanción se cumplirá por el tiempo señalado en la sentencia.
SOLICITUD DE PRECLUSIÓN
En la vista pública llevada a cabo el 10 de febrero de 2016, el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior sustentó la petición de preclusión3 con apoyo en la causal 4ª del artículo 332 del C. de P. P., “Atipicidad del hecho investigado”, respaldado por la indiciada y su defensor.
Consideró el Fiscal que la preclusión resultaba procedente porque si bien la juez investigada prolongó indebidamente la privación de la libertad a M.F.R.S. al mantenerla retenida hasta el 3 de febrero de 2014, pese a que había cumplido 21 años de edad el 31 de enero, el comportamiento resulta atípico por ausencia de dolo, pues previamente, el día 30 de enero, solicitó al Defensor de Familia información que valoró como necesaria para ordenar la libertad vigilada, respuesta que sólo obtuvo el 3 de febrero siguiente, resolviendo sobre la libertad en la misma data.
Igual ocurre con la decisión de modificar la medida de libertad vigilada, pues contaba con el concepto favorable del Defensor de Familia para ello.
La atipicidad subjetiva la sustenta en que la juez conocía la obligación de cambiar la medida que pesaba sobre la joven sentenciada pero creyó absolutamente necesario saber la dirección donde residiría M.F. Rueda para que ingresara a un programa de libertad asistida, y agregó:
“aunque conoce la descripción típica del artículo 175 del Código Penal y que se iban a presentar dichos supuestos en favor de la menor (Sic) M.F.R.S. tener derecho a la libertad asistida, su voluntad no se dirige a la realización del tipo por el querer de trasgredir la norma, al contrario su voluntad es cumplir la norma tanto que oficia en término, el 30 de enero de 2014 y vía fax, al defensor de familia quien sabía que tenía que dar esa información para la procedencia de la libertad, y lo hace vía fax y con anticipación al defensor de familia quien solo informa el dato necesario para que se produzca la decisión el 3 de febrero de 20144.”
Entonces, obtenida la información requerida, el mismo 3 de febrero ordenó el cambio de medida a M.F. Rueda, y recalca, no se produjo el 30 de enero porque la juez pretendía conocer la dirección de residencia de las menores para oficiar al centro donde cumplirían la libertad asistida, comunicando en la misma fecha al establecimiento Luis Amigo de Bogotá la decisión tomada para que se dejara en libertad a la joven M.F., y al I.C.B.F. de Medellín para que la ingresara a un programa de libertad asistida ya que allí residiría junto a su familia.
Respecto a la posible prolongación ilícita de la libertad por haber aplicado la figura de la libertad asistida y no la libertad incondicional, señaló que “parece que hay consenso en todas las autoridades que tienen que ver con la Infancia y Adolescencia en el entendido de que para el caso de la menor infractora que cumplió 21 años es la medida procedente”5, ya que así lo aceptan el juez que conoció la acción de hábeas corpus y el Defensor de Familia de Medellín al informar que se había asignado cupo para que las hermanas R.S. continuaran con el programa de libertad asistida, contrario a la interpretación que al respecto tienen la Procuradora Delegada para asuntos de Infancia y Adolescencia de Bogotá y las Procuradoras Judiciales de Duitama.
La juez investigada señaló en el interrogatorio que decidió el asunto interpretando sistemáticamente el Código de la Infancia y Adolescencia y porque así se ha concluido en los diferentes foros a los que ha acudido. Además porque la libertad asistida consulta los intereses de las víctimas y las infractoras pueden rehabilitarse y educarse.
Destacó el Fiscal que la jurisprudencia ha sostenido que en los eventos en los que se discute sobre el acierto o legalidad de las decisiones judiciales, las que están despojadas de un ánimo corrupto son comportamientos atípicos y por ende no son objeto de reproche penal.
Agregó que la juez sabía que la libertad debía otorgarla el 31 de enero de 2014 “pero creía de pronto de manera equivocada que no podía conceder la libertad hasta adquirir la información requerida para incluir a la menor (Sic) en un programa de libertad asistida para su rehabilitación, por lo que ese conocimiento equivocado excluye el dolo.”
Por lo anterior, añadió, el tipo penal de prolongación ilícita de la libertad no se estructura de manera subjetiva porque la juez consideró que era indispensable tener el conocimiento que se exige al juez de familia para decidir el derecho de M.F.R.S., “ello implica que su comportamiento no haya sido con conocimiento de antijuridicidad de desarrollar la descripción típica a que hace referencia el artículo 175 del C. P. y que su voluntad fuera dirigida a quebrantar la ley, es decir, la conducta debe ser declarada atípica por ausencia del dolo, valoración comportamental que puede ser tomada como un error de tipo invencible o vencible, casos en los cuales también se llega a la conclusión de ausencia de dolo y por lo tanto de atipicidad de la conducta investigada.6”
Lo que demuestran los hechos externos es que la juez quiso actuar conforme a la ley y para ello indagó sobre el domicilio de la implicada por considerarlo importante para incluirla en un programa de libertad asistida, es decir, pretendió actuar conforme a derecho y cuando se cree que así se actúa no se puede infringir la ley penal desde la óptica subjetiva por lo que se está ante una atipicidad no solo del delito de prolongación ilícita de la libertad sino frente a cualquier otro.
Manifestó igualmente que de aceptarse que la funcionaria tenia pleno conocimiento de la ilegalidad de su actuar y no se reconozca el error en su comportamiento, pese a que todo indique que lo que pretendió fue cumplir la ley, lo cierto es que la conducta no es dolosa porque no tuvo la voluntad de trasgredir la norma.
Culminó señalando que la libertad de la sentenciada ciertamente se prolongó “pero se contaban con razones a las cuales se buscó solucionar” como que el 31 de enero era viernes y la información requerida al Defensor de Familia llegó hasta el 3 de febrero, por lo que no se estaría ante un actuar doloso “contrariamente el comportamiento de la juez se podría deducir como negligente, descuidado, al no haber previsto estos hechos con mayor antelación a pesar de todo se estaría lesionando el bien jurídico de la libertad de M.F. Serna, pero como este comportamiento no es punible a título de culpa, pues también el comportamiento es absolutamente atípico porque solo se comete bajo la modalidad del dolo (…) como el tipo penal de privación ilícita de la libertad no admite modalidad culposa la conducta se tornaría atípica y por esta razón se configura la causal de preclusión.7”
DECISIÓN IMPUGNADA
El 11 de agosto de 2016 el Tribunal negó la petición de preclusión, aduciendo como sustento de lo decidido las siguientes razones:
i- Como los hechos por los cuales se declaró infractora de la ley penal a la joven M.F.R.S. (delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego) pudieron ocurrir antes de la vigencia de la Ley 1453 de 2011, que modificó el artículo 187 del Código de la Infancia y Adolescencia, la legislación a considerar por la juez al decidir sobre su libertad era el artículo 187 ibídem, sin las reformas introducidas por la Ley 1453 ídem, por lo que al “permitir que más allá de los veintiún años se pudiera continuar con las medidas pedagógicas o de restricción de la libertad del infractor, cercenó el derecho de los sentenciados para gozar de la libertad plena que otorgaba el anterior artículo 187”8.
Atendiendo a esa disposición legal, la libertad vigilada sólo podía extenderse hasta los 21 años de edad y a partir de ese momento, por muy altruista que parezca, no podía continuarse con esa restricción.
ii- Consideró que por lo menos dos de las actuaciones de la juez investigada “contienen visos de irregularidad” con entidad suficiente para que el proceso penal continúe:
Incurrió en mora injustificada de 3 días para conceder la libertad a M.F. Rueda el 31 de enero de 2014.
Como en el expediente debía existir la identificación de la joven, la implicada podía establecer su edad, por ello se materializaron los presupuestos objetivos del tipo penal y el elemento cognoscitivo del dolo, debiendo el Fiscal haber demostrado que no concurría íntegramente el aspecto subjetivo del tipo, “(…) esto es la voluntad enfocada a mantener la privación a supeditarla a sus arbitrarias razones, cuestiones que aún no fueron descartados plenamente por la Fiscalía, y por ello merece ahondarse en la investigación”9.
Para el Tribunal existió la posibilidad que la juez fuera alertada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sobre el cumplimiento de los 21 años de la procesada y esa alarma debió llevarla a solicitar la información antes del 30 de enero, “infiriéndose que quiso a pesar del posible aviso, que reinara su criterio permitiendo la extensión por fuera del término de la privación de la libertad de la adolescente, ello se debe desmentir.”10
Al analizar la contrariedad o conformidad de la decisión que impuso la medida pedagógica de libertad asistida a M.F. Rueda, después de haber cumplido 21 años de edad, comportamiento que podría adecuarse indistintamente a los punibles de prevaricato por omisión y por acción, indicó el a quo que los elementos de prueba aportados por el Fiscal no demostraron con certeza ningún error.
Por el contrario, se adujo, surgen dudas sobre el conocimiento que podía tener la funcionaria judicial con relación a los elementos objetivos del tipo ya que el “Acta” del 31 de enero de 2014 del Centro Educativo Amigoniano indica que se hicieron llamadas al juzgado informando que M.F. cumplía los 21 años de edad ese día, lo mismo que el escrito del 3 de febrero proveniente de la misma entidad en el que se señalaba que la sustitución de la medida era solo para Janeth Patricia, advertencias que fueron desconocidas por la juez.
Como existen dudas para concluir si ese actuar se adecúa al delito de prevaricato por acción, no es dable acceder a la preclusión.
iii – Para el Tribunal las causales de preclusión alegadas no se acreditaron de manera contundente porque se dejaron de aportar pruebas que consideró importantes para efectuar el análisis pertinente, entre otras, el expediente surtido contra las entonces menores, las decisiones afines con el tema adoptadas en otros procesos o la doctrina jurídica que pudo inducir a la juez a asumir su posición jurídica.
EL RECURSO DE APELACIÓN
La inconformidad del Fiscal con lo resuelto por el Tribunal se fundamenta en que la mora para otorgar la libertad a que alude el a quo fue reconocida por la Fiscalía al plantear la solicitud de preclusión, es por tanto un hecho aceptado, y lo que se adujo para sustentar la atipicidad de la conducta es que no se pudo establecer que la voluntad de la juez haya estado orientada a trasgredir la ley, sin que sea posible presumir el dolo.
No obstante que la decisión cuestionada se profirió tres días después de cumplirse los 21 años de edad, la voluntad de la juez no estuvo encaminada a realizar el hecho típico, por el contrario quiso resolver en derecho y para ello adelantó con antelación las actividades necesarias para otorgar la libertad como el auto emitido el 30 de enero de 2014 y el envío del requerimiento al Defensor de Familia por fax el mismo día 30 de enero.
Alegó igualmente, que si la voluntad de la implicada hubiera sido la de quebrantar la ley penal no hubiere realizado las gestiones anteriores previamente a resolver.
Con relación al posible delito de prevaricato por acción al que se refirió el Tribunal, señala que tal punible no se estructura porque la decisión de la juez se advierte razonable y favorable a los menores, conforme se indicó en el interrogatorio rendido por Constanza Mesa Cepeda y lo reconoció el juez que decidió el hábeas corpus.
No comparte el argumento del Tribunal al exigir como prueba el expediente completo, pues lo que debía presentar al juez son los elementos materiales probatorios que demostraran la inexistencia del dolo, por ello no puede negarse la preclusión al no haberse allegado todo el trámite procesal surtido contra las adolescentes.
Concluyó que la Fiscalía solicitó preclusión por atipicidad absoluta de la conducta y así lo demostró al solicitar la atipicidad subjetiva por falta de voluntad de cometer conducta punible, razón por la cual reclama se revoque la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo que negó la preclusión en cuestión y en su lugar se decrete la misma.
INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES
Intervino el defensor de la funcionaria investigada respaldando la petición del Fiscal por compartir sus argumentaciones.
CONSIDERACIONES
1. Competencia.
De conformidad con el artículo 32 – 3 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.
1. La Preclusión.
2.1 El artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 003 de 2002, asigna a la Fiscalía General de la Nación la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por cualquier medio legalmente permitido, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen su posible existencia.
También dispuso la norma en cita que es deber de la Fiscalía General de la Nación solicitar al juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones “cuando, según lo dispuesto en la ley, no hubiese mérito para acusar.”11.
Este deber específico encuentra desarrollo en los artículos 331 a 335 del Código de Procedimiento Penal adoptado por la Ley 906 de 2004, señalándose en el canon 332 las causales que autorizan al Fiscal para solicitar la preclusión, disposición que habrá de integrarse con los artículos 82 del Código Penal y 77 del Estatuto Procesal Penal de 2004 y demás normas concordantes.
Es entonces el juez de conocimiento12 quien decide si la preclusión demandada por la Fiscalía o excepcionalmente por el Ministerio Público y la defensa (parágrafo del artículo 332 del C. P. P.), resulta procedente, previa acreditación de alguna o algunas de las causales previstas en los artículo 332, 82 y 77 ibídem, carga que recae exclusivamente en el solicitante.
2.2 Con relación al estándar probatorio que se exige para acceder a la preclusión, razón le asiste al a quo al señalar que la causal invocada deberá demostrarse de manera cierta, más allá de duda, pues así lo ha sostenido esta Corporación con criterio uniforme.
En efecto, en CSJ AP, 18 Jun. 2014, Rad. 43797, la Corte reiteró su postura, trayendo a colación la tesis decantada en providencias anteriores. En concreto se indicó lo siguiente:
“Acerca de la preclusión y sus efectos, la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite.
Sobre el particular, esto dijo la Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22.855:
Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal” (CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604).” (Líneas que subrayan no aparecen en el texto original).
1. El caso concreto.
3.1 El Fiscal Delegado solicitó la preclusión de la indagación a favor de la Juez Segunda Promiscuo de Familia de Duitama aduciendo la causal 4ª del artículo 332 ibídem, por la atipicidad subjetiva de la conducta, como quiera que si bien se ajusta al tipo objetivo de prolongación ilícita de la privación de la libertad, no acontece lo mismo con el tipo subjetivo al no estructurarse el dolo que éste reclama por no haber actuado con voluntad de trasgredir la ley.
De la misma forma, aunque no hizo mención concreta a la causal 2ª del artículo 332 ibídem, durante su disertación plateó la existencia de un error de tipo en el actuar de la indiciada.
Ahora, no obstante que el planteamiento inicial del Fiscal refiere al punible contra la libertad individual (artículo 175 del C.P.), se tiene que en el desarrollo de su argumentación también refirió a otros posibles delitos relacionados con la decisión censurada, haciendo referencia al punible de prevaricato, punibles sobre los cuales se pronunció el a quo en el auto confutado, por lo que la decisión que se adopte en esta instancia abarcará las dos hipótesis delictivas.
3.2 Dos actuaciones de la juez investigada fueron las denunciadas por la Personera Delegada de Bogotá como constitutivas de conducta punible.
La primera hace relación a la prolongación de la privación de la libertad de M.F. Rueda desde el 31 de enero de 2014 al 3 de febrero del mismo año, y la segunda, haber decidido, mediante auto del 3 de febrero de 2014, el cambio de medida por la “libertad asistida” no obstante que para ese momento la procesada había cumplido 21 años de edad y por ende resultaba improcedente decretar cualquier medida al tenor del artículo 187 del Código de la Infancia y Adolescencia.
3.3 Como se advirtiera en el acápite respectivo de esta decisión, el a quo negó la preclusión porque en su entender las decisiones de la juez “contenían visos de irregularidad” y por ello la investigación debía continuar.
