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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado Ponente
AP7215-2014
Radicación N° 44898.
Aprobado acta No. 407.
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014).
V I S T O S
Se decide sobre la admisibilidad de la demanda de casación instaurada por el defensor de ARMANDO MANUEL ESLAVA GÓMEZ en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo el 21 de mayo de 2014, que confirmó la que a su vez había dictado el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Río (Boyacá) el 31 de mayo de 2011, en el sentido de declarar penalmente responsable al procesado como autor del delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo.
A N T E C E D E N T E S
1. Fácticos
En la condición de alcalde del Municipio de Paz de Rio (Boyacá) durante los años 2001 y 2002, el señor ARMANDO MANUEL ESLAVA GÓMEZ habría tramitado y celebrado sendos contratos con incumplimiento de los requisitos legales a que están sujetos. Esas actuaciones contractuales fueron identificadas por la Contraloría de Boyacá en un informe de auditoría fiscal que hizo las veces de noticia criminal, siendo objeto de la presente investigación las siguientes:
a) Contrato No 010 del 12 de abril de 2002, cuyo objeto fue la adquisición de una máquina retroexcavadora.
b) Contrato No 006 del 2 de agosto de 2001 suscrito con Inversiones El Libertador, para la compra de equipos médicos. Y, los contratos que dieron lugar al pago de las siguientes cuentas:
c) Cuenta 832 del 10 de agosto de 2001 por valor de $5.335.000.
d) Cuenta 833 del 10 de agosto de 2001 por valor de $6.700.000.
e) Cuenta 914 del 17 de agosto de 2001 por valor de $5.335.000.
f) Cuenta 908 del 18 de agosto de 2001 por valor de $5.335.000.
g) Cuenta 1029 del 14 de septiembre de 2001 por valor de $4.228.000.
h) Cuenta 1060 del 19 de septiembre de 2001 por valor de $495.000.
i) Cuenta 592 del 5 de julio de 2001 por valor de $5.750.000.
j) Cuenta 995 del 31 de agosto de 2001 por valor de $5.500.000.
k) Cuentas correspondientes al consumo de combustible de los vehículos municipales y reparación de la retroexcavadora por valor de $17.284.853.
1. Procesales.
El 11 de marzo de 2003, con base en las copias de la investigación adelantada por la Contraloría de Boyacá, la Fiscalía 7ª Seccional de Santa Rosa de Viterbo profirió resolución de apertura de instrucción en contra de ARMANDO MANUEL ESLAVA GOMEZ y Carlos Eduardo Barbosa Ariza, por el delito de Peculado por apropiación1.
El 22 de septiembre de 2003, ARMANDO MANUEL ESLAVA GOMEZ rindió indagatoria, diligencia en la cual se le imputaron los delitos de Peculado por apropiación y Contrato sin cumplimiento de requisitos legales2. Por la misma vía, el 10 de diciembre de 2003, Carlos Eduardo Barbosa Ariza fue vinculado al proceso.
El 18 de marzo de 2004, se admitió la demanda de constitución de parte civil, que fuera interpuesta por un apoderado del Municipio de Paz de Rio3.
El 30 de marzo de 2005, la Fiscalía resolvió la situación jurídica de los procesados imponiéndoles medida de aseguramiento consistente en detención preventiva4, la cual fue sustituida, luego, por la detención domiciliaria mediante resolución del 13 de abril de 2005 y, finalmente, revocada el 27 de junio siguiente.
El 23 de septiembre de 2005, se declaró cerrada la investigación5. Sin embargo, el 21 de noviembre siguiente, la misma Fiscalía decretó la nulidad de tal determinación, a solicitud del delegado del Ministerio Público, considerando que muy a pesar que en la indagatoria se formularon cargos por varias actuaciones contractuales, la situación jurídica sólo se refirió a 2 de ellas (contrato del 4 de agosto de 2001 con Inversiones El Libertador y el contrato No 019 del 12 de abril de 2002 con José Mauricio Buitrago Rivera).
Luego, el 20 de septiembre de 2006, la Fiscalía consideró que no era necesario definir la situación jurídica de los procesados frente a los demás cargos porque la pena mínima imponible de los delitos no superaba los 4 años. En la misma fecha, declaró nuevamente el cierre de la investigación. Y, el 11 de enero de 2007, luego de surtido el traslado a los sujetos procesales, calificó el mérito del sumario mediante las siguientes determinaciones6:
1) Precluyó la instrucción por los delitos de Peculado en relación al contrato No 019 del 12 de abril de 2002 y de Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales en relación al contrato No 006 del 2 de agosto de 2001;
2) Acusó a ESLAVA GÓMEZ como autor de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo por el contrato 019 del 12 de abril de 2002 y las cuentas 832 y 833 del 10 de agosto, 914 del 17 de agosto, 908 del 18 de agosto, 1029 del 14 de septiembre, 1060 del 19 de septiembre, 592 del 5 de julio, todas de 2001, y las cuentas correspondientes al consumo de combustibles para vehículos de la alcaldía y la reparación de la retroexcavadora.
3) Acusó a los procesados como coautores de Peculado por apropiación en favor de terceros, en concurso homogéneo en relación a las cuentas ya descritas.
El 7 de febrero de 2007, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Rio abocó el conocimiento del proceso y, luego de surtir el traslado previsto en el artículo 400 del C.P.P./2000, el 15 de mayo siguiente realizó la audiencia preparatoria durante la cual decretó, a petición del defensor, la nulidad del proceso a partir de la clausura de la investigación.
El 22 de diciembre de 2008, luego de continuar la instrucción mediante la práctica de pruebas, la Fiscalía resolvió la situación jurídica de los procesados sin imponerles medida de aseguramiento7. El 14 de enero de 2009, decretó el cierre de la investigación y el 12 de febrero siguiente, calificó el mérito del sumario en los mismos términos que lo había hecho en la resolución del 11 de enero de 20078.
El 23 de octubre de 2009, la Fiscalía 1ª delegada ante los Tribunales Superiores de Santa Rosa de Viterbo y de Yopal, desató el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la providencia calificatoria, en los siguientes términos: 1) Revocó la acusación por el delito de Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, en relación al contrato No 019 del 12 de abril de 2002 y, por ende, precluyó la investigación por tal conducta. Y 2) Confirmó la parte restante de la acusación9.
El 10 de noviembre de 2009, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Rio y, una vez venció el traslado del artículo 400 procedimental, realizó la audiencia preparatoria el 20 de abril de 2010. Posteriormente, en sesiones del 7 de diciembre de 2010 y del 26 de enero de 2011, se celebró la vista pública de juzgamiento. El 31 de mayo siguiente, el Juzgado dictó sentencia10 mediante la cual:
1) Se condenó a ESLAVA GÓMEZ como autor de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo respecto de los contratos suscritos con John Iván Pava Parra, Aracely Méndez, Luis León Gil y Supermercado Comfaboy. En consecuencia, se le impuso pena de prisión por un término de 6 años y 6 meses, multa por valor de 100 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la prisión. Además, se estableció la sanción “intempore”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 122-5 de la Constitución.
2) Se absolvió a los procesados por el delito de Peculado por apropiación y a ESLAVA GÓMEZ, adicionalmente, por el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales en relación a las cuentas por combustible de vehículos municipales y la reparación de la retroexcavadora.
El 21 de mayo de 2014, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo confirmó la sentencia ante el recurso de apelación que interpusiera el defensor11. A su vez, ésta fue objeto de impugnación casacional, siendo sustentada mediante la presentación de la respectiva demanda el 15 de agosto anterior.
LA DEMANDA
Una vez se identifican los sujetos procesales, la sentencia impugnada, los hechos juzgados y la actuación procesal relevante; se formulan y desarrollan 4 cargos por nulidad, así:
Cargo No 1: Nulidad por violación al debido proceso (Ruptura de la unidad procesal)
Se asegura que se violó el principio de la unidad procesal porque, a pesar que hubo una “denuncia unitaria” por hechos conexos violatorios del Régimen de Contratación Administrativa, realizados por el procesado en su condición de Alcalde del Municipio de Paz de Rio en los años 2001 y 2002, se iniciaron varias investigaciones. Señala el demandante que la consecuencia de la ruptura de la unidad procesal, fue la “desintegración”, la desaparición y el ocultamiento de la prueba que demostraba la inocencia de ESLAVA GÓMEZ.
