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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado ponente
AP7233-2014
Radicado N° 44906
Aprobado acta No. 407.
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014).
V I S T O S
Se resuelven sendos recursos de apelación interpuestos por el delegado de la Fiscalía, el apoderado de la víctima reconocida y el defensor de TARCISIO MANUEL BENAVIDES ACOSTA, contra el auto dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla el 8 de agosto de 2014, mediante el cual resolvió improbar el preacuerdo suscrito por las partes.
A N T E C E D E N T E S
1. Fácticos
Fueron relatados en el escrito de acusación, como se transcribe a continuación:
1) El 22 de abril de 2009 el abogado HERNÁN FERNÁNDEZ ALEAN, obrando como de (sic) apoderado de VIVIAN DEL CARMEN PORTILLO y otros 4 ex trabajadores de Telecom, instauró en la ciudad de Barranquilla ACCIÓN DE TUTELA contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR TELECOM, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, a efectos que les reconocieran el pago de salarios y demás prestaciones sociales a las que presuntamente tenían derecho por haber laborado en TELECOM. Empresa que en la misma tutela se señaló, fue suprimida y liquidada por el Gobierno Nacional, conforme el Decreto 1615 de junio 12 de 2003, afirmándose también que los accionantes no podían ser despedidos por tener fuero sindical. Además solicitaron como medida provisional el embargo de las cuentas corrientes a nivel nacional de la accionada en bancos de la ciudad hasta por la suma de $1.792’613.310,oo.
2) [La] Referida acción fue conocida por el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Barranquilla, despacho donde el 24 de abril de 2009, siendo titular el doctor TARCISIO MANUEL BENAVIDES ACOSTA –quien fungía como juez encargado–, admitió la misma y ordenó el embargo y secuestro preventivo de los dineros que tenía o llegare a tener depositados la accionada en la cuenta corriente de los Bancos Popular y Agrario de la ciudad, limitando la medida hasta cubrir la suma de MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS ($1.792’613.310,oo).
3) El 30 de abril de 2009, Carlos Enrique Burgos Aruachán, apoderado del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES –PAR–, radicó escrito en el Juzgado oponiéndose a las peticiones de la tutela y solicitó compulsar copias para la investigación penal y disciplinaria, porque los accionantes habían adelantado acciones de reintegro ante la justicia ordinaria: Los señores Escalona Cuello y Portillo Hernández en el Juzgado quinto laboral de Bogotá y los restantes en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, procesos fallados a favor de la accionada. Señaló que a ninguno de los actores se les adeudaba dinero, pues, acorde con el contrato de fiducia realizado les fueron canceladas todas las acreencias e indemnizaciones, dejando así a salvo cualquier perjuicio surgido con la empresa a la cual prestaron sus servicios hasta la fecha en que dejó de existir jurídicamente, es decir, al 31 de enero de 2006, y para ello aportó las respectivas liquidaciones. (…).
4) No obstante lo anterior, desconociendo palmariamente el contenido de la ley en cuanto a la regulación del mecanismo transitorio y subsidiario denominado ACCIÓN DE TUTELA, así como el análisis y probanzas de la entidad accionada, el 4 de mayo de 2009, último día en que desempeñaba como cargo [el] de Juez Séptimo Penal Municipal de Barranquilla, el doctor BENAVIDES ACOSTA, resolvió:
1. CONCEDER LA ACCIÓN DE TUTELA promovida, por la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, seguridad social, mínimo vital, igualdad, pago oportuno de salarios.
2. ORDENAR al PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES –PAR– que proceda al pago de los salarios, prestaciones, reajustes, y demás conceptos dejados de percibir por los accionantes durante el tiempo que han estado cesantes a causa del despido injusto, lo cual no podrá exceder de cinco (5) días, para lo cual ordenó como medida cautelar el embargo y secuestro de los dineros que en calidad de remanente se encuentran a disposición del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla en el proceso seguido por MARIO DURÁN MORALES contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES –PAR–, constituidos en tres títulos que relacionó; además aquellos que provengan de la medida preventiva ordenada por el Despacho al Banco Agrario y Banco Popular.
