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FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
MAGISTRADO PONENTE
APAP5241-2018
Radicación: 51858
Aprobado Acta N° 400
Bogotá, D. C., cinco (05) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS
La Sala procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada MYRIAM YANETH BORJA ZAMBRANO, contra la sentencia proferida el 02 de agosto de 2017 por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, a través de la cual confirmó la emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Cocuy, que la condenó como autora del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
HECHOS
Fueron consignados en el fallo de primera instancia así:
En el año 2004 en el municipio de Güicán de la Sierra, la entonces Alcaldesa Myriam Yaneth Borja Zambrano, presentó ante el Banco Agrario de Colombia S.A. un proyecto de mejoramiento de vivienda rural para cincuenta y ocho (58) casas, el que le fue aprobado por la mencionada entidad bancaria, y en virtud del cual, [en] el mes de diciembre de 2004 como representante legal del ente territorial, concluyó con la mencionada entidad bancaria el convenio Nº 2801048320 [por valor de $508.718.027.32] para la ejecución del proyecto de mejoramiento y saneamiento básico denominado Veredas Varias, y para la ejecución del mismo, celebró el contrato de obra civil denominado ‘Construcción de 58 soluciones y mejoramiento de vivienda tipo A’ entre la Alcaldía de Güicán y Agenciar Consultores Asociados Ltda. [por la suma de 487.900.000.oo], adjudicación que presentó irregularidades por omitirse las formalidades y principios propios de la contratación estatal, regulados en la Ley 80 de 1993 ya que la publicación, concurso y firma del contrato, fue efectuado en un tiempo irrisorio de cuatro días.
ACTUACIÓN PROCESAL
Mediante resolución del 21 de febrero de 20081, la Fiscalía 14 Seccional de El Cocuy decretó la apertura de investigación contra MYRIAM YANETH BORJA ZAMBRANO (Ex alcaldesa Municipal de Güicán), Ana de Jesús Prada Mejía (Representante de la Comunidad de Güican) y José Maichol Jiménez Monroy (Interventor del Banco Agrario), por los presuntos delitos de falsedad ideológica en documento público, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación.
Vinculados los ciudadanos referenciados mediante diligencias de indagatoria2, por intermedio de la resolución que data 29 de diciembre de 20093, el ente investigador les resolvió la situación jurídica y se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento.
Posteriormente, se escuchó en ampliación de indagatoria a la señora MYRIAM YANETH BORJA ZAMBRANO4 y, el 31 de enero de 20115 se dispuso el cierre de la investigación. Finalmente, la Fiscalía 14 Seccional de El Cocuy, mediante resolución dictada el 04 de mayo de 20116, calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación en su contra por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y, precluyó a su favor lo relativo a las conductas punibles de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación.
Respecto a los ciudadanos Ana de Jesús Prada Zambrano y José Maichol Jiménez Monroy, precluyó la investigación por los delitos delitos de falsedad ideológica en documento público, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. El calificatorio cobró ejecutoria el 11 de mayo de 20117. (Negrilla fuera de texto).
La etapa del juicio la adelantó el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Cocuy que el 28 de julio de 20118 avocó conocimiento del asunto; celebró audiencia preparatoria el 26 de marzo de 20129; y, la pública el 23 de mayo de 201310.
Finalmente, mediante sentencia dictada el 27 de septiembre de 201611, apartándose de los argumentos planteados por la defensa técnica, resolvió condenar a la señora MYRIAM YANETH BORJA ZAMBRANO a la pena de 48 meses de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 60 meses, por encontrarla autora responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Si bien, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por falta del requisito objetivo, también lo es que en los términos establecidos en el artículo 38 del Código Penal, le concedió la prisión domiciliaria.
Inconforme con el fallo, la procesada interpuso y sustentó el recurso de apelación. La Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, en decisión fechada 02 de agosto de 201712, lo confirmó.
El defensor de la procesada interpuso y sustentó recurso de casación, de cuyo estudio se ocupa ahora la Corte.
LA DEMANDA
El censor plantea varios cargos contra la sentencia del Tribunal, distribuyéndolos en dos partes:
1. En la primera, los fundamenta en lo previsto en el numeral 3º del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, así:
1.1.- Primer cargo: Nulidad por irregularidades sustanciales que afectaron las formas propias del proceso, con incidencia sobre el derecho a la defensa.
Lo anterior porque en la resolución de acusación el representante de la Fiscalía General de la Nación para imputar el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales a que hace referencia el artículo 410 del Código Penal, no especificó la fase en la cual se habrían cometido las supuestas irregularidades, esto es, si en la precontractual, contractual o en la liquidación.
Agregó que tampoco se señalaron los argumentos probatorios y jurídicos que le permitiera conocer a la acusada que había incurrido en una conducta dolosa y menos el grado de participación, lo que condujo a desconocer “con precisión de cuáles aspectos concretos de los previstos en la norma penal debía defenderse”.
Indica el actor que el fallador de primera instancia, apartándose de lo señalado en la resolución de acusación, condenó a la procesada “de conformidad con su propia construcción”, toda vez que “dedujo autoría…que se infringieron las fases precontractual y contractual…aterrizó que la conducta fue dolosa cuando la Fiscalía nada dijo al respecto…El fallo de segunda hizo propios los argumentos del a quo, los que avaló, conformando las dos instancias una unidad”.
Con base en lo expuesto solicitó se case la sentencia y se declare la nulidad del proceso, a partir inclusive, de la resolución de acusación, para que en su lugar, se emita otra decisión, esta vez respetuosa de las formas propias del juicio y el derecho de defensa.
1.2.- Segundo Cargo Subsidiario – Nulidad por falta de defensa técnica.
Para sustentar el mismo, luego de hacer referencia a los alcances del artículo 29 de la Constitución Política, lo señalado en tratados internacionales y la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, en lo relativo al derecho que le asiste a los procesados de estar asistidos en todo momento por un profesional del derecho, señaló que la acusada estuvo “acéfala de asistencia” porque “si bien se había designado un apoderado, lo cierto es que fue evidente el abandono a que éste la sometió”.
Lo anterior porque se abstuvo de interponer recursos contra la resolución de acusación; no solicitó pruebas en la etapa de juicio; tampoco recurrió la sentencia de primera instancia, máxime cuando, según criterio del demandante, se pudieron adelantar varios actos positivos -los cuales relaciona- necesarios para determinar lo que realmente acaeció, lo cual habría evidenciado la ausencia de responsabilidad penal a cargo de la acusada.
Como pretensión solicita, se case el fallo demandado y se declare la nulidad a partir, inclusive, del traslado previsto en el inciso 2º del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, con el fin de que un nuevo defensor solicite las pruebas que “permitan contradecir los cargos”.
2. En la segunda parte, que formula como subsidiaria, los cargos los sustenta en la “causal primera, segunda parte del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal”, de la siguiente manera:
2.1. Primer cargo: Señaló que la sentencia del Tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad.
Con el fin de sustentarlo, inicialmente relacionó los siguientes documentos: (i) el Convenio No. 2801048321 para la ejecución del proyecto de mejoramiento de vivienda y saneamiento básico, suscrito el 8 de septiembre de 2004 entre el Banco Agrario, la procesada y la representante de la comunidad Güican; (ii) las cartas de invitación del 27 de diciembre de 2004, dirigidas por los integrantes del Comité Operativo a la compañía Agenciar Consultores Asociados; (iii) las cartas del 29 de diciembre de 2005 (sic), suscritas por las tres personas a participar; (iv) las actas de calificación de las propuestas firmadas el 29 de diciembre de 2004; y (v) el acta de calificación general de las propuestas y adjudicación final firmada el 29 de diciembre de 2004.
Luego manifestó que en la acusación y en los fallos de instancia se concluyó que la procesada, “por sí y ante sí”, fue quien decidió realizar todo el proceso precontractual y suscribir el contrato, inferencia que solo se podía explicar “a partir de haber distorsionado las palabras reales de los documentos reseñados que demuestran, sin necesidad de valoración diversa de acatar su tenor literal”, que la alcaldesa no actuó con dolo, sino producto de obedecer el mandato, esto es, la orden del Comité Operativo impuesto por el Banco en el Convenio y que fue el encargado de realizar todo el trámite, escoger al contratista y ordenar a su apoderada suscribir el contrato en los precisos términos en que se redactó.
Precisó que debía aplicarse el principio de igualdad porque si a favor de los restantes integrantes del Comité Operativo se precluyó la investigación, dentro de un concepto amplio de justicia, no entendía que dos de ellos hubiesen actuado de manera legítima, pero la tercera, que hizo lo mismo, incurrió en conducta dolosa en razón de los mismos hechos.
