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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
AP626-2017
Radicación No. 48042
(Aprobado Acta No. 025)
(1º de febrero de 2017)
Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
VISTOS
Una vez agotada la intervención oral de las partes, se pronuncia la Sala sobre la viabilidad o no de decretar la Preclusión solicitada por la Fiscalía 11 Delegada ante esta Corporación en favor del Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali Julián Alberto Villegas Perea, con sustento en las causales 4ª y 5ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, a saber, la atipicidad del hecho investigado y la ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado.
HECHOS
Según se refirió en la audiencia de sustentación de la petición por parte del representante del ente acusador y se revela en los medios de conocimiento que fueron aportados en dicha diligencia, el doctor JULIÁN ALBERTO VILLEGAS PEREA, a través de apoderado judicial presentó demanda ejecutiva en contra de SARITA BRAND RUBIO y otros, el 16 de octubre de 2009, con el fin de obtener el pago de unas obligaciones contenidas en dos títulos valores, uno de ellos por la suma de $26.803.470 representada en el pagaré No.15264441.
El asunto fue repartido al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali, que mediante autos de 20 de noviembre de 2009 y 29 de enero de 2010, decretó las medidas cautelares solicitadas, tales como el embargo de la sociedad INGEMYN CALI, representada legalmente por Sarita Brand Rubio, el embargo y retención de los dineros que llegare a percibir dicha persona jurídica por concepto de facturas, cuentas de cobro, contratos mercantiles o que llegare a percibir con ocasión del giro ordinario de los negocios que realiza.
De la misma forma, dispuso similar cautela sobre la parte legalmente autorizada del salario percibido por Sarita Brand Rubio como empleada de la firma AVP INDUSTRIAL LTDA, y el embargo y secuestro del vehículo de placas CAG 330 de propiedad de la mencionada.
Una vez tuvo conocimiento del susodicho embargo, Sarita Brand Rubio acudió a la Fiscalía General de la Nación con sede en la ciudad de Cali, el 30 de octubre de 2010, y formuló denuncia penal en contra del ejecutante Julián Alberto Villegas Perea, aduciendo que nunca suscribió el título valor ni ha tenido ningún vínculo contractual o de negocios a favor del mencionado.
LA PETICION
El Fiscal 11 Delegado ante esta Corporación, a quien le fue asignado el conocimiento del asunto a través de la Resolución No.- 02313 de 19 de junio de 2013 proferida por el Fiscal General de la Nación, presentó ante la Secretaría de la Sala, el 3 de mayo de 2016, solicitud de preclusión que sustentó en audiencia convocada el 15 de noviembre retropróximo.
En la diligencia, esbozó el fiscal sus planteamientos que se sintetizan asi:
i).- El investigado se desempeña como Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali.
ii).- La indagación se adelanta por los delitos de Fraude Procesal previsto en el artículo 453 del C.P. y Falsedad en documento privado contemplado en el artículo 289 ib.
iii).- Luego de esbozar la síntesis fáctica concretó el petitum en la atipicidad subjetiva del hecho investigado en relación con el delito de Fraude Procesal, señalando que el indiciado efectivamente presentó para su cobro ejecutivo a través de apoderado judicial, el pagaré No.-15264441 por la suma de $26´803.470 y obtuvo que se decretaran medidas cautelares en disfavor de Sarita Brand Rubio, una de las obligadas, por parte del Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cali, a quien se le asignó por reparto la demanda, en decisiones de 20 de noviembre de 2009 y 29 de enero de 2010.
iv).- En desarrollo de la indagación, se obtuvo la entrevista de la denunciante quien manifestó que luego de enterarse de la existencia del proceso ejecutivo con base en un pagaré que no había firmado, acudió a Manuel Antonio Castillo Russi, padre de su menor hijo, para indagarlo acerca de dicho título valor y éste reconoció que fue él quien estampó la rúbrica de ella en tal documento.
Señala la quejosa que, según le dijo Castillo Russi, nunca entregó ese pagaré al doctor Villegas Perea; que él tenía negocios con una prima del señor Villegas que se llama Luz Ángela Herrán que trabaja en Factoryn de Occidente como asesora de negocios de venta de facturas y que en cualquier momento de los muchos pagarés que le firmó en garantía de la deuda o de las facturas le entregó ese pagaré o lo firmó. Asegura que Castillo Russi reconoció haber suscrito el pagaré en nombre de ella como persona natural y de la sociedad Ingemyn Ltda Cali, de la cual era socia y representante legal.
Con relación al investigado Villegas Perea, la denunciante manifestó que “él es magistrado y presta dinero, a éste señor solo lo vi una vez que fui con el doctor José Alberto Zambrano a su oficina y se le pidió copia del pagaré, y él lo entregó, ahí fue donde me di cuenta de que no era mi firma y le dije a Manuel Antonio que me solucionara el problema”.
v).- Según el informe pericial de laboratorio de grafología No.-76233156 MT:211, se concluyó que la rúbrica impresa en el pagaré No.-15264441 no corresponde a las grafías de las muestras tomadas a la víctima Sarita Brand Rubio, siendo por tanto espúreo ese documento.
vi).- Así mismo, se recibió la entrevista de Luz Ángela Herrán Monedero quien expuso que durante cerca de 10 años venía trabajando como asesora en asuntos de préstamos con el investigado. Que en el año 2006 Villegas Perea le prestó un dinero a Ingemyn Cali por lo cual se suscribió un pagaré que fue enviado por los obligados a través de un mensajero y que estaba autenticado en notaría. Precisa que ante el incumplimiento de la obligación, decidió poner en contacto al indiciado con Sarita Brand Rubio para que acordaran el pago de la deuda. Incluso, según le comunicó el investigado, la denunciante le solicitó otro préstamo.
vii).- Se obtuvo la declaración de Carlos Ernesto Olarte Mateus, auxiliar judicial del Magistrado, quien dio cuenta que Luz Ángela Herrán asesoraba financieramente al indiciado, constándole de ello porque la vio en varias ocasiones en las oficinas del Tribunal, además de recibir llamadas de ella para Villegas Perea.
viii).- A partir de los elementos materiales de prueba antes señalados, el Fiscal plantea 3 premisas, a saber: a) que el indiciado sí realizó un préstamo a Sarita Brand y al padre de su menor hijo, Manuel Antonio Castillo; b) que fue a través de la asesora financiera del investigado que se recibió el pagaré firmado; y c) el indiciado recibió el pagaré ya diligenciado.
ix).- De las referidas proposiciones concluye que, si bien es cierto el documento presentado para el cobro por el investigado es falso y con ello objetivamente se indujo en error al juez y se obtuvo una decisión favorable, no obstante, el sujeto activo y denunciado no tenía conocimiento de esa situación, esto es de la falsedad, y por tanto no puede afirmarse que haya tenido la intención de proceder en forma fraudulenta.
x).- Para la Fiscalía, el investigado no obró en forma dolosa si se tiene en cuenta que según el relato de la denunciante, fue Manuel Antonio Castillo quien falsificó la firma en el pagaré.
xi).- Destaca que los elementos probatorios acopiados corroboran las explicaciones dadas por el indiciado en sendos escritos allegados a la actuación, en los que señala que ningún conocimiento tuvo de la falsificación del pagaré No. 15264441 que presentó para su cobro.
Según el Fiscal, al observar el pagaré se evidencia que tiene un sello de presentación en la notaría 15 de Cali, certificando que la firma puesta en el documento corresponde a los ciudadanos que lo suscriben, esto es, Sarita Band Rubio y Manuel Antonio Castillo Russi.
Para el instructor, la trazabilidad del documento en cuestión demuestra que el investigado Villegas Perea no incurrió en el ilícito de fraude procesal siendo por tanto atípica su conducta.
xii).- Sobre la causal de ausencia de participación del imputado en el delito de Falsedad en documento privado, precisa que según la jurisprudencia de esta corporación, dicha ilicitud se consuma con el uso.
Así se tiene que el pagaré fue utilizado el 16 de octubre de 2009 cuando se presentó para el cobro a través de la demanda ejecutiva instaurada por el indiciado por conducto de apoderado judicial.
Según la Fiscalía, también ha quedado claro que el pagaré lo recibió Villegas Perea de su asesora financiera y que el investigado no intervino en la elaboración y diligencia de ese documento, pues conforme lo dicho por la denunciante, la firma espúrea fue estampada por Manuel Antonio Castillo Russi, situación fáctica que actualmente está siendo objeto de investigación en la fiscalía seccional de Cali en otro proceso penal por razones de competencia en tratándose de personas no aforadas.
De esta forma, la falsificación y uso del documento si se realizó, pero todo demuestra que el investigado no participó en ese hecho, por lo que se configura la causal de preclusión denominada ausencia de intervención en el hecho delictivo al ser ajeno a dicha falsificación, tal como se desprende también de los correos enviados al indiciado por su asesora financiera Luz Ángela Herrán y la entrevista rendida por ella, en los que explica cómo recibió el pagaré ya firmado y con sello de autenticación.
xiii).- En síntesis, procede la preclusión instada en favor de Julián Alberto Villegas Perea, conforme lo probado en la actuación.
INTERVENCION DE LAS PARTES
El defensor de confianza del investigado y el apoderado de la víctima se adhirieron a la petición del Fiscal sin ahondar en mayores argumentos, más allá de la solicitud de la víctima para que se remita copia de los elementos materiales de prueba a la investigación que por la falsedad se adelanta en la Fiscalía de Cali.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1.- Competencia:
Según lo dispuesto en el cánon 235 numeral 2º de la Carta Política y artículo 32 numeral 6º de la Ley 906 de 2004, la Corte Suprema de Justicia es competente para el juzgamiento de los Magistrados de Tribunal Superior por los delitos que se le imputen.
A su vez, el parágrafo del citado artículo 235 constitucional, indica que dicho fuero especial de juzgamiento se mantendrá únicamente por las conductas punibles que tengan relación con las funciones ejercidas en el evento que dichos funcionarios hayan cesado en el ejercicio de su cargo.
Conforme a lo anterior, mientras el funcionario se encuentre desempeñando sus funciones, será juzgado por la Corporación sin distinción de las conductas penalmente relevantes que se les atribuyan.
En este caso, como quiera que se acreditó por la Fiscalía que el indiciado se desempeña como Magistrado de la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, en propiedad, según la certificación expedida por la Secretaría General de la Corte Suprema de Justicia1, la Sala se encuentra facultada para adoptar la decisión que en derecho corresponda en torno a la petición de preclusión instada por el representante del ente investigador.
2.- Fundamentos de la preclusión.
2.1.- El artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo 003 de 2002, impone a la Fiscalía General de la Nación la obligación de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos penalmente relevantes que sean conocidos por cualquier medio legalmente permitido, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen su posible existencia.
También dispuso la citada norma superior que la Fiscalía General de la Nación deberá solicitar al juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones “cuando, según lo dispuesto en la ley, no hubiese mérito para acusar.”2.
Así, en los artículos 331 a 335 del Código de Procedimiento Penal previsto en la Ley 906 de 2004, se reglamentó lo referente a la preclusión sin que se precisara fase alguna para su aplicación, entendiéndose por tanto que en cualquier etapa de la actuación, esto es, en la indagación, en la investigación o en el juicio, puede acudirse a dicho instituto procesal, acreditando fehacientemente las causales de procedencia contenidas el artículo 332 del estatuto procesal en cita, en concordancia con el artículo 77 ib. y artículo 82 del Código Penal.
De acuerdo con las disposiciones citadas, es al juez de conocimiento3 a quien le corresponde decidir si la preclusión instada por la Fiscalía o excepcionalmente por el Ministerio Público y la defensa, según el parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, resulta procedente, previa acreditación de alguna o algunas de las causales invocadas y acreditadas por el peticionario o que llegaren a surgir de los medios de convicción aportados.
Lo anterior, sin perjuicio de la facultad excepcional que tiene la Fiscalía para disponer el archivo de las diligencias únicamente en la etapa de indagación preliminar, cuando advierta en forma objetiva que los hechos no han ocurrido o carecen de entidad delictiva, siendo vedado realizar cualquier examen de los aspectos subjetivos, pues en tal caso deberá acudir a la preclusión.
2.2.- En cuanto hace a los motivos para disponer la preclusión, los artículos 331 y 332 de la Ley 906 de 2004, facultan exclusivamente al Fiscal para deprecarla en cualquier etapa del proceso, bien sea por ausencia de elementos de prueba suficientes para sustentar la acusación o por acreditarse cualquiera de los siguientes eventos: a) imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal; b) existencia de alguna causal excluyente de responsabilidad regulada en el catálogo punitivo; c) inexistencia del hecho investigado; d) atipicidad de la conducta; e) ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado; f) imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia; y g) vencimiento del término máximo previsto en el inciso segundo del artículo 294 de dicho código, esta última con la salvedad indicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-806 de 2008, que no se trata de una causal objetiva de imperiosa aplicación.
Ahora bien, según el parágrafo del citado artículo 332, la defensa o el Ministerio Público están igualmente legitimados para impetrar la preclusión sólo en la etapa de juzgamiento y por las causales 1ª y 3ª, esto es, cualquiera de los eventos que impiden la continuación del ejercicio de la acción penal o la comprobación objetiva de la inexistencia del hecho investigado.
Sobre la imposibilidad del ejercicio de la acción penal, se entienden las circunstancias que dan lugar al fenecimiento de la persecución penal contempladas en el artículo 77 de la Ley 906 de 2004 y 82 del Código Penal, a saber, la muerte del imputado o acusado, la prescripción, la aplicación del principio de oportunidad, el desistimiento, la amnistía, la oblación, la caducidad de la querella, el desistimiento, el pago, la indemnización integral, la retractación, la conciliación y la aplicación de los métodos alternativos de solución de conflictos, en los casos previstos en la ley.
Ahora bien, la decisión de preclusión corresponde adoptarla al juez de conocimiento, dado que se trata de una función jurisdiccional de la cual fue despojada la Fiscalía General de la Nación en el nuevo esquema procesal oral acusatorio, pues constituye una concreción del derecho a la justicia, en tanto que comporta la cesación de la acción penal y en algunos eventos se materializa la inocencia del investigado, concluyendo un conflicto sometido al conocimiento del aparato judicial de forma definitiva, con igual fuerza de cosa juzgada que la sentencia.
En tal virtud, para la procedencia de la preclusión se requiere la plena demostración de las causales que se invocan, como quiera que implica la terminación anticipada y perentoria del proceso.
En CSJ AP, 18 Jun. 2014, Rad. 43797, la Corte reiteró su jurisprudencia así:
“Acerca de la preclusión y sus efectos, la jurisprudencia y la doctrina de manera unánime han pregonado que es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación, el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite.
Sobre el particular, esto dijo la Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22.855:
Significa lo anterior que la alternativa de poner fin al proceso por esta vía supone la existencia de prueba de tal entidad que determine de manera concluyente la ausencia de interés del Estado en agotar toda la actuación procesal prevista por el legislador para ejercer la acción penal, dando paso a un mecanismo extraordinario por virtud del cual pueda cesar de manera legal la persecución penal” ( cfr. CSJ AP, 24 jun. 2008, Rad. 29344; CSJ AP, 27 sept. 2010, Rad. 34177; y CSJ AP, 24 jul. 2013, Rad. 41604, entre otras).”
Es así como la solicitud de preclusión debe estar acompañada de la presentación y análisis de las evidencias y elementos materiales de prueba acopiados en el curso de la actividad investigativa, que lleven al convencimiento del juzgador sobre la ocurrencia de las causales invocadas.
Sobre tales medios cognoscitivos, el Capítulo Único del Título II de la Ley 906 de 2004, artículos 275 a 285; enuncia cuáles pueden ser utilizados tanto en la indagación como en la investigación, en aras de acreditar los supuestos fácticos tendientes a obtener el efecto jurídico que se persigue, en este caso la preclusión.
A este respecto, la Sala ha precisado:
“En el grupo de los medios cognoscitivos propios de las fases de indagación e investigación el código incluye cinco categorías: (i) los elementos materiales probatorios y evidencia física, (ii) la información, (iii) el interrogatorio a indiciado, (iv) la aceptación del imputado, y (v) la prueba anticipada4. (…).
Por elementos materiales probatorios y evidencia física el código entiende los relacionados en el artículo 275, y los similares a ellos que hayan sido descubiertos, recogidos y custodiados por la fiscalía directamente, o por conducto de sus servidores de policía judicial o de peritos del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, o de laboratorios aceptados oficialmente; y los obtenidos por la defensa en ejercicio de las facultades consagradas en los artículos 267, 268, 271 y 272 ejusdem.
Un sector de la doctrina pretende encontrar diferencias entre los conceptos de elemento material probatorio y evidencia física, a partir de entender que el primero siempre tiene vocación probatoria, como se infiere de su predicado, mientras que la evidencia puede cumplir esta condición, o tener sólo el carácter de elemento con potencial simplemente investigativo, de utilidad en el campo de las actividades exclusivamente averiguatorias.
Esta diferenciación carece de importancia en el sistema colombiano, porque el legislador utiliza los dos giros gramaticales en el alcance de expresiones sinónimas, concretamente en la acepción de contenidos materiales con significación probatoria, que es en la que corresponde asumirlas para que adquieran sentido, si se tiene en cuenta que lo que carece de aptitud demostrativa específica no interesa al procedimiento penal, ni puede ser utilizado como medio cognoscitivo para sustentar decisiones judiciales en el curso del proceso.
Un repaso a los antecedentes inmediatos del código permite establecer que el proyecto original utilizaba únicamente la expresión “elementos materiales probatorios” (artículo 284), como enunciado de su definición, y que en el curso de los debates en la Cámara de Representantes le fue agregada la expresión “y evidencia física”, sin modificar el contenido de la norma, que continuó siendo el mismo, en el propósito, no registrado, de conciliar la discusión que venía presentándose alrededor de cuál de las dos expresiones resultaba más técnica, lo que indica que su voluntad fue utilizar las dos de manera indistinta.
La información comprende los denominados informes de investigador de campo y de investigador de laboratorios, conocidos también como informes policiales e informes periciales, de que tratan los artículos 209 y 210 del código, y toda fuente de información legalmente obtenida que no tenga cabida en la definición de elemento material probatorio y evidencia física, como las entrevistas realizadas por policía judicial, las exposiciones tomadas por la fiscalía (artículo 347) y las declaraciones juradas rendidas ante los Alcaldes, los Inspectores de Policía o los Notarios Públicos, a instancias de la defensa (artículo 272).
El interrogatorio a indiciado, la aceptación del imputado y la prueba anticipada, no suscitan dificultades en su comprensión, en cuanto aparecen claramente definidos y regulados en los artículos 282, 283 y 284, siendo suficiente, para su aducción y apreciación en sede de revisión, que formalmente cumplan las reglas de producción exigidas por el código para alcanzar la condición de elemento cognoscitivo legalmente válido. ( cfr. CSJ AP 15 oct 2008, Rad. 29626)
3.- El caso concreto:
El Fiscal Delegado ante esta Corporación solicitó la preclusión de la indagación a favor del Magistrado de la Sala Civil del Tribunal de Cali Julián Alberto Villegas Perea, aduciendo las causales 4ª y 5ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esto es, por la atipicidad subjetiva de la conducta respecto del delito de fraude procesal y por la ausencia de participación del imputado en el delito de falsedad en documento privado.
3.1.- En cuanto a la primera causal aducida, precisó el solicitante que aunque la conducta se ajusta a la descripción típica objetiva del delito de fraude procesal, pues el indiciado a través de apoderado presentó una demanda ejecutiva con fundamento en un pagaré adulterado, obteniendo una decisión de embargo de los bienes de la demandada, no obstante, se adolece de la tipicidad subjetiva en el entendido que no existió dolo al desconocer la falsedad del documento y por tanto no actuó con voluntad de infringir la Ley.
Para sustentar dicho aserto, explicó que los elementos materiales de prueba revelan que hubo un préstamo de dinero del investigado a la denunciante por virtud del cual se hizo entrega del pagaré que a la postre resultó adulterado en la firma de Sarita Brand Rubio, refiriendo que dicho documento fue recibido por la intermediaria financiera con autenticación de una notaría de Cali.
Para la Sala, contrario a la postulación de la Fiscalía, los medios cognoscitivos no permiten arribar al convencimiento pleno acerca de la ajenidad del investigado en los hechos noticiados denotándose una precaria labor investigativa que impide acceder a la solicitud de preclusión.
En efecto, el escrutinio de los medios de convicción aportados revelan serias contradicciones entre lo dicho por Sarita Brand Rubio y Luz Ángela Herrán Monedero en cuanto hace al préstamo del dinero que respalda el pagaré, pues la primera niega conocer al indiciado y que éste le hiciera algún préstamo, pues antes de haberse enterado de la existencia del proceso ejecutivo no conocía ni había tenido relación comercial o de otra índole con el magistrado Villegas Perea, tal como lo refirió en la denuncia5 “yo con este señor no he celebrado ninguna clase de contrato ni he tenido negocios con él; no sé cómo paso esto. Yo jamás sabía de el señor Julián Alberto Villegas Perea hasta que pasó este caso” aseveraciones que luego ratificó en posterior entrevista6 al señalar que “A este señor yo solo lo ví una vez que fui con el doctor José Alberto Zambrano a su oficina”.
Por su parte, Herrán Monedero, al ser interrogada sobre la existencia de alguna relación comercial entre Villegas Perea y Sarita Brand Rubio, respondió: “sí se llevó a cabo una negociación en el año 2006 en la cual el doctor Julián le presta a INGEMYN CALI LTDA un dinero en negociación que también tuvo conocimiento su (sic) en ese entonces esposo el señor Manuel Antonio Castillo, dueño y representante legal de Ingemyn Bogotá7.
También la testigo Herrán Monedero en la misma diligencia señaló que “fue un préstamo donde la intención del doctor Julián era capitalizar más que recibir intereses periódicos, por lo tanto solo cuando el doctor necesitó su dinero comenzó a ejercer la cobranza del mismo en la cual la señora Sara informa que dicho dinero lo debe pagar su ex – esposo el señor Manuel Castillo y este mismo señor en forma verbal también manifestó que cubriría esta obligación pero quiero recalcar que nunca este pago de Ingemyn Cali se llevó a cabo. El señor Manuel hizo unos abonos al doctor Julián pero nunca procedieron de Ingemyn Cali. Estas inversiones correspondían a otra inversión que el doctor Julián tenía directamente con Ingemyn Bogotá y con el señor Manuel Antonio Castillo.
Sobre la entrega del pagaré surgen también serios cuestionamientos a la veracidad de la información suministrada por las testigos citadas.
Así, la denunciante aseveró:
“dicho pagaré fue firmado como dueño de la deuda por el señor Manuel Antonio Castillo Russi, padre de mi hijo y con quien hace más de dos años no convivo. No sé en qué momento Manuel Antonio me falsificó mi firma. (…) Él me dijo que el pagaré que reposa en el Juzgado Cuarto Civil del Circuito nunca se lo entregó al señor Julian Villegas, que él tenía negocios con una prima del señor Villegas que se llama Luz Angela Herrán que trabaja en Factoryn de Occidente como asesora de negocios de venta de facturas y que en cualquier momento de los muchos pagarés que le firmó en garantía de las deudas le entregó ese pagaré y los firmó y firmó por mi como deudora y codeudora.
Luego de estas afirmaciones, la misma denunciante al ser cuestionada por sus vínculos con la empresa Factoryn de Occidente, contestó: “Hace muchos años le firme un pagaré a Manuel, ya que en garantía de las facturas que él negociaba con esta empresa le exigieron. Manuel incumplió y con el pagaré iniciaron un proceso ejecutivo y me embargaron y ya se canceló”8.
A su vez, la testigo Luz Ángela Herrán Monedero en la diligencia de entrevista ya referida, luego de referirse a la negociación de Sarita Brand y Manuel Antonio Castillo antes comentada, fue interrogada sobre el pagaré que soportaba el préstamo, señalando que se trataba de “un pagaré en blanco con carta de instrucción dentro del mismo cuerpo del pagaré que a través de un mensajero me hicieron llegar a mi sitio de trabajo y que a su vez le hice llegar al doctor Julian Villegas a su oficina.
Como se observa, estas contradicciones impiden tener por cierta de manera indiscutible la existencia de la obligación y la entrega del pagaré cuestionado que constituye el fundamento de la acción cambiaria instada por el aforado investigado, configurativa del punible de Fraude Procesal.
Por otra parte, no existe ninguna información sobre la participación o no del investigado en el referido préstamo, la forma como entregó el dinero a los obligados, la fecha y forma en que recibió el pagaré, si tiene vínculo de parentesco con Luz Ángela Herrán Monedero, entre otros aspectos que hasta el momento parecen no haber sido esclarecidos por la Fiscalía y que son relevantes para llegar a la certeza que el indiciado conocía o no de la adulteración del pagaré, y arribar a la conclusión de su ajenidad en el reato investigado.
En cuanto a la entrevista de Carlos Ernesto Olarte Mateus nada dice constarle en forma directa de la negociación sino solo comentarios de su superior, el investigado Julián Alberto Villegas Perea, siendo por tanto un testigo de oídas cuya información no resulta ser concluyente, más cuando su testimonio fue traído a colación por la Fiscalía para acreditar la relación del magistrado con su asesora financiera.
De otro lado, genera incertidumbre sobre la existencia la obligación, el texto de la demanda ejecutiva9 presentada por el indiciado en la que se hace referencia a dos títulos valores, uno de los cuales por la suma de $150.000.000 y el otro, que resultó ser adulterado por la suma de $26.803.470, sin que la Fiscalía tuviera en cuenta el primero, no obstante, que pasó por alto que ambos títulos involucraban a la denunciante si la misma fue demandada como representante legal de Ingemyn Cali, pues en el primer título valor también aparece deudora esta firma, de suerte que no se explica razonablemente que aparecieran dos títulos diferentes, con una misma fecha de vencimiento, con idénticos deudores, y un solo acreedor.
Ahora, si bien la denunciante aduce que su ex pareja Manuel Antonio Castillo Russi reconoció haber impuesto la firma de ella en el pagaré No.-152644441, ello no significa que el indiciado haya desconocido esa situación y a pesar de ello iniciara el cobro judicial, pues no es consustancial al delito de Fraude Procesal que el sujeto agente haya intervenido en la obtención o elaboración del documento fraudulento sino que a sabiendas de ello lo utilice para obtener una decisión favorable, engañando al dispensador de justicia.
Es más, el delito en comento exige la utilización de un medio fraudulento sin que se requiera únicamente la forma documental sino cualquier medio engañoso, falaz.
Tampoco resulta concluyente en torno a la causal invocada, la denominada trazabilidad del documento al verificarse que presentaba una nota de autenticación en una notaría de Cali, pues en este sentido nada refieren los testimonios aportados más allá que, al parecer. Castillo Russi suscribió por Sarita Brand Rubio el pluricitado pagaré, sin que hasta el momento exista información precisa sobre la forma como el notario certificó la aparente autenticidad del documento.
Para la Sala, no puede desconocerse en este caso que según las reglas de la experiencia y de la lógica, dadas las calidades del investigado como Magistrado de la Sala Civil del Tribunal de Cali, por el negocio jurídico que implica el mutuo de dinero, a cuya actividad, al parecer se dedica regularmente, no haya conocido a los potenciales deudores, ni estuviera enterado de los pormenores de la negociación, la forma en que se garantizaba el préstamo ni menos sobre el otorgamiento de la garantía para eventualmente obtener el cobro del dinero.
En conclusión, los elementos de prueba antes referidos resultan insuficientes para tener demostrada con certidumbre la causal de preclusión, en tanto que afincan las dudas en torno a la existencia de la obligación plasmada en el pagaré y la forma como se obtuvo este documento, de suerte que no pueden ser concluyentes de la ajenidad del indiciado sin que hayan sido suficientemente aclaradas por el órgano investigador una vez agotados los medios posibles para ello.
3.2.- Sobre la preclusión por la causal 5ª consistente en la ausencia de participación del imputado en el delito de Falsedad en documento privado, la Fiscalía sustenta su pretensión en las aseveraciones de Sarita Brand Rubio quien manifestó que fue Manuel Antonio Castillo Russi el que estampó la firma de ella en el pagaré
Así mismo, argumentó el Delegado de la Fiscalía que la versión dada por Luz Ángela Herrán Monedero resulta suficientemente indicativa de que el aforado no intervino en la falsificación del título valor, pues fué ella quien lo recibió de un mensajero de Brand Rubio o de Castillo Russi.
A juicio de la Corte, los elementos de juicio no permiten afirmar con plena convicción la causal invocada, en tanto que la versión acerca de la persona que presumiblemente falsificó el documento proviene de un testigo de oídas, sin contar con otro elemento de prueba adicional que así lo corrobore, pues la fiscalía solo aportó la constancia indicativa del curso de una investigación por dicha conducta sin especificar contra quien se adelanta, en qué estado se encuentra, ni se pronunció acerca de los elementos allí recopilados que de alguna manera corroboren lo aseverado por la denunciante.
Es más, tampoco la fiscalía hizo mención si se ha adelantado alguna pesquisa para determinar la veracidad o no del sello de autenticación notarial impuesto en el pagaré, a fin de descartar alguna infracción penal por tal hecho, que tiene incidencia en esta averiguación precisamente para establecer la convicción que arrojaría la llamada trazabilidad del documento que aludió la fiscalía como sustento para edificar la atipicidad subjetiva del fraude procesal y de contera, la ausencia de participación del investigado en la falsedad del pagaré.
Quiere decir lo anterior que no aparece descartada plenamente la participación del investigado en la adulteración del título valor pues hasta este momento se desconoce quién estampó la firma por la denunciante Sarita Brand Rubio.
Llama la atención que la fiscalía no haya procurado obtener la versión de Manuel Antonio Castillo Russi, quien puede aportar información relevante para despejar las dudas que se ciernen en torno a la persona que adulteró el pagaré y a la negociación que respalda.
De esta forma, ha de concluirse que no existe acreditada la causal invocada para disponer la preclusión por el delito de falsedad en documento privado.
3.3.- Precisión final sobre la valoración del escrito exculpatorio presentado por el indiciado
Al margen de los planteamientos anteriores, la Corte estima necesario referirse al alcance que debe darse al escrito contentivo de las exculpaciones del indiciado, a la que aludió la fiscalía en su intervención y que presentó como elemento material de prueba.
La precisión que en esta oportunidad realiza la Sala corresponde a su labor pedagógica y el fin orientador de la jurisprudencia, destinada a resolver la cuestión de si el escrito presentado por un indiciado contentivo de sus exculpaciones puede ser utilizado como medio cognoscitivo en la nueva sistemática procesal penal.
En tal sentido, la orientación del procedimiento penal oral acusatorio que implementó el Acto Legislativo 003 de 2002 y la Ley 906 de 2004, ha delineado el enjuiciamiento criminal con una dinámica dialéctica de confrontación entre la Fiscalía y la defensa, ante un Juez imparcial en audiencias orales, con inmediación de las pruebas.
De esta forma, ante una noticia criminal la labor de la Fiscalía consiste en averiguar a través de los medios legales, la ocurrencia del hecho y la responsabilidad de sus autores, de suerte que si ello no es posible o se configuran las demás causales para cesar el procedimiento, imperativamente debe acudir ante el juez a solicitar la preclusión o en aquellos eventos que sea posible de forma excepcional disponer el archivo de la actuación, como se precisó en anterior apartado.
Ahora, si en desarrollo de la labor investigativa la fiscalía encuentra elementos de juicio suficientes para promover la acción penal, solicitará la comparecencia del indiciado ante el Juez de Garantías con el fin de formular la imputación y luego decidirá si opta por la preclusión de la investigación o presenta el escrito de acusación.
Ello indica que, en principio, el indiciado no requiere acudir ante el ente investigador a presentar sus descargos pues no existe norma que así lo imponga, como sí existe en el procedimiento de tendencia inquisitiva contemplado en la Ley 600 de 2000 a través de la indagatoria.
Precisamente el artículo 8 de la Ley 906 de 2004, consagra que el investigado tendrá plena igualdad con el órgano de persecución penal en cuanto a los derechos allí enlistados.
Así mismo, el artículo 267 ejusdem preceptúa que “quien sea informado o advierta que se adelanta investigación en su contra, podrá asesorarse de abogado. Aquel o este, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga. Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de descubrir información útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales.
Según lo anterior, no se requiere que el indiciado o imputado presente ante la Fiscalía ninguna clase de descargos, pues en el evento que llegare a conocer que está siendo sujeto de una pesquisa penal, cuenta con la posibilidad de acopiar medios suasorios como entrevistas, obtener dictámenes periciales y demás medios de convicción para que ante un eventual juicio pueda desvirtuar los cargos presentados por la Fiscalía y obtener una resolución favorable a través de la no declaración de responsabilidad que reafirme su presunción de inocencia.
Esta interpretación no significa que al indiciado le sea vedado acudir a la Fiscalía y presentar los elementos de conocimiento a fin de colaborar en el esclarecimiento de los hechos.