Esas irregularidades que para el Tribunal son sustanciales se concretan a que la juez aplicó el artículo 187 del Código de la Infancia y Adolescencia, modificado por la Ley 1453 de 2011, cercenando el derecho que tenía la joven de gozar de la libertad plena que otorgaba la norma antes de la reforma13 y además demoró 3 días para otorgarle la libertad, mora que consideró injustificada, pues debió adelantar los gestiones necesarias antes del 31 de enero “y no como se procedió por la indiciada a realizar el trámite el mismo día o días posteriores” ya que no tenía obstáculos para proceder así.
Igualmente, porque en el expediente debió existir prueba que señalara la edad de la sentenciada, el Defensor de Familia alertó a la funcionaria del advenimiento de los 21 años de M.F. Rueda, lo mismo que la institución donde se hallaba la joven retenida conforme al “Acta” de 31 de enero.
Con apoyo en esas aseveraciones concluyó que se materializaron los presupuestos objetivos del tipo penal de prevaricato por acción y el aspecto cognoscitivo del dolo, en tanto que el Fiscal no demostró la ausencia de voluntad para mantener la privación de la libertad de manera arbitraria o “supeditarla a sus arbitrarias razones”, “infiriendo” que la juez quiso imponer su criterio por fuera del término legal y esa inferencia no la desmintió ni descartó plenamente el Fiscal.
4. La Sala revocará la decisión impugnada y en su lugar decretará la preclusión, pues razón le asiste al Fiscal cuando advierte que la conducta de la juez Constanza Mesa Cepeda resulta atípica al no estructurarse el tipo subjetivo que reclama las conductas punibles atribuidas.
4.1. No obstante que el reproche contra el actuar de la funcionaria judicial se ha fraccionado en dos actuaciones aparentemente diferenciadas, lo cierto es que el análisis del asunto debe analizarse en conjunto dada la estrecha conexidad que se advierte entre ellas.
En efecto, como se desprende de los elementos materiales probatorios aportados por el solicitante, la juez denunciada tenía a cargo la vigilancia y control de la medida de privación de la libertad en centro de atención especializado que por el término de 53 meses y 1 día se impuso en la sentencia emitida el 30 de marzo de 2011 contra M.F. y Janeth Patricia Rueda Sierra.
Durante su ejecución, la madre de las jóvenes solicitó la sustitución de la medida, razón por la cual, previamente a decidir, la juez pidió al Defensor de Familia de Duitama rindiera concepto.
El 18 de diciembre de 2013, el Defensor de Familia allegó concepto favorable para el cambio de la medida para M.F. y J.P.R.S., modificación que encontró viable conforme al artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, reformado por el artículo 90 de la Ley 1453 de 2011.
En la parte conclusiva del documento se afirmó por el Defensor lo siguiente:
“Así pues, dada esta posibilidad legal y las razones sociales, psicológicas y jurídicas, expuestas y contextualizadas, es dable emitir CONCEPTO FAVORABLE al cambio de medida recomendado por la institución e insinuado por la progenitora de los jóvenes sancionadas: M.F. y J.P.R.S., para imponerse una de las sanciones contenidas en el artículo 177 de la Ley 1098 de 2006. Sanción que puede ser la Libertad Vigilada bajo la condición obligatoria de someterse a la supervisión, la asistencia y la orientación de un programa de atención especializada en Medellín o en el lugar donde se radique la familia, por el término que quedaba de la sanción impuesta inicialmente y bajo las advertencias del apartado 6º del Artículo 187 de la Ley 1098 de 2006 que imponen la privación de la libertad de no cumplir con el programa que la misma congregación de religiosos terciarios capuchinos, como operador de esa medida, brinde a las jóvenes. Se estima igualmente, que en tal evento, las jóvenes se entreguen a la progenitora MARIA BERNARDA SERNA CAMACHO bajo compromiso de supervisar la conducta de sus hijas durante la ejecución de la nueva sanción judicial, velando que se cumpla cabal y debidamente (Art. 9 Decreto 860 de 2010)”14 (Sic).
Obtenido el informe anterior, la juez, en auto de 30 de enero de 2014, señaló que no podía acceder a la solicitud de cambio de medida “hasta tanto no se defina en qué lugar van a residir las menores y cuál va a ser la institución que se va a encargar de la supervisión y cumplimiento de la nueva medida, toda vez que las adolescentes no han terminado de cumplir con la sanción impuesta por el delito de Homicidio Agravado en Concurso con Fabricación y Porte Ilegal de armas, y en consecuencia así se cambie la medida, esta deberá ser impuesta por el tiempo que le falte para cumplir la sanción.”15
El Coordinador General del Centro Educativo Amigoniano CEA, institución donde las hermanas R.S. cumplían la medida de privación de la libertad, remitió al juzgado comunicación escrita el 3 de febrero de 2014, dando respuesta al oficio de 30 de enero, “recibido vía fax”, informando que M.F. y Janeth Patricia fijarían su residencia en Medellín.
También indicó que M.F. Rueda había cumplido 21 años de edad el 31 de enero de 2014, “contando con el beneficio de su libertad”.
El mismo 3 de febrero, la juez resolvió la solicitud de sustitución de la medida ordenando el cambio por la de libertad asistida a favor de las hermanas.