Finalmente, puso de presente que si el Tribunal hubiese apreciado las pruebas de manera objetiva, en su real dimensión y de manera integral, hubiera concluido que la señora MYRIAM YANETH BORJA ZAMBRANO obró en acatamiento a las exigencias del banco en el convenio y al trámite y decisión del Comité Operativo, “todo lo cual apunta a la inexistencia de la certeza para condenar”.
Por lo anterior, la pretensión frente a este reparo es que se case el fallo demandado y, en su lugar, se absuelva a la procesada, en aplicación del principio rector de in dubio pro reo.
2.2. Segundo cargo subsidiario. Adujo que la sentencia del Tribunal, adolece de un error de hecho por falso juicio de identidad “En la valoración del convenio del 8 de septiembre de 2004 y del contrato 320 de diciembre de 2004”.
Para soportar lo dicho, puso de presente que con “fundamento en esos documentos (el convenio y el contrato)”, los falladores encontraron acreditada la tipicidad de la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en el entendido que éste lesionaba los intereses del municipio de Güican, pero como no hicieron claridad respecto de la tipicidad estricta y el principio de legalidad de los delitos y las penas, resultaba obvio que el interés jurídico por proteger era el que pudiese causar detrimento al ente territorial.
Agregó que debido a la “tergiversación” y la “distorsión de los documentos de que se trata”, se dedujo que la cuantía para establecer si el contrario era de mayor o menor cuantía era la totalidad del monto plasmado en el convenio y en el contrato, sin tener en cuenta que la única suma que pertenecía al municipio era la de $259.550.013.94, por ser este el aporte del ente territorial al proyecto de vivienda.
Así pues, consideró que en esas condiciones el convenio y el contrato “debieron ser leídos en su literalidad”, cuando describen que el único dinero del ente territorial y que éste comprometía al firmar contrato era la cifra referida, la única que salió de sus recursos y que perfectamente encajaba dentro del concepto de mínima cuantía a que hace referencia el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, lo que descartaba de plano la tipicidad del comportamiento porque en tales condiciones se autorizaba la contratación directa, implementada, no por la acusada, sino por el Comité Operativo, consultada la legalidad.
Con base en lo expuesto requiere el censor que se case la sentencia, y en su lugar, se absuelva a la procesada teniendo en cuenta el principio in dubio pro reo.
2.3. Tercer cargo subsidiario. Acusa la sentencia del Tribunal de incurrir en un error de hecho por falso juicio de identidad “en la valoración del convenio del 8 de septiembre de 2004”.
Con el fin de demostrarlo manifestó que el contrato se adelantó conforme a lo establecido en la cláusula 10ª del convenio citado, que establece que: “El contrato para la ejecución del proyecto deberá estar conforme al texto del modelo elaborado por el BANCO, obligándose el contratista a cumplir todos los términos del clausulado allí establecido”, por ende, cuando los juzgadores concluyeron que la acusada dejó de aplicar la normatividad de la Ley 80 de 1993, “tergiversaron el tenor literal del convenio” pues, en éste se dejó claro que fue redactado en los términos dispuestos por el Banco, quien fue el que impuso la legislación a aplicar para ejecutar el mismo, obligando a los integrantes del Comité Operativo, no a su asistida, a utilizar las formas que esa entidad tenía preestablecidas.
Por consiguiente, la procesada lo que hizo fue acatar las disposiciones del Comité Operativo, que a su vez fue impuesto por el Banco, que descarta que haya actuado con dolo, toda vez que no fue su querer aplicar una u otra legislación, “sino que ésta le fue impuesta por el Banco”.
La solicitud respecto de este reparo es que se case la sentencia, y en su lugar, se profiera fallo de reemplazo absolutorio.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Reiteradamente la Corte ha dicho que dada la naturaleza excepcional del recurso de casación, no está instituido como un trámite más para prolongar controversias propias de las instancias, por lo que solamente podrá admitirse la demanda que cumple unos mínimos requisitos en cuanto a la técnica en la postulación y la comprobación de los cargos a través de los cuales se pretende derruir la doble presunción de acierto y legalidad de la sentencia.
Para ello, la parte actora debe señalar específicamente la causal que invoca y con fundamento en la misma desarrollar con un mínimo de metodología, de forma lógica y coherente, los motivos de censura, mediante la indicación y comprobación de los errores por los cuales acusa el fallo impugnado, acreditando, a su vez, el efecto determinante en la declaración de justicia, por cuanto de no haber incurrido en ellos la decisión habría sido estructuralmente distinta y favorable a la parte en defensa de quien se demanda.
Por tanto, un libelo como el presentado en este caso por el defensor de la acusada, sin el menor rigor técnico, no puede ser admitido, en orden a someter a un examen de constitucionalidad y legalidad la sentencia que viene prevalida de la doble presunción indicada, por las razones que pasan a explicarse:
2. Invocar la causal de nulidad implica identificar con claridad los presupuestos fácticos que dan lugar a la irregularidad que motiva la invalidación, así como especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, y la cobertura de la nulidad, pero sobre todo, demostrar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado, ya que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia).
3. En la primera parte de la demanda, el profesional del derecho, en cargos separados, aduce dos motivos para anular la actuación, así: (i) haberse presentado irregularidades sustanciales que afectaron las formas propias del debido proceso, con incidencia sustancial sobre el derecho a la defensa; y (ii) falta de defensa técnica.
3.1. El primer reparo de nulidad se funda en que la Fiscalía General de la Nación para acusar a la señora MYRIAM YANETH BORJA BEJARANO, entonces, Alcaldesa del municipio de Güicán, Boyacá, del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales no especificó la fase -precontractual, contractual o post contractual- en que habría cometido las irregularidades al celebrar el contrato de obra civil para la construcción de un programa de mejoramiento de vivienda y saneamiento básico rural denominado “Veredas Varias”, según convenio de cooperación No. 28011048320 con la empresa Agenciar Consultores Asociados Ltda., por valor de $487.900.000. Así como tampoco, los fundamentos probatorios y jurídicos que permitieran determinar que había incurrido en una conducta dolosa y menos el grado de participación.
El primer desatino que se advierte en la postulación del cargo, es que debió proponerlo como subsidiario en la medida en que los demás reparos formulados bajo la causal primera, cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, persiguen la absolución de la procesada, y en esa medida esa decisión adquiere mayor relevancia frente a la invalidación del proceso.
Lo anterior por cuanto de prosperar el cargo de violación indirecta, resultaría inane declarar la nulidad pretendida, pues, en tales condiciones «la absolución prevalece sobre otras posibles decisiones que pudieran favorecer de forma diversa al procesado». (CSJ SP3623-2017) – CSJ SP, 15 mar. 17 de 2017. Rad. 48175.
3.2. Efectuada la anterior aclaración, de todos modos el censor no logra demostrar de qué manera se hubieren afectado las “formas propias del proceso” e impedido que la procesada conociera las razones fácticas y jurídicas por las cuales fue convocada a juicio por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el artículo 410 del Código Penal, que amerite la nulidad de todo lo actuado, a partir inclusive, de la resolución de acusación.
Efectivamente, frente a las quejas formuladas por el censor, la Fiscalía General de la Nación fue clara en señalar que la señora MYRIAM YANETH BORJA ZAMBRANO, entonces Alcaldesa del municipio de Güicán, Boyacá, para celebrar el contrato de obra civil para la construcción de un programa de mejoramiento de vivienda y saneamiento básico rural denominado “Veredas Varias”, según convenio de cooperación No. 28011048320 con la empresa Agenciar Consultores Asociados Ltda., no tuvo en cuenta el trámite denominado “licitación pública o concurso público”, a que hace referencia el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 por la naturaleza y cuantía del objeto contractual, sino que dio inicio al proceso de contratación realizando “invitación directa”.
Es decir, lo que siempre se enrostró a la procesada, como representante del ente territorial, fue el desconocimiento del tipo de contratación por el que debió optar, por manera que el proceso seleccionado estuvo viciado desde su inicio.
En tal medida, resulta desatinado y desacorde con la realidad procesal, que la imputación fáctica se torne difusa como lo quiere hacer ver el recurrente, pues claramente se reprochó en la acusación que «el contrato de obra pública no es una de las excepciones estipuladas en el numeral 1° del Art. 24 ibídem; situaciones en las cuales se puede adelantar la contratación de forma directa», además, del hecho de no haber contado con la autorización previa del Concejo Municipal para esos efectos específicos, puesto que suscribió el acuerdo superada la fecha en la que podía realizar este tipo de actos jurídicos.
Ahora bien, respecto a la queja en torno al actuar doloso de la procesada y su autoría en el hecho, el ente acusador fue claro en precisar la base fáctica para atribuir esa modalidad delictiva cuando consignó en la acusación lo siguiente:
…de conformidad a lo estipulado en el artículo 313 numeral 3° de la Constitución Política que establece: “Corresponde a los Concejos…Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo”, y en el Art. 25 numeral 11 de la Ley 80 de 1993, reza: “Los Concejos Municipales autorizarán a…, alcaldes respectivamente, para la celebración de contratos”; en el caso de estudio se observa que la señora alcaldesa MYRIAM YANETH BORJA ZAMBRANO celebró el citado contrato sin autorización del Concejo Municipal toda vez que el Acuerdo 013 del 2004 sancionado por la propia alcaldesa en auto de fecha 06 de diciembre del mismo año, la facultaba para tal labor tan solo hasta el 15 de diciembre de 2004; y el contrato para el Mejoramiento de Vivienda y saneamiento básico rural se suscribió el 30 de diciembre de 2004, como se puede observar de forma extemporánea.
(…)
Respecto a la responsabilidad en la presente investigación; teniendo en cuenta que el Estatuto de Contratación establece como responsable de la celebración y ejecución de los diferentes contratos que debe adelantar la Administración, es el representante de la Legal de la Entidad; en este caso la señora MYRIAM YANETH BORJA ZAMBRANO; como representante Legal del municipio de Güicán, es quien debe asumir las respectivas consecuencias,… (Negrilla de texto).
Del aparte transcrito emerge claro que la forma de participación en la comisión de la conducta punible endilgada, reposa en el hecho de que es autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, el servidor público que suscribe el contrato que, en este caso era función exclusiva de la acusada en calidad representante legal del ente territorial, por manera que la procesada pudo conocer el hecho frente al que debía ejercer su defensa.
Así pues, es manifiesto que en el sub examine el censor no demostró afectación a la garantía fundamental al debido proceso, puesto que la acusación expresa claramente que la señora MYRIAM YANETH BORJA ZAMBRANO actuó de manera dolosa, porque a sabiendas de que no podía suscribir el contrato, no dudo en hacerlo pese a que se requería autorización del concejo municipal y que debía agotar el trámite previsto en el Estatuto de Contratación Pública.
Así las cosas, el cargo de nulidad no acredita los presupuestos en que el censor funda la irregularidad deprecada.
3.2. El segundo reparo de nulidad esta vez se hace consistir en la ausencia de defensa técnica, derivada de falta de diligencia del abogado, lo que para el recurrente condujo a que la señora MYRIAM YANETH BORJA ZAMBRANO estuviera “acéfala de asistencia”. Al respecto resulta necesario recordarle al censor cuáles son los requerimientos para acreditar este vicio en sede de casación, al igual que su importancia para que amerite la invalidación de lo actuado.
Así se ha pronunciado la Sala:
Pues bien, para que la censura por violación del derecho de defensa técnica tuviera alguna viabilidad en sede extraordinaria, el demandante debía demostrar que el condenado estuvo en total orfandad defensiva durante el devenir procesal, bien sea por carencia de nombramiento de defensor, por desatención de los deberes del ejercicio profesional o por falta de idoneidad del togado13, que generaran una situación de desamparo total, circunstancia que no encuentra acreditada la Sala. (CSJ AP, 22 Oct 2014, rad.38044)
Además de la demostración concreta de la afectación al debido proceso en cualquiera de las situaciones antes referidas, quien alega esta tipo de irregularidad debe superar la mera crítica acerca de cuál cree que debió ser la gestión adelantada por su predecesor, puesto que:
Recogiendo la jurisprudencia14 de la Corporación en la materia, hay que advertir que esta ha indicado de manera reiterativa que el defensor goza de plena autonomía en su estrategia defensiva, pudiendo entonces orientar la custodia de los intereses que representa de la forma que considere pertinente, y que el desacuerdo con la táctica de defensa asumida no basta para sostener que el derecho de defensa técnica ha sido violado por ausencia de defensor idóneo, pues la ley no le impone a los defensores algún tipo de criterio estratégico.
Los reparos en relación con la forma como el defensor ha cumplido el compromiso de asistencia profesional en un determinado asunto, frente a lo que un nuevo apoderado cree que se ha podido hacer de haber tenido la representación del procesado, no es de por sí argumento válido para reclamar la invalidación del proceso por ausencia de defensa técnica, porque lo normal en el ejercicio de profesiones liberales como la abogacía, es que estas diferencias se presenten, en consideración a que no se rigen por reglas fijadas de antemano, sino por el principio de libertad de iniciativa. (CSJ AP, 24 Set 2014, rad. 44469)
3.2.1. Para el caso que ocupa la atención de la Sala, el censor se limitó meramente a enunciar la falta de defensa técnica, en el sentido que el profesional de confianza designado por la señora MYRIAM YANETH BORJA ZAMBRANO se abstuvo de interponer recursos contra la resolución de acusación y así como frente a la sentencia de primera instancia -que fue apelada directamente por la procesada-, situación que, según su parecer, impidió que se pudiera determinar lo que realmente acaeció y hacer palpable la ausencia de responsabilidad penal a cargo de la acusada.
Sin desconocer la Corte que quien representó profesionalmente los intereses de la inculpada, asumió una actitud pasiva en cuanto a que se abstuvo de recurrir las decisiones a que hizo mención el demandante, lo cierto es que esa sola circunstancia no conlleva abandono o falta de ejercicio de la defensa técnica, habida cuenta que la jurisprudencia nacional ha señalado que:
…un cabal ejercicio de la defensa técnica no implica que el defensor, quien debe actuar dentro de los cánones legales, con idoneidad, responsabilidad y seriedad, esté obligado a interponer recursos que, por infundados, claramente advierta que no van a tener prosperidad. (CC ST-383 de 2011).
De otra parte, tampoco resulta de recibo lo alegado por el recurrente cuando señala que su antecesor “no pidió prueba alguna para practicar en el juicio”, pues basta con remitirnos a la audiencia preparatoria adelantada el 25 de marzo de 2012, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de El Cocuy, para desvirtuar dicha situación, máxime cuando en la demanda también se reconoce que en ese estadio procesal se “puso de presente un listado de medios probatorios que estimaba necesarios recaudar, pero como la petición resultó en extremo extemporánea le fue negada”. No obstante, la autoridad competente en aras de garantizar el derecho de defensa, ordenó “la prueba que se solicita del BANCO AGRARIO”.
A lo anterior se suma que el actor no acreditó que las pruebas dejadas de practicar, fueran idóneas para desquiciar el fallo de condena.
Si bien, el demandante pone de presente que para descartar la tipicidad y/o la responsabilidad de la procesada se debió allegar el presupuesto del municipio de Güicán para determinar si se estaba ante un asunto de mayor o menor cuantía, así como que se allegaran pruebas testimoniales de funcionarios del Banco Agrario y copias de contrataciones similares para establecer “la legislación que el Banco imponía para ejecutar ese tipo de convenios”, también lo es que se abstuvo de señalar de qué manera la determinación de la cuantía del contrato, a través de esos medios de convicción, afectaría el sentido del fallo.
Para complementar la queja del censor se debe indicar que para este asunto, la cuantía resultaba ser una circunstancia relevante en orden a esclarecer si la procesada violó el régimen de contratación, pues es el monto del contrato lo que determina si la contratación podía ser directa o tenía que adelantarse proceso licitatorio. Tal aspecto fue claramente dilucidado en el fallo así:
“para llevar a cabo el correspondiente cálculo, salta a la vista que el contrato excedía el valor que pudiese resultar, pues si tenemos presente que el salario mensual para el año 2004 correspondía a $358.000, la entidad territorial con menores ingresos, -superiores o iguales a 1.200.000, salarios mínimos legales mensuales vigentes, solamente podría contratar de forma directa, en suma no superior a 358.000.000, ahora, si el valor del contrato objeto de debate superaba los cuatrocientos millones de pesos, es evidente que ni en el hipotético caso de que la Alcaldía de Güicán percibiera ingresos anuales superiores a 1.200.000 salarios podría contratar el valor mencionado de forma directa”.
En ese orden, la reclamación que en tal sentido postula el recurrente, carece de todo soporte, pues con claridad el fallo consigna las razones por las que la cuantía del contrato obligaba a la licitación. Distinto es que el censor pretenda imponer su propia interpretación de las normas que regulan esta cuestión con el fin de intentar fallidamente demostrar una posible atipicidad de la conducta, tema que además tenía que promover en cargo separado y a través de la causal 1ª cuerpo 1º, esto es, violación directa de la norma sustancial.
En cuanto a que se debieron allegar pruebas testimoniales de funcionarios del Banco Agrario y copias de contrataciones similares, tampoco demostró que con ello se desvirtuaría la obligación que tenía la procesada de cumplir los pasos previos, concomitantes y posteriores que establece la Ley 80 de 1993, a la celebración del contrato de obra civil para la construcción del programa de mejoramiento y saneamiento básico rural denominado Veredas Varias, con la empresa Agencias Consultores Asociados Ltda.
Retomando el reproche de nulidad, en contradicción con los principios de razón suficiente y crítica vinculante, la presente censura no pasa de ser un discurso meramente enunciativo carente de argumentos que expliquen por qué razón se configuró la violación al derecho a la defensa técnica, la cual se funda simplemente en la descalificación que hace el actual abogado respecto de la actuación de quien lo antecedió en la defensa, falencia frente a la que la Corte, por principio de limitación, no puede asumir la carga argumentativa que compete al demandante.
4. Como quiera que en la segunda parte, el defensor de la procesada formula como cargos subsidiarios los de violación indirecta por errores de hecho por falsos juicios de identidad, éstos serán analizados en conjunto, dada la similitud de los presupuestos en los que el censor pretende desarrollarlos.
En efecto: para el demandante el fallador de segunda instancia al valorar: (i) el Convenio No. 2801048321 para la ejecución del proyecto de mejoramiento de vivienda y saneamiento básico, suscrito el 8 de septiembre de 2004 entre el Banco Agrario, la procesada y la representante de la comunidad Güican; (ii) las cartas de invitación del 27 de diciembre de 2004, dirigidas por los integrantes del Comité Operativo a la compañía Agenciar Consultores Asociados; (iii) las cartas del 29 de diciembre de 2005 (sic), suscritas por las tres personas a participar; (iv) las actas de calificación de las propuestas firmadas el 29 de diciembre de 2004; (v) el acta de calificación general de las propuestas y adjudicación final firmada el 29 de diciembre de 2004; y, (vi) el contrato del 320 de diciembre de 2004, distorsionó “las palabras reales de los documentos reseñados” y se apartó de “su tenor literal”.
En su criterio, tal situación conllevó a que la señora MYRIAM YANETH BORJA ZAMBRANO fuera acusada por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, sin tener en cuenta que: a) simplemente se había limitado a cumplir la orden del Comité Operativo impuesta por el Banco Agrario en el convenio, lo que descartaba que hubiera actuado con dolo; b) que como la única suma aportada por el ente territorial fue la de $259.550.013.94, el contrato perfectamente encajaba dentro el concepto de mínima cuantía a que hace referencia el artículo 24 de la Ley 80 de 1993; y c) que si se hubiesen apreciado las pruebas de manera objetiva, en su real dimensión y de manera integral, todo apuntaría a “la inexistencia de la certeza para condenar”.
Vistas así las cosas, de la censura se extrae que el libelista ataca el fallo a través de un discurso propio de las instancias, en tanto se limita a oponer su criterio al del Tribunal, razón por la cual desarrolla el reproche sin tener en cuenta los mínimos requisitos de lógica y adecuada fundamentación, y omite el contenido objetivo de los medios probatorios que sirven de sustento a la sentencia impugnada.
Como el demandante inicialmente denuncia la violación indirecta de la ley sustancial bajo el argumento de que el juzgador de segundo grado incurrió en error de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad por tergiversación, resulta oportuno recordar que de lo que se trata en esta hipótesis es de patentizar que a pesar de que la prueba es valorada por el juzgador, éste deja de lado su contenido material para extraer afirmaciones que no se desprenden de ella, por lo que le corresponde al censor, además de identificar el medio de conocimiento, acreditar la incidencia del yerro pregonado.
Es decir, debe expresar de manera argumentada cómo la distorsión del medio de persuasión influyó de modo esencial en la declaración de justicia consignada en la sentencia impugnada, luego de confrontar el resto de los elementos de conocimiento que la sustentan.
Si bien, el libelista identificó las pruebas materia de objeción y pone de manifiesto el yerro que predica, la argumentación que para el efecto exteriorizó no demuestra seccionamiento o incorrección alguna, sino el alcance que corresponde al contenido de las pruebas que enumera con el fin de excusar la conducta de la acusada, bajo la hipótesis de que ésta actuó determinada por las instrucciones del Comité Operativo, y que según el censor, la obligaba a contratar de la forma en que lo hizo.
Además, desde la resolución de acusación se le puso de presente a la procesada que no era objeto de la presente actuación el convenio celebrado con el Banco Agrario, sino el procedimiento y la celebración del contrato que debía realizar en su calidad de representante del municipio de Güicán, Boyacá, quien si bien hizo parte del Comité Operativo del proyecto, también lo es que en los términos establecidos en el ordinal 3º, literal b) del artículo 11 de la Ley 80 de 1993, era de su competencia celebrar el contrato.
La pretensión del censor no es acreditar la alteración del contenido de las pruebas, sino imponer su propia versión de los hechos e interpretar las normas que regulan la contratación y las funciones de los alcaldes, para achacar toda la responsabilidad en la ilícita contratación en los miembros del Comité Operativo, pero sin abordar las razones por las que el Tribunal concluyó que era la procesada en su condición de alcaldesa, en quien recaía el compromiso de ajustar el contrato a la legalidad preestablecida.
Para mayor ilustración se ofrece oportuno recordar las consideraciones del Tribunal sobre el particular, y que en nada fueron controvertidos por el demandante, identificando los yerros en la lectura de la prueba, para ajustarlos a los falsos juicios de identidad que denuncia. Veamos:
…no existe duda sobre la responsabilidad de la alcaldesa del municipio de Güicán, en relación con la competencia que le asistía para adelantar el proceso de licitación con fin de adjudicar la ejecución de la obra materia de estudio, de manera que no puede escudar su responsabilidad en el convenio que dio origen a la contratación, y de este modo no se podía tener como válida la justificación del trámite dado al pliego de condiciones, por cuanto conforme a la Ley 80 de 1993 la competencia para dicho proceso radicaba en la Alcaldesa, en su condición de representante del municipio, la contratación que celebrara, estaba sometida a la citada Ley de Contratación Estatal.
El contrato de obra denominado “Veredas Varias” que se celebró entre el municipio de Güicán actuando como su representante Myriam Yaneth Borja Zambrano, y la empresa “Agenciar Consultores Ltda.” tuvo un valor de $487.900.000.oo lo que lo ubica en la mayor cuantía, porque según el literal b) del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 la menor cuantía para las entidades públicas de mayores ingresos es decir los superiores a los 1’200.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, es la que fuera igual o inferior a los 10000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
(…)
El proceso de contratación del proyecto vivienda, que fue aprobado por el Comité Operativo, tenía que ser tramitado por la Alcaldesa Encartada pues era la ordenadora del gasto y representante del municipio y por ello era quien debía hacer el trámite licitatorio, pues conforme a la Ley 80 de 1993 debía autorizarlo, cumpliendo todas las normas para la contratación de ese proyecto, y para este caso, no existe incertidumbre alguna, pues el contrato que celebró con Agenciar Consultores Asociados Ltda., superó la cuantía de los $487.000.000,oo valor bien superior a los 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época que alcanzaba unilateralmente la suma de $358.000,oo siendo por tanto un contrato de mayor cuantía, que requería el cumplimiento de todo el proceso señalado a partir del artículo 2 de la Ley de Contratación Estatal…
(…)
De acuerdo con lo anterior, es evidente que se omitieron las etapas de la licitación pública al Proyecto “Veredas Varias” que imponía el régimen de la Ley 80 de 1993 en consonancia con el principio de publicidad ya que como se denota, el proceso de adjudicación y celebración del contrato se surtió en un tiempo irrisorio de cuatro (4) días, enviando las invitaciones a los proponentes el 27 de diciembre y siendo adjudicado el contrato el 30 de diciembre de 2004, convenientemente un día antes de la terminación del mandato de la Alcaldesa.
Se aprecia entonces que las quejas del impugnante simplemente son el fruto de su particular apreciación de las pruebas, en cuya labor ni siquiera tuvo en cuenta su contenido.
Como ha quedado visto el libelo es ajeno a la argumentación que exige la casación, no se acreditaron las nulidades propuestas, como tampoco se identifican acertadamente lo errores en la apreciación de las pruebas, motivo por el que se impone la inadmisión de la demanda.
5. De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de MYRIAM YANETH BORJA ZAMBRANO.
Contra esta providencia no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Folios 93 y 94 c. original.
2 Folios 117 a 130 ibídem.
3 Folios 178 a 191 ibídem.
4 Folios 235 a 237 Ibídem.
5 Folio 240 ibídem.
6 Folios 272 a 289 ibídem.
7 Folio 302 ibídem.
8 Folio 304 c. primera instancia.
9 Folio 328 y 329 ibídem.
10 Folios 355 a 358 ibídem.
11 Folios 365 a 391 ibídem.
12 Folios 7 a 17 c. segunda instancia.
13 Cfr. CSJ., AP de 1º de febrero de 2012, Radicado 38139.
14 Cfr. CSJ, Casación de junio 13 de 2002. Rad. 11324.