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FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado Ponente
AP5193-2018
Aprobado Acta No. 400
Radicación: 49546
Bogotá D.C., cinco (05) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).
VISTOS
Procede la Corte a resolver lo pertinente en torno a la admisibilidad de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ, ORLANDO MURILLO GÓMEZ, NATALIA SUARÉZ VARGAS, DIEGO IVÁN VALENCIA RÍOS, ELKIN DE JESÚS VARGAS MORENO, WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES y LUIS FERNANDO CALLE ZAPATA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 30 de agosto de 2016, que revocó el fallo absolutorio proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, para en su lugar, condenarlos como autores del delito de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años.
HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES
Los primeros fueron relacionados en el fallo, en los siguientes términos:
El 10 de agosto de 2008, en la Unidad de Reacción Inmediata (URI Centro) de la Fiscalía Seccional de Medellín, se radicó la noticia criminal que dio origen a esta investigación, que decía que por información suministrada por fuente humana, de la cual no se suministró datos por seguridad, y por labores de verificación que hizo el grupo de Policía Judicial de Infancia y Adolescencia de esta ciudad, se tuvo conocimiento que los abonados telefónicos 2546030 y 2169602 y 4616456, los cuales codifican en dos inmuebles ubicados en zona céntrica de la ciudad y otro en el municipio de Bello (Ant.), eran utilizados por varias personas en la mayoría mujeres, en especial niñas y adolescentes, para ofrecer servicios sexuales de estas últimas, a hombres que pagan por tal servicio, acción que se realizaba en la mayoría de las ocasiones en las habitaciones de los inmuebles de dichos abonados telefónicos.
…Posteriormente el caso fue entregado a la Policía Judicial – DIJIN-… se hace la solicitud sobre la necesidad de interceptar las líneas telefónicas 2546030 – 2162902 – 4616456… los abonados 2162902 y 4616456 no arrojaron resultados positivos.
Se cuenta con los informes de la interceptación del número telefónico que estaba arrojando resultados, en el que se nota claramente cómo la señora Helda María Colorado Noreña, contacta y ofrece sexualmente a adolescentes por medio de su abonado telefónico 2546030, ubicado en su residencia en la calle 58 No. 41-45 del barrio Boston de Medellín, a varios clientes que lo solicitan y así mismo ofrece su casa para que se efectúe el encuentro entre la víctima y el cliente, tal como se puede verificar en las comunicaciones que ésta sostiene con ello…
Se cuenta con el informe del 10 de junio de 2009, donde se estableció que la señora Helda a su vez contactaba a otras mujeres a través de su número telefónico como son los abonados 2545978 de la residencia de la señora María Donelia Muñoz Bustamante y el 5165226 de la residencia de la señora Carlina Múnera Múnera.
Debido a ello se ordenó la interceptación, el día 16 de junio de 2009, de estas dos líneas fijas y se logró verificar que en efecto también contactan niñas para ofrecerlas sexualmente a varios clientes y se las intercambian entre éstas y la señora Helda.
…se realizó un procedimiento consistente en vigilancia a casas…donde se pudo corroborar la entrada y salida de adolescentes y de personal masculino, de las residencias de las señoras Helda María Colorado Noreña, María Donelia Muñoz Bustamante y María Carlina Múnera…
…se relacionó en carpetas individuales las interceptaciones de cada una de las poseedoras de las líneas telefónicas interceptadas y el número telefónico de cada uno de los clientes que las llamaban, en donde se logró establecer que:…
Respecto a William de Jesús Patiño Montes, dentro de las interceptaciones, se logró establecer que en las conversaciones sostenidas con Helda María Colorado Noreña, éste utiliza su teléfono para solicitar u obtener contacto con menores de 18 años, además es sabedor de las edades de éstas por cuanto la señora Helda María, así se lo manifiesta con nombres propios.
Respecto a Orlando Gómez Murillo, se logró establecer que también es uno de los clientes que utiliza este medio de comunicación con el número 5147839, tal como se observa en las interceptaciones al teléfono de la señora Helda María Colorado Noreña; el 2548030, solicitando menores de edad, y en efecto ésta se las ofrece y se las consigue, se observa que hay menores hasta de 14 años, y hasta le da los números telefónicos de estas menores para que él las contacte directamente.
Respecto de Natalia Suárez Vargas, alias Mónica, se logró establecer que utiliza este medio de comunicación para solicitar y ofrecer menores de edad, pues de las interceptaciones realizadas al abonado 51652226, de la señora María Carlina Múnera Múnera, alias Marina, se observa como le solicita niñas menores de edad para ser explotadas en el ejercicio de la prostitución con extranjeros y a su vez la señora Marina, en efecto se las contacta, es más, le ofrece niñas quinceañeras. Igualmente se establece que también cobra su comisión por ofrecer a estas menores, que le da también comisión a la señora Marina, por conseguirle estas jóvenes.
Respecto de Luís Fernando Calle Zapata, conocido como Fernando el de Comfama, se han obtenido varias conversaciones de las interceptaciones hechas al abonado 2546030 de la señora Helda María Colorado Noreña, pues, es él uno de los tantos clientes que también llama solicitando un servicio sexual de una niña. La señora Helda en efecto le ofrece unas niñas menores de edad, y así mismo se da el contacto con ellas en la propia casa de la señora Helda, cabe anotar que el señor Luís Fernando se logró identificar con Policía de Vigilancia saliendo de la casa de la señora Helda, luego de las labores desarrolladas dentro de la vigilancia a casas, de esta manera se nota que en efecto solicita menores de edad para obtener actividad sexual.
Respecto de David Iván Valencia Ríos, en la interceptación al abonado telefónico 5165226 de María Carlina Múnera Múnera, alias Marina, se logró verificar que esta persona también participa en estos hechos, pues, se observa como realiza varias llamadas a este abonado [y] solicita niñas, en efecto la señora Marina le ofrece varias que tienen 15 años de edad, se observa como les da el teléfono de este señor, el número 2112294, para que se dé el contacto entre ellas y el cliente que así lo solicita.
Respecto de Elkin de Jesús Vargas Moreno, se observan las conversaciones por este medio, como es el teléfono, entre él y la señora María Carlina Múnera Múnera, desde el abonado 5165226, donde se ve claramente cómo solicita servicios de menores de edad a través de este medio. Se logró identificar puesto que en las conversaciones se habla del lugar donde trabaja que es un hotel en el centro llamado Hotel San Antonio. Se pudo establecer que solicita a las menores con determinadas características físicas, que le ofrecen de varias edades, tal como se puede escuchar, siendo de 15 y 17 años para escoger y en efecto la señora Marina llama a la niña y le informa de esta solicitud.
Respecto de Francisco Fernando de Jesús Ortiz Vélez, se logró establecer que utiliza este medio de comunicación con el número 2352014, tal como se observa de las interceptaciones al teléfono de la señora Luz Jenny Tabares, abonado 5717371, en la que solicita menores de edad, en efecto esta dama se las ofrece y le ha ofrecido muchas por cuanto se escucha al señor Fernando manifestar que las que ella o una prima de ella llamada Yuli le han llevado niñas muy ‘gurres’. De igual forma le ofrecen niñas de 16 y 17 años, con las que se da el contacto.
(…)
…con relación al acusado Luís Fernando Calle Zapata, los hechos materia de esta investigación se presentaron antes de la modificación de la Ley 1329 del 17 de julio de 2009. (Negrilla fuera de texto).
Con fundamento en lo anterior y a solicitud de la Fiscalía, el 23 de febrero de 2010, ante el Juzgado Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, se llevaron a cabo las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario contra MARÍA DONELIA MUÑOZ BUSTAMANTE, MARÍA CARLINA MÚÑERA, LUZ YANETH MONSALVE LÓPEZ, WIILIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES y LUZ JENNY TABARES, como presuntos autores de los delitos de inducción a la prostitución, estímulo a la prostitución de menores y facilitación de medios de comunicación para ofrecer servicios sexuales de menores. Como quiera que la última en cita se allanó a cargos, se ordenó la ruptura de la unidad procesal.
Posteriormente, esto es, el 25 de febrero de 2010, ante el Juzgado 25 de esa misma especialidad y ciudad, se llevaron a cabo similares diligencias preliminares, esta vez, frente a los ciudadanos FERNANDO DE JESÚS PARRA BERMÙDEZ, ORLANDO MURILLO GÓMEZ, NATALIA SUÁREZ VARGAS, LUIS FERNANDO CALLE ZAPATA, DIEGO IVÁN VALENCIA RÍOS, ELKIN DE JESÚS VARGAS MORENO, WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES y FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS ORTIZ, a quienes se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro de reclusión, por la presunta comisión de la conducta punible de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años, cargos que rechazaron.
Como quiera que MARÍA DONELIA MUÑOZ BUSTAMANTE, MARÍA CARLINA MÚNERA y LUZ YANETH MONSALVE LÓPEZ celebraron un preacuerdo con la Fiscalía, éste fue avalado por el Juzgado 15 Penal del Circuito de Medellín, por lo que se produjo una nueva ruptura de la unidad procesal.
Presentado el respectivo escrito de acusación, el asunto fue asignado por reparto al Juzgado Doce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la mencionada ciudad, autoridad que después de agotar el procedimiento establecido en la Ley 906 de 2004, mediante sentencia dictada el 30 de enero de 2014 resolvió absolver a los demás procesados de la conducta punible denominada “utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer servicios sexuales de menores”, por el que fueron convocados a juicio.
Inconforme con esta decisión, la Fiscalía interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 30 de agosto de 2016 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, revocando el fallo impugnado para, en su lugar, condenar a ORLANDO MURILLO GÓMEZ, NATALIA SUÁREZ VARGAS, DIEGO IVÁN VALENCIA RÍOS, ELKIN DE JESÚS VARGAS MORENO, WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES y FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ a la pena de ciento veinte (120) meses de prisión, multa equivalente a sesenta y siete (67) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con excepción de LUIS FERNANDO CALLE ZAPATA, a quien en lo relativo a la multa la fijó en sesenta y seis (66) s.m.l.m.v., mientras que a todos se le fijó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad.