Luego de transcribir parcialmente el informe de los auditores de la Contraloría, en lo que hace al listado de contratos y de órdenes en los que se detectaron inconsistencias, señala como motivo fundante de la irregularidad que por los mismos hechos se compulsaron copias para las respectivas investigaciones disciplinaria y fiscal, las cuales habrían finalizado con sendos fallos que absolvieron de responsabilidad al exalcalde. En estas actuaciones, continúa, el procesado fue claro en asegurar que los documentos echados de menos en los informes de auditoría se encontraban todos en las oficinas municipales.
Para el recurrente, nada explica que después de las investigaciones surtidas por los organismos de control, las Fiscalía Sexta y Séptima de Santa Rosa de Viterbo decidieran adelantar cada una un proceso, a pesar de la manifiesta conexidad de las conductas denunciadas “por la hermandad de circunstancias de tiempo, modo y lugar”, emitiéndose en ambos sendos fallos condenatorios. Esa irregularidad, estima, le quitó al proceso su estructura de legalidad y privó del derecho a aportar y contradecir el material probatorio que unido conducía a la absolución.
En punto a la trascendencia de la irregularidad denunciada señala que, por causa de la ruptura de la unidad procesal, no se incorporaron las declaraciones que Diana Patricia Avellaneda Mosquera y de Julián Fernández Leal rindieron, al parecer, ante la Procuraduría, cuyo texto procede a transcribir en su integridad. Tampoco se habrían recogido pruebas técnicas e inspecciones judiciales que constantemente solicitó al defensa. Entonces, subraya, sufrió mengua el derecho a la defensa, la verdad y la justicia, pues la comunidad probatoria era presupuesto indispensable para oponerse a la acusación en su contexto.
A renglón seguido asevera el demandante que “El caudal probatorio desmembrado y el caudal probatorio dejado de recoger como consecuencia también del rompimiento de la unidad procesal”, contradicen cada uno de los asertos del informe de auditoría y, no solo eso sino que, demuestran que éste fue amañado y mendaz, prueba de lo cual es que ninguno de los involucrados fue llamado a que interviniera en la visita que practicaron los investigadores de la Contraloría de Boyacá en las oficinas municipales, es más ni siquiera se ha podido ubicar el acta que la consignó.
En conclusión, el fallo impugnado se funda en probanzas recaudadas en abierto desconocimiento de las garantías constitucionales, las que, además, contienen aseveraciones falsas. Como consecuencia de ello, solicita se case el fallo para declarar la nulidad de la actuación desde el “auto” del 14 de enero de 2009 mediante el cual se declaró cerrada la investigación.
Cargo No 2: Nulidad por violación al debido proceso en la recepción de la indagatoria
Una vez identifica los contratos que habrían presentado inconsistencias y transcribe la indagatoria rendida por ARMANDO ESLAVA GÓMEZ; advierte que en esta última sólo se le interrogó por las circunstancias del negocio celebrado con Inversiones El Libertador, por lo que sólo en ese caso se habría cumplido el “presupuesto de la imputación jurídica provisional”. Diferente sería la conclusión frente a la restante contratación censurada: 1) En relación a la compra de la retroexcavadora, aunque reconoce que se indagó por la negociación misma y por las irregularidades detectadas en la auditoría, se duele de la ausencia de una atribución jurídica individualizada. 2) En relación a los convenios realizados con Aracely Mendez, Luis León Gil, Jhon Iván Pava Parra, Comfaboy y las cuentas de combustibles de los vehículos, afirma que no hubo preguntas sobre las circunstancias de la negociación y tampoco la imputación fue particularizada. Y, 3) Los demás eventos contractuales no habrían sido mencionados.
Además, señala que en la diligencia nunca se exhibió al declarante el informe de los auditores, ni se le explicó cómo se produjo el mismo ni cómo se llegó a las conclusiones que allí fueron consignadas. Tampoco se le interrogó en la injurada, continúa, por los pormenores de cada una de las fases contractuales, especialmente por la previa a la celebración, ni sobre la injerencia que el procesado tuvo en cada una de ellas, ni sobre los distintos funcionarios municipales que intervenían en los procesos contractuales, mucho menos por “cuál era la prueba específica no solo de sus explicaciones, sino del destino final dado a todo cuanto se compró o se contrató”.
En tales condiciones, sostiene el demandante, el interrogatorio fue deficiente, por lo que se incumplió así la previsión del artículo 338 del C.P.P. y, de contera, se “diluyó” el debido proceso y el derecho a la defensa, pues es la indagatoria la única oportunidad para explicar cada una de los comportamientos que se achacaban. Frente a varios de los eventos contractuales, señala que el cuestionario se habría limitado a una pregunta, por lo que el mismo nunca fue serio, no fue orientado a los verdaderos objetivos de un proceso penal (verdad y justicia) y no le permitió al indagado confrontar el informe de auditoría. Aunado a lo anterior, señala que el interrogatorio realizado a los testigos fue inexistente, tendencioso, exiguo y huero.
En punto a la trascendencia del cargo, asegura el impugnante que muy distinta hubiese sido el sentido de la sentencia, si se hubiese agotado un interrogatorio adecuado, tanto en la indagatoria como en las declaraciones juradas, y si se hubiese permitido evacuar las citas del procesado. Especialmente, señala que la mayoría de los funcionarios de la Administración Municipal que intervienen en los procesos contractuales, nunca fueron llamados a declarar a pesar de la mención que de ellos se hizo en la indagatoria y del ruego constante de la defensa12. Igual reproche formula respecto de cada uno de los contratistas en los negocios cuestionados, advirtiendo que a los pocos que fueron citados, se les interrogó sobre las anomalías en las cuentas de cobro como si fueran “revisores fiscales o contables”.
Remata el demandante afirmando que desde la indagatoria se impidió la recepción de pruebas fundamentales y resaltando que los contratos de John Iván Pava Parra se desarrollaron en su condición de Coordinador General de la Corporación de Ferias y Fiestas. Luego, solicita se case la sentencia y se declare la nulidad de lo actuado a partir de la clausura de la investigación, con el objeto de que se surta debidamente el acto de vinculación procesal y se evacuen todas las citas probatorias.
Cargo No 3: Nulidad por violación al debido proceso (principio de investigación integral)
Señala el recurrente que durante el proceso solicitó las siguientes pruebas: 1) los testimonios de Adriana Chaparro, Gilberto Chaparro, Aracely Méndez, Luis León Gil, Jhon Iván Pava Parra, Alvear Vargas Medina, José Mauricio Buitrago Rivera (todos contratistas), Alba Lucía Avellaneda Pérez, Diana Avellaneda Mosquera y Misael Angarita Durán; y 2) una inspección judicial en las oficinas de la Alcaldía y de la Oficina de Planeación Municipal, con el objeto de que se constatara la existencia de los soportes documentales de los contratos relacionados en el informe de auditoría. Luego, trae a colación el contenido de una resolución del 7 de mayo de 2004, mediante la cual la Fiscalía se pronunció, al parecer, frente a esas solicitudes de pruebas, decretando unas y denegando otras.
Manifiesta que todas las pruebas solicitadas eran conducentes, útiles y pertinentes para clarificar los cuestionamientos a la contratación realizada por el procesado, y que, además, la investigación se desarrolló por 5 años y 10 meses, por lo que hubo tiempo suficiente para practicarlas en su totalidad. En relación a los contratistas, plantea que era necesaria su declaración para que expusieran las circunstancias y detalles de la negociación con el Municipio, especificando, además, que: en el caso de John Iván Pava, por ser Coordinador General de la Corporación de Ferias y Fiestas, se demostraría que fueron los ciudadanos quienes escogieron el programa a realizar, y que la administradora de Comfaboy, hubiese acreditado que su contratación obedecía a verdaderas necesidades humanitarias.
Y, en cuanto a los funcionarios públicos, finca la necesidad de su comparecencia al proceso en las siguientes razones: (i) José Misael Angarita Durán y Julián Fernández Leal, eran los responsables de la Oficina de Planeación de Paz de Rio, delegataria de la función contractual, por lo que podían deponer sobre las incidencias de los convenios, especialmente en la etapa previa y de celebración. (ii) Alba Lucía Avellaneda Pérez y Diana Patricia Avellaneda Mosquera, tenían la responsabilidad de los archivos municipales. Y, (iii) Carlos Eduardo Barbosa Ariza, tesorero municipal, daba cuenta de la destrucción o sustracción de muchos documentos contractuales de los archivos.