3. Oficiar al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, para que coloque a disposición los dineros que por concepto de remanentes se encuentran en tres títulos que expresamente relaciona, hasta por la suma de MIL SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS ($1.792’613.310,oo). Librar los oficios al Juzgado Tercero Laboral del Circuito, Banco Popular y Banco Agrario, para efectos del cumplimiento de la orden judicial impartida y entrega del correspondiente título.
5) Este fallo fue recurrido por la entidad accionada, y el 22 de julio de 2009 el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Barranquilla con funciones de conocimiento lo revocó por improcedente al no evidenciar la inmediatez que lo debe caracterizar; igualmente invalidó las medidas cautelares ordenadas en providencias fechadas 24 de abril y 4 de mayo de 2009, y ordenó compulsar copias para adelantar investigaciones penales que pudieran surgir de las presuntas irregularidades informadas por el apoderado de la accionada.
6) El 23 de marzo de 2010, el Gerente del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR, solicitó al Juzgado Séptimo Penal Municipal de Barranquilla la devolución de los dineros embargados ($1.792’613.310,oo), sin embargo ello no ha sido posible a la fecha, pues, en razón al cuestionado fallo de tutela, el Juzgado ordenó el pago del título judicial No. 416010001194120 por ese valor a favor de Camilo Torres Becerra –apoderado de los accionantes–, quien lo endosó para que fuera consignado en su cuenta de ahorros del Banco Agrario de la ciudad de Montería, concretándose así un perjuicio y el fraude de los recursos del Estado.
1. Procesales
Previa solicitud del Fiscal 52 delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, adscrito a la Unidad Nacional para la Investigación de Funcionarios de la Rama Judicial, el 15 de agosto de 2013 se celebró ante el Juez Noveno Penal Municipal con funciones de control de garantías de Barranquilla, la audiencia de formulación de imputación contra TARCISIO MANUEL BENAVIDES ACOSTA, por las conductas punibles de Prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo (2 conductas), en concurso heterogéneo con Peculado por apropiación -a favor de terceros-. El imputado no aceptó los cargos. A continuación, el Juez le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en el lugar de residencia, acompañada de mecanismo de vigilancia electrónica.
El 16 de agosto de 2013, la Fiscalía presentó el escrito de acusación por los delitos imputados y, en sesiones celebradas el 23 de enero y el 11 de junio de 2014, el Tribunal Superior de Barranquilla celebró la respectiva audiencia de formulación y fijó como fecha para realizar la preparatoria el 1 de agosto siguiente.
El 7 de julio de 2014, el delegado de la Fiscalía presentó un acta de preacuerdo que suscribió junto con los titulares de la defensa (material y técnica), por lo que en la oportunidad en que se realizaría la audiencia preparatoria; en su lugar, se dio inicio a la de verificación de legalidad del mecanismo de terminación negociada del proceso. El 8 de agosto hogaño se continuó la audiencia y en ella el Tribunal decidió no impartir aprobación al asunto sometido a su consideración, resolución ésta que fue apelada por el órgano acusador, por el apoderado de la víctima y por el defensor.
D E C I S I Ó N R E C U R R I D A
El Tribunal consideró que el acuerdo celebrado entre fiscalía y defensa, no se ajustaba a la legalidad por las siguientes razones:
1) El antecedente que se invocó contenido en el pronunciamiento del radicado 41570 no es aplicable al presente caso porque en aquél se juzgaba un delito de Concusión.
2) La degradación de autoría a complicidad no es posible en delitos con sujeto activo calificado, ello no es razonable, menos por la finalidad última de aprestigiar la administración de justicia. Esa fórmula, en el presente evento, desconoce el núcleo de la imputación y el de la acusación, que ya es ley del proceso. Por último, advierte que en otras situaciones o por delitos diversos, sí podía llevarse a cabo la degradación.
3) En cuanto al Peculado, se echa de menos el cumplimiento de la exigencia contenida en el artículo 349 del C.P.P., pues a pesar que la norma parece hacer una distinción entre el autor del Peculado y el tercero beneficiado, necesariamente el enriquecimiento se produce por el funcionario, sea que lo consigne en su patrimonio o sea que, como ocurrió en este caso, se traspase al de un tercero. Si no fuera así, no se hubiese consumado el Peculado.