3. Los defensores de los procesados, interpusieron recurso de casación.
LAS DEMANDAS
1. A nombre de FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ:
Dos cargos presenta el censor contra la sentencia del Tribunal Superior de Medellín, los que soporta de la siguiente manera:
El primero lo propone por violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 219 A del C.P., argumentando que el fallador de segunda instancia introdujo en el tipo penal, elementos que no contempla ni contiene, extendiendo así, dice el demandante, indebida e inadecuadamente su ámbito de protección hacía conductas y situaciones que no se encontraban ni se encuentran previstas en el correspondiente injusto penal.
En el segundo cargo, el demandante acude a la violación indirecta de la ley sustancial, por un error de hecho por falso juicio de identidad “al haberse distorsionado la prueba” sobre la cual se fundó la sentencia.
El censor señala que si bien los medios probatorios allegados al proceso se ajustaron a la legalidad, no solo desde el punto de vista formal sino material, cuestiona la distorsión que de los mismos efectuó el Tribunal en el ámbito de su apreciación, “cuando de ella (de la prueba) se emiten juicios de existencia que ella (la prueba) en realidad y de verdad, no ha dicho”, y por esa vía fundamentar una sentencia de condena que no habría sido proferida de no haberse incurrido en el manifiesto error de hecho alegado.
Luego de que el demandante procediera a realizar las confrontaciones entre los testimonios allegados al plenario y lo que frente a ellos señaló el fallador de segunda instancia, concluye que la judicatura “distorsionó” los contenidos intrínsecos de la prueba testimonial y, con arreglo a la cual pudo individualizar al señor FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ, “como el interlocutor de género masculino que interviene en la conversación telefónica”, no obstante, el censor considera que “esa prueba testimonial no ofrece los elementos pertinentes para sostener tal aseveración”.
Así las cosas, pide que se case la sentencia, para que en su lugar se acoja la sentencia absolutoria.
2. Libelo allegado a nombre de ORLANDO MURILLO GÓMEZ:
Cargo único:
Al amparo de la causal tercera de casación, la censora denuncia que el Tribunal incurrió en la violación indirecta de la ley sustancial por “error de hecho por falso juicio de identidad”, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 219 A del C.P.
3. Demanda radicada a nombre de NATALIA VARGAS SUÁREZ:
Primer cargo:
La impugnante denuncia que el juzgador de segunda instancia incurrió en la violación directa de la ley sustancial a causa de error de derecho por “falso juicio de legalidad”.
Al respecto señala la actora que el Tribunal sustentó la condena de su representada en la interceptación de la línea telefónica de María Carlina Múnera, en atención a que en una conversación recolectada se menciona a “Mónica la de Copacabana” y se verificó que el número de una de las llamadas recibidas correspondía a la acusada.
Considera la demandante que las escuchas telefónicas fueron recolectadas con violación a la intimidad de la procesada, ya que “no cumple con los requisitos exigidos por la ley procesal” máxime cuando los investigadores no verificaron la información desprendida de las conversaciones interceptadas.
Reprocha que no se haya realizado el análisis de cotejo de voz para corroborar la identidad de quienes fueron acusados como autores de la conducta punible, además, que la Fiscalía sustentó su investigación en pruebas de referencia, dado que los procedimientos narrados por el investigador no fueron realizados por él.
Segundo cargo:
La censora sostiene que el fallador de segundo grado incurrió en la violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 219 A del Código Penal y falta de aplicación del artículo 213 A ejusdem.
4. Libelo a nombre de DIEGO IVÁN VALENCIA RÍOS:
Cargo único:
La demandante acusa la sentencia de haber incurrido en la violación indirecta de la ley sustancial a causa de error de derecho por “falso juicio de identidad por distorsión”.
Para ello advierte que el Tribunal valoró con un “alcance mayor al aportado”, las declaraciones rendidas por los investigadores Luis Alfonso Álvarez Galeano y Abraham Rodríguez Moreno, para concluir que los acusados obraron como interlocutores en múltiples conversaciones.
Señala que Rodríguez Moreno se refirió a su representado como “Iván Darío” y de él dijo que se determinó el número al que lo llamaba la señora “Marina”, que pertenecía a un negocio o a una casa, cuyas direcciones fueron ubicadas por una patrulla, lo que permitió su identificación. Además, relató que al hablar “Marina” del procesado “decía que era de bastante de talla, gordo”; pero como del trámite referenciado no participó el declarante, tampoco podía ofrecer mayores detalles del mismo.
Luego de precisar el procedimiento que, según la demandante, se debe adelantar para identificar a los intervinientes en las llamadas realizadas desde o hacia las líneas interceptadas, indica que si bien en este evento no se especificó cómo se adelantó esa labor y quién o quiénes las llevaron a cabo, lo cierto es que, dice el actor, “no hubo una prueba de fonoespectrometría forense que permitiera cotejar las voces de los acusados”, incurriendo el fallador de segundo grado en el yerro alegado al tergiversar la declaración de Abraham Gustavo Rodríguez, en atención a que le concedió la virtualidad excesiva de asemejarse al cotejo de voz, siendo que éste debe realizarse en un laboratorio de acústica forense por un fonoaudiólogo.
Agrega que también se equivoca el Tribunal al tener por acreditado que el procesado es el “hombre obeso que labora en una tienda”, sólo porque los investigadores llamaron al establecimiento y fue Diego Iván Valencia Ríos, quien contestó con un tono de voz parecido a las conversaciones interceptadas, pese a que jamás se practicó un reconocimiento en fila de personas que permitiera contar con información al respecto y, tampoco “las testigos que se reputaron víctimas lograron en juicio señalar al acusado DIEGO VALENCIA como el hombre obeso con quien tuvieron relaciones sexuales, gracias a la comunicación telefónica que éste tuvo con una proxeneta como CARLINA MÚNERA”.
Indica que en tratándose del delito previsto en el artículo 219 A del C.P., a efectos de atribuir responsabilidad a una persona, no solo era menester que la Fiscalía probara tanto los aspectos relativos a la tipicidad objetiva como los propios de la subjetiva, sino que, igualmente, se debía establecer si el acusado aportó la causa que, jurídicamente, resulte relevante para el resultado y, el fundamento de que obró con conocimiento y voluntad de su realización, aspectos estos últimos que, dice la actora, de haber sido tenidos en cuenta por el Tribunal “hubiera confirmado la absolución”.
Según el decir de la libelista, en este evento, se ciernen tantas inquietudes sobre la ilicitud de la prueba reina de la investigación que es la interceptación de comunicaciones, “tales como la identidad de los interlocutores aún sin que medie prueba técnico científica de fono espectrometría que así lo indique y de contera su responsabilidad”.
Lo anterior para decir que se soslayó la obligación que le asistía al ad quem de apoyar sus decisiones en las pruebas que, además de pertinentes, hubieran sido aportadas en juicio por el ente acusador para desvirtuar de manera incontrovertible la presunción de inocencia que ampara a la acusada.
Señala que el Tribunal resolvió condenar a su representado por el delito imputado sin acreditar previamente la plena identidad de las jóvenes presuntamente explotadas sexualmente ni la afectación del bien jurídico tutelado, a partir de un argumento simplista, cual es que la persona hizo uso de un teléfono fijo o celular para proveerse de servicios sexuales de un menor de edad.
En ese orden de ideas, solicita se case la sentencia y, en su lugar, se emita fallo absolutorio.
5. Demanda radicada a nombre de ELKIN DE JESÚS VARGAS MORENO:
Primer cargo:
La censora denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, dado que en su criterio se incurrió en error de derecho por “falso juicio de legalidad”.
Concreta el defecto en que el ad quem sustentó la condena contra ELKIN DE JESÚS VARGAS MORENO en las interceptaciones que se realizaron de las llamadas recibidas en el abonado telefónico de María Carlina Múnera -alias Marina-, debido a que en ellas se hizo referencia a un señor que es el gerente del hotel ubicado en el parque San Antonio, en el centro de Medellín y dicha descripción, según las pesquisas realizadas, corresponde a su representado.
Afirma la demandante que las escuchas telefónicas fueron recolectadas con violación de la intimidad del procesado, en atención a que “si bien se contaba con la legalización de control posterior emitida por el juez de control de garantías, el procedimiento no cumple con los estándares legales, máxime cuando los investigadores no verifican la información que de dichas conversaciones se desprende.”
Reprocha que no se haya realizado el análisis de cotejo de voz para corroborar la identidad de quienes fueron acusados, pese a que se trataba de un acto de indagación necesario y, un teléfono puede ser usado por un sin número de personas, así como lo señaló el fallador de primera instancia, quien además resaltó que la fiscalía “basó su investigación en pruebas de referencia; toda vez que los procedimientos que relata el investigador no son llevados a cabo por el mismo”.
Segundo cargo:
En esta oportunidad, la demandante alega la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 219 A del Código Penal y la correlativa falta de aplicación del artículo 213 A ibídem, yerro que, según ella, de no haber incurrido, el Tribunal hubiera confirmado la absolución.
6. Libelo allegado a nombre de WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES:
Presenta la defensa un único cargo contra la sentencia del Tribunal de Medellín, por violación directa de la ley sustancial como consecuencia de “una interpretación errónea” del artículo 219 A del Código Penal.
7. Demanda radicada a nombre de LUIS FERNANDO CALLE ZAPATA:
Primer cargo – Causal Primera: Violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación del artículo 219 A del Código Penal.
Segundo cargo – Causal Segunda: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho falso juicio de identidad.
Lo anterior porque la recurrente estima que el fallador de segunda instancia incurrió en desatino al apartarse de lo que de manera “fidedigna” revelan los testimonios del investigador Abraham Augusto Rodríguez Moreno, las entonces menores de edad […], así como el contenido de las grabaciones en las que se asevera intervino LUIS FERNANDO CALLE ZAPATA.
Señala la libelista que el juzgador asumió que los intervinientes en la conversación eran Helda Colorado y su apoderado, dado que así lo había afirmado el investigador, sin embargo, el testigo no declaró sobre lo que percibió o escuchó directamente, ya que no realizó la interceptación, es más, en su relato manifestó que fue otro quien le indicó que esa era la voz del acusado “porque ya estaba familiarizado con ella”.
Refiere la actora que el ad quem también aseveró que el procesado preguntó por chicas y dijo que tenía “muchas amigas, las que llegaron anoche”, no empece de ese dicho tergiversa la prueba al concluir que estaba solicitando “chicas” menores de edad.
Agrega que el juzgador de instancia, igualmente, otorgó un alcance indebido al valorar el dicho del investigador quien afirmó “se vio salir a Luis Fernando Calle de la casa de Helda Colorado, siendo luego identificado por una patrulla a quienes les suministró su lugar de trabajo y el teléfono de su oficina que corresponde a Comfama”, lo que señala no incide en la configuración del artículo 219 A del C.P.
En punto a la conversación en la que intervienen Helda Colorado y la menor […], para dialogar sobre “Fernando el pispo de Comfama” y, la posibilidad de concretar un encuentro con él a fin de sostener algún tipo de relación, la censora estima que asumir que éste es un hecho jurídicamente relevante para inferir que el procesado empleó medios de comunicación para los propósitos descritos en el tipo penal motivo de imputación, como lo hizo el Tribunal, es tergiversar la prueba.
Añade la demandante que contrario a la afirmación del ad quem, la menor […] nunca dijo que “el pispo de Comfama” la contactaba telefónicamente para que sostuvieran encuentros sexuales ni que haya sostenido relaciones de ese tipo con el acusado, es más, no hizo ningún señalamiento directo en su contra, como tampoco se realizó en ninguna de las demás grabaciones.
Resalta que la citada testigo, aun cuando dijo conocer a LUIS FERNANDO por medio de Jenny Tabares y lo describió como alto, canoso y que trabaja en Comfama, también refirió a continuación que no sabía a qué se dedicaba el sujeto ni por qué lo relacionó con esa entidad, inconsistencias que tornan equívoco el testimonio en cuanto a la identificación del implicado, máxime cuando los rasgos descritos por ella pueden corresponder a muchas personas.
Acota que, incluso, dentro del proceso hay tres acusados que se identifican como “Fernando”, de manera que no existe certeza sobre si “el pispo de Comfama” es su representado, máxime cuando ningún elemento de convicción acredita el vínculo que existe entre LUIS FERNANDO CALLE ZAPATA y la citada empresa, aun cuando se demostró que una de las líneas telefónicas de esa entidad fue usada para contactar a las proxenetas.
Tras citar las declaraciones de los investigadores Abraham Gustavo Rodríguez, Didier Castrillón, Gustavo Rodríguez Moreno y Luis Alfonso Álvarez Galeano, afirmó que en ninguna de ellas se logró establecer que su defendido haya hecho uso de algún medio de comunicación con el fin de obtener, solicitar, ofrecer, facilitar contacto o actividad con fines sexuales, contrario a lo aseverado por el ad quem.
Por consiguiente se solicita se case la sentencia y se absuelva a su defendido.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. La Sala ha precisado que en la Ley 906 de 2004 también se impone el cumplimiento de unos requisitos mínimos para acudir a la sede extraordinaria cuales son, contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos en forma lógica y coherente en aras de que se cumpla alguno de los fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia.
Con tal propósito, el inciso 2º del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella en la que i) el impugnante carezca de interés para acceder al recurso, ii) no se invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las contempladas en el artículo 181 ibídem, iii) se omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba la demanda y decidir de fondo.
Igualmente se tiene decantado que el libelo debe ser íntegro en su formulación; suficiente, diáfano, conciso en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que debe estar soportado en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia.
2. Expuestas las anteriores especificaciones y analizadas las respectivas demandas, se tiene que:
Por reunir las exigencias legales previstas en los artículos 181 y ss., de la Ley 906 de 2004, se admiten las demandas de casación presentadas por las defensoras de ORLANDO MURILLO GÓMEZ y WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES, así como los cargos 1º del libelo presentado a nombre de FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ; 2º de NATALIA VARGAS SUÁREZ, 1º de LUIS FERNANDO CALLE ZAPATA y 2º de ELKIN DE JESÚS VARGAS MORENO.
La fecha de la audiencia para la sustentación del recurso será oportunamente comunicada a los recurrentes y demás partes.
3. Análisis de las demás censuras:
3.1. Demanda a nombre de FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ.
Segundo cargo – Violación indirecta – error de hecho falso juicio de identidad por “haberse distorsionado la prueba”.
El demandante alega que el Tribunal “distorsionó” el contenido de la prueba testimonial con el fin de individualizar al procesado, pues considera que ésta “no ofrece los elementos pertinentes para sostener tal aseveración”.
La Sala tiene sentado el criterio conforme al cual, cuando se alega error de hecho por falso juicio de identidad, de lo que se trata es de patentizar que a pesar de que el medio de persuasión fue apreciado por el juzgador, éste adiciona, mutila o tergiversa su texto.
Ahora, cada una de las anteriores situaciones es diferente, pues cuando se hacen agregados a la prueba, se alude al hecho de predicar expresiones esenciales que ella no contiene; si se recorta un determinado aparte del elemento de convicción, ello supone que se ha omitido un sector importante del mismo, a partir de lo cual el juzgador adopta sus conclusiones en el fallo.
Por su parte, la distorsión de la prueba se refiere a que a pesar de que ésta es tenida en cuenta, de su contenido material no se extrae la conclusión a la que arriba el juzgador, es decir, le cambia su sentido.
Además, cabe resaltar que cualquiera de las situaciones antes descritas obviamente demanda del censor, inicialmente, identificar el elemento de convicción respecto del cual alega el falso juicio de identidad -como en efecto se hace en el caso de la especie- y, adicionalmente, es de su resorte acreditar la trascendencia de la mutilación, adición o tergiversación, es decir, que de no haberse incurrido en dicho error, el sentido del fallo, había sido diferente.
Por tanto, el libelista debe argumentar, cómo el cercenamiento, el agregado o la distorsión del medio de persuasión influyó de modo determinante en la declaración de justicia señalada en la sentencia impugnada, luego de confrontar la totalidad de las pruebas en las cuales ésta se sustentó, obviamente con absoluta objetividad, es decir, en ese empeño está proscrita toda referencia contraria a la realidad que refleja la actuación, desacierto en el que incurre el defensor conforme se mostrará más adelante.
Igualmente, es preciso recordar que los yerros en punto de la valoración de la prueba que se pregonen con sustento en falsos juicios de identidad, no pueden surgir de la simple disparidad de criterios entre la apreciación realizada por los juzgadores y la ofrecida por el impugnante, sino de la evidente contradicción entre aquella y el contenido material de un determinado medio de convicción.
Bajo esa perspectiva, conviene indicar que en sede de casación no es posible efectuar la simple confrontación entre la valoración realizada por los juzgadores bajo el rigor de su contenido material y las reglas de la sana crítica, con la ensayada por el impugnante, por cuanto en ese escenario prevalecerá la de aquellos y no la de éste, en razón de la doble presunción de legalidad y acierto que ampara a la sentencia de segunda instancia cuando se acude al recurso extraordinario.
En el asunto sub-exámine se tiene que el demandante alega que el Tribunal “distorsionó” el contenido de las declaraciones rendidas por el investigador Gustavo Abraham Rodríguez Moreno, Iveth Soraya Hoyos Sierra y Jennifer Dayana Suárez Montoya, con arreglo a las cuales individualizó al procesado FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ, lo que dice, sirvió no solo para que concluyera que estaba demostrada la responsabilidad penal radicada en él, sino que también funda la sentencia condenatoria proferida en su contra.
Así las cosas, ello impone indicar, que de los medios probatorios referenciados, no se advierte de qué manera el Tribunal hubiere recortado, adicionado o tergiversado el contenido de los medios de prueba a que hizo referencia el censor, diferente es que el Tribunal, a partir de lo que manifestaron los testigos y los hallazgos en la actividad investigativa que se realiza, dedujera que el acusado era uno de los individuos que demandaba servicios sexuales de menores de edad.
En tales términos, la inconformidad que sobre el particular propone esta recurrente, debió postularse como un falso raciocinio, haciendo recaer el error no en la prueba del hecho indicador, sino en el proceso inferencial, puesto que no se trata de acreditar un desatino en la lectura de la prueba, sino de la deducción que a partir de ésta, adoptó el Tribunal.
En efecto, es el mismo demandante quien en cuanto a la queja planteada, esto es, la individualización del procesado FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS ORTIZ, se encarga de hacer las transcripciones respectivas, a partir de las cuales los declarantes señalaron:
El Investigador del C.T.I. Gustavo Abraham Rodríguez Moreno, que: (i) a través de diferentes interceptaciones se logró ubicar el abonado 2352014; ii) por intermedio de las Empresas Públicas de Medellín (EPM UNE) estableció que la línea telefónica estaba asignada al establecimiento de comercio denominado “InduSerna”; (iii) cuando Jenny -persona condenada por el delito de proxenitismo- llamaba y preguntaba por “Don Fernando”, lo hacían pasar y; (iv) fue claro en señalar que quienes concurrieron a ese lugar “fue mi equipo”.
La menor […] expresó que: (i) “Luís Fernando… se llamaba [a] uno canosito”; (ii) “por parte de Jenny conocí a Luis Fernando, el alto el que es más mayor”; (iii) “Luis Fernando trabaja en Comfama; y; (iv) “Yo lo conocí, pero más sin embargo yo no tuve relaciones con él, pero más sin embargo él me dijo que le presentara amigas, le presente a una y le gustó, entonces él siguió saliendo con ella y se llamaba Katherine”.