4.2. De este recuento de la actividad procesal cumplida, surge claro que el actuar de la juez investigada se enmarcaba en la fase de la ejecución de la sentencia, durante la cual la madre de las procesadas reclamó el cambio de medida16, razón por la cual, previamente a decidir, mediante auto del 22 de noviembre de 2014, reiterado el 29 de noviembre siguiente17 se pidió al Defensor de Familia rindiera concepto, que no fue otro que el de ponderar como viable la solicitud de cambio para las dos jóvenes por las razones allí consignadas.
En el concepto indicó el funcionario que la evolución de M.F. “hacen concluir que ya no requiere de la medida de privación de la libertad y que es proporcional el cambio de medida a las exigencias pedagógicas y terapéuticas de la adolescente” además que “se aproxima por días a cumplir los 21 años”, por lo que por las implicaciones del principio de favorabilidad “permiten reflexionar concluyendo que no es necesario que la adolescente acuda a esa figura”, aunque como ya se señaló, en la parte conclusiva del mismo conceptuó que resultaba viable el cambio de la medida para las sentenciadas.
4.3 Fue dentro de ese contexto procesal que la juez direcciono su conducta, reclamando, previamente a tomar la decisión definitiva, información sobre el lugar donde las jóvenes fijarían su residencia, dato que consideró indispensable para asegurar el cumplimiento y seguimiento de la nueva medida, dada la gravedad de las conductas punibles por las que fueron declaradas responsables y el termino pendiente de la medida impuesta.
Desde luego que en ese interregno M.F. Rueda cumplió 21 años de edad, permaneciendo retenida en el centro Luis Amigo de Bogotá por espacio de tres días, hasta el 3 de febrero cuando el Coordinador de esa institución comunicó al juzgado el lugar donde fijarían su residencia en la ciudad de Medellín.
4.4 Ahora, analizados los hechos dentro de este entorno, concluye la Sala que ninguna duda se advierte para sostener, desde el plano objetivo de la acción, que la prolongación de la libertad de M.F. Rueda efectivamente se materializó, pues cumplidos los 21 años de edad procedía la suspensión de la medida de detención que pesaba en su contra conforme a una interpretación textual del parágrafo del artículo 187 del Código de la Infancia y la Adolescencia, sin las modificaciones introducidas por el artículo 90 de la Ley 1453 de 2011, que disponía:
“PARÁGRAFO. Si estando vigente la sanción de privación de la libertad el adolescente cumpliere los dieciocho (18) años, esta podrá continuar hasta que este cumpla los veintiún (21) años. En ningún caso esta sanción podrá cumplirse en sitios destinados a infractores mayores de edad.”
Sin embargo, y en ello le asiste razón al recurrente, no es posible afirmar que la decisión que ordenó el cambio de medida a M.F. Rueda, pese a que había superado el ribete de los 21 años de edad, resulte típica de los delitos de prevaricato por acción y prolongación ilícita de la privación de la libertad, pues desde el aspecto subjetivo no es dable sostener que su voluntad estuviera encaminada deliberadamente a la realización de los hechos constitutivos de las infracciones penales en cita o imponer su criterio de manera caprichosa como lo dedujo el a quo en el auto confutado.
Ciertamente, siendo que las conductas punibles de prevaricato por acción y prolongación ilícita de la privación de la libertad son eminentemente dolosas, conforme surge de su construcción legal y lo ha reconocido expresamente la jurisprudencia de la Sala, la tipicidad de las mismas se satisface cuando la conducta desplegada por el actor supera las exigencias definidas en el artículo 22 del C. P., valga señalar, “el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización.”
Así las cosas, no basta que el sujeto activo despliegue su actuar activo u omisivo con conocimiento de los hechos constitutivos del tipo penal (sujetos, conducta, objeto jurídico y material, ingredientes normativos y subjetivos), pues también se exige que el comportamiento este determinado por la concreta finalidad de querer su realización, es decir, que la conducta satisfaga la totalidad de los elementos configurativos del dolo: conocimiento de los hechos y voluntad.
Y no se trató de una conducta dolosa como lo indicó el Fiscal en la solicitud de preclusión y en la sustentación del recurso de apelación, porque los elementos materiales probatorios presentados no logran acreditar que las decisiones adoptadas por la juez estuvieren determinadas por la firme voluntad de proferir una decisión manifiestamente contraria a la ley o de querer prolongar de manera arbitraria o caprichosa la libertad de la joven, como equivocadamente lo sugirió el Tribunal.
Su intención, puesta de manifiesto en los autos de 30 de enero y 3 de febrero de 2014, no fue otra que la de resolver el cambio de medida previamente solicitado, para lo cual consideró indispensable, en primer término, conocer en qué ciudad y en qué lugar en concreto las sentenciadas fijarían su residencia, información que le permitiría asegurar el cumplimiento de cualquier requerimiento posterior, como el que efectivamente presentó la Fiscalía Segunda Especialidad de la Unidad de Bandas Criminales el 27 de febrero de 201418 e incluso aquél que ya se conocía del Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Duitama como se puso de presente en la sentencia leída el 30 de marzo de 201119.
Y en segundo lugar, guardando coherencia con lo ya exteriorizado en el auto del 30 de enero, entendió que no obstante que M.F. había superado los 21 años de edad, la gravedad de las conductas por las que fue sentenciada hacía necesario que cumpliera la nueva medida, no privativa de la libertad, por el término que restaba, consideraciones que si bien no habilitaban la prolongación de la privación de la libertad, si excluyen la intención de querer desconocer el mandato legal contenido en el parágrafo del artículo 187 de la Ley 1098 de 2006.
Así se pronunció textualmente la juez en la decisión del 3 de febrero de 2014:
“Dándole aplicación al artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, cuando la sanción de la privación de la libertad opera hasta que la adolescente cumpla 21 años. Sin embargo en el entendido que la conducta de la se (Sic) señorita M.F.R.S. fue gravísima por tratarse de un homicidio, que aún le falta por cumplir 15 meses y 25 días de la sanción impuesta se procede a cambiar la medida por la de libertad asistida, la cual será cumplida hasta cuando se complete el tiempo de la sanción impuesta mediante sentencia…”20
Destáquese que la juez conocía la existencia de la regla contenida en el parágrafo del artículo 187 ibídem, como también la edad de la procesada por lo que juzgó que no podía seguir ejecutándose la “sanción de la privación de la libertad”, por las razones allí señaladas, (gravedad de la conducta y no haberse cumplido la totalidad de la medida impuesta en la sentencia), por lo que consideró viable que se diera aplicación a la medida no privativa de la libertad de “libertad asistida” por el término que restaba de la sanción fijada en el fallo.
Ahora, la interpretación que de la norma hizo la juez no puede calificarse de ostensiblemente contraria al ordenamiento jurídico para el momento en que expresó, pues instancias judiciales de mayor jerarquía razonaron en idéntico sentido.
Ciertamente, en sede de control constitucional una Sala de Decisión de Tutelas de esta Corporación comprendió en similares términos el alcance del parágrafo del artículo 187 ibídem,21 lo que sugiere que para el momento de los hechos la interpretación de la disposición en cita no era exclusivamente restrictiva como se le ha entendió posteriormente en la decisión CSJ SP, 9 Mar 2016, Rad. 46614.
En efecto, en decisión STP10398-201422, que resolvió la acción de tutela que pretendía el amparo constitucional al haberse negado por los jueces de Infancia y Adolescencia la sustitución de la medida restrictiva de la libertad (por cualquiera de las previstas en los numerales 1º al 6º del artículo 177 del Código de la Infancia y la Adolescencia), caso al que le era aplicable, según el accionante, el texto original del artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, dado que los hechos constitutivos del delito de homicidio doloso, ocurrieron en el año 2009 y había alcanzó los 21 años de edad, la Sala de Decisión sostuvo:
“en atención a que el sustento del reclamo del actor, en sede constitucional, se centra en solicitar la sustitución de la privación de la libertad, de acuerdo con la aplicación del principio de legalidad, ha de señalar la Sala que desde luego tanto esta máxima como la de favorabilidad conservan plena vigencia en el sistema penal de adolescentes. No obstante, contrario a lo que sostiene el demandante, estas no se advierten transgredidas, puesto que, en ningún caso el texto original del artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, como su modificación, establecen la libertad del adolescente hallado penalmente responsable cuando alcance la edad de 21 años.
En otras palabras, los preceptos invocados prevén que la privación de la libertad en centro de atención especializada podrá continuar hasta que el sancionado cumpla los 21 años, pero es claro que una vez alcanzada dicha edad, dependiendo del delito, la medida puede ser sustituida, es decir, ello no procede en forma automática, pues el juez deberá expresar las razones por las cuales determina la sustitución o no.
(…)
Análisis que emerge de un criterio jurídicamente razonable si se tiene en cuenta que tanto el proceso regulado por el Código de la Infancia y la Adolescencia, como las medidas que se adoptan en su interior propugnan por finalidades pedagógicas, específicas, protectoras, educativas y restaurativas.”. (Las negrillas y líneas de resalto no aparecen en el texto original).
4.5 Ahora, no debe olvidarse que el derecho penal nuestro se define como un derecho penal de acto, conforme se desprende de la formula acción e imputación (“Acto que se le imputa”) señalado en el artículo 29 de la Constitución Política, en el que la voluntad, determinada por la intención (propósito o designio), cobra valor prepondérate en la comprensión de la conducta punible.
La Sala, en CSJ SP, 6 Jul. 2005, Rad. 22299, se refirió sobre la configuración la conducta punible en el sistema penal de la Ley 599 de 2000, expresando lo siguiente:
5. La Constitución Política establece el derecho penal de acto como principio rector (artículos 6, 28, 29, 86), axiología según la cual el delito es ante todo conducta o comportamiento humano más la determinación legal que efectúa la ley penal, según el artículo artículo (sic) 9 cp-2000 y conocida como proceso de tipificación, de donde se dice que delito es hacer humano naturalistícamente (sic) entendido y a la vez calificado, determinado y descrito con elementos normativos propios del orden jurídico que implican un desvalor, es decir, que delito es algo ontológico con definición jurídica.
Así, pues, por expresa previsión constitucional y legal, la conducta junto a la afectación del bien jurídico, son los dos pilares o elementos básicos de la descripción legal (tipo), estando la primera necesariamente inserta en la estructura del tipo legal que la prohíbe, y conformada por unas partes subjetiva y objetiva, que hacen parte del tipo penal.
