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Fernando Alberto Castro Caballero
Magistrado ponente
AP5194-2018
Radicación No. 50157
(Aprobado Acta No. 400)
Bogotá, D.C., cinco (05) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).
ASUNTO:
La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Luz Marina Macías Zuluaga contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, confirmatoria de la proferida por el Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó a la citada como determinadora del delito de peculado por apropiación agravado cometido en grado de tentativa.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE:
Los primeros fueron declarados por el juzgador de segunda instancia en los siguientes términos:
Constituyó el inicio de la presente investigación penal, la denuncia instaurada por el Grupo Interno de Trabajo del Ministerio de la Protección Social, en razón de las irregularidades halladas en el Acta de Conciliación n°. 143 del 10 de agosto de 1998, celebrada en la Inspección Dieciséis de Trabajo y Seguridad Social de Cundinamarca, suscrita por Luz Marina Macías Zuluaga y Josefina Casas Ramírez, en calidad de apoderadas, la primera, de 27 ex trabajadores de la empresa Puertos de Colombia y, la segunda, del Fondo de Pasivo Social de la misma entidad.
Según la queja, dicho acuerdo se originó en peticiones de los ex portuarios “sobre factores salariales y prestaciones que se causaron durante el tiempo que prestaron servicios a la empresa Puertos de Colombia y de todos aquellos «eventuales» factores salariales y/o prestaciones que no fueron tenidos en cuenta adecuadamente al momento de establecer y cancelar las liquidaciones definitivas de acreencias laborales ni al fijarse los montos de pensión que les correspondía”, con base en las cuales se reconocieron transporte, uniformes, calzado y prima sobre prima, además de intereses moratorios, a los que no tenían derecho los reclamantes, cuyo monto total ascendió a mil trescientos treinta y dos millones ciento cuarenta y nueve mil doscientos tres pesos con setenta y cinco centavos ($1.332.149.203,75).
Igualmente, se advirtió que si bien no se probó el desembolso de la aludida suma, entre los soportes se encontró copia del certificado de disponibilidad presupuestal 0001599 del 3 de agosto de 1998 por el valor indicado, con el objeto de atender la conciliación suscrita con Luz Marina Macías Zuluaga, sumado a que se encontró incluida en el 28 turno del orden secuencial de pagos establecido en el Decreto 1211 de 1999.
Con fundamento en esos hechos, el 2 de abril de 2009 se abrió investigación formal y se dispuso escuchar en diligencia indagatoria a Luz Marina Macías Zuluaga, la cual se llevó a cabo el 22 de junio de 2010.
Perfeccionada en lo posible la instrucción, el 23 de junio de 2010 fue clausurada.
El 30 de julio de 2012, en la Fiscalía Quinta Delegada de la Unidad Nacional Anticorrupción, se profirió resolución acusatoria contra Luz Marina Macías Zuluaga como determinadora del delito de peculado por apropiación agravado cometido en grado de tentativa (arts. 27, 30 y 397-2 del C.P.), frente a quien se determinó no imponerle medida de aseguramiento. Igualmente, se dispuso suspender los efectos jurídicos de la conciliación consignada en el acta No. 143 del 10 de agosto de 1998.
Esa decisión fue impugnada por el defensor de la procesada y, el 28 de septiembre de 2012, la Fiscalía Veintidós Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó en su integridad.
La etapa de la causa correspondió adelantarla al Juzgado Dieciséis Penal del Circuito de Bogotá, en donde agotada la audiencia preparatoria y la vista pública, el 14 de octubre de 2014 se condenó a Luz Marina Macías Zuluaga a las penas de 44 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y para ejercer la profesión de abogada, ambas por el mismo tiempo de la privación de la libertad, al hallarla determinadora del delito de peculado por apropiación agravado cometido en grado de tentativa (arts. 27, 30 y 397-2 del C.P.).
Así mismo, a la enjuiciada se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero se le concedió el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. Adicionalmente, no se le condenó en perjuicios y se dejó sin efectos jurídicos el acta de conciliación No. 143 del 10 de agosto de 1998.
Esa decisión fue apelada por el defensor de la inculpada, siendo confirmada el 22 de noviembre de 2016 por el Tribunal Superior de Bogotá.
Inconforme el apoderado de Luz Marina Macías Zuluaga con esa determinación, presentó recurso extraordinario de casación.
LA DEMANDA
Está compuesta por cinco censuras, cuyo alcance, en síntesis, es el siguiente.
Primer cargo:
El recurrente denuncia que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por cuanto a la procesada se le desconoció el derecho de defensa a consecuencia de no haberle notificado la apertura de la investigación.
Al respecto expone que el 2 de abril de 2009 se abrió la instrucción y que el 22 de junio de 2010 se escuchó en indagatoria a la inculpada, motivo por el cual durante este lapso, 15 meses, no tuvo oportunidad de ejercer el derecho de defensa, en particular para pedir o recolectar pruebas que pudiera hacer valer con el propósito de demostrar su inocencia, amén que al día siguiente de la injurada se clausuró la investigación.
Añade el censor que si bien el artículo 176 de la Ley 600 de 2000 no prevé que la resolución que abre la investigación formal deba notificarse, la Corte Constitucional1 precisó que la “apertura de la instrucción previa” sí tiene que serlo cuando hay imputado conocido.
En esa medida, el recurrente considera que al no haberle notificado a la procesada la resolución del 2 de abril de 2009 por cuyo medio se abrió la investigación, se le violaron los derechos de defensa y contradicción.
Afirma el impugnante que si bien al apelar la sentencia se planteó lo anterior y el Tribunal concluyó que como el apoderado de la inculpada no había cuestionado la validez de lo actuado en su momento, de allí se seguía que había convalidado la irregularidad advertida; el demandante aseguró que lo cierto es que cuando se afecta el derecho de defensa tal convalidación no es posible, conforme lo tienen decantado las Cortes Constitucional2 y Suprema de Justicia3.
Finalmente, el demandante expresa que como se desconoció el debido proceso y el derecho de defensa, se debe casar la sentencia y anular lo actuado desde la apertura de la investigación, a fin de notificar esta resolución.
Segundo cargo:
En esta oportunidad el recurrente denuncia que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por cuanto se omitió resolverle la situación jurídica provisional a la procesada.
Al respecto indica que, una vez se vinculó mediante diligencia de indagatoria a la inculpada, al día siguiente se clausuró la investigación sin resolverle la situación jurídica provisional, lo que en su concepto condujo a que no pudiera ejercer el derecho de defensa durante la etapa de la instrucción.
Agrega que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 354 de la Ley 600 de 2000, se debe resolver la situación jurídica en los casos en donde proceda la detención preventiva. Así mismo, expresa que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 357 ibídem, la referida medida se aplica cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de 4 años.
Añade entonces, que el delito de peculado por apropiación por el que se procedió en este caso, según el artículo 397 del Código Penal, tiene una pena mínima de 6 años, así que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 354 de la Ley 600 de 2000, a la procesada se le ha debido resolver la situación jurídica provisional, mas no clausurar la investigación como se hizo.
En esa medida, en concepto del recurrente tal actuación privó a la inculpada de ejercer el derecho de defensa, en particular para aportar y solicitar pruebas en orden a demostrar su inocencia.
Asevera el demandante que si bien al apelar el fallo se esgrimió lo anterior y el ad quem determinó que como el apoderado de la implicada no había objetado la validez de lo actuado en su momento, entonces había convalidado la irregularidad identificada; el censor indicó que lo cierto es que cuando se afecta el derecho de defensa tal convalidación no es posible, conforme lo tienen señalado las Cortes Constitucional4 y Suprema de Justicia5.
Luego expresa que en este caso se violó el debido proceso y el derecho de defensa, por cuanto no solo se omitió resolver la situación jurídica provisional a la procesada, sino que tras escucharla en indagatoria se clausuró la instrucción impidiendo de esta forma que ejerciera el derecho de contradicción.
Así las cosas, el libelista pide casar la sentencia y que se declare la nulidad de lo actuado desde la “diligencia de indagatoria” con el fin de que se le resuelva la situación jurídica provisional a la enjuiciada.
Tercer cargo:
Nuevamente el impugnante acusa la sentencia por haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, pero esta vez fundado en que durante la audiencia preparatoria no se decretaron las pruebas solicitadas por la defensa.
Manifiesta al respecto que a pesar de que oportunamente se pidió el testimonio de los trabajadores de la empresa Puertos de Colombia titulares de las reclamaciones laborales; de Maritza Tatis Ricardo, quien le sustituyó el poder a la procesada para hacer dichas reclamaciones; de Josefina Casas, funcionaria del Fondo de Pasivo Pensional de la entidad en cita que suscribió el acta de conciliación; la práctica de una experticia para individualizar cada una de las pretensiones de los trabajadores de la empresa en mención y; el traslado del peritaje elaborado por el Grupo Interno de Trabajo de la entidad anotada; en la audiencia preparatoria únicamente se ordenó escuchar la versión de Casas.
Afirma que si bien en la referida audiencia se expusieron las razones para denegar la práctica de los medios de conocimiento pedidos y que esa decisión fue confirmada en parte por el juzgador de segunda instancia tras ser impugnada, pues se admitió escuchar en testimonio a Maritza Tatis Ricardo; lo cierto es que ello dio lugar a que se impidiera ejercer el derecho de contradicción como una expresión del derecho a la defensa técnica y material.
Ahora, el censor recuerda que la procesada no tuvo la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción en la etapa de la investigación, por cuanto una vez fue escuchada en diligencia indagatoria la misma se cerró y después, en la fase del juzgamiento, tampoco lo pudo hacer ante la negativa de practicar la mayoría de las pruebas solicitadas, a pesar de que el artículo 401 de la Ley 600 de 2000 establece que se debe dar esa oportunidad si en la instrucción no ha sido posible.
Así mismo, luego insiste en la pertinentica de las pruebas denegadas, pues respecto del testimonio de los trabajadores de la empresa Puertos de Colombia, expresa que eran fundamentales para saber cuál había sido la participación de la procesada en sus pretensiones; mientras que la inspección a las reclamaciones administrativas con los números 618753, 618754 y 618759 era necesaria a fin de determinar quién, cuándo y cómo se hicieron las mismas y cuál fue la participación de la inculpada en ellas; al paso que el traslado del informe del Grupo Interno de Trabajo resultaba indispensable para ejercer el derecho de contradicción, pues contrario a lo afirmado por el juez a quo, tal informe sí se trataba de un dictamen y, por tanto, se debió poner a disposición de las partes para pedir aclaraciones, ampliaciones o adiciones, de conformidad con lo consagrado en el artículo 254 de la Ley 600 de 2000.
Manifiesta entonces el recurrente, que de haberse demostrado que la procesada no participó en el proceso de las reclamaciones, se habría concluido que solamente actuó en calidad de apoderada sustituta de Maritza Tatis Ricardo.
En esa medida, afirma que se desconoció el derecho de defensa y contradicción, por tanto, pide casar la sentencia y declarar la nulidad de lo actuado desde el auto que fijó fecha para realizar la audiencia preparatoria, a fin de que se decrete la práctica de todas las pruebas solicitadas.
Cuarto cargo:
El defensor acusa la sentencia por haber incurrido en la violación directa de la ley sustancial, lo que dice, dio lugar en la aplicación indebida de la Ley 599 de 2000 y la correlativa exclusión evidente del Decreto Ley 100 de 1980.
Expresa que si bien en el caso que ocupa la atención los hechos ocurrieron en 1998 y por ello en la sentencia impugnada se indicó que en principio correspondía aplicar el Decreto Ley 100 de 1980, finalmente se concluyó que por favorabilidad se acudía a la Ley 599 de 2000, por cuanto el artículo 397 contempla un tope en la multa que no prevé el artículo 133 del decreto ley en cita.
No obstante, el recurrente señala que en realidad la norma más benigna es el Decreto Ley 100 de 1980, por cuanto no consagra la figura del interviniente, la cual sí está incluida en la Ley 599 de 2000.
Añade entonces, que como el delito de peculado por apropiación por el que se procede es de sujeto activo calificado, en concreto un servidor público, de esto se sigue que los particulares solo pueden responder como intervinientes.
Por tanto, si se tiene en cuenta que el Decreto Ley 100 de 1980 no prevé la figura del interviniente, de esto se sigue que la procesada solo podía responder por el delito de peculado por extensión consagrado en el artículo 138 ibídem, toda vez que allí se establece que los particulares incurrirán en la pena del peculado por apropiación cuando se apropien de los bienes de empresas o instituciones en que el Estado tenga la mayor parte, no obstante, aduce el censor, como la procesada no tenía bajo su custodia los bienes que aquí se predica fueron objeto del delito, de esto se sigue que su conducta es atípica.
Por tanto, el censor concluye que los falladores de instancia, al aplicar retroactivamente la Ley 599 de 2000, tras considerar que era más favorable, esto condujo a un error de derecho, toda vez que solo estudiaron la tipicidad respecto de dicha ley mas no frente al Decreto Ley 100 de 1980, pues de hacerlo habrían exonerado a la inculpada.
Por tanto, pide casar la sentencia y que se absuelva a la enjuiciada.
Quinto cargo:
Nuevamente el impugnante acusa la sentencia de haber incurrido en la violación directa de la ley sustancial, pero esta vez funda su crítica en que se incurrió en la falta de aplicación del inciso final del artículo 30 del Código Penal que prevé la figura del interviniente, en particular al fijar la pena.
Expresa al respecto que el peculado por apropiación es un delito de sujeto activo calificado, en tanto requiere que su autor sea servidor público, por tanto, afirma que tratándose de particulares, estos solo pueden responder a título de intervinientes, circunstancia que aquí no fue tenida en cuenta al dosificar la pena, así que si se hubiera aplicado la diminuente punitiva de la cuarta parte que se prevé para dicha figura, a la inculpada se le habría concedido la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pues la privación de la libertad ascendería a 33 meses, al margen de lo que sostuvo el a quo en relación con la prohibición contemplada en el artículo 68A del Código Penal.
Ahora, una vez el censor señala que en razón de que el delito quedó en grado de tentativa y que por tanto no se afectó materialmente el bien jurídico de la administración pública, pero además, que la encartada carece de antecedentes penales, pide que se case la sentencia y que la pena de prisión se le fije en 33 meses y se le conceda la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
CONSIDERACIONES:
1. Sobre el alcance del recurso de casación:
De manera constante la Corte ha señalado que el recurso extraordinario no es una instancia adicional a las ordinarias previamente agotadas y, por tanto, no ha sido concebido como un instrumento que permita la continuación del debate fáctico y jurídico surtido durante el proceso, sino que, por su propia naturaleza, se trata de una sede única que parte del supuesto de que la sentencia de segunda instancia se ha dictado dentro de un juicio legalmente adelantado y de forma acertada, por lo que corresponde al impugnante desvirtuar esa presunción.
En esa medida, dicho propósito solo puede lograrse mediante la presentación de una demanda escrita, en la que se identifique la sentencia recurrida, se acrediten la legitimidad y el interés para recurrir, se expresen con claridad y precisión los fundamentos fácticos y jurídicos de la pretensión, y se demuestre la objetiva configuración de uno o varios de los motivos de casación taxativamente previstos en el Código de Procedimiento Penal.
Ahora, de conformidad con los principios que gobiernan el recurso extraordinario, en el libelo se debe demostrar la necesidad de la intervención de la Corte en orden a satisfacer alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 206 ibídem, valga decir, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes en el proceso o la reparación de los agravios padecidos por estos.
En ese propósito, tiene dicho la Corte, el actor debe tomar como guía los principios que gobiernan el recurso de casación, particularmente el principio de sustentación suficiente, es decir, que el cargo propuesto en la demanda se baste a sí mismo para lograr la desaprobación total o parcial de la sentencia; el de objetividad o realidad material, según el cual cualquier alegación debe ajustarse rigurosamente a la actuación surtida.
De igual manera, debe tener en cuenta el principio de autonomía, que exige una específica forma de formulación y demostración del cargo de acuerdo con la causal aducida y el motivo que les dé sustento y, el de trascendencia, conforme al cual la censura ha de ostentar la capacidad de quebrar la presunción de legalidad y acierto de la sentencia.
Por tanto, una adecuada sustentación del recurso exige que el demandante compruebe que el juzgador de segundo grado incurrió en un error al tomar la decisión, bien de actividad (vitium in procedendo) o de juicio (vitium in iudicando), para cuyo efecto no basta con sostener que una determinada infracción se cometió, sino que es indispensable especificar en qué consistió, qué repercusiones tuvo en la decisión recurrida, qué consecuencias desfavorables se derivaron de ella para la parte impugnante, y por qué es necesaria la intervención de la Corte para el cumplimiento de los fines del recurso antes señalados.
Así las cosas, bajo los parámetros que anteceden se acomete el estudio formal de la censura planteada por el recurrente.
3. Sobre la demanda en particular:
Primer cargo:
Como en esencia el recurrente denuncia que a la procesada no se le notificó la resolución de abrió formalmente la instrucción y por ello se le desconoció el debido proceso y el derecho de defensa, así que se debe casar la sentencia y anular lo actuado desde dicha decisión, de ello se sigue que el defensor no tiene en cuenta el contenido de la ley ni el principio de trascendencia que gobierna el recurso de casación.
Sobre el particular inicialmente se debe señalar que en sede del recurso extraordinario no basta con denunciar una determinada irregularidad, sino que es necesario que se demuestre su incidencia frente a las garantías del incriminado.
En esa medida, no es suficiente con poner de presente el vicio in procedendo en que supuestamente incurrió el sentenciador de segundo grado, sino que además al censor le compete comprobar, de un lado, que efectivamente se conculcó un derecho al implicado y, de otra parte, que no hay manera distinta de restablecerlo que repitiendo la actuación.
En el caso que ocupa la atención, se observa que el recurrente pregona el desconocimiento del debido proceso y el derecho de defensa de la incriminada, por cuanto no se le notificó la resolución que dispuso abrir formalmente la instrucción y para el efecto trae a colación criterio de autoridad (Sentencia C-836 de 2002) según el cual, se declaró la exequibilidad del artículo 176 de la Ley 600 de 2000, “condicionado a que se entienda que dentro de la lista de providencias que deben notificarse se encuentra incluida la que ordena la apertura de la investigación previa cuando hay imputado conocido, respecto de quien debe surtirse tal notificación”.
En esa medida, es claro que el recurrente confunde la resolución que ordena la apertura de la investigación previa con la que dispone abrir formalmente la investigación, de manera que cuestiona que ésta no le fue notificada a la procesada, cuando legalmente no está prevista esa obligación en los términos del artículo 176 de la Ley 600 de 2000.
En esa medida, es clara la desorientación del libelista.
Ahora bien, en gracia a discusión, lo cierto es que el libelista no demuestra la vulneración trascendente del debido proceso y el derecho de defensa en el caso que ocupa la atención.
Sobre el particular conviene mencionar que la Corte6 viene sosteniendo lo siguiente, incluso en relación con la resolución de apertura de la investigación previa:
Advierte el procesado que desde la etapa instructiva viene insistiendo que el fiscal vulneró los derechos al debido proceso y defensa, pues no fue notificado de la apertura de investigación preliminar, etapa durante la cual se recaudaron varias declaraciones que no pudo controvertir.
Si bien el fiscal delegado no ordenó notificar la apertura de la indagación preliminar al imputado, y durante su trámite se recaudaron los testimonios… que confirmaron haber visto al procesado manejando el vehículo… el impugnante no demuestra la trascendencia de la supuesta irregularidad en orden a acreditar que el instructor afectó las garantías fundamentales del procesado o fueron desconocidas las bases propias del juzgamiento.
Por tanto, hasta aquí se tiene que ni legalmente era necesario notificar la apertura formal de la instrucción, pero además, que en gracia a discusión, incluso trayendo a colación el criterio sentado por la Sala respecto de la resolución de la apertura de la investigación previa, el impugnante tampoco demuestra la trascendencia del yerro que infundadamente alega.
Es que el hecho de que el censor pregone genéricamente que la defensa no pudo pedir o recolectar “pruebas”, sin precisar cuáles y su incidencia frente a la concreta situación de la acusada, en nada cambia las cosas, pues lo que se evidencia es que escasamente deja enunciado el reparo sin ocuparse de demostrar la trascendencia de lo alegado.
Es más, si se revisa con detenimiento la actuación, se observa que entre la resolución de la apertura formal de la instrucción y la diligencia de indagatoria, no se allegó elemento de convicción alguno que comprometiera la responsabilidad de la implicada, amén de que por gran parte del tiempo que transcurrió entre aquellos dos momentos procesales no se supo de la ubicación de la incriminada, todo lo cual termina por desvirtuar por completo el supuesto desconocimiento del debido proceso y el derecho de defensa.
En esa medida, tal como se dejó expuesto inicialmente, debido a que el libelista no tiene en cuenta el contenido de la ley ni el principio de trascendencia, de esto se sigue que la censura debe ser inadmitida.
Segundo cargo:
Si bien el recurrente alega la nulidad de lo actuado por cuanto a la procesada no se le definió la situación jurídica provisional, a pesar de que ello era legalmente necesario y, a la par denuncia que, una vez se escuchó en indagatoria a la inculpada se dispuso el cierre de la investigación, lo que llevó a afectarle el derecho de defensa, pues no pudo aportar o solicitar pruebas, de manera que el censor pide que se case la sentencia y se invalide el trámite desde la diligencia de indagatoria; de esto se sigue que el impugnante no tiene en cuenta los principios de autonomía, trascendencia y realidad material que gobiernan el recurso de casación, por ende, la censura planteada en los términos que anteceden debe ser inadmitida.
En primer término, conviene indicar que el recurrente desconoce el principio de autonomía, por cuanto olvida que en un mismo cargo no es posible alegar dos motivos de nulidad.
En efecto, al discutir que no se le había resuelto la situación jurídica provisional a la inculpada, en gracia a discusión se estaría ante el desconocimiento del debido proceso, bajo el entendido de que el acto en cita sería parte ineludible de la actuación, sobre lo que más adelante se volverá.
No obstante, lo que a continuación hizo el demandante fue traer a colación un “vicio de garantía” cifrado en el hecho de que a la acusada no se le dio la oportunidad de aportar o solicitar pruebas, en razón de que una vez se le escuchó en indagatoria se clausuró la investigación.
En esa medida, es claro que se desconoció el principio de autonomía, pues en un mismo cargo se plantea la violación del debido proceso y de una garantía, toda vez que cada uno de estos motivos demandan composiciones argumentativas distintas y a su vez envuelven consecuencias diversas.
Ahora, atrás se dijo que en gracia a discusión el libelista estaba alegando la vulneración del debido proceso fundado en que no se le había resuelto la situación jurídica provisional a la procesada y que respecto de ello se volvería más adelante, de manera que sobre el particular es del caso mencionar, en principio, que en modo alguno no resolver lo anterior constituye una violación al debido proceso trascedente, pues al respecto la Sala7 ha señalado:
…en el caso que ahora atiende la Sala lo palmario es que la defensa… capitalizó durante el proceso penal el error de procedimiento de cuyos réditos pretende beneficiarse en sede de casación: Usufructuó la libertad —sin derecho— durante el proceso penal y ahora, en franco abuso del recurso extraordinario de casación, pretende la nulidad por omisión del rito para usufructuar de nuevo su pupilo de esa garantía por una conducta que reviste la gravedad suficiente para privar al procesado de libertad desde la instrucción del sumario, siendo claro que en la sentencia y de manera definitiva —ya no con carácter de medida provisional— el juez negó el referido beneficio al condenado.
Se trata sin lugar a dudas —insiste la Sala— de un asunto de deslealtad del sujeto procesal (parte defensiva) y es claro que nadie puede alegar a su favor su propia intención.
Desde ese punto de vista, les asiste toda la razón tanto al Tribunal…a como al Ministerio Público, cuando sostienen que la conducta procesal de la defensa convalidó la irritualidad y que no tiene ninguna trascendencia la alegación en casación porque… [el procesado] no sufrió perjuicio alguno.
Descartado que no resolver la situación jurídica provisional per se no genera la violación del debido proceso, conforme se viene de señalar, así mismo se observa que lo sucedido en el caso de la especie es que en la resolución acusatoria se procedió a hacerlo, y tan cierto es ello, que se dedicó un capítulo con el fin de determinar si procedía la imposición de medida de aseguramiento, arribándose a la conclusión de que no era necesario, de donde se sigue, en definitiva, que la omisión alegada por el censor no se aviene a lo que enseña la actuación procesal, motivo por el cual es claro que con ello desconoce el principio de realidad material.
De otra parte, por igual se observa que el libelista omite demostrar el desconocimiento del derecho de defensa con fundamento en que la procesada no pudo aportar ni solicitar pruebas porque tras ser escuchada en indagatoria se cerró la investigación, pues tal como se dijo al analizar la censura que antecede, el recurrente no precisa los medios de conocimiento que habría allegado y menos explica su incidencia, por lo que simplemente dejó enunciado su reparo en este sentido, de modo que con tal postura falta al principio de trascendencia, amén de que el impugnante contó con toda la etapa de la causa para intentar la práctica de los elementos de convicción que consideraba pertinentes y conducentes para los intereses de su representada.
Así las cosas, se impone la inadmisión de la censura objeto de análisis, por cuanto soslaya los principios que gobiernan el recurso extraordinario.
Tercer cargo:
Como el demandante acusa la sentencia de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad por cuanto, a pesar de que oportunamente se solicitaron algunas pruebas, a la postre no se decretaron en su mayoría, lo que condujo al desconocimiento del derecho de defensa en su expresión del derecho de contradicción, pues aquéllas eran fundamentales para demostrar la inocencia de la procesada; de esto se sigue que la censura debe ser inadmitida, toda vez que ignora la realidad procesal y de allí su falta de trascendencia.
En primer lugar, se observa que el recurrente, en lo que hace a la negación de la práctica de los testimonio de los trabajadores de la empresa Puertos de Colombia ignora, de un lado, que en las instancias se arribó a esa conclusión por cuanto se concluyó que había suficiente prueba documental para saber cuáles eran las pretensiones de ellos y, de otro lado, que al accederse a la realización del testimonio de Maritza Tatis Ricardo, quien le sustituyó el poder a la procesada para que prosiguiera con las reclamaciones, se conseguía saber cuál había sido la participación de la acusada en aquéllas pretensiones.
Así mismo, la defensa desconoce que en la audiencia preparatoria se ofrecieron las razones para descartar la inspección a las reclamaciones administrativas con los números 618753, 618754 y 618759, pues no se encontró su vinculación con los hechos que aquí son objeto de juzgamiento y si bien ahora la defensa sostiene que esa diligencia era necesaria a fin de determinar quién, cuándo y cómo se hicieron las mismas y cuál fue la participación de la inculpada en ellas, no se puede perder de vista que a la acusada se le investiga porque logró una conciliación irregular y con fundamento en ella que se expidiera un certificado de disponibilidad presupuestal, así como que la referida conciliación fuera incluida dentro de los turnos de pago.
Igualmente se observa que el traslado, en los términos del artículo 254-2 de la Ley 600 de 2000, del informe elaborado por el Grupo Interno de Trabajo del Fondo de Pasivo Pensional de Puertos de Colombia, según lo pretende el libelista, carece de asidero, pues como lo señaló el juez a quo en la audiencia preparatoria, se trató de una recopilación de lo encontrado en la entidad anotada con ocasión de las irregularidades de la conciliación que dio origen a la presente investigación, mas no de un peritaje a voces del artículo 249 ibídem como lo asegura el censor y, por ende, de esto se sigue que lo alegado por el censor se reputa intrascendente.
En esa medida, contrario a lo afirmado por el libelista, no es cierto que se impidiera ejercer el derecho de contradicción como una expresión del derecho a la defensa técnica y material al denegar las pruebas solicitadas por el apoderado de la inculpada o los procedimientos por el sugeridos, sino que fruto de su falta de pertinencia o de procedencia legal se descartó su realización, de donde se sigue la falta de trascendencia de la censura propuesta.
Así las cosas, como quiera que el recurrente no tiene en cuenta los principios de realidad material y trascendencia, conforme se anunció desde el comienzo, ello conduce a la inadmisión del reparo que se analiza.
Cuarto cargo:
Como en esencia el recurrente denuncia la violación directa de la ley sustancial porque, si bien se procedió por el delito de peculado por apropiación que exige que el sujeto activo sea servidor público, lo cierto es que en razón de que la acusada era un particular se le ha debido deducir el ilícito de peculado por extensión, sin embargo, afirma el censor, como esta conducta punible exige que el sujeto agente tenga bajo su custodia los bienes que fueron objeto del apropiación y la inculpada no la tenía, de ello se sigue que su conducta es atípica; lo anterior lleva a concluir que el reparo presentado en esos términos debe ser inadmitido, toda vez que no tiene en cuenta la realidad procesal y de allí su falta de trascendencia.
Inicialmente se ofrece necesario señalar que cuando se predica la violación directa de la ley sustancial, se impone al impugnante someterse tanto a los hechos que se dieron por probados en la sentencia, como a la valoración que de las pruebas realizó el juzgador de segundo grado.
En el caso que ocupa la atención, de entrada se observa que el recurrente ignora que los hechos que se le imputaron a la implicada estriban en que en la condición de apoderada de varios ex trabajadores pensionados de la empresa Puertos de Colombia, promovió un acuerdo conciliatorio en el que se reconocía y aceptaba el pago de unas acreencias y prestaciones frente a las que aquellos no tenían derecho, lo que a la postre dio lugar a que se dispusiera su cancelación, sin embargo, afortunadamente la misma se frustró.
En esa medida, la implicada fue acusada y condenada en las instancias como “determinadora” del delito de peculado por apropiación agravado en grado de tentativa.
Así las cosas, de lo anterior se sigue que la circunstancia relativa a que la enjuiciada debía tener la custodia sobre los bienes respecto de los cuales recaería la apropiación carece de relevancia.
Por tanto, lo que se evidencia es que el libelista, tras marginarse por completo de los hechos establecidos por el Tribunal, de manera forzada propone una muy peregrina apreciación de ellos con el fin de afirmar que eventualmente se estaría ante el delito de peculado por extensión, pero que como la procesada no tenía la custodia sobre los bienes objeto de apropiación, su conducta es atípica.
Ahora, si en gracia de discusión los hechos hubieran sucedido de la manera como infundadamente lo propone el libelista, entonces se estaría ante un delito contra el patrimonio económico y no frente a uno contra la administración pública, mas no podría afirmarse que la conducta de la implicada fuera indiferente para el derecho penal como a la postre lo sugiere el impugnante.
Finalmente, conviene señalar que como todo el discurso relacionado con la favorabilidad del Decreto 100 de 1980 frente a la Ley 599 de 2000, en nada se relaciona con el centro de la alegación que ensaya el defensor, hace innecesario hacer algún comentario al respecto.
Así las cosas, ante el total desconocimiento de los hechos declarados como probados por el sentenciador de segundo, lo cual riñe abiertamente con el principio de realidad material que gobierna el recurso de casación, de ello se sigue que la censura propuesta carece por completo de trascendencia, lo que obliga a su inadmisión.
Quinto cargo:
En esta oportunidad el censor también denuncia la violación directa de la ley sustancial, pero esta vez lo hace con el propósito de evidenciar la exclusión evidente del inciso final del artículo 30 del Código Penal que recoge la figura del interviniente, la cual dice que se ha debido tener en cuenta respecto del delito de peculado por apropiación, pues recuerda que como esta conducta punible exige que el sujeto activo sea servidor público y la inculpada era un particular, entonces se hacía necesario que al dosificarle la sanción se le disminuyera en una cuarta parte, lo que dice el defensor, a su vez daba lugar a concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, al quedar la misma en un monto de “33 meses de prisión”. Lo anterior, dice el recurrente, al margen de lo que sostuvo el a quo en relación con lo consagrado en el artículo 68A del Código Penal.
Visto el alcance de este reparo, se tiene que adolece de la misma falla que el anterior y por ello se hace innecesario reeditar lo que allí se expuso en torno a la imposibilidad de cuestionar los hechos y la valoración probatoria, vista la causal invocada, esto es, la violación directa de la ley sustancial.
Adicionalmente, como quiera que la inculpada fue acusada y condenada en las instancias como determinadora del delito de peculado por apropiación agravado tentado, de esto se sigue que en modo alguno tiene incidencia el hecho de que aquella se tratara de un particular.
En esa medida, lo que se evidencia es que el libelista, una vez desconoce los hechos conforme los declaró el Tribunal, trae a colación su personal forma de apreciación de los mismos para derivar consecuencias que lo que hacen es renegar de ellos, de tal manera que si algún éxito pretendía con su censura, le correspondía intentar su ataque por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, en particular con el propósito de mostrar que la procesada en lugar de determinadora era autora y por este senderó dar lugar a la aplicación de la figura del interviniente, lo que por supuesto ni siquiera deja esbozado.
De otra parte, como quiera que el demandante, a partir de dar por sentado que en efecto procede la diminuente punitiva relativa a la figura del interviente cuando no es así y, sin argumento alguno sostiene que en el asunto de la especie procede la suspensión condicional de la ejecución de la pena; de esto se sigue que con tal postura se ignoran los principios de autonomía, por cuanto dicha pretensión se debió postular en cargo separado; de razón suficiente, toda vez que en modo alguno se ofrecieron las razones para la procedencia del subrogado, salvo porque se refirió al quantum de la pena y; de trascendencia, por cuanto la queja planteada obviamente no entra a señalar de qué manera se desvirtúa la presunción de legalidad y acierto de la sentencia impugnada.
En esa medida, es claro que por igual se impone la inadmisión del cargo que se viene de examinar en su aspecto formal.
Para terminar, cabe precisar que atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de la misma, posición del impugnante dentro del proceso y la índole de la controversia, no se encuentra violación de garantías de incidencia sustancial ni procesal que deban ser protegidas oficiosamente y que conduzcan a superar los defectos de la demanda, por lo que se impone su definitiva inadmisión, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 212 y 213 del Código de Procedimiento Penal.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de Luz Marina Macías Zuluaga.
Contra esta providencia no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Sentencia C-836 de 2002.
2 Sentencia C-541 de 1992
3 CSJ SP, 12 sept. 2012, rad. 38835.
4 Sentencia C-541 de 1992
5 CSJ SP, 12 sept. 2012, rad. 38835.
6 CSJ SP, 19 nov. 2002, rad. 16547.
7 CSJ SP, 24 oct. 2007, rad. 25981.