Jennifer Dayana Suárez Montoya, manifestó que. i) “Marina me llamaba para presentarme a un señor que se llama Diego, la primera vez me presentó al señor Diego, un gordo de una tienda y me presentó al señor Fernando”; ii) “Ese señor trabaja por ahí cerca de la casa de Marina, no me acuerdo [en] qué es lo que trabaja, pero sí sé que trabaja ahí cerca, porque yo iba hasta allá al trabajo de él” y; iii) “Sí, es el canosito, más o menos tirando a morenito, oji negro”.
La siguiente fue la valoración que respecto a las declaraciones referenciadas le dio el fallador de segunda instancia:
En relación con el ciudadano FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ, se debe indicar que a la línea telefónica interceptada de la señora LUZ GENNY TABARES se obtuvo el número 235-20-14, y según los investigadores dicho número se encuentra en el lugar de trabajo del filiado ORTIZ VÉLEZ; las conversaciones se refieren al intercambio de niñas para el trato carnal. Así lo declara la joven menor de edad […].
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Del señor FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ, dice el investigador líder ABRAHÁM GUSTAVO RODRÍGUEZ MORENO que el número de teléfono fijo lo reporto el sistema y que a través de las Empresas Públicas de Medellín (EPM) se logró la ubicación que corresponde a un local comercial…
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Conversaciones que involucran al ciudadano FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS ORTIZ…
Dice el declarante [Rodríguez Moreno] que para identificar al acusado, su equipo de investigadores fue a la dirección de ubicación del teléfono. Método adecuado de constatación.
Se estableció que pertenece a quien corresponde al nombre de FRANCISCO FERNANDO ORTIZ VÉLEZ.
La conversación es suficiente para endilgarle responsabilidad penal.
Considerando lo anterior, emerge claro que el reparo propuesto tenía que demostrarse por la vía del falso raciocinio, pues, la crítica se centra en la adopción de la conclusión tomada a partir de los testimonios que identifica, pero sin indicar de qué forma se transgredió la sana crítica, en orden a evidenciar que resultaba absurdo derivar de esas declaraciones que el procesado tomó parte en el comercio sexual de menores de edad.
3.2. Demandas allegadas a nombre de NATALIA VARGAS SUÁREZ y ELKIN DE JESÚS VARGAS MORENO:
Como quiera que la defensa técnica de los ciudadanos referenciados, en los primeros cargos en ambos libelos, con argumentos similares alegaron que el ad quem incurrió en un error de derecho por “falso juicio de legalidad”, la Corte los analizará en conjunto.
Al unísono los recurrentes, respecto a la interceptación de comunicaciones, señalan que en este asunto “el procedimiento fue irregular a todas luces, ya que el mismo no cumple con los requisitos exigidos por la ley”, pues considran que las escuchas telefónicas son una violación a la intimidad de los procesados, aunado a que tampoco se llevó a cabo el análisis de cotejo de voz para efectivamente corroborar la identidad de los autores de la conducta punible.
Como quiera que lo discutido por los defensores de los procesados es un vicio en el recaudo de la prueba, de esto se sigue que se está alegando un falso juicio de legalidad, error de derecho frente al cual la jurisprudencia de la Sala ha señalado se presenta, “cuando el juzgador soporta la decisión en medios de conocimiento que se han aportado al proceso con violación de las formalidades legales, en cuya demostración el recurrente no puede eludir la carga de demostrar la irregularidad en la forma como se obtuvo, en la práctica de la misma o en su incorporación, precisando los requisitos que estando previstos en la ley se inobservaron” (AP5586-2017 30 agost. 2017, rad. 49900).
Descendiendo al caso en concreto, se tiene que en esencia los recurrentes alegan un procedimiento irregular en la interceptación de las comunicaciones por parte de los investigadores del C.T.I. de la Fiscalía General de la Nación, por “no cumplir con las exigencias de ley”.
Si bien atinan los recurrentes en la vía por la que corresponde postular una queja en tal sentido, faltan a los principios de sustentación suficiente y crítica vinculante porque se abstienen de señalar en que consistió la misma, ya que se conforman con indicar que se incumplieron los requisitos de ley, motivo por el que el reparo, se queda en el plano enunciativo.
Por razón del principio de limitación, la Corte no puede entrar a sustituir la labor del casacionista de expresar con suficiencia los argumentos por los que en este caso, se incurre en un error de derecho y la Sala tampoco advierte la vulneración de garantías fundamentales en el recaudo de la prueba que la conduzcan a pasar por alto los errores en la postulación de la censura, en orden a emitir un pronunciamiento de fondo.
3.3. Demanda a nombre de DIEGO IVÁN VALENCIA RÍOS – error de hecho falso juicio de identidad “por distorsión del alcance demostrativo de la prueba incorporada al juicio”.
En esta oportunidad la censora señala que el yerro alegado emerge de la “tergiversación” que hizo el fallador de segunda instancia de la declaración del testigo Abraham Gustavo Rodríguez, la cual le sirvió para configurar una prueba de fonoespectrometría forense e identificar al procesado VALENCIA RÍOS como presunto autor de la conducta punible endilgada.
