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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP6398-2015
Radicación No. 46.795
(Aprobado acta No. 380)
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil quince (2015).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de HDJBL contra la sentencia dictada el 6 de julio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, que confirmó la proferida el 27 de enero del mismo año por el Juzgado Único Penal del Circuito de Anserma, Caldas, mediante la cual lo condenó, en calidad de autor, por la conducta punible de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Los primeros fueron sintetizados por las instancias de la manera como sigue:
En torno a la secuencia fáctica se extracta del escrito de acusación, que a raíz de la intervención de la Comisaria de Familia de Viterbo en el restablecimiento de los derechos de la menor Y.S.S., se asignó la custodia temporal a la señora ASG, dado que a través de la trabajadora social de esa dependencia se conoció del presunto mancillamiento sexual por parte de su padrastro HDJBL, hechos registrados antes y durante el año 2011, tiempo en que la familia vivió en las veredas “Altavista” de Pereira y “Las Mercedes” del municipio de Viterbo1.
2. El 10 de marzo de 2014, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Viterbo, Caldas, se legalizó la captura de HDJBL, oportunidad en la que el Fiscal Primero Seccional de ese lugar le imputó el delito de actos sexuales con menor de 14 años, a título de autor, previsto en el artículo 209 del Código Penal, agravado por el numeral 2º del canon 211 ejusdem, en concurso homogéneo y sucesivo, cargo que no aceptó el inculpado. Igualmente, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario2.
3. El 7 de abril del mismo año se presentó el escrito de acusación3, y la audiencia de formulación correspondiente se llevó a cabo, el 5 de mayo posterior, a instancia del Juzgado Único Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Anserma, Caldas4.
4. La audiencia preparatoria se surtió el 16 de junio siguiente5, y el juicio oral se desarrolló en dos sesiones el 31 de julio6 y 28 de octubre ulteriores7. Al cierre se emitió sentido del fallo condenatorio.
5. Mediante sentencia del 27 de enero de 2015, el Juez de conocimiento condenó a HDJBL, en calidad de autor, del injusto de actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena principal de ciento ochenta (180) meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por igual término que la sanción privativa de la libertad. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.8
6. Recurrido el fallo por la defensa9, fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales el 6 de julio de dicha anualidad10.
7. El defensor interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación11 y presentó, en tiempo, la demanda respectiva12.
LA DEMANDA
Previa referencia a la identidad de las partes e intervinientes, a la sentencia impugnada, a los hechos y a la actuación procesal, el defensor de confianza puntualiza algunos aspectos sobre los fines de la casación, luego de lo cual, solicita casar el fallo atacado, con el objeto de absolver a su prohijado.
Enseguida, postula una censura al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que denomina «aplicación de una norma por error de selección»13 -que no identifica-, y precisa que «[e]sta causal se da cuando a una prueba en el caso de su valor probatorio se le da un merito (sic) distinto del que le atribuye la ley»14.
A continuación, afirma que los juzgadores, aun teniendo conocimiento del significado de la prueba de referencia, variaron su concepto para darle alcance de directa y condenar a su prohijado. En apoyo de su aserto, cita un fragmento del fallo de segundo grado, relativo al análisis de los testimonios de ASG, RDDH y Verónica Branch Bedoya.
Aclara que no se allegó «testimonio escrito de la menor, ni en el juicio su declaración, razón por la cual no hay ninguna prueba directa que la menor haya dicho que fue abusada por su padrastro»15, ni mucho menos se escuchó la versión de la niña en cámara Gessel.
Solo se aportaron al proceso declaraciones de «testigos de oídas»16, junto con el testimonio de una psicóloga –no la identifica-, quien únicamente «realizó una entrevista semiextructurada (sic) a la menor y sin ningún soporte científico, solo por conclusión personal, determino (sic) que le creía a la menor»17. En criterio del litigante, estas pruebas son de referencia y, por lo tanto, no podían ser la base de la condena contra su prohijado.