4) La posibilidad de conceder la prisión domiciliaria constituye otro impase, pues el procesado fue condenado el 14 de octubre de 2011 en sentencia que fue confirmada por la Corte bajo el radicado 37901 de 2012. De esa manera, habría que aplicar la norma vigente al momento de los hechos, arts. 68 y el 38 del Código Penal, y la Corte Suprema ya estableció que no es posible aplicar lex tertia. Con base en la norma anterior, no se cumpliría el requisito subjetivo, y si se aplica la Ley 1709 de 2014 el delito está excluido de ese sustituto.
En fin, a más de no cumplir esas exigencias normativas, no se cumplen las finalidades de las negociaciones.
L O S R E C U R S O S
1. Fiscalía General de la Nación
Solicita a la Corte revoque la decisión impugnada y, en su lugar, apruebe el acuerdo presentado, por las siguientes razones:
1) El caso no tiene diferencia con el analizado por la Corte en el Rad. 41570, en el que se avaló un preacuerdo en que hubo degradación de la participación en un caso de Concusión. La degradación no implica la desaparición de la calidad del sujeto exigida por el tipo, es una de las alternativas que prevé la ley de modificar el grado de participación, siendo esa la única rebaja de pena concedida.
2) Explica que no se logró recaudar prueba que indicara que el procesado incrementó su patrimonio con el delito, por lo que resulta inaplicable el artículo 349 del C.P.P. En todo caso, tal aumento de bienes debe predicarse del sujeto activo de la conducta punible.
3) Si bien es cierto el procesado resultó condenado dentro de los 5 años anteriores, estima que no se vulnera el artículo 68A porque desde la época de los hechos han transitado 4 normas, siendo la primera la Ley 599 de 2000 original. En todo caso, las prohibiciones del artículo 28 de la Ley 1453 de 2011 que fue modificado, son inaplicables frente a preacuerdos, según el parágrafo allí consagrado (este precepto es reiterado en el artículo13 de la Ley 1474 de 2011). Finalmente, entró en vigencia el artículo 32 de la Ley 1709 de 2014.
Ante ese tránsito de leyes, se debe aplicar la más favorable que, estima, es el artículo 38 y 68A con la modificación del artículo 28 de la ley 1453 de 2011 o con la que, luego, introdujo del artículo 13 de la Ley 1474 de 2011. En ese orden, asegura que no hay aplicación de lex tertia, que la pena para el Peculado quedaría prevista en 48 meses y que el procesado, para la época de los hechos, no tenía antecedentes.
2. Apoderado de la víctima Patrimonio Autónomo Remanentes de Telecom (PAR TELECOM)
Solicita se revoque la decisión de improbar el preacuerdo, pues no viola garantías. Para tal efecto, esboza las siguientes razones:
1) Se puede degradar el grado de participación, sin que ello implique desconocer la imputación fáctica. Es facultativo de la Fiscalía dentro de los límites de legalidad, como ocurrió aquí.
2) En relación a los delitos acusados en los que no hay elementos que indiquen aumento patrimonial, asegura, no es procedente aplicar el artículo 349 del C.P.P. En apoyo de esa idea, cita la providencia 24817 de 2006 de la Corte Suprema y la sentencia C-059 de 2010. Además, exalta que el procesado para reparar perjuicios, solicitó perdón a la Rama Judicial, aunque advierte que el PAR TELECOM no acepta tal forma de reparación.
3) La fiscalía tiene facultad para negociar sustitutos penales y sólo aplica principio de favorabilidad, no una lex tertia. En efecto, destaca que se aplicó el artículo 68A, modificado por las leyes 1453 y 1474, nunca lo dispuesto en la Ley 1709 que deroga la excepción en tratándose de preacuerdos.
4) Los derechos de la víctima PAR TELECOM, no sufren mengua y la reparación se buscará a través del respectivo incidente.
3. Defensa
Se muestra conforme y acoge como suyos los planteamientos expuestos por quienes lo antecedieron en la sustentación, para solicitar se revoque la providencia. Afirma que el preacuerdo busca la humanización de la pena y lograr la participación del imputado en la definición de su caso. Invoca la sentencia 41570 de 2013 en la cual se “denigra” de autor a cómplice, como sustento del preacuerdo y se concede prisión domiciliaria. Recuerda que en la sentencia 24052 de 2006 se manifestó que la mayoría de procesos debía terminar por preacuerdos, sino el sistema colapsa. Cita también sentencia 25389 de 2006 sobre beneficios que se pueden acordar y la No 40871 de 2013 en la cual se decretó nulidad porque un preacuerdo se asimila a la acusación y en tal virtud obliga al juez. Finalmente, invocó la sentencia C-1265 de 2005.
De otra parte, considera, no se aplicó la prohibición contenida en el art. 349 C.P.P. porque no hay prueba del enriquecimiento que allí se exige. Asegura que en el radicado 34829 de 2011 se estableció que son las particularidades del hecho y no la estructura del delito, a partir de las cuales se aplica prohibición. También cita la sentencia C-059 de 2010. Por último, advierte que los hechos investigados son de 2009 y recuerda que el parágrafo, aplicable por favorabilidad, excluye de la prohibición de prisión domiciliaria los preacuerdos.
En igual sentido, el procesado intervino para manifestar que compartía los argumentos de sustentación expuestos por las partes e intervinientes que recurrieron la providencia, con el objeto de que se apruebe el preacuerdo.
N O R E C U R R E N T E
Ministerio Público
Solicita se confirme el auto que no aprobó la negociación, debido al incumplimiento del requisito de procedibilidad contemplado en el artículo 349 adjetivo, pues quien propició el incremento patrimonial fue el procesado. Estima que sería un contrasentido que el tercero permanezca “alegre con bolsillos llenos” y quien lo permitió con sus decisiones pueda negociar. Por último, manifiesta que no es creíble que haya incurrido en delitos sin recibir nada a cambio.
C O N S I D E R A C I O N E S
Al tenor de lo dispuesto en el artículo 32, numeral 3, de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para desatar los sendos recursos de apelación interpuestos por el delegado de la Fiscalía, el apoderado de la víctima PAR TELECOM y el defensor, contra la providencia mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, decidió improbar el preacuerdo celebrado entre las partes, en el proceso seguido contra TARCISIO MANUEL BENAVIDES ACOSTA por los delitos de Prevaricato por acción y Peculado por apropiación.
Ya en los antecedentes se había manifestado que la tesis de la decisión impugnada es la ilegalidad del preacuerdo debido a 3 razones básicas: la improcedencia en el caso de la degradación de autoría a complicidad, la contravención del artículo 349 del C.P.P./2004 y la indebida concesión de la prisión domiciliaria. Por su parte, la antítesis sostenida, al unísono, por los representantes de la fiscalía, de la víctima y de la defensa, propugna por la absoluta legalidad de los términos del preacuerdo, en apoyo de lo cual citan decisiones anteriores de esta Corporación, especialmente la emitida el 20 de noviembre de 2013 en el proceso radicado con el No 41570.
En ese orden, el problema jurídico suscitado en el presente evento y al que esta Corporación debe dar solución, es el siguiente: ¿se ajusta a la legalidad el preacuerdo según el cual, a cambio de la aceptación de culpabilidad por parte del procesado, la fiscalía ofrece la sanción penal consagrada para un cómplice de los delitos imputados y, en virtud de ello, individualiza las siguientes penas: prisión por un término de 66 meses, multa por valor de $896.306.655,oo, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período de la prisión, y, por último, le otorga la sustitución de la prisión en establecimiento penitenciario por la domiciliaria? Con tal propósito, se analizará, en primer lugar, lo que concierne a la circunstancia diminuente de la punibilidad acordada y, luego, la aplicabilidad del artículo 349 del C.P.P./2004 al caso bajo estudio.
1. Convenio sobre la forma de participación
Según el artículo 350 del C.P.P./2004, la fiscalía y el imputado podrán llegar a un preacuerdo sobre los “términos de la imputación”. En tal virtud, es posible que el órgano acusador (i) elimine alguna causal de agravación punitiva o un cargo específico, y (ii) tipifique la conducta de una manera que genere disminución de la punibilidad1. Por su parte, el artículo 351 ibídem prevé que el acuerdo puede versar sobre “los hechos imputados y sus consecuencias”. Por último, esa misma norma, al igual que los artículos 352 y 370 procesales, destacan que se puede convenir la rebaja de un porcentaje de la pena imponible pudiendo, inclusive, llegar a individualizar esta última.
En ese contexto normativo, es claro que el objeto de los acuerdos –o preacuerdos2- que pueden celebrar las partes con el propósito de terminar anticipadamente el proceso, es la disminución de la pena legal aplicable a cambio de la renuncia del procesado (imputado o acusado) a los derechos contemplados en los literales b) y k) del artículo 8 del C.P.P./2004, es decir, a no autoincriminarse y a tener un juicio público, oral, contradictorio, concentrado y con inmediación probatoria. Ahora bien, esas prestaciones mutuas deben respetar las siguientes condiciones básicas:
1. La concesión de la fiscalía3 debe limitarse a los porcentajes máximos de descuento de pena previstos en los artículos 351 y 352 del C.P.P./2004, si es que el acuerdo en ello consiste. O, en caso de acudir a una modalidad negocial diferente, ésta debe fundarse en el reconocimiento de una de las circunstancias reductoras de punibilidad expresamente consagradas en la ley, entre las cuales, ha sostenido reiteradamente esta Corporación, pueden señalarse las referentes a:
(…), el grado de participación, la lesión no justificada a un bien jurídico tutelado, una específica modalidad delictiva respecto de la conducta ejecutada, su forma de culpabilidad y las situaciones que para el caso den lugar a una pena menor, la sanción a imponer, los excesos en las causales de ausencia de responsabilidad a que se refieren los numerales 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo 32 del C.P, los errores a que se refieren los numerales 10 y 12 de la citada disposición, las circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas (artículo 56), la ira o intenso dolor (artículo 57), la comunicabilidad de circunstancias (artículo 62), la eliminación de casuales genéricas o específicas de agravación y conductas posdelictuales con incidencia en los extremos punitivos, pues todas estas situaciones conllevan circunstancias de modo, tiempo y lugar que demarcan los hechos por los cuales se atribuye jurídicamente responsabilidad penal y por ende fijan para el procesado la imputación fáctica y jurídica.4
2. La aceptación de culpabilidad del procesado debe ser voluntaria, libre e informada, tal y como lo disponen los artículos 8, literal l), y 293 del estatuto procesal. Además, debe existir un mínimo de prueba que respalde la declaratoria de responsabilidad penal, pues, según ordena el artículo 327, inc. 3º, ibídem, los preacuerdos no pueden “comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad”.
3. En todo caso, los acuerdos deben propender por la humanización de la actuación procesal y la pena, por una justicia pronta y cumplida, por la activación de la solución de los conflictos sociales que genere el delito, por la reparación integral de los perjuicios y por la participación del procesado en la definición de su caso; pues son esos y no la descongestión de los despachos judiciales, los fines que legitiman el sacrificio de la legalidad de las consecuencias del delito, tal y como lo dispone el artículo 348 de la Ley 906 de 2004, aunque es obvio que la resolución negociada del conflicto penal repercute en una mayor eficiencia de la administración de justicia.
Una vez delimitado el marco conceptual de los preacuerdos, especialmente en lo que hace a las concesiones que de manera legítima puede realizar la fiscalía; se observa que ninguna dificultad apareja reconocer al autor de una conducta punible, el descuento punitivo propio de la complicidad (art. 30, inc. 2º C.P.), es decir, de una sexta parte a la mitad de la sanción prevista para la respectiva infracción. Ello, de ninguna manera desconoce el principio de legalidad del hecho, por cuanto, la imputación –y la acusación inclusive- que se viene formulada a TARCISIO MANUEL BENAVIDES ACOSTA, es clara en establecer –en lo fáctico y en lo jurídico- su condición de autor de los delitos de Prevaricato por acción (en concurso homogéneo) y Peculado por apropiación. Lo que ocurre es que, en contraprestación al reconocimiento de culpabilidad que aquél hiciera previo al inicio del juicio oral, la fiscalía le reconoció la pena dispuesta para el cómplice que, obviamente, es menor a la que le correspondería en su condición de autor.