6. Lo subjetivo o elementos síquicos, es el proceso ideativo de la acción, representación o motivación, que constituyen el proceso selectivo de los mecanismos o medios y la voluntad que mueve al acto. Lo objetivo es la exteriorización del comportamiento que se proyecta con relación a bienes jurídicos que son objeto de tutela penal, bien lesionándolos o colocándolos en peligro efectivo.
(…)
También el legislador patrio acogió con la mejor doctrina contemporánea que el tipo penal no es neutro sino que lleva valoración, para permitir figuras como la del tipo de injusto según la cual para que el acto sea típico debe ser antijurídico, como se desprende -entre otros- de los artículos 9 -tan vinculado conceptualmente con el artículo 29 inc. 2 Superior- y el 32-10 inc. 1° parte segunda del cp.
7. En consecuencia, el cp-2000 indica en los artículos 21-25, especialmente, que los elementos subjetivos se ubican en la conducta y, por consiguiente, al interior del tipo legal, razón para señalar entre sus especies la dolosa, culposa o preterintencional, vale decir, que el conocimiento, representación y voluntad son elementos propios del acto, y como el acto, acción o conducta es el núcleo del tipo, deviene en consecuente inferencia que en los delitos dolosos, el dolo hace parte de la estructura típica, como lo hace la ley al definir en el artículo 32-10 el error de tipo, que se configura cuando el actor obra desconociendo (elemento representativo) que en su hacer concurren los elementos objetivos del tipo o persuadido de que concurren presupuestos fácticos de una causal de justificación.
De otra manera: el cp acoge un concepto complejo de tipo integrado básicamente por dos sustratos o fases: subjetiva y objetiva. La primera, compuesta a la vez por dolo, culpa o preterintención y en algunos tipos, por los llamados elementos anímicos o teleológicos, especiales procesos de motivación o finalidades que por excepción suelen incluirse en el tipo junto al dolo, caso de los móviles bajos, eróticos, la piedad, las finalidades de lucro o repercusión política, etc. Y la segunda, por la parte externa de la acción, la afectación al bien jurídico tutelado (lesión o peligro de lesión) y por la relación jurídica que permite imputar o atribuir el resultado a la conducta del autor.
4.6 Con relación a la configuración del delito de prevaricato por parte de los funcionarios administradores de justicia, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que “para afirmar la estructuración de este elemento es necesario comprobar que hubo una actitud conciente y deliberada de contradecir de manera rampante y ostensible el texto legal, además, es indispensable evidenciar el afán de hacer prevalecer el capricho o el interés personal a toda costa, que se obre con malicia o mala fe, esto es, que el dolo sea directo”.23
4.7 No siendo suficiente la constatación de los elementos objetivos del tipo penal imputado para dar por satisfecha la tipicidad de la conducta punible, equivocadas resultan las consideraciones del Tribunal a quo para negar la preclusión reclamada.
Señaló que la investigación debía continuarse porque oteaba ciertos visos de irregularidad en las decisiones de la funcionaria judicial, desconociendo que el planteamiento puesto a su consideración partía del reconocimiento de la tipicidad en el plano meramente objetivo.
Igual crítica merece las manifestaciones expresadas por el a quo en torno a las advertencias del Defensor de Familia sobre el pronto cumplimiento de los 21 años de edad de la sentenciada, pues ese hecho lo conocía la juez como se dejó plasmado en la decisión del 3 de febrero de 2014.
También resulta desafortunada la censura del Tribunal para concluir en la negativa a la preclusión, según la cual la juez inició el trámite para modificar la medida restrictiva de la libertad “un día anterior a aquel en que la infractora llegaba a esa edad” o como lo expresó párrafos adelante “habiendo sido su deber adelantar los trámites tendientes a ordenarla antes de esa fecha y no como se procedió por la indiciada a realizar el trámite el mismo día o días posteriores”24, pues el recuento de la actuación previamente señalado desmiente por completo esta afirmación, dado que el trámite lo emprendió desde el 22 de noviembre de 2013 cuando requirió por primera vez al Defensor de Familia para que emitiera el concepto previo, procedimiento que se extendió hasta los meses de enero y febrero de 2014.
Ahora, de aceptarse que la juez dio curso a la petición de cambio de medida el día anterior al cumplimiento de los 21 años de edad de M.F., a lo sumo permitiría un reproche por negligencia o descuido generadores de culpa, pero no a título de dolo, única forma de conducta que admite los punibles de prevaricato y prolongación ilícita de la privación de la libertad.
Completamente errada se advierte también la afirmación del Tribunal al señalar que la juez fue alertada por el Centro Educativo Amigoniano el 31 de enero sobre el cumplimiento de los 21 años de edad de la joven M.F., información consignada en el Acta aportada por el Fiscal junto a los demás elementos materiales probatorios, información que le permitió afirmar la existencia de dudas sobre el actuar voluntario de la juez y por ende la no configuración de la causal de atipicidad subjetiva alegada.
El acta citada por el Tribunal, visible al folio 36, lo que señala realmente son tres cosas: i- que en esa data se hizo presente en el Centro Educativo la madre de las jóvenes, ii- que M.F. cumplía 21 años de edad en esa fecha y hasta ese momento no se había enviado boleta de libertad, y iii- “Es de anotar que por parte de la institución, se realizaron las respectivas llamadas al Juzgado, sin recibir respuesta alguna.” (Negritas y líneas de resalto fuera del texto original).
No entiende la Sala cómo el Tribunal deduce a partir de esta información la configuración de los elementos estructurales del dolo, pues en la misma decisión impugnada se reconoce que las llamadas no fueron contestadas en, luego la información realmente no fue transmitida a la funcionaria judicial como lo creyó el Tribunal.
En este orden de ideas, concluye la Corte que la causal de preclusión invocada por el funcionario investigador encuentra plena acreditación, pues realmente no se advierte un actuar doloso por parte de la juez Constanza Mesa Cepeda que permita sostener que su voluntad estaba dirigida a prolongar ilícitamente la privación de la libertad de la joven M.F. Rueda, o proferir una decisión manifiestamente contraria al parágrafo del artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, por lo que en acatamiento de lo dispuesto en los artículos 331 y 332, numeral 4, del C. P. P., se decretará la preclusión a su favor.
1. Acotaciones finales.
5.1 Si bien es cierto que la preclusión procede cuando la causal aducida se demuestra más allá de toda duda, presupuesto que la Sala ha reconocido a través de la doctrina expresada en sus diferentes providencias, ello no habilita al juzgador para que, como aconteció en este asunto, exija elementos materiales probatorios o evidencias físicas que exceden el objeto del debate en el caso concreto, pues en este trámite también cobran plena vigencia los postulados de pertinencia, admisibilidad y utilidad de los medios de prueba.
Entonces, si la discusión sobre el cual giraba la pretensión de preclusión se concretaba al actuar de la juez al decidir una petición presentada en la fase de ejecución de la medida impuesta (posterior a la resolución del asunto mediante las respectivas sentencias), intrascendente para los fines del asunto resultaba exigir, como lo hizo el Tribunal, que el Fiscal aportara otras pruebas, como el “expediente íntegro” adelantado con ocasión al juzgamiento de las jóvenes R.S.
Con mayor razón resultaba inane demandar la presentación de esa “prueba” si en cuenta se tiene que la investigada no fue la juez de conocimiento en esa actuación, pues como lo certificó el mismo Tribunal Superior de Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, la doctora Constanza Mesa Cepeda asumió el cargo de Juez Segunda Promiscuo de Familia el 29 de abril de 201225, y el proceso culminó en primera instancia con el fallo de 30 de marzo de 2011, emitido por un juez diferente a la denunciada, como se constata al escuchar el disco compacto que contiene la sentencia.
Ahora, si bien el Tribunal adujo que con esa prueba se podría “establecer el desplegar profesional de la funcionaria a través de todo el proceso”, una pretensión de ese talante excedía los fines de la actuación que se ventilaba, pues la investigación que se pedía precluir no involucraba el actuar de la funcionaria durante toda la actuación, sino, se reitera, la legalidad o ilegalidad de la decisión que emitió frente a la petición de cambio de medida.
Pero hay algo más, evidente resultaba que la exigencia de esta prueba, para la finalidad anunciada por el Tribunal, resultaba imposible de constatar, pues como se anotó, la funcionaria investigada no fungió como juez en ese proceso.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la decisión del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, de 11 de agosto de 2016, que negó la preclusión de la indagación adelantada en contra de CONSTANZA MESA CEPEDA, Juez Segunda Promiscuo de Familia de Duitama, por los presuntos delitos de prevaricato por acción y prolongación ilícita de la privación de la libertad.
SEGUNDO: PRECLUIR la indagación adelantada en contra de la Juez Segunda Promiscuo de Familia de Duitama, CONSTANZA MESA CEPEDA, identificada con C. de C. No. 46.360.315 de Sogamoso, por atipicidad de la conducta, acorde a las consideraciones expuestas en la motivación que antecede.
Contra esta determinación no procede recurso alguno.
Por Secretaría, remítase el expediente al Tribunal de origen, para los fines de su competencia.
Notifíquese y Cúmplase.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Datos obtenidos de la sentencia leída en audiencia pública el 30 de marzo de 2011, aportada por el Fiscal en cd, titulada evidencia No. 1. Obra entre los folios 27 y 28.
2 Se cumplió en el hogar Luis Amigo de la ciudad de Bogotá.
4 Record 13:14.
5 Record 19:11.
6 Record 27:36.
7 Record 32:12.
8 Folio 10 del auto que resolvió la solicitud de preclusión que corresponde al 109 de la actuación.
9 Ibídem.
1010 Ibídem.
11 Cfr. Artículo 250 de la C. P., numeral 5 del tercer inciso.
12 La Corte Constitucional se pronunció en el mismo sentido en la sentencia C – 591 de 2005.
13 Cfr. Folio 109.
14 Cfr. Folio 34.
15 Cfr. Folio 35.
16 Conforme se indica en el concepto del Defensor de Familia que obra al folio 31 la solicitud fue presentada el 7 de noviembre de 2013 por la progenitora de las implicadas.
17 Cfr. Folio 31 ibídem.
18 Cfr. Folio 50.
19 Record 25:21 del cd aportado por la Fiscalía General de la Nación y que obra entre los folios 27 y 28.
20 Cfr. Folio 38.
21 Decisión proferida el 29 de junio de 2014.
22 29 de junio de 2014. Radicado 74803.
23 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia de 11 de noviembre de 2009. Rad. 31190
24 Cfr. Folio 111.
25 Comunicación de fecha 24 de junio de 2014. Folio 66. “Evidencia No. 3” de la Fiscalía General de la Nación.