Reprueba la tesis del Tribunal, según la cual, los testimonios de oídas no pueden ser catalogados como de referencia, «porque no solo la escuchan, sino que ven otras reacciones de la menor como angustia e interés». Según el letrado, en esas condiciones, los deponentes «pasan de ser testigos para volverse peritos en conducta humana, casi al nivel de psiquiatras»18.
Igualmente, encuentra extraño que se le otorgue calidad de prueba directa a la declaración de la psicóloga, Verónica Branch, quien compareció como testigo y no como perito y, sin embargo, se valoró su versión como experta.
De este modo, opina, el ad quem condenó como si se estuviera en vigencia de la Ley 600 de 2000, «olvidando que nadie puede ser condenado con prueba de referencia y los testimonios de oídas, sea de analfabetos o profesionales, son y serán siempre prueba de referencia»19.
En el presente caso, arguye, se vulneró la estructura del proceso porque «se está confundiendo el peritaje que se le hace a unos dichos de la victima (sic) tratando de analizarlos científicamente con la simple narración que se plasma en un peritaje»20.
Asimismo, estima que no «puede decirse como lo hace el tribunal que la narración que hace una victima (sic) al medico (sic) legista de los hechos pasa a ser prueba directa porque SE LO DIJO A ES (sic). La prueba directa es la conclusión científico técnica que da el medico (sic) de la valoración»21
Remata el libelista sosteniendo que: «Vuelvo y repito, se equivoca el Tribunal, pues no es el relato de la menor dado a los peritos el que se tiene como prueba directa, se tiene como prueba de experticia, técnico o científico que se le hace a lo dicho por la menor, son dos cosas muy distintas y aca (sic) las confunden gravemente»22.
Al final, luego de asegurar que «se dejó de aplicar los artículos 381 segundo párrafo, articulo 437, 438 del C. de Procedimiento Penal»23 acusa la «INDEBIDA INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN INDEBIDA DEL ARTÍCULO 437 Y 438 DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL»24
.
Por lo anterior, solicita casar la sentencia impugnada y, en consecuencia, absolver a su poderdante de los cargos elevados, ordenándose su inmediata libertad.
CONSIDERACIONES
1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia».
Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente, se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir los propósitos previstos en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que la verificación de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo.
También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se soporte en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción, corrección material, crítica vinculante y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y concretar el disenso en términos de trascendencia.
2. El libelo no satisface los requisitos mínimos que exige el canon 184 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser admitido. Las razones son las siguientes:
2.1. La selección de la causal primera del precepto 181 del Código de Procedimiento Penal supone la postulación de un yerro en directa afrenta con la ley sustancial, sea este, por aplicación indebida o exclusión de una norma o por interpretación errónea de la misma, senda que, por consiguiente, excluye cualquier argumento que envuelva una controversia con la forma de apreciar los hechos o las pruebas, así como requiere un ejercicio crítico en estricto derecho.
Si ello es así, el censor estaba impedido para discutir por esa senda, en el único cargo postulado, que su prohijado hubiere sido sentenciado, tan solo, con prueba de referencia.
En efecto, el recurrente infringe la metodología jurisprudencial, dada a conocer por la Sala en múltiples pronunciamientos, en el entendido que cuando se ataca la emisión de condena con prueba exclusiva de esa laya, el reproche debe ser postulado por la ruta del falso juicio de convicción, propio de las falencias de derecho de la ley sustancial.
2.2. La confusión argumentativa del censor, es igualmente clara cuando, violando el principio de no contradicción, asevera que los artículos 437 y 438 de la Ley 906 se aplicaron indebidamente pero también se interpretaron erróneamente.
En realidad, si lo reprobado es que dichos preceptos se aplicaron al caso en estudio, cuando no debían haberse considerado, no es posible criticar, también, que se utilizó una hermenéutica distinta a la que les era inmanente, porque esto implica admitir que tales disposiciones sí regían el asunto.
Además, resulta un contrasentido reprochar la aplicación de los mentados preceptos y, simultáneamente, quejarse, en el desarrollo de la censura, por la exclusión de los mismos.
2.3. Así mismo, el impugnante, falta al principio lógico de corrección material cuando asegura que, a la prueba de referencia, concretada en los testimonios de ASG, RDDH y Verónica Branch Bedoya, el ad quem le restó tal connotación para otorgarle la de directa, pues, justamente, la transcripción de la sentencia de segundo nivel, en su fragmento pertinente, como fue incorporado a la demanda por el censor, enseña, con meridiana claridad que, para el Tribunal, lo narrado por esas deponentes, únicamente en parte, es decir, en cuanto refieren lo que conocieron a través de la menor, es prueba de referencia, pero, también es directa, frente a lo percibido por ellas, particularmente, lo concerniente al comportamiento y actitudes de la infante, tras los actos lujuriosos aquí juzgados.
2.4. Además, ignora el jurista que, tratándose de menores de edad, sujetos pasivos de conductas criminales, recientemente, el ordenamiento adjetivo colombiano previó la necesidad de limitar la revictimización, derivada del deber procesal de declarar en juicio, a tal punto que, habilitó la posibilidad de prescindir de su comparecencia al debate oral, y tener sus versiones anteriores, como prueba de referencia admisible (artículo 438, modificado por el 3º de la Ley 1652 de 2013).
Tal postura del legislador, si bien resulta restrictiva de los principios de contradicción y confrontación, inherentes al sujeto procesado, salvaguarda el interés superior del menor, de entidad constitucional, y favorece la vigencia del postulado pro infans.
En ese horizonte legal, que también, de vieja data, ha sido el jurisprudencial de la Sala de Casación Penal, el juez plasmó las razones por las que no fue posible recibir el testimonio de la pequeña abusada, quien en el juicio, rodeada de las garantías debidas a su corta edad, expresó que no quería declarar.
De esta manera, el funcionario judicial advirtió que aquella no era una dificultad, ya que se contaba con prueba suficiente para decidir el caso, de acuerdo con lo sostenido por el Tribunal y la Corte Suprema, en el sentido de no someter a los menores de edad a una victimización secundaria. Así lo expuso el a quo:
A tono con lo anterior, debe decirse además que la falencia alzaprimada por el Defensor, en sus alegatos de cierre, esto es, la falta del testimonio de la menor en la presente causa, no es óbice insoslayable para haber emitido emitir (sic) un sentido del fallo de carácter condenatorio. (…) Es así como, bajo el crisol de la jurisprudencia más especializada, aún sin que la menor haya vertido su testimonio ante la vista pública, es perfectamente viable que el Juez con Funciones de Conocimiento, se forme, con base en otros medios de prueba, verbigracia la prueba pericial, un conocimiento de los hechos acaecidos y se cree en él una convicción lo suficientemente sólida para condenar.25
El Tribunal, por su parte, estimó sobre el particular:
(…) la ausencia de la víctima como órgano de prueba, en momento alguno puede beneficiar al presunto infractor o habilitar para que la Fiscalía renuncie a su deber constitucional de investigar y de esta forma, fomentar la impunidad de tan aberrantes comportamientos, dado que puede acudirse a otros medios persuasivos que con igual alcance, y valorados en forma armónica, entrañen la fuerza meritoria para dar al traste con la presunción de inocencia con la que el acusado arriba al juicio oral.
Luego, a raíz de la dificultad que significa el recaudo de la prueba en el delito sexual irrogado a menores en el ámbito familiar, la edad de la víctima, el vínculo de los protagonistas, el tiempo transcurrido y la ausencia de huellas físicas, su apreciación probatoria en nuestro sistema de persuasión racional ha modulado algunas reglas, atendiendo el interés superior que les asiste26. (…)
En efecto, y aquí el examen a un primer reparo formulado por la Defensa al tildar la prueba testimonial adosada como inservible para condenar a tono con el art. 381 del C.P.P., afirmación que no es del todo exacta, dado que si bien los testigos ASG, RDDH y Verónica Branch Bedoya, fueron enfáticas en descartar haber presenciado los tocamientos libidinosos en las zonas íntimas de la menor, y en tal sentido serían testigos de referencia, no debe desatenderse que la interacción sostenida con la menor en diferentes ocasiones, separadas en el tiempo y singularidades, les permitió apreciar directamente otros aspectos relevantes en orden al examen de su conducta delictiva, como fue el interés de la niña por ser escuchada, su forma de expresarse, sus angustias, lo que en conjunto refleja que algo extraño le estaba pasando y agobiando su cotidianidad.27
Aunque el libelista cita algunos de los apartes recién reproducidos, solamente le imprime un criterio subjetivo a las respuestas dadas por los falladores a sus aserciones, sin que por lo menos le mereciera escudriñar la línea que viene cimentando esta Sala al respecto, claramente señalada por la colegiatura en su decisión, como para iniciar la crítica vinculante y constructiva, en orden a desvirtuar lo analizado por la judicatura.
2.5. El contexto de la demanda, también deja ver que el casacionista ignora el contenido de los testimonios vertidos al juicio por la agencia fiscal, de los que el Tribunal se ocupó de sopesar de la forma como sigue:
… [ASG] (…) aludió que desde tiempo atrás, fue la propia niña quien le confió que su padre –como llama Y.S.S. al aquí sindicado- la irrespetaba, tocándole en una sola ocasión el pecho y la vagina28. Revelación que le hizo cuando ella vivía en “(…)”, vereda “(…)” de Pereira, para agregar la testigo que luego se trasladaron a Viterbo29. Información comunicada por la deponente a su hermana Elvia y a partir de lo cual su relación para con Héctor cambió.
La segunda30, cuando la señora RD, como maestra escolar de Y.S.S., refirió de la actitud espontánea adoptada por ésta, quien una vez culminada la charla que ofreció a empleados del Hospital Local sobre el cuidado personal y prevención del abuso sexual, se le acercó manifestándole que ella atravesaba por una situación propia del tema tratado, ante lo que procedió a llevarla con la Sicologa (sic) responsable de la jornada.
Y por último, la profesional Verónica Bedoya31, quien tuvo la oportunidad de escuchar a la ofendida sobre su penuria, reafirmándole que había sido manoseada por el esposo de la mamá en la zona vaginal y sus pechos, lo que había sido en la vereda “(…)” y en los alrededores de la escuela. De igual forma, dio cuenta de la tristeza que exteriorizaba, la manera normal de expresarse y el cambio de actitud que tuvo, al ponerse nerviosa cuando se percató de la presencia de su padrastro por los alrededores, aspectos que al constituir una observación individual resultan significativos y valiosos.
Así mismo, ha sido la jurisprudencia la que ha resuelto la importancia de lo expresado por los parientes cercanos a la víctima, en cuanto constituye, en muchos casos, la única forma para desentrañar algunas particularidades de los hechos que sirven para complementar el haz probatorio requerido para definir la responsabilidad penal del procesado. Incluso, extendiendo la utilidad de la prueba de referencia de cara a los atentados en el ámbito familiar, en donde y conforme a los derechos prevalentes de las pequeñas víctimas aflora más que justificada, misma conocida con la debida anticipación por la defensa y susceptible, como se hizo, de controvertir al momento de su recaudo en el juicio.32
Estas consideraciones del juez plural, no le merecieron al libelista ninguna argumentación lógico jurídica acorde a su pretensión, pues cree –desde luego, erróneamente-, que por el solo hecho de aducir que se condenó con prueba de referencia, el cargo tiene vocación de prosperidad, cuando ha debido adentrarse a desarrollar, por lo menos, los contenidos suasorios de los fallos, y a explorar la extensa y valiosa jurisprudencia que, para tal efecto, se ponderó en las sentencias condenatorias.
En este límite argumentativo, el Tribunal expresa:
Luego, en ese contexto no puede desdeñarse lo desvelado por las atestantes y en especial lo confiado por la tía materna, dado que en efecto de la versión de la menor y de su progenitora, constituye un elemento legítimo dirigido a rehacer los episodios lesivos, Entonces, se desvanece la censura de la defensa, puesto que ellas pudieron apreciar en forma inmediata lo ya reseñado, colmando así la exigencia del canon 442 del C.P.P., por lo que su aporte no proviene de un análisis insular, como parece entenderse, sino articulado con todo el haber suasorio incorporado.33
2.6. Igualmente, el censor objeta la valoración que los jueces le imprimieron a la declaración de la perito psicóloga que entrevistó a la niña abusada, la cual evidenció su estado de ánimo y la consistencia del relato de la infante.
Abandona el defensor la constante jurisprudencia de la Corte (CSJ SP, 18 may. 2011, rad. 33.651), reiterada en la sentencia CSJ SP, 15903-2014, en el sentido que es viable la emisión de fallos de condena con soporte en pericias médico sexológicas o psiquiátricas y psicológicas, pues dichas experticias, corresponden, por lo menos, en parte, a prueba directa, susceptible de ser apreciada conforme a las reglas de persuasión racional.
Se advierte, entonces, que ese tipo de profesionales son testigos directos de los hechos y circunstancias que les constan por razón de sus funciones, esto es, por ejemplo, del estado de ánimo de las personas objeto de ultrajes sexuales y de las conclusiones de los exámenes clínicos pertinentes, a fin de determinar si lo narrado por el agraviado a ellos, se acopla o no al resultado científico del especialista.
Acerca de este tópico, el Tribunal hizo las siguientes reflexiones:
Pero, con indudable fuerza persuasiva surge la prueba técnica, constituida por una valoración psicológica, puesto que la física y sexológica fue estipulada por las partes, sin reparar la Fiscalía la contribución que en estos eventos implica el recuento de la víctima al galeno como parámetro de persistencia. Aquella fue practicada por la experta en la conducta humana adscrita a la Comisaria de Familia de Viterbo.
En lo que atañe con esta pericia, el censor también la calificó de prueba de referencia ineficaz para fundamentar la sentencia de condena, amén de desaprobar su mérito persuasivo, lo cual es una afirmación equivocada en cuanto ha sido tema ya decantado por la Sala Penal de la Corte Suprema de justicia34 que la experticia no reviste dicha naturaleza, en tanto es la valoración directa que el experto hace del objeto de prueba –para el caso, paciente víctima- la que luego es plasmada en la base del dictamen, misma que para ser admitida como medio de conocimiento debe ser ilustrada en el debate oral.
Igualmente se tiene establecido como pauta reiterada “que lo dicho por el menor a los peritos, se introduce directamente por éstos con su dictamen, sin que pueda estimarse prueba de referencia”35, de modo tal que para efectos de la apreciación probatoria, lo relatado por los menores víctimas de delitos sexuales ante los profesionales de la psicología, psiquiatría o la medicina, ingresa directamente como elemento de juicio más para estimar, pues, en tanto fundamento de las experticias por ellos rendidas, hacen parte integral de la misma. (…)
Pues bien, la Dra. Esperanza Murillo Correa entrevistó a la menor Y.S.S., el 01 de junio de 2011, ratificando que la misma verbalizó los tocamientos que el señor Héctor de Jesús Bolívar efectuó en su cuerpo, focalizándolos en las tetillas y vagina, así mismo delató los lugares donde ocurrió, señalando “(…)”, “(…)” y en la finca del Dr. (…). Pero, igualmente dio cuenta de la presión que su progenitora ha ejercido sobre ella para callar. (…)
Cabalmente es sobre este último elemento convictivo, que la defensa ha arreciado en su crítica, al estimarlo como único, para descollar que se trata de una simple entrevista semiestructurada, incompleta y sin base científica, epítetos que no persuaden a la Colegiatura, pues no pasan de ser una interpretación ligera y personal, derivada más por la aspiración profesional ejercida desde la unidad de la defensa, que a embates fundamentados en el canon 418 del C.P.P.36
El actor, por su lado, limita su disenso a descalificar tanto el mérito suasorio conferido a la psicóloga Murillo Correa como su idoneidad profesional, lo cual ha debido hacer por la senda del falso raciocinio, estableciendo, cuáles son las reglas de la experiencia, los postulados lógicos y, en especial, las leyes de la ciencia, vulneradas por los juzgadores, cuando estimaron que:
Por el contrario, para la Sala, como lo fue para el A-quo, la explicación ofrecida por la experta en el juicio incluyó las herramientas que tuvo a su alcance para evaluar la narrativa de la menor, esto es, una entrevista semiestructurada, observación directa y una prueba proyectiva37, dirigidas a constatar indicadores del abuso y valorar su credibilidad. En esa dinámica, logró extractar la profesional el tipo de manoseos indebidos ejecutados sobre su integridad, la persona responsable de los mismos, los sitios donde tuvieron ocurrencia, no así su ubicación temporal. Auscultó también, las condiciones en que se encontraba la menor para entonces, respecto de sus esferas afectiva, cognitiva y conductual, para así concluir38:
“Pues que se encontraban claros indicadores, cierto, de abuso sexual infantil en la niña, he, con, en una tipología de tocamientos, o sea por las manifestaciones que ella hizo y que yo con, uno puede ir como triangulando, y cuando usted (sic) vuelven a preguntar y las niñas vuelven otra vez a repetir, y vuelven a contar, entonces es como un relato en la misma línea, y ya, pues, se puede discernir, cierto, que esa persona, a pesar de, de, de su corta edad es capaz de manifestar de una u otra manera, que su cuerpo ha sido tocado, cierto, el señalamiento que ella hace entonces es el indicador más claro, pero dentro de la tipología del tocamiento, cierto”39.
Nótese cómo el Tribunal concluyó, a partir del referido informe psicológico, que la menor víctima es una niña normal, sin tendencias fantasiosas, o que padezca alguna enfermedad mental, o incapacidad sicoorgánica que la obliguen a mentir. Es por ello que, «lo experimentado a su corta edad, lo apreció inusual y desagradable, marcándola al punto que la llevó a desvelarlo no solo a personas de su propio entorno –tía y madre-, sino también a extraños –profesora y psicólogas-, al ver que de las primeras no recibiría la protección que buscaba»40.
A lo dicho se suma que, no es como dice el censor que, el dictamen rendido por la psicóloga Esperanza Murillo Correa no corresponde a una prueba pericial, si se considera que, incluso sus resultados fueron estipulados entre las partes y, se realizó, como lo señaló el Tribunal, bajo los protocolos que la ciencia psicológica demanda, mismos que, en últimas no fueron controvertidos por la defensa.
En verdad, el defensor no explica su afirmación y le basta rechazar el testimonio de la psicóloga como experta sin ninguna consideración adicional que lleve a la Sala a constatar que ello fue así. El camino más expedito para acudir en casación a un debate de esa naturaleza tiene que ver con los presupuestos de existencia y validez de la prueba, que no fueron desarrollados en la demanda.
Ahora, no se compadece con el axioma de corrección material asegurar que la psicóloga Verónica Branch Bedoya fue tenida por las instancias como perito y no como testigo, pues verificado el fallo de segunda instancia, se constata que tal tratamiento únicamente le fue prodigado a la psicóloga de la Comisaría de Familia, Esperanza Murillo Correa, mientras que la versión de la primera, en su condición de profesional adscrita al Hospital de Viterbo fue analizada como prueba testimonial, máxime si se considera que el a quo fue expreso en destacar que dicha deponente no hizo ninguna valoración psicológica a la menor, sino que solamente escuchó de ella la versión de los hechos.
Para cerrar, está bien recordar que «(…) en los procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que atentan contra la libertad sexual y la dignidad humana, por regla general, no existe prueba de carácter directa sino que la reconstrucción del acontecer fáctico se debe hacer con base en las referencias hechas por los distintos elementos de juicio que correlacionados entre sí. Indicarán la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado.» (CSJ SP, 11 abr. 2007, rad. 26.128)
2.8. Por último, el litigante vulnera el principio de transcendencia que gobierna el recurso extraordinario, en tanto ni siquiera lo menciona, con lo cual, y por ser de la esencia de la impugnación, su omisión comporta su inadmisión, de la mano de los precedentes argumentos.
La Sala no observa flagrantes violaciones de derechos fundamentales, causales de nulidad, ni motivos que conduzcan a la necesidad de un pronunciamiento profundo frente al expediente en razón de las finalidades de la casación.
3. Resta señalar que, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decide no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, fueron definidas por la Sala desde el auto del 12 de diciembre de 2005, radicación 24.322 y precisadas en auto CSJ AP, 25 jun. 2014, rad. 42.597.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de HDJBL contra la sentencia dictada el 6 de julio de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales.
Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.
Notifíquese y cúmplase.
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Presidente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. folios 119-120 del cuaderno principal.
2 Cfr. folios 21-23 ibidem y Cd de las audiencias concentradas, audio 2, minutos 15:00-17:05.
3 Cfr. folios 25-32 ibidem.
4 Cfr. folio 37-39 ibidem.
5 Cfr. folios 43-45 ibidem.
6 Cfr. folios 62-63 ibidem.
7 Cfr. folios 64-66 ibidem.
8 Cfr. folios 73-96 ibidem.
9 Cfr. folios 97-102 ibidem.
10 Cfr. folios 119-145 ibidem.
11 Cfr. folio 147 ibidem.
12 Cfr. folios 151-158 ibidem.
13 Cfr. folio 153 ibidem.
14 Ibidem.
15 Cfr. folio 154 ibidem.
16 Ibidem.
17 Ibidem.
18 Cfr. folio 155 ibidem.
19 Cfr. folio 156 ibidem.
20 Ibidem.
21 Ibidem.
22 Cfr. folio 157 ibidem.
23 Ibidem.
24 Ibidem.
25 Cfr. folios 23 y 24 del fallo de primera instancia, visibles en el cuaderno número dos en los folios 84 y en el dorso.
26 Al respecto revisar Ts-078-10, 843-11 y 117-13. A nivel de la CSJ Rads. 29609 de 2008, 306-12-10, 32868-10, 34434-10, 36023-11, 37044-11, 41136-13, 39449-13, 36108-14, 43626 de 2015 entre otros.
27 Cfr. folios 129-131 ibidem.
28 Cd. No. 4 grabación No. 3, record 6:56
29 Ibídem, record 8:12.
30 Cd. 4 No. Grabación No. 3, record 8:29.
31 Cd. 4 No. Grabación No. 3, record 18:37.
32 Cfr. folios 131-132 del segundo cuaderno original.
33 Cfr. folio 133 ibídem.
34 Sentencia del 9 de diciembre de 2010. Radicado 34434, sentencia de 29 de febrero de 2009, radicación No. 28257.
35 C.S. de J. Sentencia radicado 32868 de 2010. De igual forma, 36108 de 2014.
36 Cfr. 133-136 del segundo cuaderno original.
37 Ibídem, record 10:46.
38 Ibídem, record 23:50.
39 Cfr. folio 138 del segundo cuaderno original.
40 Cfr. folio 138 ibidem.