2. Aplicabilidad de la prohibición contenida en el artículo 349 del C.P.P./2004
El segundo punto de disenso gira en torno a la aplicabilidad del artículo 349 adjetivo al caso bajo examen. Preceptúa esa disposición que “En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente”. Siendo esa una condición legal de procedebilidad de los acuerdos, si se llegara a determinar que el supuesto normativo trascrito se concreta en la situación de TARCISIO MANUEL BENAVIDES ACOSTA, irremediablemente la negociación para finalizar el proceso será inválida, pues no ha cumplido la referida exigencia.
Según el marco fáctico de la acusación que, valga recordar, fue aceptado libre y voluntariamente por el procesado; en el trámite judicial de una acción de tutela instaurada en contra del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom, el procesado obrando en la condición de Juez Séptimo Penal Municipal de Barranquilla en encargo, decretó, inicialmente, el embargo y el secuestro de $1.792.613.310 y, luego, en el respectivo fallo, dispuso el pago de los conceptos laborales reclamados en la demanda de amparo, en la misma cuantía de las medidas cautelares. Esta orden efectivamente se cumplió mediante el título 416010001194120, el cual fue entregado al apoderado de los accionantes, quien lo endosó para que fuese consignado en su cuenta de ahorros del Banco Agrario de Montería. De esa manera, se estableció que el otrora juez habría incurrido en los delitos de Prevaricato por acción y Peculado por apropiación.
Pues bien, mientras que el delegado de la Fiscalía aduce que no dispone de elementos probatorios que acrediten que el juez acusado incrementó su patrimonio con el delito de Peculado, el Tribunal considera que si no hubiese acontecido una apropiación efectiva de recursos estatales por parte del funcionario, independientemente de que éste haya optado por transferir los dineros a unos terceros, la conducta punible de Peculado no habría alcanzado consumación. Como puede observarse, la divergencia entre los recurrentes y el A quo, no radica en la configuración histórica de los hechos imputados (y acusados) o de sus circunstancias, sino en la eventual relación de subsunción de los mismos a la hipótesis prevista en el artículo 349 del C.P.P./2004.
Ha de advertirse desde ya, que el tenor literal de la disposición normativa precitada, cobija todas las hipótesis en las cuales la actividad delictiva generó alguna forma de rendimiento económico para quien la ejecutó, con independencia de si la naturaleza de aquélla presupone o no ese resultado como uno de sus elementos típicos estructurales. Ahora bien, a la hora de establecer la existencia de un incremento patrimonial que demande su reintegro como prerrequisito de la celebración de un acuerdo de terminación abreviada del proceso; la composición típica, indudablemente, plantea algunas diferencias en el análisis, así:
1. Cuando la estructura típica del delito implica necesariamente la obtención de un provecho económico para el agente, la sola ejecución de la conducta prohibida ubica el suceso en el ámbito material regulado por el artículo 349 del C.P.P./2004, pues el incremento patrimonial es presupuesto de la consumación del ilícito. Así ocurre, p. ej., en los delitos contra el patrimonio económico o en el Peculado por apropiación, toda vez que en esta clase de infracciones, el apoderamiento o la apropiación de bienes por parte del sujeto activo, es elemento determinante de la tipicidad, por lo que el enriquecimiento se advierte indiscutible. Al efecto, se cita la descripción de uno de los delitos que se imputa al procesado en el caso bajo examen, que es, precisamente, uno de los señalados a modo ejemplificativo:
Art. 397. Peculado por apropiación. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones,… (Negritas fuera del texto original).
2) Cuando la descripción típica de un comportamiento demanda en el agente la obtención o, cuando menos, la pretensión de un beneficio o utilidad de cualquier naturaleza; el logro de un provecho económico activa la exigibilidad de la condición de legalidad de las negociaciones prevista en el artículo 349 del C.P.P./2004, de manera similar a como ocurre en la hipótesis analizada en el numeral anterior, es decir, la conducta típica en concreto realizada implica el resultado que condiciona la viabilidad de los preacuerdos. En efecto, en delitos como la Concusión5 y el Cohecho6, el recibo de dinero o de otra utilidad patrimonial es una de las modalidades conductuales mediante las cuales pueden realizarse los respectivos tipos penales.
3) En los demás eventos, cuando el delito produce ventajas patrimoniales al sujeto activo, aunque esta ganancia no constituya exigencia típica, ni siquiera de manera eventual; la aplicación del tantas veces mencionado requisito, dependerá de que en la actuación, a más de la demostración de los requisitos típicos, se acredite la concurrencia de ese resultado que es ajeno a la naturaleza del delito. Entre las conductas punibles en que tal situación puede presentarse, en auto de segunda instancia del 27 de abril de 2011, Rad. 34829, la Sala enunció las siguientes:
… los ilícitos relacionados con la indebida celebración de contratos o el tráfico de estupefacientes -los cuales no involucran en su descripción típica la consecución o intención de obtener un incremento patrimonial-, pues la experiencia y la realidad judicial enseñan que este tipo de delitos son solamente algunos de los que generan mayor beneficio patrimonial para quienes en ellos incurren.
Pero así mismo, otras conductas como aquellas constitutivas de infracciones a la fe pública, abuso de autoridad o delitos informáticos son capaces de generar ganancias patrimoniales para el agente, sin que necesariamente a su descripción típica se integre ese elemento en particular.7
Desde esa oportunidad, además, ya se habían esbozado, a grandes rasgos, las distintas hipótesis que se acaban de exponer, como se puede observar en la siguiente cita:
A partir de los razonamientos precedentes, la Corte puede anticipar su postura en el sentido de que la tesis que pregonan los apelantes no es de recibo, porque parte de un equívoco evidente: que solamente las conductas punibles que en su descripción típica integran la consecución o intención de obtener un beneficio patrimonial son idóneas para generar incremento patrimonial en el sujeto activo.
Dicho de otra manera, no solamente los tipos penales que describen un interés patrimonial -ya sea que se concrete, o bien que solamente sea un fin ulterior del sujeto activo- son aptos para generar una ganancia patrimonial en el agente. Son los hechos objeto de investigación los que, en últimas, permiten establecer si como consecuencia de la comisión de una o varias conductas punibles el actor obtuvo un incremento patrimonial.
Ahora bien, cuando la Corte precisó en aquella ocasión que “son los hechos del caso, y no las particulares descripciones típicas de las conductas, los que han de tenerse en cuenta para determinar si la ejecución de un delito genera o no incremento patrimonial en el sujeto activo”, tal precisión ha de entenderse en el sentido de que la obtención de un incremento patrimonial a partir de la ejecución de cualquier actividad delictiva, queda cobijado en el supuesto fáctico de la norma consagrada en el artículo 349 pluricitado. Ello en nada obsta para concluir que, bajo ese entendimiento, la hipótesis normativa de índole condicional que se analiza, en tratándose de conductas punibles en que el beneficio ilícito es presupuesto típico inexorable, siempre concurrirá.
Además, la Corte Constitucional, al revisar la exequibilidad del artículo 349 del C.P.P./2004, en la sentencia C-059 de 2010 arribó a una conclusión similar a partir de una interpretación –especialmente- teleológica de la disposición en comento. Obsérvese:
En tal sentido, la finalidad de la norma acusada es clara: evitar que mediante las figuras procesales de la justicia negociada, quienes hubiesen obtenido incrementos patrimoniales derivados de los delitos cometidos, logren generosos beneficios penales, sin que previamente hubiesen reintegrado, al menos, la mitad de lo indebidamente apropiado, asegurando además el pago del remanente. En otras palabras, se trata de una disposición procesal orientada a combatir una cierta clase de criminalidad caracterizada por la obtención de elevados recursos económicos, la cual comprende no sólo los delitos contra el patrimonio económico, como parece entenderlo la demandante, sino toda aquella conducta delictiva donde el sujeto activo obtenga un provecho económico, tales como narcotráfico o lavado de activos, así como delitos contra la administración pública ( vgr. peculado, concusión, cohecho, etc.). De tal suerte que, distinto a lo sostenido por la demandante, el propósito de la norma acusada no es crear una especie de beneficio o privilegio a favor de las víctimas de quienes se han enriquecido con su accionar delictivo, sino asegurarse que no disfruten de un provecho ilícito.