Se violó, entonces, según el recurrente, el principio de investigación integral porque se negó y omitió la práctica de pruebas que fueron solicitadas oportunamente. En tal sentido, cita razones adicionales: (i) denuncia parcialidad en los fiscales porque en el curso de 70 meses no pudieron ni hallar ni oír a los excontratistas y a los exfuncionarios, cuando todos ellos eran reconocidos en el municipio y, por ende, fácilmente ubicables; (ii) destaca que la actuación disciplinaria adelantada por la Procuraduría de Santa Rosa de Viterbo, se trasladó como prueba, más ninguno de los funcionarios judiciales ha hecho alusión a aquélla; (iii) transcribe la indagatoria rendida por el procesado en otra actuación penal; y (iv) reseña que la ausencia de un proceso de empalme por su antecesor en el cargo, las irregularidades en la designación de su reemplazo luego que fuera declarada la nulidad de su elección y el secuestro de que fue víctima; le impidieron ubicar los documentos contractuales echados de menos en la auditoría.
Finalmente, solicita se case la sentencia por la violación al debido proceso y al derecho a la defensa que supuso la omisión de una investigación integral, con el objeto de que se decrete la nulidad a partir de la resolución que ordenó el cierre de la instrucción.
Cargo No 4: Nulidad por indebida motivación de la sentencia.
Se reprocha que ni la resolución de acusación del 12 de febrero de 2009 ni la sentencia del 21 de mayo de 2014, precisaron cuál de las 3 conductas alternativas mediante las cuales se puede ejecutar el delito de Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales (tramitar, celebrar o liquidar), fue la que realizó el procesado. Ello se debe, continúa, a que tales providencias se limitaron a describir o a copiar el informe de los auditores, “dando lugar al lógico entendimiento de que por ninguna circunstancia los Juzgadores tuvieron los elementos básicos para describir los hechos propiamente…”.
Luego de señalar las indagatorias y los testimonios practicados durante la actuación, señala el recurrente que el vicio de motivación denunciado también se habría configurado porque en la sentencia no se expuso el mérito que razonadamente le asignó a cada una de tales declaraciones, desconociendo así el mandato normativo que al respecto existe. Así tampoco, considera, la sentencia contiene un solo comentario en torno a la legalidad de las pruebas allegadas.
Califica el informe de los auditores y los dictámenes de los investigadores del CTI, como pruebas nulas de pleno derecho por haberse incorporado con violación de las garantías fundamentales (art. 29 Const. Pol.). En relación al primero, asevera que en relación la auditoría a que alude, no existe ninguna copia que acredite su ocurrencia ni, mucho menos, las circunstancias en que se habría desarrollado (fecha, lugar, participantes…). En cuanto hace a los “informes de los investigadores del CTI”, advierte que contienen un concepto en el que no consta que hayan efectuado una revisión material de algún documento o de alguna obra, ni ninguna otra diligencia probatoria y, en todo caso, nunca se comunicó a los titulares de la defensa sobre la realización de tales averiguaciones.
En consecuencia de lo anterior, solicita se case el fallo impugnado y, en su lugar, pronunciar uno de carácter absolutorio.
C O N S I D E R A C I O N E S
De conformidad con lo previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal de 2000 (en adelante C.P.P./2000), la Corte entra a calificar la demanda de casación interpuesta por el defensor de ARMANDO MANUEL ESLAVA GÓMEZ con el objeto de determinar si es admisible o no, lo cual dependerá del cumplimiento de los requisitos consagrados en el citado estatuto para ese acto procesal.
Sea lo primero advertir que, conforme a lo establecido en el artículo 205 del C.P.P./2000, el recurso de casación interpuesto es procedente porque se dirige contra una sentencia proferida en segunda instancia por un Tribunal Superior de Distrito Judicial13 y por un delito que tiene señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo excede de 8 años. En efecto, al procesado se le juzgó y condenó como autor del delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, cuya pena máxima de prisión, según el artículo 410 de la Ley 599 de 2000 vigente al momento de los hechos, es de 12 años.
En segundo lugar, se advierte que la demanda cumple los requisitos formales previstos en los numerales 1, 2 y 4 del artículo 212 del estatuto adjetivo14, pues identificó los datos relevantes del proceso (los sujetos, la sentencia demandada, los hechos juzgados y la actuación surtida) y sustentó los cargos en capítulos separados. Además, al demandante le asiste interés jurídico para recurrir en casación, no sólo porque el artículo 209 ibídem considera que todos los sujetos procesales se encuentran legitimados para tal efecto, sino porque la providencia judicial impugnada (sentencia condenatoria) produce consecuencias jurídicas adversas a los intereses y derechos fundamentales del procesado.
En tercer lugar, a diferencia de lo antes expuesto, se observa que el libelo bajo examen incurrió en omisión absoluta de argumentos tendientes a establecer la necesidad constitucional de abordar el estudio de la pretensión casacional, a partir de una de las precisas finalidades que habilitan la sede extraordinaria y, por ende, limitada de la casación (art. 206 C.P.P./2000). En efecto, ninguna razón contiene el texto escudriñado sobre la necesidad de lograr la efectividad del derecho material o de las garantías de los intervinientes, o la reparación de agravios inferidos a las partes con la sentencia, o la unificación de la jurisprudencia nacional. La ausencia de fundamentación teleológica, no puede generar sino la inadmisión de la demanda, no obstante lo cual se abordará el examen de los cargos propuestos con el objeto de advertir las demás razones que, igualmente, devienen en la consecuencia anotada.
Cargo No 1: Nulidad por violación a la unidad procesal.
Estima el demandante que la actuación se vició de nulidad desde la resolución que ordenó el cierre de la investigación, toda vez que a pesar de existir una “denuncia unitaria” por hechos conexos violatorios del régimen de contratación administrativa, los cuales habría realizado el procesado en la condición de alcalde del Municipio de Paz de Rio en los años 2001 y 2002, se iniciaron plurales investigaciones (2 de carácter penal, 1 disciplinaria y 1 fiscal). Esta irregularidad habría afectado la integridad de la prueba que demostraba la inocencia de ARMANDO MANUEL ESLAVA GÓMEZ, pues aquella fue objeto de cercenamiento y de ocultamiento. En fin, para el censor resulta inexplicable que las Fiscalías 6ª y 7ª de Santa Rosa de Viterbo hubiesen adelantado sendas investigaciones que finalizaron con condenas, menos aún después que los organismos de control (Procuraduría y Contraloría) habían agotado las que le competían profiriendo fallos absolutorios.
Sea del caso precisar que el planteamiento de la nulidad deprecada es por sí mismo equivocado, pues desconoce que una misma conducta antijurídica puede repercutir en diferentes ámbitos del ordenamiento nacional (civil, policivo, disciplinario, fiscal, penal, p.ej.). Es decir, un comportamiento único puede ser objeto de variados juicios de responsabilidad, cada uno de los cuales fundado en la naturaleza y requisitos de las disposiciones jurídicas especiales que lo regulen. Así pues, sólo de manera inapropiada puede predicarse la existencia de unidad –o acumulación- procesal entre investigaciones penales, disciplinarias y fiscales, que analizan la conducta humana desde diferentes ópticas y que generan consecuencias también diversas. Esa autonomía de las acciones, también descarta que lo decidido en una pueda constituir prerrequisito de las demás o que, en otras palabras, pueda configurar una prejudicialidad, como erróneamente parece entenderlo el impugnante.
Aclarado lo anterior, se procede a analizar si en el presente evento se produjo ilegalmente la ruptura de la unidad procesal y si ello, de ser cierto, conlleva la nulidad de la actuación. En primer lugar, recuérdese que en torno al denominado factor de competencia por conexidad, dispone el artículo 89 del C.P.P./2000:
Por cada conducta punible se adelantará una sola actuación procesal, cualquiera que sea el número de autores o partícipes, salvo las excepciones constitucionales o legales.
Las conductas punibles conexas se investigarán y juzgarán conjuntamente. La ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre que no afecte las garantías constitucionales.
