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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Magistrado ponente
AP6541-2014
Radicación n° 36573
(Aprobado Acta No.349)
Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil catorce (2014).
La sala se ocupa de la admisibilidad de la demanda de casación interpuesta por el defensor de MARTÍN ALONSO HERRERA FONTALVO contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Único Penal de dicho Circuito Especializado, en la que se le condenó como responsable del delito de terrorismo.
I. ANTECEDENTES
Los hechos materia de investigación y juzgamiento se originaron en la ciudad de Arauca, cuando entre las 1.30 y 2 de la madrugada del día 4 de marzo de 2010, al frente de las instalaciones de la Brigada Dieciocho del Ejército, fue dejado abandonado un vehículo camión, dentro del cual, y camufladas en bultos de plátano, fueron halladas seis rampas construidas con cilindros con cargas de explosivos adaptadas como morteros, 4 granadas de mano, 4 cilindros con explosivos, baterías y un radio intermitente para generar chispas.
Las investigaciones realizadas por las autoridades condujeron a señalar a HERRERA FONTALVO como la persona responsable de haber conducido hasta allí el automotor, motivo por el cual fue capturado y puesto a disposición del Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Arauca, autoridad que declaró legal la aprehensión, luego de lo cual le fue imputado el delito de terrorismo –art. 343- por el cual se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva intramural, en diligencia realizada el 5 de marzo de 2010.
La audiencia de formulación de acusación fue presidida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado, la cual concluyó el 16 de junio siguiente; la preparatoria fue realizada el 13 de septiembre del mismo año y el debate oral se efectuó en sesiones de 11, 12 y 13 de octubre de 2010 y 7 y 8 de febrero de 2011, fecha en que se anunció el sentido condenatorio del fallo y el 9 de febrero se profirió la correspondiente sentencia.
Contra dicho proveído la defensa interpuso el recurso de apelación el cual fue resuelto mediante fallo calendado el 18 de marzo de 2011 confirmándolo, contra el que a su vez el mismo sujeto procesal interpuso el recurso de casación cuya admisibilidad ahora se resuelve.
I. SENTENCIA IMPUGNADA
El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado mediante la cual condenó a HERRERA FONTALVO a 160 meses de prisión, multa de 1.333.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, al hallarlo penalmente responsable del delito de terrorismo.
El juzgado de conocimiento partió de realizar unas consideraciones dogmáticas en torno del delito de terrorismo, sus elementos y connotación; para concluir, inicialmente, en la existencia del hecho demostrativo de tal conducta típica: la colocación de un camión cargado de explosivos en la cercanía de una instalación militar. En segundo término, luego de realizar algunas consideraciones sobre la carga dinámica de la prueba, encontró infundada la teoría del caso de la defensa originada en un supuesto engaño del que había sido víctima HERRERA FONTALVO, por parte de un ciudadano de nombre Ildober Amado Quiroga, a quien la defensa no hizo el menor esfuerzo por hacer comparecer al juicio, y de quien se dijo que había comprado desde hacía tiempo el vehículo en cuestión y como aún adeudaba un saldo, el vendedor fue a buscar a efectos de cobrárselo; pero que dicho sujeto le pidió el favor de que le llevara el rodante hasta la ciudad de Arauca con la carga de plátanos –en la que iban camuflados los elementos prohibidos- ya que el conductor habitual estaba enfermo, a lo cual accedió.
Así, el juzgador concluyó que ni se probó el viaje a la vereda en que se encontraba el supuesto deudor del acusado, ni la compraventa en cuestión, ni la existencia del conductor ni menos la enfermedad que lo imposibilitaba; ni siquiera la existencia Ildover, además de lo increíble del relato respecto de las penurias y el dinero que debió cancelar para poder llegar hasta el sitio de marras con el vehículo en las precarias condiciones en que estaba. De manera que al fallador ciertamente le pareció increíble, en todo caso indemostrado, el discurso de la defensa; lo cual encontró como fundamental para el juicio de responsabilidad toda vez que el mismo acusado fue quien reconoció haber conducido el vehículo desde el sector rural hasta el sitio en que fue hallado.
Por otra parte, sirvió como fundamento de la condena el testimonio de un desmovilizado conocido con el alias de “Polvorita” quien identificó al acusado como un miliciano de las FARC quien les llevaba provisiones al sector rural así como explosivos; quien además refiere del acusado que es conocido con el alias de “El Costeño”.
I. LA DEMANDA
Dos cargos formula la defensora:
Al amparo de la causal prevista en el artículo 181.2 de la Ley 906 de 2004, solicita que se decrete una nulidad desde la audiencia de formulación de imputación, inclusive, toda vez que se han violado las formas propias del juicio, según afirma, dado que el señor HERRERA FONTALVO fue capturado ilegalmente en la madrugada del 4 de marzo siendo restituida su libertad por la fiscal Ruth Tovar Merchán a las 15 horas, funcionaria que sin embargo solicitó luego la orden escrita de aprehensión; situación de la cual infiere la memorialista que si la aprehensión inicial fue ilegal, también lo fueron el reconocimiento fotográfico, el registro fotográfico y la plena identificación realizada del entonces indiciado, lo mismo que el cotejo de las huellas, entre las tomadas para la identificación del capturado con las encontradas en la batería del taxi.