En síntesis, como bien lo señaló el Tribunal de origen, la imputación de autoría de la conducta punible de Peculado por apropiación -en grado de consumación- que viene formulada, conlleva como consecuencia inexorable que TARCISIO MANUEL BENAVIDES ACOSTA se apropió de bienes estatales ($1.792.613.310), con independencia de que lo haya hecho en provecho suyo o de un tercero. En esta última hipótesis, la única particularidad es que el funcionario titular de la facultad de disposición sobre el patrimonio público, hace uso de ella para (i) apropiárselo y, luego, (ii) beneficiar a otras personas, con lo cual no hace más que ejercer uno de los atributos de la propiedad -ilícitamente obtenida-.
Conclusión
Según la acusación, el señor TARCISIO MANUEL BENAVIDES ACOSTA se apropió de dineros del Estado en una cuantía de $1.792.613.310, los cuales destinó a favorecer a terceros. En consecuencia, la validez de cualquier preacuerdo que celebre con la Fiscalía está sujeta al reintegro de, por lo menos, el 50% del valor apropiado y al aseguramiento del recaudo del remanente, tal y como lo ordena el artículo 349 del C.P.P./2004. Como quiera que hasta la fecha, el procesado no ha cumplido con tal condición o, por lo menos, no existe evidencia de ello; la negociación sometida al examen de esta Corporación es ilegal, por lo que habrá de confirmarse la decisión del Tribunal en el sentido de improbar el acuerdo.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
Primero: CONFIRMAR la decisión objeto de impugnación.
Segundo: DEVOLVER la actuación al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla.
Contra esta decisión no proceden recursos.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 En sentencia C-1260 del 5 de diciembre de 2005, se declaró exequible esta posibilidad en el entendido de que el fiscal, en ejercicio de esa facultad, no puede crear tipos penales y de que, en todo caso, a los hechos invocados en su alegación no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente.
2 Son términos que el legislador utiliza indistintamente para referirse a la misma forma de negociación.
3 El funcionario, al celebrar los preacuerdos, debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento (art. 348, inc. 2º, C.P.P./2004).
4Providencias del 10 de mayo de 2006, Rad. No. 25389; del 20 de noviembre de 2013, Rad. 41570; y del 15 de octubre de 2014, Rad. 42184. Inclusive, en estas últimas se sostuvo que: “(…), la profunda transformación que se ha producido en el ordenamiento jurídico con la adopción de la institución de los preacuerdos y negociaciones, la cual genera como consecuencia obvia que el acuerdo pueda incidir en los elementos compositivos o estructurales del delito, en los fenómenos amplificadores del tipo, en las circunstancias específicas o genéricas de agravación, en el reconocimiento de atenuantes, la aceptación como autor o como partícipe (cómplice), el carácter subjetivo de la imputación (dolo, culpa, preterintención), penas principales y penas accesorias, ejecución de la pena, suspensión de ésta, privación preventiva de la libertad, la reclusión domiciliaria, la reparación de perjuicios morales o sicológicos o patrimoniales, el mayor o menor grado de la lesión del bien jurídicamente tutelado.” (Negritas fuera del texto original).
5 Art. 404: “El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite,…”.
6 Art. 405. Cohecho propio: “El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales,…”. Y el artículo 406. Cohecho impropio: “El servidor público que acepte para sí o para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones,…”.
7 Auto de segunda instancia del 27 de abril de 2011, Rad. 34829.