En cuanto al falso juicio de identidad, este se hace consistir en las contradicciones en las que a juicio del recurrente incurre el sentenciador en punto a lo señalado por el investigador en aras de informar las diligencias dirigidas a individualizar a su poderdante.
En los términos en los que se plantea la censura, éste no se refiere a un falso juicio de identidad, sino que se otorgara mérito a un testigo que no percibió directamente las circunstancias sobre las que declaró. En ese orden, la queja debió postularse como un error de derecho por falso juicio de convicción, acreditando primero que el testimonio de Rodríguez Moreno, constituye prueba de referencia, y en segundo lugar, que fue tenida en cuenta por el fallador como el fundamento de la sentencia.
De otra parte, al exigir la prueba de cotejo de voces, esta inconformidad debió postularse en cargo separado como un error de derecho por falso juicio de convicción demostrando que en tratándose de interceptaciones telefónicas como prueba de la responsabilidad, la ley exige la práctica de este tipo de prueba. De todos modos, la que queja no estaría llamada a prosperar, ya que el principio de libre apreciación de la prueba permite que los hechos se acrediten por cualquier medio probatorio.
En ese medida, al censor le competía identificar los medios de convicción de los que se valió el Tribunal para concluir que uno de los interlocutores de las conversaciones interceptadas era el aquí acusado, al tiempo que precisar el error de hecho en la valoración de esas pruebas.
Los anteriores motivos son suficientes para inadmitir el cargo formulado.
3.4. Demanda a nombre de LUIS FERNANDO CALLE ZAPATA.
Segundo cargo: A través de la causal tercera de casación la libelista denuncia la violación indirecta de la ley sustancial por cuanto considera que el ad quem incurrió en errores de hecho en la modalidad de falso juicio de identidad, lo que dice, dio lugar a la aplicación indebida del artículo 219 A del Código Penal, así como a la correlativa falta de aplicación de los artículos 7 y 380 de la Ley 906 de 2004.
La parte actora, luego de realizar transcripciones relativas a grabaciones telefónicas; las declaraciones de Abrahám Augusto Rodríguez Moreno, las menores […], Didier Castrillón, Gustavo Rodríguez Moreno y Luis Alfonso Álvarez Galeano; y lo que respecto a las mismas concluyó el Tribunal, alega que este último incurrió en “ostensibles yerros al momento de apreciar la prueba, tanto en su conjunto como individualmente como quiera que tergiversa su sentido y de esta manera la hace decir lo que en realidad no dice”.
Como quiera que respecto al alcance del falso juicio de identidad a los que alude la recurrente ya fue objeto de análisis por la Sala cuando se estudió similar cargo formulado por el defensor de FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS ORTIZ, resulta innecesario volver a reiterarlos.
De otro lado, de entrada se debe afirmar que el error alegado no se consolida, toda vez que la libelista lo sustenta en apreciaciones personales.
En efecto, la demandante realiza un conjunto de críticas en torno a la declaraciones de Abrahám Augusto Rodríguez Moreno, las menores […], Didier Castrillón, Gustavo Rodríguez Moreno y Luis Alfonso Álvarez, así como a las conclusiones que de las mismas arribó el Tribunal, no obstante, en realidad no evidencia la materialización del yerro que alega (falso juicio de identidad), pues lo señalado no es suficiente para hacer palpable la tergiversación del contenido de los testimonios.
El discurso se ocupa de expresar el parecer de la demandante acerca de la forma como debió analizarse el material probatorio y el mérito que tenía que asignarse a la prueba testimonial, ejercicio que no pertenece al terreno de la casación, sino a discrepancias propias de la instancia.
Como la pretensión de la demandante es que la Sala acoja su forma de apreciar la situación, pero al margen de la demostración del error de hecho que postula, el cargo presentado se inadmite.
4. De otra parte, corresponde advertir que contra la decisión de inadmitir las demandas y los cargos a que se hizo mención únicamente procede el mecanismo de insistencia establecido en el inciso 2º del artículo anotado, en los términos señalados por la Corte en el auto del 12 de diciembre de 2005, de la radicación 24322.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
PRIMERO: ADMITIR las demandas de casación presentadas por las defensoras de ORLANDO MURILLO GÓMEZ y WILLIAM DE JESÚS PATIÑO MONTES, así como los cargos 1º del libelo presentado a nombre de FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ; 2º de NATALIA VARGAS SUÁREZ, 1º de LUIS FERNANDO CALLE ZAPATA y 2º de ELKIN DE JESÚS VARGAS MORENO.
La fecha de la audiencia para la sustentación del recurso será oportunamente comunicada a los recurrentes y demás partes.
Segundo: Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de DIEGO IVÁN VALENCIA RÍOS, así como los cargos 2º de libelo presentado a nombre FRANCISCO FERNANDO DE JESÚS ORTIZ VÉLEZ, 1º de NATALIA VARGAS SUÁREZ, 1º de ELKIN DE JESÚS VARGAS MORENO y 2º de LUIS FERNANDO CALLE ZAPATA.
Contra esta última decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de los demandantes elevar petición de insistencia.
Notifíquese y cúmplase,
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria