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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada Ponente
AP5289-2018
Radicación 50732
(Aprobado Acta n.º 400).
Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
ASUNTO
Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado GUSTAVO ADOLFO LAVERDE AGUIRRE, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 13 de febrero de 2017, mediante el cual confirmó la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Ocaña.
HECHOS
Por información obtenida el 19 de octubre de 2006, por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, se conoció que el vehículo de placas CSG-398 de Bogotá, marca Daewoo, color gris platino, carrocería van, serie de chasis KLY711YBWCO40345, clase camioneta, modelo 1998, servicio particular, motor F9CB755267, reportado como hurtado en la ciudad de Bogotá el 26 de abril de 2001, se hallaba en un parqueadero ubicado en la carrera 40 No. 79 A – 82 sur, Barrio la Favorita del municipio de Ocaña (Nte. De Santander), lugar hasta el cual se desplazó un investigador del CTI, encontrando el vehículo bajo el cuidado de Adolfo Becerra, quien le informó que el automotor era de ‘propiedad’ de GUSTAVO ADOLFO LAVERDE AGUIRRE, persona que para ese momento se hallaba privado de la libertad en razón de un proceso adelantado por el delito de homicidio.
ACTUACIÓN PROCESAL
Con fundamento en los anteriores hechos, el 8 de noviembre de 2006 la fiscalía dispuso la apertura de instrucción, ordenando, en el mismo proveído, vincular a GUSTAVO ADOLFO LAVERDE AGUIRRE.
Ante la imposibilidad de ubicar a GUSTAVO ADOLFO LAVERDE AGUIRRE, su vinculación al proceso se cumplió mediante declaratoria de persona ausente.
Su situación jurídica fue resuelta el 2 de agosto de 2013, con abstención de imposición de medida de aseguramiento.
Clausurado el ciclo instructivo (21 de octubre de 2013), el mérito del sumario se calificó el 24 de febrero de 2014, a través de la resolución por cuyo medio se le impuso medida de aseguramiento y acusó como posible autor del delito de receptación, decisión que cobró ejecutoria el 14 de marzo del mismo año.
Le correspondió inicialmente al Juzgado 2º Penal del Circuito de Ocaña adelantar la etapa de juzgamiento, despacho en el que se evacuaron las audiencias preparatoria y de juzgamiento.
Posteriormente, por disposición del Consejo Seccional de la Judicatura (Acuerdo PSAR16-057), el proceso fue reasignado al Juzgado 3º Penal del Circuito, en donde el 25 de abril de 2016 se profirió la sentencia en contra del procesado, en su condición de autor del delito de receptación, imponiéndole 48 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Le negó el sustituto de la condena de ejecución condicional.
Apelada la sentencia por la defensora, fue confirmada el 13 de febrero de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta.
Contra el anterior fallo, el abogado de GUSTAVO ADOLFO LAVERDE AGUIRRE interpuso el recurso extraordinario de casación, el mismo que fue oportunamente sustentado en escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación.
LA DEMANDA
Seis cargos formula el demandante. Uno al amparo de la causal primera establecida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 y cinco reproches bajo la égida de la causal 3ª ídem.
Primer cargo. Causal primera.
Acusa el fallo de omitir la valoración del acta de inspección que se realizó al vehículo de placa SCG-398 el 24 de junio de 2005, en la que consta que sobre el mismo no pesa requerimiento alguno.
Agrega que de haberse valorado esta prueba, el fallador habría concluido que el vehículo adquirido por GUSTAVO ADOLFO LAVERDE AGUIRRE, no registraba ninguna restricción de comercialización para ese momento (24 de junio de 2005), pues de haber sido así, la camioneta no se habría devuelto al tenedor Adolfo Becerra Gentil. Adicionalmente, considera que las mejoras que el procesado le realizó por un valor que supera los doce millones de pesos, confirman su actuar de buena fe.
Concluye que las autoridades de tránsito no registraron oportunamente el antecedente referido al hurto del vehículo en el año 2001, razón por la cual, GUSTAVO ADOLFO LAVERDE AGUIRRE no tenía manera de saber que la camioneta que negoció en compra tenía restricción comercial, lo que conlleva a afirmar que el procesado actuó de buena fe exenta de culpa.
Segundo cargo, causal tercera de casación, por considerar que la sentencia se dictó en un proceso viciado de nulidad por ‘indebida notificación’ que afecta el debido proceso y el derecho de defensa de LAVERDE AGUIRRE.
Desarrolla el cargo bajo la premisa de que la Fiscalía no realizó los esfuerzos suficientes para notificar al investigado de la resolución que dispuso la apertura de investigación, pese a que en dicha decisión se ordenó proceder a ello.
Tampoco, dice, se notificó la decisión a su apoderado de confianza y en el año 2010 se procedió a declarar persona ausente a GUSTAVO ADOLFO LAVERDE AGUIRRE, sin haber realizado todas las gestiones necesarias para ubicar al sindicado.
Aunque se le designó abogado de oficio, continúa, estos profesionales del derecho ‘no prestaron correctamente sus servicios’, configurándose afectación al derecho a la defensa técnica.
Tercer cargo, causal tercera de casación, por la afectación al debido proceso y al derecho de defensa, conculcados con la vinculación mediante declaratoria de persona ausente de GUSTAVO ADOLFO LAVERDE AGUIRRE, toda vez que, era inviable proceder de esta manera debido a que se está frente a un delito en donde es ‘obligatorio resolver situación jurídica’, razón por la cual, era necesario que se librara orden de captura en contra del requerido, sin que resultara suficiente la simple citación para indagatoria.
Agrega, que la resolución mediante la cual se declaró persona ausente a LAVERDE AGUIRRE, no cumple con los presupuestos de forma previstos en el artículo 344 de la Ley 600 de 2000, por cuanto no es motivada, tampoco contiene el resumen de la situación fáctica ni la calificación jurídica provisional. Asimismo, la vinculación se realizó cuando el sindicado no se hallaba plenamente identificado y su defensor fue notificado de la decisión un año y dos meses después de proferida.
Cuarto cargo, causal tercera de casación por haberse proferido el fallo en un juicio viciado de nulidad, en tanto la acción penal se hallaba prescrita teniendo en cuenta que GUSTAVO ADOLFO LAVERDE AGUIRRE adquirió el automotor en el año 2002.
Se refiere a las declaraciones recepcionadas en la audiencia pública de juzgamiento, señalando que ellas dan cuenta sobre la tenencia del vehículo en poder del procesado desde, por lo menos, el año 2002, razón por la cual, dice, debe aplicarse el ‘principio de favorabilidad.’
Indica que la pena prevista para el punible de receptación es de dos a ocho años de prisión, término que debe disminuirse en ‘una cuarta parte’, tal como lo dispone ‘el artículo 531 de la Ley 906 de 2004’.
Adicionalmente, advierte que la Fiscalía y el juzgado de conocimiento violaron los términos procesales, pues excedieron los establecidos en la Ley 600 de 200 para cada etapa del proceso.
Quinto cargo, causal tercera de casación, debido a que el magistrado ponente del Tribunal Superior de Cúcuta, doctor Edgar Manuel Caicedo Barrera, omitió declararse impedido pese a que GUSTAVO ADOLFO LAVERDE lo denunció penalmente por los delitos de prevaricato y concierto para delinquir.
De acuerdo con lo expuesto, el defensor solicita a la Corte declarar ‘la nulidad planteada’ y de ‘manera oficiosa la prescripción de la pena’.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Cuestiones previas
Como mecanismo de impugnación extraordinario el recurso de casación impone que los recurrentes formulen sus reproches con apego a los requisitos de lógica y adecuada argumentación definidos por el legislador y desarrollados por la jurisprudencia, con el fin de evitar que se convierta en una instancia adicional a las ya surtidas, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de una doble presunción de acierto y legalidad.
Tales requerimientos están orientados a la presentación de una exposición argumentativa basada en unos presupuestos mínimos de lógica y coherente postulación y desarrollo de los cargos propuestos, de tal manera que resulten claros e inteligibles, sin que corresponda a la Corte el desentrañar el sentido de las pretensiones a partir de oscuras y contradictorias alegaciones del demandante.
La demanda está sujeta de manera ineludible a unos contenidos mínimos de naturaleza formal, que a decir del artículo 212 de la Ley 600 de 2000, estatuto bajo el cual se tramitó este proceso, son los siguientes: (i) la identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada; (ii) una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal; y, (iii) la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en forma clara y precisa sus fundamentos y las normas que el demandante estime infringidas.
Igualmente, la Sala ha puntualizado de tiempo atrás1 que al impugnante le es exigible conjugar la sustentación del recurso extraordinario con sus precisos fines, por lo que sus reproches deben estar encaminados a obtener la efectividad del derecho material y las garantías de los intervinientes en el proceso penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y/o la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada (artículo 206 de la Ley 600 de 2000).
Adicionalmente, el libelo debe enmarcarse dentro de los principios que gobiernan el recurso extraordinario de casación, entre los que se destacan, el de sustentación suficiente según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación del fallo; el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido de acuerdo con la seleccionada por el actor; el de no contradicción, que informa que no es posible, en un mismo cargo, invocar varias causales; y el de objetividad, conforme al cual la alegación debe guardar absoluta fidelidad con la actuación2.
Con estas precisiones, a continuación se abordará el estudio de las censuras, asumiendo, en primer término, la relacionada con la prescripción de la acción penal:
1. Nulidad por haberse dictado la sentencia en un proceso en el que operó el fenómeno de la prescripción.
1.1. En primer término alude a la prescripción de la acción penal, teniendo en cuenta que la conducta de receptación se estructuró –dice- en el año 2002 cuando GUSTAVO ADOLFO LAVERDE adquirió el vehículo automotor que había sido hurtado en el año 2001 a su propietario.
En desarrollo del cargo el recurrente alude a la fecha en la cual GUSTAVO ADOLFO LAVERDE AGUIRRE adquirió el automotor a una persona que no figura como propietario en la correspondiente licencia de tránsito, acto que tuvo lugar, según el demandante, en el año 2002. Sin embargo, omite exponer que el reproche penal incluyó ‘la posesión’ del vehículo y no simplemente el acto irregular de compra.
En efecto, los hechos de la sentencia, que reproducen los de la resolución de acusación, refieren que el automotor estaba en posesión de GUSTAVO ADOLFO LAVERDE AGUIRRE, quien lo había dejado al cuidado de Adolfo Becerra, «a quien le tenía alquilada la buseta para perifonear, además que la trabajaba en el servicio escolar, manejándola una y otra persona…»3
Sobre la conducta recriminada, el a quo precisó que «comoquiera que el automotor fue encontrado en titularidad de tenencia del encausado, podemos colegir que se estructura para aquella conducta que encuentra su adecuación típica en el artículo 447 del C.P…»4
Por lo tanto, señala, el vehículo estuvo en posesión de GUSTAVO ADOLFO LAVERDE AGUIRRE durante más de cinco años, hasta el momento en que fue incautado el 19 de octubre de 2006, como lo reiteró el tribunal en la sentencia objeto del recurso.5
El demandante no acredita que el fallador erró al concebir que el término de prescripción de la acción penal empezó a correr a partir del día en que cesó el acto de posesión por parte de LAVERDE AGUIRRE, debido a la incautación del vehículo hurtado, momento en el que finalizó la materialización de uno de los verbos alternativos que estructuran la conducta de receptación descrita en el artículo 447 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 4º de la Ley 813 de 2003, del siguiente tenor:
Artículo 447. Receptación. El que sin haber tomado parte en la ejecución de la conducta punible adquiera, posea, convierta o transfiera bienes muebles o inmuebles, que tengan su origen mediato o inmediato en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá en prisión de dos (2) a ocho (8) años y multa de cinco (5) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.
Si la conducta se realiza sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos, la pena será de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión y multa de cinco (5) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Si la conducta se realiza sobre un bien cuyo valor sea superior a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad.
Así las cosas, como es evidente que la censura parte del supuesto jurídico infundado de que la conducta de receptación se consumó en el año 2002, cuando GUSTAVO ADOLFO LAVERDE AGUIRRE adquirió el vehículo hurtado, pues el accionar ilícito permaneció en el tiempo mientras este lo poseyó y hasta cuando fue descubierto por las autoridades, esto es, el 19 de octubre de 2006 en el municipio de Ocaña (Nte. de Santander), el cargo no puede ser admitido por las siguientes razones:
El artículo 83 de la Ley 599 de 2000, señala que la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de la libertad fijada en la ley, sin que pueda ser inferior a cinco años, ni exceder de veinte, salvo las excepciones previstas en la misma norma, y que dicho término se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación, empezando a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en dicho artículo, sin que pueda ser inferior a cinco, ni superior a diez años.
El artículo 447 del Código Penal vigente para esa fecha6, establecía pena privativa de la libertad de 4 a 8 años de prisión para el delito de receptación, término máximo que no se cumplió debido a que la resolución de acusación cobró ejecutoria el 14 de marzo de 2014, fecha en la que el término se interrumpió y empezó a correr de nuevo por cinco años, que a la fecha no han transcurrido.
En consecuencia, la acción penal no prescribió en la etapa de instrucción y tampoco ha prescrito en la etapa del juicio.
1.2. Refiere el demandante que la sentencia se emitió en un proceso cuya validez se encuentra afectada debido a la prescripción de la acción penal que se produjo en razón de la disminución de pena prevista en el artículo 531 de la Ley 906 de 2004.
Aunque el recurrente no desarrolla la censura, es clara su pretensión en torno a que se reduzcan los términos fijados en la ley –artículos 83 y 86 del C.P.– en una cuarta parte, como lo establecía el artículo 531 de la Ley 906 de 2004, soslayando que esta norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-1033 de 2006, del 5 de diciembre de 2006, es decir, a escasos dos meses de haber empezado a correr el término prescriptivo de la conducta de receptación atribuida al procesado.
Sobre el particular, esta Corporación se ha pronunciado reiterada y pacíficamente, replicando los términos de la decisión de inexequibilidad del mencionado artículo 531 de la Ley 906, norma que no produjo ninguna consecuencia jurídica concreta, dados los efectos retroactivos de la inconstitucionalidad:
Lo que se colige en la queja de la defensa, es su intención de que se aplique un precepto frente al cual ya hubo un pronunciamiento de inexequibilidad, en orden a que se declare prescrita la acción penal, a partir de una norma que fue expulsada del ordenamiento jurídico, en donde el propio Juez Constitucional, declaró sin condicionamientos, que nunca había estado vigente.
Resulta inadmisible este planteamiento como justificador de una presunta irregularidad sustancial atentatoria del debido proceso, pues se trata de exigir de la Corte de Casación el desconocimiento del precedente que fijó la Corte Constitucional y que resulta vinculante, en ejercicio de la función asignada por la Carta, atinente al control de constitucionalidad sobre normas del ordenamiento jurídico que han sido objeto de demanda por parte de los ciudadanos (Artículo 241 numeral 4º de la Constitución Política).
De lo contrario, habría que entrar a debatir cuál es el alcance de la sentencia C-1033, y en claro desconocimiento de la fuerza del precedente, la cual es absoluta en tratándose de sentencias de constitucionalidad, ejercer una labor que mal podría calificarse como propia de un tribunal de casación, mucho más cuando la Corte Constitucional fue clara en señalar cómo la prescripción especial fijada en el artículo 531 de la Ley 906, es contraria a la Constitución Política y no produjo ninguna consecuencia jurídica concreta, dados los efectos retroactivos de que dotó a su sentencia.
El referido fallo no da lugar a equívocos, pues se sabe que el citado artículo 531, resulta inaplicable tanto antes como después del pronunciamiento de la Corte Constitucional, incluso desde la promulgación de la Ley 906 de 2004 que contiene este precepto, y cuando el Tribunal Constitucional señaló: “Empero es claro que los efectos retroactivos de la sentencia se aplicarán es en aquellos procesos en los que no se haya ya concretado la prescripción o caducidad especial cuya inexequibilidad se decreta”, claramente hacía alusión a situaciones jurídicas consolidadas, en donde la extinción de la acción penal por prescripción ya había sido decretada judicialmente en aplicación del citado precepto y tal decisión había cobrado ejecutoria formal y material.
La situación descrita en la sentencia C 1033 no corresponde a este caso, pues ni siquiera hubo algún tipo de pronunciamiento, ya fuera de la fiscalía o del juez de la causa en torno a la posible prescripción de la acción penal bajo los parámetros fijados en el artículo 531 de la Ley 906, mucho menos que el mismo haya quedado en firme. (CSJ AP, 22 Ago. 2011, rad. 35845)7.
De manera que el demandante, no solo yerra al solicitar la aplicación de una norma que fue retirada del ordenamiento jurídico por inconstitucional, sino que no da a conocer las razones a partir de las cuales considera que en este caso es viable aplicarla por tratarse de una situación jurídica consolidada, pues lo que surge evidente es que en la presente actuación no existió decisión judicial que declarara la prescripción de la acción penal bajo los parámetros de la supracitada norma, mucho menos la misma pudo haber adquirido ejecutoria material.
2. Nulidad de lo actuado, por vencimiento de los términos procesales.
En relación con el reclamo de la defensa, en el que enuncia la violación del debido proceso a causa de la prolongación de los términos de la instrucción previstos en la ley, la Corte de manera reiterada ha expresado, que no basta con que la censura señale de modo objetivo el momento a partir del cual los lapsos para adelantar tal fase del proceso fueron superados, sino que se requiere demostrar que tal prolongación produjo una afectación real a las garantías de los sujetos procesales. Así lo señaló la Sala:
«Su quebranto no es, per se, motivo invalidante de la actuación, salvo que de conformidad con los principios que rigen las nulidades, en particular el de trascendencia, se acredite de manera real y cierta que se socavaron las bases fundamentales del proceso o se afectaron las garantías de los sujetos procesales o intervinientes; situación que ni el impugnante acredita, ni la Sala advierte.» (CSJ AP 29 jun. 2016, rad. 47364).
Adicionalmente, el censor no indica el momento procesal a partir del cual deberá declararse la invalidez de lo actuado, y de qué manera la aplicación de este remedio procesal extremo cumple con los principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación.
Tampoco expone el recurrente la coherencia del planteamiento invalidatorio, en tanto no se advierte acorde con los fines de las nulidades, debido a que la pretendida enmienda que implica retrotraer lo actuado durante más de diez años, no habilita el periodo ya quebrantado.
Más aún, aunque la etapa instructiva superó ampliamente los dieciocho meses previstos en el artículo 329 mencionado, el censor omite informar que dicho término se agotó tratando de localizar a GUSTAVO ADOLFO LAVERDE AGUIRRE para vincularlo mediante indagatoria, siendo infructuosa su localización en la dirección aportada por su defensor como el lugar donde podía ser citado.
Evidenciado que el planteamiento invalidatorio del proceso fue postulado en forma incompleta, quedándose en el campo de la simple enunciación, el cargo se inadmitirá.
2.1. Nulidad por ‘indebida notificación’ que afecta el debido proceso y el derecho de defensa de LAVERDE AGUIRRE.
Aunque en forma general alude a las notificaciones cumplidas en forma irregular y que conllevan a invalidar lo actuado, el censor solo precisa que la Fiscalía omitió ‘notificar’ al sindicado la resolución que dispuso la apertura de investigación, pese a que en dicha decisión se ordenó proceder a ello.
La propuesta del demandante no tiene vocación de prosperidad, por cuanto se trata de una reiterada alegación acerca de la manera como, en su entender, debió ‘notificarse’ la apertura de instrucción, cuestión que ya fue objeto de debate y decisión por las instancias que dieron cuenta de que LAVERDE AGUIRRE conocía del proceso seguido en su contra por la receptación del vehículo Daewoo, puesto que un día después de abrirse la investigación formal, se radicó un poder otorgado por este a un profesional del derecho para que asumiera su defensa:
«…en lo referente a las irregularidades que refiere la defensa en el desarrollo del proceso relacionadas con la forma de vinculación, de notificación y no agotamiento de los medios para hacerlo comparecer a su defendido al proceso. Su declaratoria de persona ausente…, además su defensa fue integral, siempre estuvo representado por un defensor…, más aún cuando sabía de la existencia de la actuación en su contra, que lo llevó a otorgar poder y hacerle frente al asunto, más cuando sus intereses estaban siendo afectados con la retención del vehículo…»8
Ante esa realidad, de fácil observancia, no demuestra el demandante la trascendencia, en términos de protección de derechos y garantías, de que la Fiscalía hubiera omitido librar las comunicaciones para enterar al procesado de la apertura de la investigación, puesto que, como lo consigna el fallo, se hacían innecesarias frente al manifiesto conocimiento que este tenía de la existencia del proceso penal en su contra.
A la par, el recurrente señala otra supuesta irregularidad, consistente en que se hubiera impedido que el abogado de confianza de LAVERDE AGUIRRE actuara en el proceso, puesto que al sindicado se le declaró persona ausente y designó un abogado de oficio, afirmación que se aparta de la realidad procesal, toda vez que, como lo indicó el tribunal, el defensor contractual renunció al poder conferido el 13 de diciembre de 2013 y durante el tiempo que fungió como tal no aportó dirección en la que pudiera ser localizado.
Aunque la fiscalía nombró un defensor de oficio al declarado persona ausente, la orden fue revocada una vez se advirtió que el sindicado contaba con un defensor técnico contractual. Así lo precisa el fallo recurrido:
«Ahora, respecto de la violación al derecho de defensa al no permitirse la actuación del abogado defensor, debe decirse que… sumado a que no existía dirección de su defensor; no obstante ello, se tiene que advertida tal situación por la Fiscalía Segunda Delegada ante los jueces Penales del Circuito de Ocaña (N/S), se ordenó de manera inmediata notificar a su abogado contractual (Fl. 59), quien no se opuso ni manifestó inconformismo alguno con lo hasta ese momento sucedido dentro del proceso, procediendo si posteriormente ello, más de dos meses después, renunciar a su poder, a seguir actuando como abogado defensor (Fl.159), razón por la que se tiene que de igual forma y de manera inmediata, el fiscal del caso designó un defensor de oficio para garantizar su derecho a la defensa.»
Con todo, el censor no demuestra que la designación de un defensor de oficio desde el momento de la declaratoria de persona ausente de GUSTAVO ADOLFO LAVERDE AGUIRRE, sin desplazar al contractual, generara afectación al derecho de defensa, pues, la alegada irregularidad no despojó de defensa técnica al procesado, sino que, por el contrario, habilitó a dos profesionales del derecho para intervenir en la actuación.
2.2. Nulidad por indebida aplicación de la figura jurídica de vinculación a través de declaratoria de persona ausente.
Acusa el fallo de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad debido a las irregularidades que precedieron la declaratoria de persona ausente del sindicado, y las que se presentaron en el mismo acto de vinculación.
Reclama que, previo a disponerse la vinculación del sindicado como persona ausente, no se hubiera librado orden de captura en su contra, como lo establece el inciso 1º del artículo 344 de la Ley 600 de 2000, postulación que, lejos de constituir un agravio al debido proceso, evidencia el respeto de sus derechos.
No demuestra el censor de qué manera se afectaron las garantías a GUSTAVO ADOLFO LAVERDE AGUIRRE, con la vinculación como persona ausente, después de que se libraron las comunicaciones a la dirección por él aportada a través de su defensor, y se estableció que «en la dirección indicada atendió una señora que no dio su nombre y dijo no conocer a la persona citada y además allí llevaban de vivir hacía varios años y no tener conocimiento de quien se trate. (fl. 23 y s.s.1)»9
Tampoco explica, porqué debió el fiscal optar de manera preferente por librar orden de captura en contra de GUSTAVO ADOLFO LAVERDE AGUIRRE, en vez de citarlo para indagatoria, condición que, además, denota la abierta contradicción y falta de interés del censor para proponerla, dado que se trata de una iniciativa más gravosa para los intereses del procesado.
En todo caso, el demandante omite considerar que el artículo 344 de la Ley 600 de 2000 no ordena librar orden de captura previa a la vinculación mediante declaratoria de persona ausente, siempre que se esté frente a un tipo penal que requiera resolver situación jurídica, pues, como lo determinó la Corte Constitucional, es facultativo del fiscal «prescindir de la citación y ordenar directamente la captura»10.
Adicionalmente, el fallo deja claro que la declaratoria de persona ausente solo se dispuso dos años después de abierta la instrucción y de que infructuosamente se intentara localizar a GUSTAVO ADOLFO LAVERDE AGUIRRE para escucharlo en indagatoria, trámite durante el cual actuó en el proceso su defensor de confianza, quien no manifestó inconformidad alguna. Así lo reseña el fallo:
Al día siguiente de la apertura se recibe el poder otorgado por el sindicado Laverde Aguirre al doctor Lumar Fernando Sierra Rochels, quien después mediante escrito de fecha 26 febrero 2007, allegó la dirección de notificación de su defendido, optando posteriormente el 29 de septiembre 2009, citarlo con el fin de escucharlo en indagatoria y para ello libró despacho comisorio ante los Jueces Penales del Circuito de Cúcuta […] donde citaron, sin ningún resultado y la Fiscalía Segunda Delegada procede a declarar persona ausente al aquí procesado el dos de agosto de 2010. Igualmente encontramos que se resuelve la situación jurídica el dos de agosto de 2013 absteniéndose de imponer medida de aseguramiento. La actuación por parte de la defensa no encontró objeción alguna en las decisiones tomadas por el ente acusador.11
En síntesis, la defensa no consigue demostrar que el razonamiento del tribunal fuera equivocado, razón que conlleva al rechazo del cargo.
Tampoco acierta el demandante cuando cataloga la resolución mediante la cual se declaró persona ausente a LAVERDE AGUIRRE como irregular por ausencia de requisitos, pues, además de no identificar cuáles son los presupuestos que echa de menos, omite precisar de qué manera el acto procesal de vinculación afectó el derecho de defensa del sindicado.
Como lo reseñó el tribunal en el fallo, sólo después de que se estableciera que en la dirección aportada por el defensor de confianza del sindicado, informaron no conocer a LAVERDE AGUIRRE, lo cual ocurrió cuatro años después de abierta la investigación en su contra, la fiscalía decidió declararlo persona ausente en resolución de sustanciación en la que se observa el nombre completo y número de cédula del vinculado, la calificación jurídica provisional y la transcripción de los artículos de los tipos penales de receptación y hurto.
De manera que no es cierto que la vinculación de LAVERDE AGUIRRE al proceso se hubiera efectuado cuando este no se hallaba plenamente identificado, pues sus datos personales coinciden con los que obran en la tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía.
Así mismo, la información relacionada con el delito y el número del proceso en el que se estaba vinculando a GUSTAVO ADOLFO LAVERDE AGUIRRE, es la misma que él ya conocía desde el año 2006 cuando le otorgó poder a un abogado para que lo representara, razón por la cual, ninguna afectación al derecho de defensa puede derivarse de la decisión autónoma del imputado de eludir los llamados de la justicia para escucharlo en indagatoria.
2.3. Nulidad del fallo porque el magistrado ponente omitió declararse impedido para conocer del caso, pese a estar incurso en la causal prevista en el numeral 10 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000.
El demandante anuncia la existencia de una supuesta irregularidad consistente en que el magistrado ponente del fallo recurrido, omitió declararse impedido, pese a que se estructura la causal de impedimento relacionada con la vinculación legal del funcionario judicial a una investigación penal o disciplinaria en la que se le hayan formulado cargos, por denuncia instaurada por alguno de los sujetos procesales.
Una vez más el censor olvida que la nulidad sólo procede por los motivos expresamente previstos en la ley (principio de taxatividad) y que quien alega un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación).
Se equivoca el censor al considerar que la falta de manifestación de impedimento por parte de un funcionario judicial, invalida la actuación. Respecto a ese tópico es importante recordar que la jurisprudencia constitucional y de esta Corporación judicial convergen en destacar que «el silencio del funcionario a declararse impedido estando en la obligación de hacerlo, no vicia de nulidad la actuación a pesar de que pueda eventualmente constituir falta disciplinaria y en algunos casos conducta punible, ya que, como lo recuerda el Delegado, el correctivo apropiado para ellos está a disposición de las partes por medio de la recusación y en la sanción prevista en el artículo 114 del Código de Procedimiento Penal»12.
La invalidación de lo actuado, con efecto únicamente a la sentencia de segunda instancia, como lo depreca el censor, carece de fundamento, puesto que esta Corporación tiene establecido que la omisión de un funcionario incurso en alguna de las causales de impedimento, por sí misma no tiene la entidad de propiciar la nulidad del proceso, sino en cuanto quien alegue la respectiva falta, demuestre en concreto la violación de la garantía de imparcialidad que busca ser resguardada con la institución de los impedimentos y recusaciones.
Dicho de otra manera, es obligación del recurrente comprobar que el funcionario actuó de manera sesgada, o parcializada, con el claro propósito de desfavorecer la postura de la parte afectada13, situación que no demuestra, y tampoco plasmó en la demanda ejercicio argumentativo para demostrar de maneras real y concreta la lesión al principio de imparcialidad en tales diligencias.
Aparte de ello, la escueta enunciación del cargo no demuestra que la situación fáctica descrita estructure la alegada causal de impedimento, dado que únicamente alude a un ‘derecho de petición’ suscrito, al parecer por LAVERDE AGUIRRE, dirigido a la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia el 28 de octubre de 2016, exponiendo unas circunstancias atribuidas a la ‘Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta’ por su actuación dentro de un proceso que cursó por el delito de homicidio agravado en contra del peticionario.
En todo caso, si la defensa consideraba que en el magistrado ponente del fallo de segunda instancia concurría un impedimento, debió acudir al instrumento de la recusación, con miras a corregir la deficiencia y no convalidar la irregularidad, como de tiempo atrás lo ha sostenido esta Corte:
«2.5. Si en materia de nulidades rige el principio de convalidación (artículo 308 del Código de Procedimiento Penal), resulta inconsistente que el actor pretenda censurar una actuación que se registró con anuencia de la defensa, sin que en aquella oportunidad se procediera, por ejemplo, a recusar a los funcionarios con los argumentos que ahora han sido planteados en su demanda. Como es evidente que la defensa –ejercida en aquella época por otro profesional— estuvo de acuerdo con la actuación censurada, a ello debe atenerse y por tanto no le es posible de manera tardía reprochar lo que en su momento no reprobó. Motivo adicional para desestimar el cargo, aparte de que lo relacionado con un impedimento no declarado no repercute como motivo anulatorio por cuanto la propia ley establece las consecuencias de la omisión, tal como se observa en el artículo 114 del C. de P.P., que prevé como sanción una multa, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal. Es claro, así, que si hubiera concurrido en el asunto concreto causal de impedimento, el no hacerlo no acarrearía anulación sino los resultados acabados de mencionar»14.
De acuerdo con lo anterior, el recurrente no acertó a plantear, en desarrollo del cargo, algún tipo de irregularidad que afecte la validez del proceso, situación que impide el estudio de fondo.
3. Violación indirecta de la ley.
Necesario es señalar que el libelista hizo caso omiso de su deber de consignar cuál es la finalidad del recurso en los términos del artículo 206 de la Ley 600 de 2000, circunstancia que por sí sola amerita el rechazo de la demanda, pues debió explicar qué pretendía con el recurso extraordinario, esto es, si la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, o la unificación de la jurisprudencia.
Pero más importante aún es que en un claro desconocimiento de los principios que rigen el recurso extraordinario de casación, en especial, los de claridad, precisión, autonomía de las causales, fundamentación y corrección material, el demandante reprocha la omisión en la apreciación de una prueba («acta de inspección del vehículo de placas SCG-398, realizada el 24 de junio de 2005, por el Investigador Criminalístico JULIO CÉSAR PEÑA PORRAS)», prescindiendo informar que se trata de un medio probatorio que no fue legal y oportunamente aducido al proceso, sino allegado por el procesado mediante un memorial, cuando ya había vencido el término previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y se desarrollaba la audiencia preparatoria.
En efecto, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Ocaña surtió el traslado para que los sujetos procesales presentaran las solicitudes de nulidad originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que consideraran pertinentes, al cabo del cual (23 de abril de 2014), ninguno de ellos elevó pretensiones invalidatorias o de pruebas.
La audiencia preparatoria inició el 21 de mayo de 2014, fecha en la que el juez de primera instancia ordenó oficiosamente la práctica de algunas pruebas. Solo tres meses después, el procesado presentó solicitud de nulidad, la práctica de tres declaraciones, alegó su inocencia y solicitó la absolución del cargo por el cual fue acusado, oportunidad en la que, igualmente, anexó fotocopia de la mencionada acta.
Por lo demás, no es cierto que el citado documento informe lo que pretende el censor, puesto que la ‘inspección ocular’ al vehículo de placas SCG-398, practicada un año antes de iniciarse esta investigación, dentro de un proceso que cursó en contra de GUSTAVO ADOLFO LAVERDE AGUIRRE por el delito de homicidio, no tenía como finalidad conocer el historial del automotor o los antecedentes del mismo, sino realizar una revisión interna con miras a detectar ‘vestigios o manchas relevantes para la investigación’ y tomar las improntas del mismo.
Entonces, con dicha diligencia no quedó establecido que sobre el vehículo Daewoo Damas, de placas SCG-398, no pesaba restricción de comercialización, pues lo único que realmente surge de la inspección ocular, es que no hubo hallazgos relevantes para la investigación por el delito de homicidio.
De manera que el demandante no demuestra que el fallador hubiera errado al no apreciar este documento, sino que, desconociendo el principio de preclusión, pretende que se valore un medio de prueba que por no hacer parte del juicio, no fue tenido en cuenta en el fallo.
En conclusión, el cargo debe ser rechazado.
En síntesis, la demanda estudiada no cumple las exigencias mínimas de forma y contenido requeridas para su estudio de fondo, por lo que será inadmitida, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó la presencia de alguna de las hipótesis que permitirían a la Corte obrar de oficio de conformidad con el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal de 2000.
Consecuente con lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del procesado GUSTAVO ADOLFO LAVERDE AGUIRRE, conforme con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.
Contra esta providencia no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 CSJ AP, 6 jul. 2011, Rad. 35486.
2 CSJ AP 3439, 25 junio 2014, Rad. 41752.
3 Folio 8 del fallo recurrido.
4 Folio 10 ídem.
5 Folio 13 del fallo de segundo grado.
6 Modificado por el artículo 4º de la Ley 813 de 2003.
7 Además, CSJ AP, 24 Abr. 2013, rad. 41082; CSJ AP, 3 Jul. 2013, rad. 41526 y CSJ AP, 28 Ago. 2013, rad. 40648.
8 Folio 18 del fallo de primer grado.
9 Folio 8 del fallo recurrido.
10 C.C. C-330/2003.
11 Folio 3 del fallo objeto del recurso.
12 . CSJ SP, 14 sept. 2000, rad. 13.268; CSJ SP 2865-2018, 18 jul. Rad. 52855, entre otros.
13 CSJ SP-5399-2015, 6 may. 2015, Rad. 44850 y CSJ SP-17466-2015, 16 dic. 2015, Rad. 38957.
14 CSJ SP, 8 nov. 2000, radicado 14078.