Como quiera que en el caso bajo examen se investigó, juzgó y condenó al procesado por un concurso de delitos de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales15, es obvio que la disposición normativa aplicable sería la contenida en el inciso 2º, cuestión que implicaría determinar si las diferentes conductas que el demandante reprocha no se investigaron y juzgaron conjuntamente, son conexas. A tal efecto, la misma ley procesal en su artículo 90, relacionó los criterios a partir de los cuales puede considerarse existente una relación de conexidad entre dos o más comportamientos típicos. Ellos son:
1. La conducta punible haya sido cometida en coparticipación criminal.
2. Se impute a una persona la comisión de más de una conducta punible con una acción u omisión o varias acciones u omisiones, realizadas con unidad de tiempo y lugar.
3. Se impute a una persona la comisión de varias conductas punibles, cuando unas se han realizado con el fin de facilitar la ejecución o procurar la impunidad de otras; o con ocasión o como consecuencia de otra.
4. Se impute a una o más personas la comisión de una o varias conductas punibles en las que exista homogeneidad en el modo de actuar de los autores o partícipes, relación razonable de lugar y tiempo, y, la prueba aportada a una de las investigaciones pueda influir en la otra.
Pues bien, el casacionista aseguró que los hechos denunciados por la Contraloría de Boyacá dieron lugar a dos investigaciones penales: una adelantada por la Fiscalía 7ª Seccional de Santa Rosa de Viterbo que desembocó en el presente trámite y otra conocida por la Fiscalía 6ª de esa misma jerarquía y lugar. Más allá de esa afirmación, con la demanda no se aportó siquiera una certificación que acreditara la existencia del proceso paralelo, ni una evidencia similar se advierte en el expediente, mucho menos se especificaron los supuestos fácticos que en tal actuación fueron o son investigados y juzgados. Peor aún, ninguna razón legal de conexidad alegó el censor como fundamento de su pretensión, tampoco sustentó una efectiva vulneración de las garantías fundamentales del procesado.
En gracia de discusión y como producto de una odiosa elucubración, podría llegar a entenderse que los procedimientos contractuales detectados como irregulares por la auditoría fiscal, que no fueron cobijados en la presente actuación, lo estarían en la otra. Sin embargo, tal forma de razonar implica la pretensión inaceptable de que se adopten decisiones judiciales con base en presupuestos imaginarios o conjeturales y no en realidades procesales verificables. Además, aun cuando aquella deducción resultara cierta, ello no es suficiente para acreditar la anomalía que denuncia el recurrente, pues jamás se estableció la concurrencia de ninguna de las hipótesis de conexidad procesal consagradas en el precitado artículo 90.
En lugar de las taxativas hipótesis legales que permiten el juzgamiento conjunto de una pluralidad de acciones (u omisiones), el demandante esboza una propia fundada en las siguientes características: a) que hubo una sola denuncia; b) que todos los hechos denunciados versan sobre violaciones al régimen legal de contratación; y c) que los mismos habrían sido realizados por ARMANDO MANUEL ESLAVA GÓMEZ en la condición de alcalde municipal de Paz de Rio. Tales presupuestos pudieran encuadrar en cualquiera de las causales previstas en el artículo 90 procesal, pero es precisamente esa indeterminación la que no permite determinar el fundamento jurídico específico de la vaga pretensión del censor. Ello, se reitera, aunado a que se desconoce la existencia y el objeto preciso de una investigación adicional que permita corroborar la concurrencia de una de tales causales.
Ahora bien, la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad en todos los casos, ello solo ocurrirá cuando la misma apareje la violación de garantías constitucionales, como lo advierte el artículo 89 del C.P.P./2000. Lo anterior implica que la prosperidad del mecanismo invalidante dependa no solo de verificar la existencia de una causa legal de conexidad y que, no obstante, se adelantaron investigaciones separadas, sino, principalmente, de que tal situación haya ocasionado una lesión a los derechos y garantías fundamentales. En nuestro caso, esa afectación pretendió fundarla el recurrente en la imposibilidad de conformar una comunidad probatoria, la cual dio lugar a la desaparición y ocultamiento de pruebas. A título de ejemplo, cita los testimonios de Diana Patricia Avellaneda Mosquera y de Julián Fernández Leal, quienes habrían declarado en el proceso disciplinario ante la Procuraduría y no en el penal, así como inspecciones judiciales que habrían sido solicitadas y no fueron decretadas.
Ninguna de las razones expuestas irriga de trascendencia la supuesta irregularidad, pues la ausencia de concentración o acumulación probatoria en una sola actuación, es consecuencia necesaria de toda ruptura de la unidad procesal y ella, como se vio, no tiene la virtualidad de generar por sí misma la nulidad. Además, la omisión en el decreto y/o práctica de pruebas que supuestamente favorecían los intereses defensivos, pudo obedecer no sólo a la desidia o a la negligencia del funcionario judicial sino a la inactividad, inclusive estratégica, de los sujetos procesales. En el primer evento, la omisión probatoria constituiría, en el mejor de los casos, una violación al principio de investigación integral que en el libelo se plantea en un cargo separado y así se estudiará, y en el segundo, el reproche sería a toda luz inaceptable, porque mal puede pretender el titular de la defensa aprovecharse de su propia culpa.
En cualquier evento, el cargo de nulidad por violación al principio de unidad procesal es inadmisible porque no se funda en una realidad verificable sino en un supuesto sin acreditar, y porque, además, en todo caso carecería de trascendencia al no verificarse menoscabo a las garantías fundamentales.
Cargo No 2: Nulidad por violación al debido proceso en la recepción de la indagatoria.
Se demanda la nulidad de la actuación a partir del cierre de la investigación, en esta ocasión, por considerar que la indagatoria rendida por ARMANDO MANUEL ESLAVA GÓMEZ fue irregular por las siguientes razones: (i) que el interrogatorio fue deficiente porque no se exhibió el informe de auditoría y no incluyó preguntas sobre las negociaciones que dieron lugar a los contratos cuestionados, ni sobre las etapas en que se surtió cada uno de ellos; (ii) que frente a la mayoría de los eventos concursales, no hubo imputación jurídica individualizada; y (iii) que no se verificaron las citas realizadas por el procesado. Esa irregularidad, según el impugnante, sería trascendente porque se privó al procesado de la única oportunidad que tenía para dar las explicaciones del caso y refutar las incriminaciones, así como de las pruebas que demostrarían su inocencia.
Este cargo de nulidad no reúne los requisitos mínimos de admisibilidad, especialmente los relativos a una debida fundamentación del reproche en la realidad procesal y a la vocación de trascendencia de la irregularidad planteada. Lo primero, por cuanto el contenido de la indagatoria no respalda las afirmaciones según las cuales en tal diligencia se omitieron aspectos fácticos y/o jurídicos indispensables. Lo segundo, por cuanto no se acreditó que las consecuencias del supuesto incumplimiento de algunos preceptos consagrados en el artículo 338 del C.P.P./2000, pudieran derivar en la aniquilación de los cimientos de la sentencia y así determinara una decisión diferente a la declaratoria de responsabilidad penal. A continuación se exponen las razones de tal aseveración, a partir del análisis de cada una de las concretas razones de la nulidad propuesta:
(i) Deficiencia en el interrogatorio sobre los hechos. Este reparo carece de todo sustento porque la indagatoria da cuenta que al procesado se le interrogó por cada uno de los contratos estatales que celebró en su condición de alcalde de Paz de Rio y en relación a los cuales, la Contraloría detectó irregularidades. Pero, además, la fiscalía puso de presente la identidad y el contenido del documento que hizo las veces de noticia criminal (informe de observaciones No 60 de la Contraloría de Boyacá). Por último, se le dio a conocer en qué consistían las irregularidades detectadas en cada uno de los convenios realizados y que podían configurar los delitos de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y Peculado por apropiación, obviamente con la información que hasta ese momento primigenio de la actuación, tenía conocimiento la judicatura.
Ahora bien, más allá del interrogatorio sobre los hechos que dieron lugar a la vinculación que, en el caso bajo examen, se surtió con la identificación del informe que relata los hechos denunciados y con la exposición de su contenido; no existe norma procesal alguna que exija al fiscal instructor que suministre al indagatoriado razones sobre el origen, la autenticidad y/o la legalidad de las pruebas que hasta ese instante se han recaudado, o que haga una exhibición material de las mismas, lo cual, además, sería innecesario porque los titulares de la defensa tienen acceso pleno al expediente, inclusive, desde la indagación preliminar, según lo prevé el artículo 323 del C.P.P./2000, cuya exequibilidad se analizó en la sentencia C-96 de 2003. De esa manera, el reclamo que eleva el censor en tal sentido es abiertamente impertinente y no encuentra fundamento en el ordenamiento jurídico colombiano.
Por último, el intento de vincular un interrogatorio deficiente con una violación del derecho a la defensa porque, supuestamente, limitó al procesado en la refutación de las imputaciones; carece de todo sustento, pues nunca señaló la demanda cuáles serían las explicaciones defensivas que se omitieron, ni demostró que las mismas, por sí solas, podían variar el sentido del fallo, ni mucho menos que esa omisión obedeció a falencias de la Fiscalía y no, por ejemplo, a la estrategia admisible para el procesado de guardar silencio parcial.
(ii) Deficiencia en la imputación jurídica. De manera objetiva, el proceso desvirtúa la inexistencia parcial de la imputación jurídica que extraña el recurrente, tal pretensión sólo obedece a una óptica marcadamente sesgada desde los intereses que defiende. En concreto, reprocha el impugnante que, como en la indagatoria se imputó una pluralidad de hechos, frente a cada uno de ellos debió hacerse una calificación jurídica individualizada. Sin embargo, olvida aquél que la investigación versaba sobre varios supuestos fácticos homogéneos y, como tales, obedecían todos a una misma imputación (provisional), claro está no única sino concursal, por lo que innecesaria resultaba una repetición abundante de la categorización normativa. En efecto, el fiscal instructor racionalizó su intervención identificando por una sola vez los delitos por los cuales se adelantaba la actuación y, claro está, aunado a ello, detallando cada uno de los comportamientos que los constituirían. Obsérvese el siguiente fragmento:
Dentro de las presentes diligencias se informa según el informe de Observaciones No 60 de la Contraloría General de Boyacá, Dirección Operativa de Control Fiscal, dicha Entidad después de hacer una auditoría integral al municipio de Paz de Rio, se encontraron irregularidades que lesionan el erario del Estado, (Procede a describir la primera de tales conductas y enseguida manifiesta). Hechos que pueden llegar a configurar el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN y el delito de CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES y de los cuales se deriva imputación jurídica provisional en su contra por estos punibles. (Una vez finaliza con el interrogatorio respecto del primer comportamiento investigado, continúa con el de los demás). El paréntesis es nuestro.
Adicionalmente, no señala la demanda ningún argumento dirigido a demostrar que, la falencia que reprocha en torno a la calificación jurídica de los hechos realizada en la indagatoria, haya constituido no solo el eventual incumplimiento de una norma procesal, sino que el mismo fue capaz de incidir en el derecho a la defensa o en cualquier otra garantía fundamental del procesado, ni que haya socavado las bases esenciales de la instrucción o del juicio. Es más, ni siquiera se vislumbra que en los titulares de la defensa haya existido algún asomo de duda en relación a los acontecimientos que se le atribuían o a la denominación jurídica que los mismos recibieron invariablemente a lo largo de todo el proceso (Peculado y Contrato sin cumplimiento de requisitos legales). Por tal razón, queda en evidencia la intrascendencia de la situación denunciada.
(iii) Omisión de verificar las citas del procesado. Advierte el recurrente que el procesado citó en su versión a los funcionarios Carlos Eduardo Barbosa (tesorero), José Misael Angarita Durán (jefe de planeación), Julián Fernández Leal (auxiliar), Alba Lucía Avellaneda Pérez (secretaria de gobierno) y Diana Patricia Avellaneda Mosquera (auxiliar administrativa), de los cuales sólo los dos primeros habrían declarado en el proceso. De igual forma, se relieva la cita que se hizo de los contratistas Aracely Méndez, Luis León Gil, Jhon Iván Pava Parra y Álvaro Galindo Muñoz, a fin de que se les interrogara sobre los detalles de cada operación contractual. Frente a ellos, manifiesta no fue posible escucharlos porque algunas de tales probanzas fueron negadas, otras no se practicaron y las que sí, padecieron de cuestionarios inadecuados porque parecían dirigidos a revisores fiscales o contadores. Estas pruebas, continúa, confutaban las bases de la sentencia.
A pesar de la inclusión en el reclamo de los señores Carlos Eduardo Barbosa Ariza (tesorero) y José Misael Angarita Durán (jefe de planeación), es el mismo impugnante quien desvirtúa cualquier irregularidad por su no convocatoria al proceso, pues admitió que aquéllos rindieron sus respectivas declaraciones16. Es más, el primero de tales funcionarios fue coprocesado y, en tal virtud, también suministró su versión, aunque injurada obviamente, sobre los sucesos objeto de averiguación17. En lo que respecta a las demás personas que habrían sido mencionadas por el procesado en la indagatoria, se tiene lo siguiente:
1. Es falso que en su intervención inicial, el titular de la defensa material haya referenciado a Julián Fernández Leal, a Aracely Méndez y a Álvaro Galindo Muñoz. Por ende, en relación a éstos, no había cita alguna que comprobar.
2. Alba Lucía Avellaneda Pérez (secretaria de gobierno) y Diana Patricia Avellaneda Mosquera (auxiliar administrativa), fueron mencionadas por el procesado como secretarías de la Alcaldía quienes, al parecer, podían declarar sobre la entrega de calzado deportivo (tenis) a la comunidad, el cual fue pagado mediante las cuentas No 1029 del 14 de septiembre de 2001 y No 1060 del día 19 de ese mismo mes, y sobre la existencia de una (s) acta (s) en que consta tal situación. La primera de tales funcionarias fue referida, adicionalmente, como aquélla que certificaba el cumplimiento de las operaciones de la máquina retroexcavadora del Municipio; sin embargo, en relación a éste último evento contractual no se profirió condena, por lo que la falta de verificación de esa mención sería intrascendente.
3. Mencionó el sindicado a un “señor LEON” como uno de los contratistas que suministró calzado al Municipio. Esa cita parece corresponder a Luis León Gil; sin embargo, la circunstancia que en torno a él se narró en la indagatoria (suministro parcial de tenis), venía previamente verificada en la instrucción, inclusive desde la misma denuncia, y fue por ello que fue comunicada por la propia Fiscalía en la diligencia de vinculación procesal. En ese orden, una labor de comprobación de la cita, en los términos en que fue realizada, en principio, sería innecesaria.
4. En relación a John Iván Pava Parra expresó el procesado: “es un profesor del Colegio de Paz de Río y es un reconocido impulsor de las actividades ludico (sic) culturales.”. Es evidente que la cita a este contratista se circunscribió a su cargo y a sus destrezas artísticas, por lo que, al igual que la anterior, en principio, la verificación de la referencia que se hizo, sería innecesaria e impertinente porque tales circunstancias no eran el objeto de la prueba de un proceso penal adelantado por delitos de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales y Peculado.
Hechas tales precisiones y a pesar de las advertencias realizadas, en todo caso, seguidamente se indica cuál fue la actividad probatoria que realizó la Fiscalía en torno a las citas efectivamente realizadas por el procesado en su declaración injurada.
Mediante resolución del 7 de mayo de 2004, se ordenó escuchar el testimonio de Araceli Méndez, Luis León Gil y Álvaro Galindo Muñoz, para cuya práctica se comisionó a la Fiscalía 11 Local de Paz de Rio18. Estas personas fueron citadas19; sin embargo, no comparecieron a declarar según la constancia visible a folio 345 del Cuaderno Original No 2. La fiscalía comisionada insistió en la citación de los testigos en dos ocasiones más20; sin embargo, el citador declaró bajo la gravedad de juramento que no pudo entregar el requerimiento a los señores Aracely Méndez, Álvaro Galindo y Luis León Gil, porque residían en Duitama los dos primeros y el último se encontraba viajando21
Posteriormente, en providencia del 3 de julio de 2007, la Fiscalía 7ª de Santa Rosa de Viterbo ordenó recepcionar el testimonio de Luis León Gil, John Iván Pava Parra, Alba Lucía Avellaneda y Diana Avellaneda Mosquera, entre muchos otros22. Como quiera que los mismos no cumplieron con la citación, se decidió comisionar a la Fiscalía Local de Paz de Rio para tal efecto23, la cual, a su vez, solicitó el apoyo de la Inspección de Policía para lograr la comparecencia de los declarantes24. Esta última entidad, después informaría que las citaciones no pudieron ser entregadas a sus destinatarios porque éstos no fueron localizados25.