La casacionista considera, por tanto, que las sentencias que califica de ilegales, vulneraron el debido proceso puesto que desconocieron múltiples normas que gobiernan la práctica y valoración de la prueba, así como la dignidad humana y el principio de legalidad; y, por tanto la Sala debe anular, no sólo las sentencias sino el proceso mismo en su totalidad como única forma de reivindicar los derechos del acusado, violentamente vulnerados, agrega.
Al transgredirse tales derechos la captura de HERRERA FONTALVO se tornó en ilegal y, en consecuencia, de debió excluir el reconocimiento del álbum fotográfico, el registro fotográfico y su plena identificación, al igual que el cotejo de huellas referido; todo lo cual constituye el soporte de la sentencia condenatoria en su contra.
También manifiesta que dentro del proceso quedó plenamente probado con un testimonio que HERRERA FONTALVO dormía en la madrugada cuando el vehículo cuya propiedad se le asigna, fue dejado en las cercanías de la instalación militar. Además advierte que no obstante que el juez de primera instancia excluyó el reconocimiento fotográfico, la Fiscalía, de manera irregular introdujo algunos de sus apartes; además que el fallo se fundamentó en el testimonio del desmovilizado conocido con el alias de “Polvorita”, el cual da cuenta de algunos apoyos que HERRERA FONTALVO prestaba a la insurgencia, lo cual ubica en la dimensión del delito de rebelión, el cual nunca le fue imputado, vulnerando así el principio de congruencia y de manera más profunda el derecho de defensa.
El segundo ataque. Con fundamento en la causal tercera del artículo 181, la libelista lo hace consistir en falso juicio de legalidad, toda vez que los fallos se sustentaron en pruebas ilegales existentes en otros procesos, y por tanto su aducción al de la referencia se produjo con violación de las formalidades legales.
Luego de hacer una transcripción de las normas vulneradas, menciona que las probanzas sobre las que se presentó la violación que proclama, fueron, inicialmente los testimonios de los policías Alexis Rafael Baldovino Cuello y Óscar Méndez García, el técnico antiexplosivos patrullero Yeison Solano Villanueva, la perito química de la DIJIN Alba Marína Ramírez y el técnico antiexplosivos Ferney Dulcey Calderón.
A renglón seguido también menciona como contrario a derecho que en los testimonios de los mencionados se incluyeron los informes de actos de investigación y otros elementos materiales probatorios o evidencias o documentos relacionados con la identificación del procesado, ya que, reitera, como la captura fue declarada ilegal, todos aquellos actos vinculados con ella, también lo son y por tanto no pueden obrar como información en el juicio, ya que debieron ser excluidos por la fiscal que restableció la libertad.
Al punto de determinar la ilegalidad de tales elementos, refirió que el testimonio del policial Alexis Rafael Baldovino Cuello es el único que es utilizado en la sentencia para efectos de construir el juicio de responsabilidad, sin ocuparse de los demás. En consecuencia solicita que se case la sentencia y en su lugar se absuelva a HERRERA FONTALVO.
I. CONSIDERACIONES
La Sala pasa a estudiar los aspectos de lógica y debida argumentación de la demanda formulada por la defensa de MARTÍN ALFONSO HERRRA FONTALVO contra la sentencia mediante la cual se le condenó por terrorismo.
De acuerdo en la previsto por el inciso segundo del artículo 184 de la ley 906 de 2004,
“No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de sus contexto se advierte fundamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso”
Se observa que el legislador patrio, consciente de la condición extraordinaria del recurso, facultó a la Corte para que realizando un control formal a la demanda, sólo admitiera para estudio de fondo, o seleccionara, aquellas en las que:
1. El demandante tenga interés, en tanto sea lesionado con acto ilegal o inconstitucional denunciando,
1. El casacionista señale con precisión la causal invocada y desarrolle de manera correcta los cargos; y,
1. Además de lo anterior, la Sala advierta fundadamente que se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso.
De suerte que en ausencia de alguno de estos elementos la única opción que le queda a la Corporación es abstenerse de seleccionar la demanda, por medio de decisión contra la que el legislador creó el mecanismo de insistencia, el que por su misma identidad está llamado a cuestionar la argumentación por medio de la cual la Sala consideró insatisfecha la exigencia normativa prevista para la admisión del libelo.
Pues bien, de la sola lectura de la demanda se advierte el incumplimiento del numeral segundo en tanto no se desarrollaron correctamente los cargos.
Frente al primer cargo el casacionista pierde de vista que la ilegalidad de la captura no genera la nulidad del proceso, ni tampoco la exclusión de las pruebas per sé, tal como ha tenido ocasión de expresarlo esta Corporación al reflexionar en tal sentido (AP de 24 de agosto de 2009 Radicado 31900):
Si fue ilegal o no la captura, tiene dicho la Corte desde antaño, tal situación tiene efectos exclusivamente frente al derecho a la libertad, de suerte que de comprobarse tal situación, corresponde restablecerla, para lo cual existen mecanismos constitucionales y legales específicos, pero que en todo caso, tal eventual ilegalidad no tiene efectos directos y automáticos en la validez del proceso penal.
Así, de tiempo atrás la Corte tiene dicho que1:
“De manera pacífica, uniforme y reiterada, la Sala ha señalado que toda captura ilegal, prolongación ilícita de la detención preventiva o, en general, cualquier afectación al derecho de libertad, de ninguna manera tiene la fuerza de viciar de nulidad el proceso:
“[…] una vez superado el hecho que se estima irregular […], la oportunidad para reclamar la libertad por captura ilegal o la prolongación ilegal de ella no sólo precluye sino que carece de pontencialidad para anular la actuación, en tanto que dicho defecto no constituye mácula que afecte las pruebas y diligencias válidamente recaudadas y practicadas, al punto que, en el evento de que alguno de tales desaciertos se hubiere configurado, por virtud del principio de trascendencia, carecería de sentido tener que anular lo actuado”2”
Así las cosas ha de quedar claro que lo que fue ilegal fue la aprehensión inicial, y por tanto la fiscal del caso restableció dicho derecho fundamental del aprehendido, pero tal situación no trasmite la ilegalidad a todo el procedimiento investigativo como lo pretende la censora. Más aún, antes de la captura ya se habían realizado una serie de pesquisas, precisamente las que condujeron hacia la identificación de HERRERA FONTALVO como la persona que había dejado el automotor cargado de explosivos en las inmediaciones de la instalación militar, las cuales no pierden la validez por que se haya realizado la captura de manera ilegal –sin estado de flagrancia y sin orden escrita-.
De esta manera fácil puede verse que la casacionista confunde el camino de la queja que envuelve en su planteamiento, esto es, que si la prueba es ilegal, no puede, con fundamento en ella edificarse un fallo condenatorio en contra del acusado, lo cual responde a un error de derecho consistente en falso juicio de legalidad; y no a uno por nulidad como el que presenta en el primer ataque; lo cual conduce de manera irremediable a su inadmisión.
La segunda censura, formulada como falso juicio de legalidad, tampoco está llamada a ser admitida por cuanto dicha forma indirecta de vulneración de la ley tiene su propia técnica en que debe ser presentada, esto es, el casacionista tiene la obligación de enlistar todas y cada una de las pruebas aducidas o producidas contrariando el ordenamiento jurídico, indicando con precisión en qué ha consistido la irregularidad que se anuncia, y su trascendencia frente al fallo impugnado, a partir de mostrarle a la Corte el estado de los elementos de convicción que sobrevivirían de ser excluidos aquellos cuya ilegalidad pregona.
La casacionista no solo no cumplió con dichas exigencias sino que además, en un discurso confuso se perdió en la reiteración de que como la captura primigenia fue ilegal, también lo era todo lo que se realizara en el proceso con posterioridad a ella.
Pero, además de no haber desarrollado correctamente el cargo, no se puede desconocer que carece de interés por cuanto siendo claro que la discusión en torno de la exclusión de la prueba ilegal, corresponde adelantarse en a audiencia preparatoria, en dicha diligencia se guardó silencio, cerrando cualquier posibilidad de discutir, en lo sucesivo, y más aún en sede del recurso extraordinario de casación, aquello que se aceptó en el momento en que debió cuestionarlo.
En efecto, la audiencia preparatoria se realizó el 13 de septiembre de 2010 y a su finalización se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, sin que nada dijera la defensa en relación con lo ordenado como pruebas pedidas por la Fiscalía, tal como se pudo comprobar con la revisión del registro correspondiente.
En conclusión, la casacionista no desarrolló correctamente el cargo relacionado con el falso juicio de legalidad y además de carecer interés para plantearlo, tampoco pudo construir un ataque con los reproches dispersos originados en que los juzgadores de instancia otorgaron credibilidad a unos elementos de convicción que no apoyaban la teoría del caso de la defensa –los cuales no son de recibo en sede de casación-, situaciones que no dejan opción diferente a esta Corporación de inadmitir la segunda censura.
Así, pues, incumplida la exigencia relacionada con el correcto desarrollo de los cargos y el interés para impugnar, se inadmitirá la demanda.
Finalmente, aun cuando se pasaran por alto los errores de técnica del recurso, esta Sala no encuentra ningún elemento que le indique la existencia de ilegalidad o inconstitucionalidad de la sentencia que hagan necesario un fallo para el cumplimiento de alguna de las finalidades del recurso.
Como quiera que según lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal, contra la decisión de no seleccionar la demanda procede el mecanismo de insistencia, conviene reiterar el precedente jurisprudencial3 que demarca sus extremos procedimentales, ante la omisión del legislador en definir su trámite.
I. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
RESUELVE
Inadmitir la demanda presentada a favor de MARTÍN ALONSO HERRERA FONTALVO.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia a la luz de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal.
Notifíquese y cúmplase.
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Sentencia de casación de 9 de abril de 2008 dentro del radicado 23022.
2 Sentencia de 11 de julio de 2002 dentro del radicado 12447.
3 Auto de diciembre 12 de 2005, dentro del radicado 24.322.