De la misma forma puede solicitar que se le reciba interrogatorio con fin de dar las explicaciones que considere en aras de facilitar la labor del investigador, en cuyo caso, la Fiscalía está facultada para acceder o no a la práctica de esta diligencia sin que una respuesta negativa implique la conculcación de las garantías fundamentales del indiciado como al efecto ya lo explicó esta Corporación en CSJ AP 5589, ago 24 de 2016, rad. 44106.
Ahora bien, frente a los eventuales descargos que quiera presentar el investigado, debe precisarse que no resulta admisible que lo haga de cualquier forma, sino que en aras de la preservación de sus garantías iusfundamentales el legislador previo la forma como puede el investigado presentar sus exculpaciones o dar su versión de los hechos.
Precisamente el artículo 283 consignó que:
“El fiscal o el servidor de policía judicial, según el caso, que tuviere motivos fundados de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en este código, para inferir que una persona es autora o partícipe de la conducta que se investiga, sin hacerle imputación alguna, le dará a conocer que tiene derecho a guardar silencio y que no está obligado a declarar contra sí mismo ni en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad. Si el indiciado no hace uso de sus derechos y manifiesta su deseo de declarar, se podrá interrogar en presencia de un abogado..
Por ello, la única vía a través de la cual, quien es señalado de un comportamiento presuntamente punible, puede ser oído por el investigador es a través del interrogatorio de indiciado, denominación que no conlleva únicamente que sea en la etapa de indagación preliminar sino aun en cualquier momento de la actuación, esto es, con posterioridad a la formulación de imputación y hasta antes del juicio oral, pues en caso de hacerlo en el curso del juicio oral, su intervención se tiene como testimonio o declaración.
Debe destacarse que el interrogatorio del indiciado constituye una expresión del derecho de defensa y medio de conocimiento con vocación de prueba, pues eventualmente puede ser utilizado para los fines propios, requiriéndose del cabal cumplimiento de las exigencias legales para ello, bien sea para refrescar memoria o impugnar credibilidad, de suerte que es otra razón más para exigir que debe cumplir las exigencias legales que al efecto consagra el legislador.
Es así entonces como a través de esta diligencia resulta válida la versión del indiciado, pues con ella se garantizan sus derechos a guardar silencio, a no autoincriminarse, a que sus manifestaciones eventualmente puedan ser utilizadas en su contra y principalmente a que se garantice la asistencia letrada, esto es, de un defensor de confianza o público en el evento de carecer recursos económicos.
Así se garantiza plenamente el Debido Proceso probatorio en tanto que se cumplen con las exigencias legales para la incorporación del medio de conocimiento en la forma establecida en el citado artículo 283 de la Ley 906 de 2004.
Dicho de otra forma, no puede admitirse como medio cognoscitivo un escrito exculpatorio del indicado, en tanto que ello implicaría la afectación de sus derechos y garantías fundamentales, en especial aquellas derivadas de ser oído por el funcionario judicial en presencia de su defensor y advertido de las consecuencias que pudieran derivarse de sus manifestaciones.
En caso de que el indiciado llegare a presentar un escrito en tal sentido, corresponde al instructor evaluar si decide convocarlo a interrogatorio de indiciado o en su defecto debe excluirlo del acervo probatorio pues su aducción es ajena al procedimiento establecido para ello entrañando una ilicitud del elemento material de prueba que conspira contra el mandato establecido en el artículo 276 de la Ley 906 de 2004.
De esta forma, la Fiscalía y menos esta Corporación como Juez de conocimiento, puede hacer alusión y menos aún otorgarle mérito probatorio a los escritos presentados por el indiciado, en tanto que no satisfacen las exigencias legales antes referidas.
Con la salvedad hecha frente a los escritos presentados por el indiciado que no han sido valorados, la Sala denegará la preclusión de la indagación al no estar plenamente demostradas las causales invocadas, instando a la Fiscalía que proceda a acopiar los elementos probatorios suficientes en orden a establecer la procedencia de alguno de los eventos para disponer bien sea la preclusión o acudir ante el Juez de Garantías a formular imputación, dado el tiempo que ha transcurrido.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal,
RESUELVE
PRIMERO: DENEGAR la preclusión de la indagación adelantada en contra del aforado Juan Alberto Villegas Perea, atendiendo las razones señaladas en el segmento motivo.
SEGUNDO: ADVERTIR que contra la presente decisión procede únicamente el recurso de reposición.
Quedan las partes notificadas en estrados.
Notifíquese y Cúmplase,
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Evidencia No.-3
2 Cfr. Artículo 250 de la C. P., numeral 5 del tercer inciso.
3 La Corte Constitucional se pronunció en el mismo sentido en la sentencia C – 591 de 2005.
4 Artículos 275-285 de la Ley 906 de 2004.
5 Cfr Evidencia No.10
6 ibidem
7 Cfr. Evidencia No. 14
8 Entrevista de 27 de enero de 2011 que aparece junto a la denuncia como evidencia 10
9 Cfr. Evidencia No.4