El recuento procesal que se acaba de esbozar es suficiente para evidenciar que la Fiscalía cumplió con el mandato consagrado en el inciso 6º del artículo 338 del C.P.P./2000, pues ordenó, no solo en una sino en varias ocasiones, las pruebas tendientes a verificar las citas testimoniales realizadas por el procesado durante la indagatoria, cuya omisión denunció el censor. Y, no solo eso, sino que el órgano acusador adelantó las diligencias necesarias para obtener que los testimonios decretados efectivamente se practicaran: se remitieron las respectivas citaciones, se comisionó a una fiscalía del municipio de los acontecimientos y se requirió el apoyo de una Inspección de Policía para ubicar a los declarantes. No obstante la actividad desarrollada en procura del cometido en mención, la imposibilidad de hallar a los citados fue la causa determinante por la cual no fueron escuchados.
Por último, a más de la evidente ausencia de fundamento procesal de la pretensión nulitante del censor, nunca acreditó que las pruebas no practicadas por causa ajena a la diligencia de la Fiscalía, las cuales se dirigían a demostrar los pormenores de las negociaciones y de las diferentes etapas contractuales, podían derruir los soportes de la sentencia y, en tal virtud, determinar la mutación de una condena a una absolución. En ese orden, aún si la omisión probatoria que se denuncia obedeciera a una irregularidad, la misma sería intrascendente.
En consecuencia de todo lo anterior, el cargo de nulidad de la actuación por irregularidades en la indagatoria, es inadmisible.
Cargo No 3: Nulidad por violación al principio de investigación integral
El demandante finca el cargo de nulidad del proceso por violación al principio de violación integral, en la negativa de la Fiscalía en decretar y/o practicar unas pruebas que fueron oportunamente pedidas y que, además, eran conducentes, útiles y pertinentes. Ellas son: 1) los testimonios de Adriana Chaparro, Gilberto Chaparro, Aracely Méndez, Luis León Gil, Jhon Iván Pava Parra, Alvear Vargas Medina, José Mauricio Buitrago Rivera (todos contratistas), Alba Lucía Avellaneda Pérez, Diana Avellaneda Mosquera y Misael Angarita Durán (funcionarios); y 2) una inspección judicial en las oficinas de la Alcaldía y de la Oficina de Planeación Municipal, con el objeto de que se constatara la existencia de los soportes documentales de los contratos relacionados en el informe de auditoría.
En relación al cargo de nulidad que se propone en esta oportunidad, esta Corporación ha reiterado que:
Cuando la nulidad que se reclama está referida a la violación del principio de investigación integral, la Sala ha sostenido que no basta enumerar las pruebas supuestamente omitidas, sino que es preciso señalar su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, amén de su incidencia favorable a los intereses del procesado frente a las premisas conclusivas del fallo, esto es, su aptitud para refutar la incriminación, descartar la responsabilidad, invocar la aplicación de diminuentes punitivas y, en general, procurar situaciones beneficiosas a la pretensión defensiva; puesto que, como también lo ha señalado la Corte, la no práctica de determinada diligencia no constituye, per se, quebrantamiento de la garantía fundamental que se reputa violada, comoquiera que el funcionario judicial dentro de la órbita de sus atribuciones y conjugando los criterios de economía, celeridad y racionalidad, está facultado para decretar, bien de oficio, ora a petición de los sujetos procesales, solamente la práctica de las pruebas que sean de interés para la investigación, procurando siempre el mejor conocimiento de la verdad. Por consiguiente, la omisión de diligencias inconducentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo al derecho de defensa, o en su caso, al debido proceso. (Auto del 15 de septiembre de 2004, radicado N° 22721)26
Siendo ese el contexto del debate que propone el recurrente, desde ya se anuncia que el cargo no puede admitirse por las razones que a continuación se manifiestan:
1. En relación a las declaraciones de Aracely Méndez, Luis León Gil, John Iván Pava Parra, Alba Lucía Avellaneda Pérez, Diana Avellaneda Mosquera y José Misael Angarita Durán; el cargo carece de sustento por las mismas consideraciones que se adujeron al analizar la censura inmediatamente anterior, a las cuales nos remitimos. Baste recordar que el testimonio de Angarita Durán, contrario al reclamo, sí fue practicado en la actuación, y los demás todos fueron decretados, en varias oportunidades inclusive, realizando la Fiscalía las labores pertinentes para su práctica. Ello, sumado a la ausencia de razones que permitan inferir la trascendencia de las pruebas omitidas.
2. En cuanto hace a Adriana Chaparro, en la resolución del 7 de mayo de 2004 se ordenó escuchar su versión y, en cumplimiento de tal disposición, se llevaron a cabo las mismas diligencias que fueron descritas al analizar el cargo anterior, en lo que respecta a las declaraciones de Aracely Méndez, Luis León Gil y Álvaro Galindo Muñoz, por lo que resultan aplicables las razones que allá se manifestaron para decidir igualmente que el reproche es inadmisible.
3. En lo que respecta a José Mauricio Buitrago Rivera, mediante resolución del 25 de abril de 2005, se dispuso escuchar su testimonio27, el cual fue practicado el 5 de mayo siguiente, con presencia y contradicción del defensor28. Luego, en providencia del 3 de julio de 2007, esa prueba fue nuevamente decretada. De esa manera, ninguna violación al principio de investigación integral puede argüirse, pues, por el contrario, esa declaración fue aducida al proceso.
4. En relación a los testimonios de Gilberto Chaparro y Alvear Vargas Medina, debe advertirse, en primer lugar, que fueron solicitados por el entonces defensor en memorial recibido el 12 de abril de 200429, en el que, vale la pena relievar, pidió la práctica de más de 40 declaraciones, sin que en ninguno de tales eventos ofreciera argumentos tendientes a acreditar el objeto, la pertinencia y la utilidad de tales probanzas, y tampoco informó las direcciones de ubicación de cada uno de los numerosos testigos. Entonces, al intentar cimentar la admisibilidad de las probanzas ausentes en esta sede extraordinaria de casación, luego de haberlas callado en las instancias, no hace otra cosa que ensanchar ilegalmente la oportunidad para proponer esa clase de debates.
Además, ante la omisión de argumentos de pertinencia de las declaraciones juradas que solicitaba, de datos de ubicación de los declarantes solicitados y, sobretodo, de justificación de la necesidad de un número tan elevado de las mismas (más de 40); la medida más garantista y más racional fue la adoptada por la Fiscalía: ordenar la recepción de 4 de los testimonios pedidos, entre los cuales no se encontraban los de Gilberto Chaparro y Alvear Vargas Medina. No obstante, el de este último sería decretado posteriormente en la resolución del 3 de julio de 2007, en la que, además, como consecuencia de la omisión de la defensa, se encomendó su ubicación al Inspector de Policía de Paz de Rio30, sin que en el expediente consten los motivos por los cuales no se pudo materializar esa orden probatoria.
5. Por último, en lo que respecta a una prueba de inspección judicial a las oficinas de la Alcaldía y de la Oficina de Planeación municipales, efectivamente se tiene que fue solicitada por el defensor en el precitado memorial del 12 de abril de 2004 con el siguiente propósito: “examinar los documentos que conforman su archivo, a efecto de constatar, entre otros aspectos, la existencia de las carpetas, libros, actas y demás relacionados con las propuestas, cotizaciones, planillas de recibo de elementos correspondientes a los contratos relaciones en el Informe de la Contraloría Departamental de Boyacá”.
En relación con los soportes documentales de los contratos señalados como irregulares, éstos fueron allegados con el informe de la Contraloría de Boyacá que hizo las veces de noticia criminal, el cual, por demás, fue el resultado de una auditoría fiscal realizada por la autoridad pública legitimada para tal función; por ende, los documentos aportados se presumen auténticos, más aún cuando nunca fueron tachados de falsos ni de incompletos. Además, el mismo defensor, mediante memorial presentado el 28 de febrero de 200731, aportó más de 70 folios contentivos de algunos contratos32, cuentas de cobro33, informes y soportes de inversión. Por último, ha de recordarse que la Fiscalía, en la resolución del 7 de mayo de 2004, ordenó oficiar a la Secretaría General de la Alcaldía para que remitiera la documentación que demostrara la entrega de los zapatos deportivos y de los mercados contratados por ARMANDO MANUEL ESLAVA GÓMEZ.
Obsérvese que, ni en la petición de la inspección judicial elevada ante la Fiscalía y ni siquiera ahora en la demanda de casación, se identificaron los concretos documentos que aspiraba la defensa se incorporaran al proceso. Esa indeterminación impedía en aquél momento y aún ahora, adelantar cualquier juicio de legalidad, pertinencia y utilidad de la prueba, el cual es indispensable para verificar si la inspección requerida era admisible y, por tanto, si su omisión pudiera haber lesionado el principio de la investigación integral. Además, obrando en la actuación, como se dijo, la totalidad o una gran cantidad de los documentos contractuales; no logra el casacionista acreditar la necesidad del medio probatorio y mucho menos su eficacia, por lo que ningún comentario puede hacerse en torno a la eventual trascendencia de la irregularidad denunciada.
Para finalizar, debe advertirse que las pruebas testimoniales que, según la demanda, hubiesen demostrado las circunstancias en que se produjeron las negociaciones que dieron lugar a los contratos estatales cuestionados y los detalles de las etapas en que éstos se pactaron, se suscribieron y se ejecutaron; por sí solas no tienen la virtualidad de socavar las bases de la sentencia condenatoria. Es decir, bien pueden acreditarse los pormenores de cada una de las operaciones contractuales y pervivir en éstas el incumplimiento de los requisitos legales esenciales para su trámite y celebración, más aún cuando el demandante no explicó la razón por la cual el conocimiento de esos detalles, podía desvirtuar la responsabilidad del procesado y ni siquiera si ello era posible por vía de la ausencia de tipicidad, de antijuridicidad o de culpabilidad.
Cargo No 4: Nulidad por indebida motivación de la sentencia
Según el demandante, la sentencia carece de una motivación suficiente por dos razones: 1) porque omitió determinar cuál de las 3 conductas alternativas comprendidas en el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales (tramitar, celebrar y liquidar), fue aquélla por la cual se acusó y condenó al procesado. Y, 2) porque no realizó el juicio de eficacia y legalidad frente a cada uno de los medios de pruebas aducidos. En desarrollo de este último aspecto, considera que el informe de los auditores de la Contraloría y los “dictámenes” o informes rendidos por investigadores del CTI, son pruebas nulas de pleno derecho porque su incorporación se produjo con violación de las garantías fundamentales.
Ha de recordarse, en primer lugar, que los defectos de motivación de las providencias judiciales, especialmente de la sentencia o de la resolución de acusación que son las piezas fundamentales del proceso, con la virtualidad de generar nulidad; se configuran siempre que aquéllas (i) carezcan totalmente de motivación, (ii) o que existiendo sea dilógica o ambivalente, (iii) o sea incompleta, (iv) o sea aparente o sofística. Sobre tales vicios ha definido la Corte que:
La “ausencia absoluta de motivación se configura cuando no se precisan las razones de orden probatorio y jurídico que soportan la decisión; la motivación es ambivalente cuando contiene posturas contradictorias que impiden conocer su verdadero sentido; y, será precaria o incompleta, cuando los motivos que se exponen no alcanzan a traslucir el fundamento del fallo (CSJ. AP. 28 feb. 2006, Rad. 24783). La motivación es aparente o sofística, señaló la Sala en otra oportunidad, cuando se desconocen ‘pruebas que objetivamente conducen a conclusiones diversas’, de modo que se socava la estructura fáctica y jurídica del fallo” (CSJ. SP. 22 may. 2003. Rad. 29756).34
Al parecer, porque nunca se manifiesta con claridad en la demanda, la esencia de la censura es que la motivación es incompleta en lo que hace a la calificación jurídica de las conductas imputadas (verbo típico exacto) y al análisis de las pruebas obrantes en la actuación (legalidad y eficacia). Antes que nada, debe advertirse que la omisión de cualquier contenido en la sentencia, no constituye por sí misma un motivo invalidante; por el contrario, se requiere que aquél sea de tal magnitud que impida conocer los fundamentos esenciales del fallo y así, represente una mengua en las garantías de publicidad y de contradicción de la decisión. En tal virtud, la sustentación de una censura por indebida motivación debe contener tanto el señalamiento de omisiones argumentativas, como la acreditación de la trascendencia de cada una de ellas.
Precisamente, en nuestro caso, aunque el demandante señaló las falencias que recaerían en dos ejes temáticos fundamentales en toda sentencia (valoración de pruebas y calificación jurídica de los hechos), según lo dispone el artículo 170 del C.P.P./2000 en sus numerales 4 y 5; no aporta los argumentos tendientes a establecer la sustancialidad de los contenidos que se denuncian como no incluidos, esto es, su repercusión en los derechos y garantías fundamentales del procesado. A más de ello, existe una razón de inadmisión del cargo que, además, es previa a la ya expuesta: los supuestos objetivos de la irregularidad que configuraría una deficiente motivación, son inexistentes.
En primer lugar, se duele el casacionista que no se haya determinado cuál de los 3 verbos rectores del tipo de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales, si tramitar, celebrar o liquidar, fue aquél realizado por el procesado y en virtud del cual resultó condenado. Esa aseveración es evidentemente falsa, pues una lectura desprevenida del fallo permite advertir que las conductas juzgadas fueron las de tramitar contratos sin observancia de los requisitos legales esenciales y la de celebrarlos sin verificar el cumplimiento de los mismos. Obsérvese una muestra de las consideraciones del fallo que desvirtúa, de manera contundente, el reproche del censor:
– (…), encontramos que el señor ARMANDO MANUEL ESLAVA GOMEZ, en su condición de alcalde municipal de Paz de Rio, dentro de su marco funcional le correspondía ser ordenador del gasto y celebrar los contratos de la administración municipal. Por manera que al tramitar los contratos durante su gestión, con facultades para ello, como servidor público debería acatar estrictamente el precepto legal contractual señalado en la ley 80/93 y su decreto reglamentario 855/94, vigente para la época de los hechos que señalan los requisitos esenciales de todo contrato que celebre el servidor público representante de la entidad estatal. (…), cuando la cuantía del contrato superara el 10% de la menor cuantía, es decir, más de 12.5 SMLMV, debería el ordenador del gasto, obtener previamente por lo menos dos ofertas (tramitación-fase precontractual). Así mismo, conforme el art. 39 parágrafo ibídem, no había lugar a la celebración de contrato con las formalidades plenas cuando se tratara de contrato que no excedieran los 15 SMLMV (celebración-fase de ejecución contractual), los que la superaran deberían suscribirse contrato escrito con las formalidades plenas, y cuando no excediera esta cuantía podían ser previamente ordenados por escrito (fase de ejecución) siempre y cuando se obtuvieran por lo menos dos ofertas (fase precontractual)35. (Negritas fuera del texto original)
– Conforme la relación hecha de la prueba documental anexa a cada contrato y cuenta de orden de pago en ninguno de ellos aparece que el alcalde acusado en la actuación precontractual o de trámite hubiera acatado del art. 3 del dcto 855/94, solicitando previamente a la celebración del contratista bajo el principio de selección objetiva como lo ordena el art. 29 de la ley 80/93, no solicitó las pólizas de garantía y finalmente, tampoco aparece que se hubieran efectuado los contratos escritos con las formalidades plenas, conforme a la descripción que en cada acápite se hizo de las irregularidades que se hallaron probadas en los contratos por los que en esta actuación tiene que responder el ex alcalde implicado como autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales36. (Negritas fuera del texto original)
En segundo lugar, en lo que hace a la supuesta omisión de los juicios de legalidad y de eficacia de las pruebas, también es una premisa indemostrada – indemostrable por demás- porque no tiene soporte alguno en la sentencia. Ahora bien, debe precisarse que la ausencia de mayores análisis sobre la legalidad de los medios de conocimiento, no implica necesariamente una deficiencia relevante en la motivación porque la valoración de una prueba y su utilización como fundamento de una decisión judicial, presupone que la misma haya sido “legal, regular y oportunamente” allegada a la actuación, según lo dispone el artículo 232 del C.P.P./2000. Cuestión diferente es si la validez de uno o más elementos probatorios, es objeto de controversia, caso en el cual la garantía del derecho a la defensa exige al juzgador un pronunciamiento expreso, según lo prevé el numeral 4º del artículo 170 ibídem en su parte inicial; sin embargo, no fue esa la situación planteada por el censor ni ella se observa en la actuación procesal37.
En nuestro caso, además, el fallador plasmó el concepto de legalidad probatoria que se denuncia como omitido, cuando afirmó:
– Como lo anunciamos al plantear el problema jurídico se debe proferir sentencia condenatoria en contra el ex alcalde ARMANDO MANUEL ESLAVA GOMEZ por el delito de Contrato sin cumplimiento de requisitos legales que tipifica el art. 410 del CP, toda vez que en este proceso fueron legal, regular y oportunamente allegadas pruebas que conducen a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado, (…)38. (Negritas fuera del texto original)
– (…), pero las pruebas antes señaladas y legalmente aportadas conducen a establecer con certeza que las dos ofertas y pólizas son inexistentes en los contratos cuestionados, se contrató directamente atendiendo la disponibilidad jurídica y funcional que tenía para realizar los contratos de la administración municipal, no realizó los contratos escritos con las formalidades plenas que los requerían, acatando solo su voluntad, seleccionando los contratistas a su antojo sin obedecer el ordenamiento legal, conocedor como era que la actuación contractual es reglada y de estricta observancia39. (Negritas fuera del texto original).
Ahora, los argumentos tendientes a enervar la validez de unas pruebas son ajenos en la sustentación de una censura por motivación incompleta, porque en ésta lo que se impugna es la ausencia de un concepto de legalidad y no la legalidad misma. Esta última, salvo que pueda trascender al desquiciamiento del proceso en las precisas hipótesis descritas en la sentencia C-591 de 200540, efectivamente puede controvertirse en sede del recurso de casación, pero en su escenario natural que es la infracción indirecta de la ley sustancial (falso juicio de legalidad). Entonces bien, los reproches a unas pruebas que ni siquiera se identificaron de manera concreta (informes de auditoría y del CTI), no constituyen argumentos adecuados para fundar una indebida motivación de la sentencia.
De otra parte, contrario a lo que sostiene el demandante, el fallo sí contiene una valoración integral de las pruebas allegadas a la actuación. En efecto, en un primer momento enlistó cada uno de los medios de convicción (incluidas las indagatorias) y reseñó su contenido41 anticipando que algunas no tenían contenido relevante en orden a la determinación de la conducta punible o de la responsabilidad del procesado42, lo cual ya implica un juicio de valoración. Luego, analizó la eficacia del informe del CTI 3813, del informe de auditoría integral realizado en noviembre de 2002, del oficio del 20 de enero de 2003 suscrito por el alcalde de Paz de Rio, del auto de cesación de la acción fiscal y de los testimonios rendidos, entre otros, por Jairo Alberto Araque Ortiz, José Misael Angarita Duran, Nesly Cepeda Chaparro y Santos Silva Silva, entre otros; todo ello en orden a establecer que tales elementos no aportaban la certeza necesaria para una declaratoria de responsabilidad penal por el delito de Peculado por apropiación43.
Por si fuera poco, ya en relación con el delito que sí fue motivo de condena, el fallador se dedicó a valorar uno a uno los documentos que contenían los irregulares procesos de contratación (cuentas de cobro, certificados de disponibilidad presupuestal, resoluciones que ordenaban pagos, entre otros), el informe de auditoría de la Contraloría General de Boyacá realizado por Elsa Esther Pérez Pedraza y Omar Guerrero, el informe de observación No 060 y la respuesta que al mismo suministró el extesorero Carlos Barbosa Ariza, el informe del CTI 3813 del 11 de septiembre de 2006, el oficio del 20 de enero de 2003 suscrito por el alcalde de Paz de Rio y las indagatorias44. A partir de tal análisis probatorio, en la sentencia se concluyó que existía prueba que, en grado de certeza, acreditaba la existencia de la conducta punible y de la responsabilidad de ARMANDO MANUEL ESLAVA GÓMEZ. Ahora, si lo pretendido por el impugnante era proponer un error en la apreciación probatoria, ha debido acudir a la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, obviamente, con una sustentación coherente.
En tales circunstancias, el cargo de nulidad por indebida motivación de la sentencia es inadmisible porque el supuesto objetivo de la irregularidad es manifiestamente inexistente.
Conclusión.
En consecuencia de lo expuesto, la Corte inadmitirá la demanda de casación presentada por el defensor de ARMANDO MANUEL ESLAVA GÓMEZ, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de alguna de las hipótesis que le permitiera ejercer la facultad oficiosa prevista en el artículo 216 del C.P.P./2000.
D E C I S I Ó N
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
R E S U E L V E
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ARMANDO MANUEL ESLAVA GÓMEZ.
Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Cuaderno Original No 1, Folio 222.
2 Folios 245-257, ibídem.
3 Folios 271-273 del Cuaderno de Copias.
4 Cuaderno Original 2, folios 364-371.
5 Folio 550 ibídem.
6 Cuaderno Original No 3, folios 640-649.
7 Folios 787-797, ibídem.
8 Folios 810-824, Cuaderno Original No 3.
9 Folios 3-17, Cuaderno No 6 – segunda instancia.
10 Folios 1006-1052, Cuaderno Original No 4.
11 Folios 9-55, Cuaderno No 8.
12 Recuerda que los testimonios de Diana Patricia Avellaneda Mosquera y de Julián Fernández Leal, citados en el primer cargo, desvirtuarían los cargos.
13 Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo.
14 La enunciación de la causal, la fundamentación y las normas infringidas previstas en el numeral 3º del citado artículo 212, se analizarán por separado frente a cada uno de los cargos formulados.
15 El proceso también se adelantó por un concurso de Peculados por apropiación; sin embargo, por estas conductas se dictó sentencia absolutoria.
16 A folios 441-444 del Cuaderno Original No 2, consta la declaración de José Misael Angarita Durán.
17 Folios 265-270 del Cuaderno Original No 1.
18 Folio 325 del Cuaderno Original No 2.
19 Folios 340, 342 y 343 ibídem.
20 Folio 346-349, 353-361 ibídem.
21 Folios 362-363 ibídem.
22 Folio 741 del Cuaderno Original No 3.
23 Folio 756 ibídem.
24 Folios 764 y 772 ibídem.
25 Folio 771 ibídem.
26 Auto del 16 de junio de 2010, Rad. 34161.
27 Folio 439 del Cuaderno Original No 2.
28 Folio 451-453 ibídem.
29 Folio 278 del Cuaderno Original No 1.
30 Folio 742 del Cuaderno Original No 3.
31 Folios 661-730 del Cuaderno Original No 3.
32 No 002 y 003 del 10 de agosto de 2001.
33 No 822 y 914.
34 Así fue reiterado en CSJ SP, 19 de marzo de 2014, Rad. 3382.
35 Sentencia de primera instancia: Fl. 1043 del Cuaderno Original No 4.
36 Ibídem.
37 Tal reproche no fue elevado ni en los alegatos finales en la audiencia pública de juzgamiento ni tampoco en la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia.
38 Cuaderno original 4, Folio 1036.
39 Folio 1044 del Cuaderno Original No 4.
40 Pruebas obtenidas en flagrante desconocimiento de la dignidad humana (crímenes de lesa humanidad), como son aquellas logradas a partir de tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial.
41 Folios 1010 a 1014 del Cuaderno Original No 4.
42 Así se refiere en relación a las declaraciones rendidas por LUIS JOSE MANRIQUE RANGEL, GABINO DURAN ACUÑA, JUAN NEPOMUCENO PUENTES BALAGUERA, LEONEL DE JESUS RODRIGUEZ MARTINEZ, LUIS FERNANDO ROJAS ALDANA, JUAN CARLOS GARZÓN CALDERON y WILLIGTON JAIR ABRIL CARVAJAL.
43 Folio 1022-1029 del Cuaderno Original No 4.
44 Folios 1036-1044 ibídem. En igual sentido, la sentencia de segunda instancia: folios 23-28 del Cuaderno No 8.