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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
Radicación 48644
AP6175-2016
(Aprobado en acta 293 )
Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)
Sería del caso que la Sala examinara los presupuestos lógicos y de debida argumentación de las demandas de casación presentadas por los defensores de SAAD SALM BARHOUM FARAY y FRANCISCO ANTONIO MOSCOTE MOSCOTE, contra la sentencia de 15 de abril de 2016 mediante la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó con modificaciones la emitida por el Juzgado Quince Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial que los condenó como coautores del delito de homicidio culposo, sino fuera porque se advierte una causal objetiva de extinción de la acción penal.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así:
… la joven OLGA LUCÍA ORTIZ RENDÓN contrató los servicios profesionales de los doctores SAAD SALIM BARHOUM FARAY, cirujano y FRANCISCO ANTONIO MOSCOTE MOSCOTE, anestesiólogo con el objeto de realizarse una lipoescultura por medio de extracción de grasa mediante lipoaspiración y posteriormente inyección de grasa en sus glúteos, procedimiento que se llevó a cabo en la Clínica ‘Ortiz Monasterio’ el 18 de octubre de 2005, previo a la práctica de los exámenes de rigor ordenados por los galenos, quienes con los resultados obtenidos conceptuaron que estaba en buenas condiciones de salud y resultaba apta para la cirugía descrita.
Siendo las 8 am del 18 de octubre de 2005 le aplican anestesia peridural y diez minutos después se inicia la lipoaspiración de grasa en la parte anterior, tales como abdomen, flancos y demás áreas, utilizando una cánula de 4 mm, procediendo luego a voltear boca abajo a la paciente para lipo-aspirar espalda, cintura y demás áreas acordadas. Concluido este procedimiento el cirujano plástico inicia la lipo-inyección, introduciendo 240 ml de grasa en el glúteo derecho, siendo las 11:15 am cuando se disponía a realizar la misma actividad en el glúteo izquierdo la paciente le expresa al anestesiólogo que tiene dificultades para respirar, por lo que el doctor MOSCOTE MOSCOTE apoya el suministro de oxígeno con una máscara al 100% solicitando la suspensión de la lipo-inyección de grasa, pese a ello se produce una bradicardia súbita pasando de una frecuencia cardiaca de 82 a 35, suministrándole atropina y adrenalina.
Luego es ubicada nuevamente boca arriba estando inconsciente, sin ritmo cardíaco, es entubada y activado el Código Azul, haciendo presencia los anestesiólogos JAIRO ROJAS, FERNANDO VELASCO y ALBERTO PELAEZ, realizándole maniobras de reanimación, compresiones torácicas, masajes y punciones cardíacas para suministrar directamente medicamentos al corazón y así como la instalación de un catéter en la vena yugular para suministrarle medicamentos en mayor volumen y a más velocidad, presentando finalmente aristolia irreversible, declarándose su muerte a las 12:55 horas.
La investigación que adelantó la Fiscalía General de la Nación en contra de los médicos SAAD SALIM BARHOUM FARAY y FRANCISCO MOSCOTE MOSCOTE fue calificada el 28 de mayo de 2010 con resolución de acusación como coautores del delito de homicidio culposo, decisión confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior de Cali el 10 de octubre de 2011.
La fase del juicio la adelantó en principio el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali, pero correspondió al Despacho Quince de la misma jerarquía y ciudad adelantar la audiencia pública, luego de la cual, 16 de julio de 2015, condenó a los procesados como responsables del delito de acusación, imponiéndole a FRANCISCO MOSCOTE MOSCOTE las penas de treinta y dos (32) meses de prisión y multa en el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a SAAD SALIM BARHOUM FARAY veinticuatro (24) meses de prisión y multa de veinte (20) s.m.l.m.v, para ambos fijó la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena aflictiva de la libertad, pero les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
También los condenó a pagar de manera solidaria con los terceros civilmente responsables, Unidad de Cirugía Estética S.A y Extensión Vital Centro de Estética Profesional Ltda., Establecimiento de Comercio Clínica Ortiz Monasterio, al pago de 300 s.ml.m.v por perjuicios morales a favor de María Ruby Ospina de Ortiz, abuela de la occisa.
En virtud del recurso de apelación promovido por el defensor de los procesados y la sociedad Extensión Vital Centro de Estética Profesional Ltda, como tercero civilmente responsable, el Tribunal Superior de Cali, por sentencia de 15 de abril de 2016 confirmó la condena pero revocó la estimación de perjuicios por no haber sido demostrados.
Inconformes con la sentencia de segundo grado, los defensores de ambos procesados impugnaron extraordinariamente con la presentación de las correspondientes demandas de casación.
Con posterioridad, los mismos profesionales allegaron un memorial en el que solicitan declarar la extinción de la acción penal por indemnización integral al dar cuenta del contrato de transacción firmado con María Ruby Ospina de Ortiz, reconocida como víctima al tener la calidad de abuela de la occisa, celebrado el pasado 22 de agosto ante la Notaría Veintitrés del Circulo de Cali.
Así mismo, la señora María Ruby Ospina de Ortiz presentó un escrito en el cual desiste de la acción por tratarse de un delito querellable y porque ha sido plenamente indemnizada de los perjuicios causados en cumplimiento del aludido contrato de transacción, para lo cual aporta fotocopia del cheque de gerencia N° 999119 de Bancolombia por valor de $180.000.000,oo.
Finalmente, en virtud del requerimiento hecho por esta Corporación, la Oficina del Área de Administración de Información sobre Antecedentes y Anotaciones Judiciales de la Fiscalía General de la Nación (antes CISAD), informó que a los aquí procesados SAAD SALM BARHOUM FARAY, identificado con la Cédula de Ciudadanía N° 16751398 y FRANCISCO ANTONIO MOSCOTE MOSCOTE, con C.C. N° 17.807.880 no les figuran registros vigentes relacionados con preclusión o cesación de procedimiento por indemnización integral.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
De conformidad con lo dispuesto por los artículos 38 y 42 de la Ley 600 de 2000, la Sala es competente para pronunciarse frente a la petición de extinción de la acción penal por indemnización integral elevada por los defensores de los enjuiciados, por cuanto el diligenciamiento arribó a esta sede extraordinaria en virtud de las demandas de casación que elevaran esos sujetos procesales, libelos respecto de los cuales aún no se hecho pronunciamiento.
Al respecto, recuérdese que la Corte ha precisado que la solicitud de extinción de la acción penal por indemnización integral puede presentarse hasta antes de que se profiera fallo de casación (SP, 24 feb. 2000, rad. 13711; SP, 10 nov. 2005, rad. 24032; AP, 20 enero 2014, rad 41668; AP 27 ago. 2014 rad. 43719, entre otras).
Ahora, según el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, para que sea viable la extinción de la acción penal por indemnización integral, se requiere: i) que la conducta admita el desistimiento; ii) si se trata de los delitos de homicidio culposo o lesiones personales culposas, no ha de concurrir alguna circunstancia de agravación punitiva de las establecidas en los artículos 110 y 121 del Código Penal; iii) se repare integralmente el daño ocasionado; y iv) , y que dentro de los cinco años anteriores no se haya proferido en otro proceso preclusión de la investigación o cesación de procedimiento en favor del procesado por el mismo motivo.
Las anteriores precisiones conceptuales le permiten a la Sala evidenciar que:
i) El delito en estudio que compromete a los profesionales SAAD SALM BARHOUM FARAY y FRANCISCO ANTONIO MOSCOTE MOSCOTE es el de homicidio culposo, el cual se halla dentro de los contemplados en el artículo 42 de la Ley 600 de 2000, y en el mismo no concurre alguna causal de agravación punitiva.
ii) Según la señora María Ruby Ospina ha sido indemnizada de los perjuicios causados en virtud del contrato de transacción que firmó, al punto que aportó fotocopia del cheque de gerencia N° 999119 de Bancolombia por valor de $180.000.000,oo.
iii) Los defensores solicitaron la extinción de la acción penal por indemnización integral.
iv) La oficina del Área de Administración de Información sobre Antecedentes y Anotaciones Judiciales de la Fiscalía General de la Nación (antes CISAD), informó que a SAAD SALM BARHOUM FARAY y FRANCISCO ANTONIO MOSCOTE MOSCOTE no le figuran registros vigentes relacionados con preclusión o cesación de procedimiento por indemnización integral.
v) Aún la Corte no se ha pronunciado en relación con las demandas de casación elevadas por los sujetos procesales.
Bajo esta óptica, la Sala patentiza que se encuentran satisfechos los presupuestos del artículo 42 de la Ley 600 de 2000, para declarar así la extinción de la acción penal derivada del delito de homicidio culposo por el cual fueron acusados SAAD SALM BARHOUM FARAY y FRANCISCO ANTONIO MOSCOTE MOSCOTE, en consecuencia, se deberá decretar la cesación del procedimiento adelantado en su contra de conformidad con lo señalado en el artículo 39 del mismo ordenamiento, dado que la acción penal no puede proseguirse.
De esta decisión se avisará a la oficina de Área de Administración de Información sobre Antecedentes y Anotaciones Judiciales de la Fiscalía General de la Nación para los fines señalados en el inciso 3º del artículo 42 de la Ley 600 de 2000.
A su turno, corresponderá al juez de primera instancia cancelar los compromisos adquiridos por los procesados en razón de este diligenciamiento y los registros derivados del mismo.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
1. DECLARAR extinta por indemnización integral la acción penal derivada del delito de homicidio culposo por el cual se acusó a los procesados SAAD SALM BARHOUM FARAY y FRANCISCO ANTONIO MOSCOTE MOSCOTE, de conformidad con las razones consignadas en la anterior motivación.
2. DECRETAR, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra los citados enjuiciados.
3. REMITIR copia de esta providencia al Área de Administración de Información sobre Antecedentes y Anotaciones Judiciales de la Fiscalía General de la Nación para los fines legales de su interés.
4. PRECISAR que corresponde al juez de primera instancia proceder a la cancelación de los compromisos adquiridos por los procesados en razón de este diligenciamiento, los registros derivados del mismo.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Presidente
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria