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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado Ponente
AP5136-2015
Radicación N° 45071
(Aprobado acta Nº 314)
Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015).
La Sala se pronuncia respecto de los presupuestos de lógica y debida fundamentación de las demandas de casación presentadas por los defensores de NEFTALÍ GARZÓN SUÁREZ y OSCAR GORDILLO DÍAZ.
H E C H O S
Fueron expuestos por el ad quem en los siguientes términos:
“El 1º de diciembre de 2008, el grupo de policía judicial, control heroína de la Policía Antinarcóticos, conoció información suscrita por el agente especial de la DEA Richard Walsh sobre la posible existencia de una red de traficantes de heroína con asiento en Colombia, para lo cual aportó una serie de abonados telefónicos que se utilizarían para coordinar la exportación de la sustancia. La interceptación de estos abonados y la consecuente investigación permitió conocer la estructura de la organización, sus integrantes y modus operandi, que consistía en mimetizar la droga en maletas, algunas con sus paredes contaminadas, otras con la sustancia inmersa entre las varillas, que eran sacadas del país en vuelos internacionales a través de “correos humanos”, personas nacionales, extranjeras o con doble nacionalidad o colombianos con residencia permanente en otros países, quienes recibían el alijo una vez embarcados en los aviones o momentos antes, de manos de otros contactos, que los hacían llegar a los vuelos que partían del aeropuerto El Dorado.
Es así como el 6 de diciembre de 2008, fueron incautados en la ciudad de New York 1.998 gramos de heroína, el 30 de enero de 2009, en el aeropuerto El Dorado en un vuelo de la aerolínea Avianca que cubría la ruta Bogotá-Barcelona (España), en el interior del equipaje de uno de los “correos humanos” se incautaron 7.965 gramos de cocaína, el 27 de marzo de 2009, en la misma ruta y aerolínea, se decomisaron 8.985 gramos de cocaína en una maleta con doble fondo, el 8 de mayo de 2009, en la ruta Bogotá-Madrid (España), en la aerolínea Avianca, se hallaron en el interior de un equipaje 2.952 gramos de cocaína, el 5 de agosto de 2009, en un vuelo de la misma aerolínea, en la ruta Bogotá-Barcelona, se detectaron en las maletas 1.558 gramos y finalmente el 2 de mayo de 2010, en la misma ruta, se hallaron 11.790 gramos de cocaína, para un total de 33.250 gramos de cocaína y 1.998 gramos de heroína, todos transportados por “correos humanos” dentro de equipajes pertenecientes a pasajeros vinculados con esa organización, entre los cuales se capturaron a los aquí procesados NEFTALÍ GARZÓN SUÁREZ, CARLOS ALBERTO DURÁN HUERTAS y OSCAR GORDILLO DÍAZ y algunos otros integrantes de la red que ya aceptaron los cargos formulados por la Fiscalía”.
A N T E C E D E N T E S
1. Culminada la fase del juicio y anunciado el sentido condenatorio del fallo por el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, estrado judicial al que correspondieron las diligencias, se dictó sentencia el 9 de septiembre de 2013, a través de la cual se impuso a DURÁN HUERTAS y GORDILLO DÍAZ las penas principales de prisión por doscientos sesenta y ocho (268) meses, multa de cinco mil trescientos sesenta y seis (5.366) salarios mínimos legales mensuales como coautores responsables de los delitos de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado (artículos 340, inciso 2º, 376 y 384, numeral 3º, del Código Penal) y a GARZÓN SUÁREZ prisión por doscientos cincuenta y seis (256) meses y multa de dos mil seiscientos sesenta y seis (2.666) salarios mínimos legales mensuales vigentes como coautor de esta última ilicitud, junto con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años. Se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.1
2. Apelada esta determinación por los defensores de los implicados, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal- el 30 de mayo de 2014.2
LAS DEMANDAS DE CASACIÓN
Demanda presentada a nombre de NEFTALÍ GARZÓN SUÁREZ
La defensora de este procesado, luego de una profusa reseña acerca de la presunción de inocencia y del principio de in dubio pro reo, presentó un cargo principal y uno subsidiario en contra del fallo de segunda instancia al amparo de las causales previstas en el artículo 181 numerales 1º y 3º, de la Ley 906 de 2004, respectivamente.
En el cargo principal, aduce la violación directa de la ley sustancial por el desconocimiento de las garantías en cuestión ante la falta de aplicación del artículo 7º ibídem, toda vez que, asegura, en este asunto los juzgadores, pese a aceptar la confluencia de incertidumbre en punto de la responsabilidad de su asistido en los acontecimientos materia de debate, dictaron sentencia condenatoria acudiendo a las declaraciones de Luis Aníbal Quiroga Betancur y Johan Vladimir González Triana, investigadores que a partir de diversas labores determinaron la validez de los señalamientos efectuados por el agente de la DEA, Richard Walsh, en cuanto su pertenencia a una red dedicada al narcotráfico. No obstante, sostiene, no se indicó cuál era su hipotético rol en la organización o el nexo específico con los “correos humanos” a los que se les incautó estupefaciente, de igual modo, rechazó la tesis referida a que Gabriel Mesa Echavarría, uno de los aprehendidos, negó tener conocimiento de GARZÓN SUÁREZ por supuestas amenazas recibidas en su contra, ya que lo que se verificó en el juicio fue que no lo conocía, atribuyéndosele de forma ligera participación a su prohijado por el llano hecho de que en una conversación se mencionó el nombre “Neftalí”, soslayándose que en motores de búsqueda de internet a ese nombre le aparecen 1.250.000 resultados y para “Neftalí aeronáutica civil” 11.600.
Así las cosas, estima, la responsabilidad de su acudido obedece a la especulación y a éste no le correspondía acreditar su inocencia, según lo aseveraron los falladores de instancia cuando reseñaron que debió someterse a un cotejo de voces para descartar compromiso en los sucesos. En ese orden, pregona que su vinculación responde a la necesidad de los investigadores por mostrar resultados después de adelantar pesquisas durante dieciocho meses, asociándolo con ese fin de manera abstracta a una serie de hechos de frecuente ocurrencia en distintos aeropuertos nacionales e internacionales -como también lo corroboran los motores de búsqueda disponibles en internet, al ingresar las palabras “droga incautada en maletas”- por lo que solicita casar la sentencia impugnada y, en su reemplazo, “reformar la misma absolviendo […]”.
Por su parte, en el cargo segundo, alude a la presencia de un error de derecho por falso juicio de convicción derivado del desconocimiento de las reglas de la sana crítica al momento de deducirse la responsabilidad de su poderdante. Lo anterior, dice, porque sus funciones en la aeronáutica civil no guardaban relación alguna ni propiciaron las actividades de narcotráfico por las que se dictó condena, resultando frágil, en su concepto, la argumentación de los fallos en ese sentido, en tanto el señalamiento infundado de un agente de la DEA solo se corroboró con el dictamen de investigadores que realizaron escuchas telefónicas de forma parcializada por haber mediado aquel antecedente, anotando que “cualquier observación no estaba dirigida a establecer la verdad real sino a configurar el delito de tráfico de estupefacientes que tenían preconcebido en la mente”.
En estas condiciones, concluye, una sindicación gaseosa, lejos de validarse mediante un seguimiento exhaustivo a las circunstancias puestas en conocimiento, se asoció con eventos aleatorios “sin lógica aparente”, atendiendo que no se estableció en las diligencias “quien compraba las maletas y quien les camuflaba la droga, cómo la transportaban hasta el aeropuerto, cuanto les pagaban a los “correos humanos” e infinidad de datos que de ser cierta la investigación, claramente se conocerían a plenitud pero que no obrando, dejan en entredicho sus aseveraciones”.
Entonces, desde su punto de vista, ante lo improbable que GARZÓN SUÁREZ hubiese participado en los comportamientos endilgados, aunado a que no se señaló de modo concreto en cuáles incautaciones se veía comprometido, lo que solo tiene soporte en “contenidos imaginativos de situaciones volitivas subjetivas como verdaderos hechos creando un falso juicio de convicción”, procede casar la sentencia y, en su lugar, “reformar la misma absolviendo […]”.
Demanda presentada a nombre de OSCAR GORDILLO DÍAZ
El apoderado del mencionado interpuso el recurso extraordinario para postular un cargo principal y tres subsidiarios en contra del fallo de segunda instancia.
El cargo principal, al amparo de la causal consagrada en el artículo 181, numeral 3º, de la Ley 906 de 2004, denuncia un error de derecho por falso juicio de convicción al haberse sustentado la sentencia en prueba de referencia en contravía del mandato contemplado en el artículo 381, inciso 2º, ibídem.
Afirma que la declaración de Johan Vladimir González Triana tiene esa categoría por haberse limitado este testigo a interpretar interceptaciones telefónicas recaudadas mediante equipos diseñados con ese cometido, con independencia de que se hubiese percatado en tiempo real de otras conversaciones, lo cual se relaciona con el testimonio del intendente Luis Aníbal Quiroga Betancur quien manifestó que hasta el 14 de mayo de 2010, agotó labores tendientes al cubrimiento y observación de una reunión que el procesado GORDILLO DÍAZ, conocido en ese entonces con los alias de “Oscar”, “Gordito”, “Gordillo” u “Oscar Gordillo”, sostuvo con un tercero en un establecimiento de comercio.
En consecuencia, asevera, de lo único que se percató González Triana de manera directa fue que se estaban realizando escuchas a ciertos abonados telefónicos, ya que la identidad de los interlocutores solo se supo con posterioridad a la ejecución de los eventos delictivos, aspecto relevante en tanto no se concretó cuáles interceptaciones contenían señalamientos directos de responsabilidad. Así, esa dispersión en el tiempo del conocimiento actual y real de los partícipes en las comunicaciones, no desdibuja el hecho de que toda la prueba testimonial es de referencia, edificándose el fallo, a su juicio, con soporte exclusivo en esta, por lo que pide casar la sentencia y, en su lugar, absolver a su prohijado por ausencia de prueba directa en su contra.
En el cargo primero subsidiario, con fundamento en la misma causal señalada en precedencia, se denuncia la comisión de un error de derecho por falso juicio de legalidad que recayó en la apreciación por parte de las instancias de documentos provenientes del extranjero, al no hacerse conforme los estándares consagrados en el Código de Procedimiento Penal, concretamente, en lo atinente a la incautación realizada el 6 de diciembre de 2008 en la ciudad de New York.
Refiere que la Fiscalía dispuso el desplazamiento de Elkin Silva González a esa ciudad a efectos de recaudar los elementos de juicio pertinentes, los que fueron recopilados como información legalmente obtenida, empero, no se cumplió con el apostillamiento y traducción de que tratan los artículos 425 y siguientes de la Ley 906 de 2004, situación frente a la cual se elevaron reparos desde la audiencia de acusación sin que hubiesen sido atendidos al valorarse el informe de investigador sin mediar los mecanismos de validación en comento, razón por la que depreca excluir el denominado evento uno y se redosifique la condena impuesta.
En el cargo segundo subsidiario, presentado bajo la égida del mismo precepto aludido, se denuncia un error de hecho por falso juicio de identidad al habérsele conferido a los dictámenes preliminares practicados en las diligencias una condición que no tienen.
En ese orden, tratándose de los eventos tres y cuatro en los que se hallaron 8.985 y 2.952 gramos de cocaína, respectivamente, se pasó por alto que la calidad de la sustancia se estableció a través de pruebas preliminares que solo constituyen pruebas de orientación, mas no de certeza, obviándose agotar estudios definitivos sobre el particular y en especial cuando los resultados de aquellas no son plenamente confiables, “pues sustancias como el levamisol u otros de uso farmacológico producen respuesta similar a los de sustancias controladas”. Por ende, pide redosificar la pena excluyendo la sanción impuesta por dichos sucesos.
Por último, el cargo tercero subsidiario, invocando el artículo 181, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, aduce la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal y falta de aplicación del artículo 30, inciso 2º, ibídem.
Lo anterior, por cuanto OSCAR GORDILLO DÍAZ fue condenado como coautor del delito previsto en el artículo 376 del Estatuto de Penas, en la modalidad de sacar del país sustancia estupefaciente, pero las interceptaciones telefónicas evidencian que se circunscribió a prestar una contribución a la empresa delictiva objeto de investigación y juzgamiento, por lo que, asume, es procedente considerársele cómplice al limitarse su rol al de indagar por el destino final de los “correos humanos”. Por consiguiente, “la sola manifestación posterior de éste en la que se le escucha o se muestra preocupado, disgustado o lo que se quiera, no lo torna coautor de la conducta”, razón por la cual solicita dictar “el fallo de reemplazo que corresponda”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
1. Una vez más debe indicarse que la demanda de casación no es un escrito de libre formulación en el que su autor puede plantear genéricamente y desde personales puntos de vista las inquietudes, perplejidades, contradicciones, incoherencias o errores que advierta o le suscite el fallo de segunda instancia, puesto que este ha de cumplir con parámetros mínimos de lógica y argumentación necesarios para desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que ampara a las decisiones impugnadas en sede extraordinaria.
Ello tiene su fundamento en la naturaleza rogada del recurso, de ahí que el libelo correspondiente debe someterse a estrictas y específicas reglas de postulación y bastarse a sí mismo para demostrar la existencia del yerro planteado, también su trascendencia, ya que no se trata de exponer la llana discordancia de criterios ni de prolongar la controversia que finiquitó con la sentencia (CSJ AP, 18 Ago 2010, Rad. 33559).
2. Bajo esa perspectiva, es claro que los recurrentes pasaron por alto toda esta serie de lineamientos al ser ostensibles varias falencias que conducirán a la inadmisión de las demandas allegadas. Véase:
Demanda presentada a nombre de NEFTALÍ GARZÓN SUÁREZ
2.1. El cargo principal de este libelo aduce que se dejó de aplicar el principio de in dubio pro reo, no obstante, la postulación no supera la mera referencia nominal porque pese a invocarse la violación directa de la ley sustancial, y transcribirse jurisprudencia que refiere cómo esta modalidad de infracción se verifica en aquellos eventos en los que el juzgador dicta condena admitiendo la concurrencia de incertidumbre, lo que se plantea es una controversia que recae en la valoración probatoria acometida. Tal método, desconoce no solo la lógica del error en que se ampara el reclamo sino además los razonamientos consignados textualmente en el fallo, toda vez que el ad quem, contrario a lo pregonado por la censora, ninguna duda advirtió en la confluencia de los elementos exigidos por la ley para dictar sentencia en contra de su asistido:
“[…] Referente a los reproches en materia probatoria que presenta el defensor de NEFTALÍ GARZÓN SUÁREZ, dirigidos a refutar que el Juez haya manifestado que NEFTALÍ GARZÓN SUÁREZ se dedicaba a realizar trámites aeroportuarios y conseguir “correos humanos”, cuando solo fue condenado por supuestamente participar en un envío de droga, dichas conclusiones no se advierten contradictorias, pues, como señaló la primera instancia, no obstante en varias interceptaciones telefónicas los interlocutores se refieren al acusado como “el propio”, “el de las naves” o “el de las mulas”, de lo que infirió que NEFTALÍ GARZÓN SUÁREZ se dedicaba a facilitar la salida del país de los “correos humanos”, solo se le demostró haber participado en un envío de estupefaciente, claro se advierte que la condena de NEFTALÍ GARZÓN SUÁREZ por un solo tráfico de drogas, no implica contradicción alguna.
De hecho, a partir de las pruebas recaudadas se puede inferir que el acusado era parte de la red porque todos convergían mancomunadamente en la empresa criminal que habían conformado para exportar cocaína y heroína, pero no fue posible emitir condena por el delito de concierto para delinquir, pues la Fiscalía no imputó ese cargo.
[…] El mismo recurrente también echa de menos que el a quo no haya relacionado qué conversaciones interceptaciones tenían relación con el evento por el que se le condenó, y si bien, la primera instancia no hizo alusión expresa a ellas, ello no significa que no obren en el paginario, en razón a que en primer lugar se advierte que en una de las llamadas interceptadas el 30 de enero de 2009, horas antes de que Gabriel Echavarría pretendiera salir del país rumbo a Barcelona con 7.965 gramos de cocaína, la persona que fue identificada como NEFTALÍ GARZÓN SUÁREZ le manifiesta a José de los Santos Cantillos que le proporcione el nombre del “paciente”, término cifrado para el “correo humano”, pues solo sabe que el nombre empieza por “G”, el cual coincide con la letra inicial del nombre de Gabriel Mesa Echavarría, para en llamada posterior manifestar de manera cifrada “ya estamos listos para jugar ese partido de fútbol”, es decir, está listo el envío del alijo de droga a través del “correo humano” Gabriel Mesa Echavarría.
Además, en otra conversación, acaecida el 31 de enero de 2009, esto es, después de la captura de Gabriel Mesa Echavarría con el estupefaciente, José de los Santos Cantillos le informa en lenguaje cifrado a NEFTALÍ GARZÓN SUÁREZ que “el chino se estortilló” lo que significa que el “correo humano” Gabriel Mesa Echavarría fue capturado, frente a lo cual NEFTALÍ muestra su preocupación, pues “yo anduve con él todo el tiempo”, acción que pudo haber quedado registrada en varios videos, conversaciones que analizadas en su conjunto claramente demuestran que NEFTALÍ GARZÓN SUÁREZ acompañó a Gabriel Mesa Echavarría en los trámites previos a dejar el territorio nacional, incluso dentro del aeropuerto, razón y motivo para mostrarse preocupado, en tanto pudo haber sido captado por las cámaras de video del terminal aéreo.
A ello se suman, las interceptaciones telefónicas a las que hizo alusión la primera instancia, en la sentencia en el párrafo 3º del folio 142, cuaderno 2, donde se estableció que NEFTALÍ GARZÓN SUÁREZ en varias oportunidades “promete allí colaborar en trámites de pasabordos o estar presente al momento del chequeo que se realizará al viajero”, lo que corrobora las conclusiones mencionadas en párrafos anteriores”.3
Por ende, se recalca, no hubo perplejidad en el Tribunal, ni en el juez a quo, al establecer la responsabilidad de GARZÓN SUÁREZ en los acontecimientos por los cuales se le impuso condena. De este modo, ningún respaldo conceptual legitima las afirmaciones de la casacionista quien, si pretendía evidenciar yerros en los razonamientos trascritos, debió acudir a la violación indirecta de la ley sustancial especificando la naturaleza del vicio cometido, esto es, si de hecho o derecho (CSJ AP, 27 Jul 2009, 31752), pero nada de lo anterior intentó.
En contrapartida, lo que se denota es que se encarga de criticar las reflexiones de la judicatura sustentando su postura en el particular discernimiento que tiene del asunto, verbi gratia, al rechazar que Gabriel Echavarría Mesa, persona capturada con cocaína, tuviese conocimiento de su prohijado, pese a que esa negativa plasmada en el juicio oral fue expresamente descartada por la convergencia de diversas variables que explicaban tal actitud:
“Ahora bien, no obstante Gabriel Mesa Echavarría declaró en el juicio que no conocía a NEFTALÍ GARZÓN SUÁREZ, el a quo no dio crédito a esa afirmación por considerar que el testigo pudo haber sido coaccionado a declarar como lo hizo, lo que el apelante considera apreciaciones personales del juzgador, tal conclusión en manera alguna resulta deshilvanada y al contrario, se encuentra sólidamente respaldada en el contradictorio. En efecto, el propio juez de primer grado señala en la sentencia que “en audiencia de 14 de marzo de 2011, al minuto 02:59:30 el señor GORDILLO dialoga con otra persona a efecto de presionar a familiares de un correo humano, capturado en Nueva York, para que no suministre información relacionada con personas vinculadas a la incautación de heroína, mencionada en esta investigación como evento Nº 1”.
Dicha conversación se concatena con otra ocurrida el 31 de enero de 2009, después de la captura de Gabriel Mesa Echavarría con el estupefaciente, en la que NEFTALÍ GARZÓN SUÁREZ, al enterarse de la captura de Mesa Echavarría, pregunta “si ya hablaron con el chino”, la misma llamada telefónica en la que José de los Santos Cantillos manifiesta que “yo llámelo y llámelo anoche (a NEFTALÍ), y usted con el celular apagado, para haber si cuadramos algo en la mañana acá para que el chino (Gabriel Mesa Echavarría) no vaya a decir nada”, diálogos que analizados en su conjunto permiten advertir que era común en la organización contactar a los capturados para convencerlos, sea por medios coercitivos, ofrecimiento de dinero u otras vías, para que no delataran a los demás miembros de la colectividad ilegal, por lo que el a quo no incurrió en desacierto alguno al no dar credibilidad al dicho de Gabriel Mesa Echavarría cuando manifestó no conocer a NEFTALÍ GARZÓN SUÁREZ, ante la clara presión ejercida por la organización criminal, como lo informa la evidencia citada en precedencia, lo que hace inane la censura”.4
En ese orden, el cargo carece de una adecuada fundamentación al inmiscuirse en una discusión respecto del mérito conferido a las pruebas recaudadas, polémica vedada tratándose de la exposición de un vicio ocasionado por la violación directa de la ley sustancial y, de hecho, refractaria a la teleología del recurso extraordinario, ya que este no constituye un escenario propicio para prolongar a través de un alegato de libre confección el debate que culminó con la emisión de una providencia cobijada por la doble presunción de acierto y legalidad, sin que sea la Corte una instancia adicional para dirimir la mera discrepancia de pareceres.
Tal contexto explica por qué es improcedente aludir a que GARZÓN SUÁREZ fue vinculado arbitrariamente al trámite, en tanto, según se cotejó en precedencia, su rol en la organización dedicada al tráfico de drogas se vislumbró no desde hechos aislados o por la simple búsqueda de su nombre en internet, sino a partir de una serie de comportamientos concatenados que se ofrecían demostrativos de una finalidad inequívoca, esto es, el acondicionamiento y asistencia a personas que viajaban al exterior mimetizando ingentes cantidades de alucinógenos en sus pertenencias.
Por ende, el entorno en que se dieron estos acontecimientos, el tema de varias conversaciones que abarcaban, entre otros, su preocupación por la captura de uno de los “correos humanos” que acompañó en el aeropuerto previo a las labores de abordaje, de ninguna manera constituían sucesos desligados de las actividades investigativas que precisamente permitieron develar su compromiso penal, bastando con anotar que, como lo consignaron los falladores de instancia, si se dijo que para desvirtuar esta situación debió someterse a cotejo de voces, lo fue porque era la alternativa idónea en pos de infirmar que se trataba del mismo individuo que participaba de esas charlas, lo cual suponía su aquiescencia para el efecto atendiendo que no podía ser obligado a ello.
2.2. En lo atinente al cargo segundo, en el que se denuncia un falso juicio de convicción, ha de decirse que la jurisprudencia ha decantado que este yerro se genera cuando el juez le niega a una prueba el alcance específico que previamente la ley le ha atribuido o si le da uno que legalmente no le corresponde: “presupone la existencia de una tarifa legal, o lo que es lo mismo, la asignación de un valor demostrativo o de persuasión único, predeterminado por el legislador, que no puede ser alterado por el intérprete” (CSJ AP 4369-2015).
En consecuencia, se advierte la postulación errónea del reproche, porque el mérito persuasivo de las pruebas no está sujeto a ninguna escala prestablecida al regir en su valoración la libre formación del convencimiento. La confusa percepción de la recurrente acerca del tema, se avizora en la cita dispersa que hace en el reproche del hipotético quebranto a los parámetros que rigen la sana crítica pese a que un discurso de ese raigambre se encuentra asociado al falso raciocinio, conculcándose así los axiomas de debida fundamentación, claridad y autonomía de las causales que rigen la casación.
Ahora bien, aun haciendo caso omiso de esta serie de desatinos, de todos modos la tesis esbozada en el reparo no explica por qué se vulneraron las premisas aplicables a dicho ejercicio intelectivo al no explicitarse el principio de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de la experiencia desconocida en el mismo, el motivo del error y cuál principio, ley o máxima sería la aplicable. De esta forma, la censura no se compagina con los presupuestos conceptuales que debían orientar su exposición sin que tenga cabida, según aconteció en el ataque principal, dejar el éxito de la propuesta allegada a la Corte al albur de cuestionamientos genéricos dirigidos a rebatir las consideraciones del fallo impugnado.
Repárese, por ejemplo, la superficialidad con la que se pregona que las labores investigativas acometidas en el sub examine fueron parcializadas y encaminadas a la presentación de resultados operativos, haciéndose deliberada abstracción de cómo en las diligencias se consignaron, en los términos anotados con antelación, los parámetros que llevaron a constatar el compromiso penal de GARZÓN SUÁREZ. Ahora, la interpretación en cuanto al alcance de diversas comunicaciones que encubren actividades ilícitas y que incluyen la utilización de lenguaje cifrado, es una hipótesis legítima de persecución estatal en la lucha contra la criminalidad que ha sido estudiada y avalada por la jurisprudencia, en el entendido que “esa labor de un investigador judicial que escucha las conversaciones intervenidas legalmente por las autoridades, lleva aparejado como es obvio la de establecer y comprender el contexto en el que ellas ocurren para saber si se están cometiendo delitos, cómo operan los delincuentes, quiénes son y cuál es la participación de cada uno” (CSJ AP 079-2015).
Entonces, resulta inane esgrimir la necesidad de pruebas adicionales a aquellas que respaldaron la declaratoria de responsabilidad, denotándose, se insiste, que el reproche no trasciende a la presentación de una postura subjetiva sin asidero que aspira imponerse a la de los juzgadores, pretermitiéndose que esta última es la que prevalece en virtud de la presunción de acierto y legalidad que cobija a sus providencias.
Demanda presentada a nombre de OSCAR GORDILLO DÍAZ
2.3. El cargo principal de este libelo, si bien acierta al acudir al falso juicio de convicción para denunciar la eventual emisión de sentencia condenatoria con fundamento único en prueba de referencia, pese a la prohibición consagrada en el artículo 381, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, no contiene un desarrollo adecuado que permita advertir la real presencia del yerro que postula.
En efecto, de forma confusa, se sostiene con soporte en uno de los acápites de la decisión del a quo que el investigador Johan Vladimir González Triana solo tuvo conocimiento directo de algunas de las circunstancias de las que dio cuenta en su declaración. Concretamente, esto fue lo que se dijo:
“En cuanto a que el policial González es testigo de referencia por cuanto no realizó todas las escuchas telefónicas, debe decirse lo siguiente […] en el caso concreto, si bien es cierto el testigo González no escuchó en un primer momento y en tiempo real todas las interceptaciones telefónicas (por vacaciones, permisos, etc.) también es claro que posteriormente tuvo acceso a todas ellas, o por lo menos a las que fueron escuchadas y analizadas durante el juicio. Ello significa que en su testimonio el testigo está haciendo referencia a conversaciones que en algún momento y de manera directa pudo escuchar, y que por tanto su conocimiento sobre las mismas no deriva de la información de referencia. Sin embargo, no debe perderse de vista que la finalidad primordial de este testimonio era la de incorporar las conversaciones interceptadas, las cuales son prueba directa, y arrojan, por sí mismas, según ya se dijo, suficiente claridad sobre los hechos, más allá de la interpretación acertada o equivocada que sobre su contenido haya realizado el testigo”.5
Pese a esta conclusión inequívoca que refiere cómo las conversaciones intervenidas constituyen prueba directa de acontecimientos ciertos -condición que se extiende a la interpretación que se hizo de las mismas-, se distorsiona el alcance de lo dicho por el juzgador para elucubrarse que el investigador González Triana debió oírlas todas en tiempo real, en pos de legitimar el conocimiento obtenido de ellas, sugiriéndose con esta tesis, entonces, que el contenido literal y objetivo de las interceptaciones puede variar dependiendo de la persona que las escuche, aserto carente de sindéresis. El Tribunal, frente a esta comprensión impropia de la figura de la prueba de referencia, acotó lo siguiente:
“Respecto del reproche del apoderado de OSCAR GORDILLO DÍAZ y varios apelantes más en cuanto a que la condena se profirió exclusivamente en prueba de referencia, con lo que se vulneró la prohibición del inciso 2º del artículo 381 de la Ley 906 de 2004 […] si bien, el testimonio de Johan Vladimir González Triana es de referencia en ciertos aspectos (interpretación de conversaciones telefónicas que no escuchó directamente sino después de que fueran grabadas), sí es directo en cuanto a los diálogos interceptados que oyó en tiempo real, sin que esa calidad se pierda solo porque fueron escuchados posteriormente todos a través de medios tecnológicos, por lo que si el testigo tenía información conocida directamente, claro resulta que se inobservó la tarifa legal negativa señalada, respecto del mismo, quien además, es el intérprete de esas conversaciones y en ello es absolutamente un testigo técnico directo.
En efecto, la evaluación que hizo de las conversaciones, la (sic) virtió en calidad de testigo experto y por consiguiente, su conocimiento no solo lo adquirió al oír y grabar las mismas, sino además lo obtuvo con su experiencia de analista de comunicaciones, conocimiento que sustentó en el juicio al informar sobre la manera en que identificaron e individualizaron a los integrantes de la red, posteriormente imputados, sino además, la interpretación que hizo de esas comunicaciones (realizadas en lenguaje cifrado o en clave y encriptado) aludían al tráfico de estupefacientes, información corroborada objetivamente con el decomiso de la sustancia hecho en distintas oportunidades y a “correos humanos” que se disponían a abordar a salir del aeropuerto El Dorado con destino a otros países, o incluso en el exterior, como en efecto ocurrió.
A más de lo anterior, recuérdese que según el numeral 2º del artículo 424 de la Ley 906 de 2004, las grabaciones magnetofónicas, como las grabaciones de las interceptaciones telefónicas en este evento, se consideran documentos, que en efecto no son pruebas de referencia, toda vez que allí se registraron directamente los diálogos cifrados sostenidos por quienes posteriormente fueron identificados como los procesados, documentos magnetofónicos que se reitera, permitieron descubrir varios alijos de droga cuando estaban en maletas dentro de los aviones, listos para ser exportados”.6
Así las cosas, no es consistente pregonar que se profirió condena con fundamento exclusivo en prueba de referencia, pues las comunicaciones en comento y su análisis investigativo no revisten esa condición. De esta forma, no tiene cabida aislar tales elementos de juicio dentro del cúmulo de inferencias a las que arribaron los juzgadores so pretexto de aducirse que la identidad de GORDILLO DÍAZ como uno de los miembros de la organización dedicada al narcotráfico le era desconocida al investigador González Triana y que la conclusión en ese sentido proviene de un tercero, ya que con el mencionado servidor de policía judicial se incorporaron documentos (interceptaciones) que involucraban a este acusado con la red, no se demostraron factores que pusieran en entredicho su autenticidad y, se repite, éste dio cuenta directa, apoyándose en el trasegar profesional y la experiencia adquirida en la materia, de la verdadera naturaleza de los diálogos en los que aquel participaba.
2.4. En lo concerniente a los cargos subsidiarios, no superan una presentación caótica de diferentes cuestionamientos que se formulan aleatoriamente a la manera de un alegato de instancia.
La primera arista que confluye a corroborar tal diagnóstico es que compendian críticas que ni siquiera fueron esbozadas en la alzada, vulnerándose así el principio de identidad temática, de acuerdo con el cual el marco teórico en el que se desarrolla el discurso contentivo de inconformidad plasmado en casación debe haber sido expuesto en el recurso de apelación, toda vez que no podría predicarse error en los razonamientos del sentenciador de segundo grado respecto de asuntos que no tuvo la oportunidad de examinar (CSJ AP, 18 Abr 2012, Rad. 36608, CSJ AP, 17 Oct 2012, Rad. 33145).
En este evento, al verificar los motivos de disenso que mostró la defensa con relación al pronunciamiento del a quo, se observa que versaron en destacar aspectos relacionados con las interceptaciones telefónicas, un posible cotejo de voces y la presunta emisión de sentencia condenatoria con fundamento exclusivo en prueba de referencia, sin que se hubiese evocado el cumplimiento o no de ciertos requisitos de validación documental, la calidad de la sustancia incautada o el grado de participación de GORDILLO DÍAZ en la ejecución del punible, razón por la cual el Tribunal no tuvo posibilidad de estudiar en el proveído atacado cuál era su posición tratándose de estos temas, su pronunciamiento funcional fue delimitado por las premisas de la apelación y la misma no daba lugar a que se reexaminara de forma global el acervo probatorio ni tampoco le confería aval para asumir cuestiones ajenas al objeto de la impugnación, so pena de actuar desbordando el ámbito de su competencia. (Cfr. en lo pertinente CSJ SP 740-2015)
Por ende, carece el censor de interés para acudir en casación a polemizar sobre dichos puntos, al ser improcedente que tardíamente presente cuestionamientos disímiles al marco teórico definido en su debida oportunidad.
Aunado a lo anterior, se tiene: i) en el cargo primero subsidiario se pasa por alto que en ningún momento fueron incorporados al juicio documentos provenientes del extranjero,7 ya que las conclusiones suasorias se extrajeron de la labor investigativa agotada por funcionarios de policía judicial dentro del contexto global que abarcaba la misma, ii) en el cargo segundo subsidiario, se desconoce que el falso juicio de identidad no se genera por las diferencias de criterio en cuanto al mérito conferido a las pruebas y que su valoración no está sometida a tarifa legal, de tal modo que los experticios preliminares practicados a la sustancia incautada que arrojaron positivo para cocaína fueron aptos para arribar a ese conocimiento, en virtud del principio de libertad probatoria, sin que se hubiese cuestionado ese resultado durante el trasegar de las instancias y iii) el cargo tercero subsidiario no enseña fehacientemente por qué GORDILLO DÍAZ no es autor sino cómplice, al circunscribirse ese silogismo a la percepción simplista y personal del casacionista sobre el particular, absteniéndose de exhibir un análisis idóneo que evidencie el desacierto de la posición adoptada por los sentenciadores acerca del tema.
3. En síntesis, las demandas que ocupan a la Sala no superan la exposición de críticas subjetivas respecto del mérito conferido a los elementos de juicio aportados al plenario, presentadas a la manera de un alegato de instancia, y que recaban en varias de las tesis defensivas plasmadas en el transcurso del proceso sin consideración a que ya fueron infirmadas, obviándose que la casación no es una etapa in extremis para procurar residualmente que tengan éxito ni una fase alternativa para plantear nuevas hipótesis de descargo.
Estas falencias son insubsanables, empero, se impone recalcar que este diagnóstico no obedece al simple incumplimiento de imperiosos formalismos sino a que cada una de las causales de casación supone, para su correcta demostración, el desarrollo de razonamientos desde bases lógicas diferenciadas, según la ontología y efectos de cada vía de impugnación, que de no respetarse conducen al fracaso del argumento casacional habida cuenta que el deber de adecuada fundamentación y el carácter rogado del recurso no se satisface con un discurso extenso o con ácidas diatribas a la labor de la judicatura, sino en la clara y precisa acreditación de errores relevantes con la capacidad de socavar la legalidad de la decisión atacada, bajo la égida de postulados solventes con ese propósito.
Entonces, conforme se anticipó, al carecer las demandas de casación del sustento conceptual y argumentativo propio de esta sede serán inadmitidas, además porque del estudio del expediente no se observa violación de derechos fundamentales o garantías de las partes en condiciones tales que sea necesario superar sus defectos en orden a una determinación de fondo, ni se percibe de su contexto que se precise de un fallo para cumplir con alguna de las finalidades del recurso (artículo 184 de la Ley 906 de 2004).
4. Por último, valga recordar que contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia, de acuerdo con los lineamientos señalados en el auto de 12 de diciembre de 2005, proferido en el radicado 24322.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,
R E S U E L V E
INADMITIR las demandas de casación presentadas por los defensores de NEFTALÍ GARZÓN SUÁREZ y OSCAR GORDILLO DÍAZ.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia
Cópiese, comuníquese, y cúmplase
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Presidente
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. Folio 135 y siguientes cuaderno actuación 2
2 Cfr. Fl. 33 y s.s cuaderno Tribunal
3 Cfr. Fl. 43 y s.s sentencia segunda instancia / Fl. 75 y s.s cuaderno Tribunal
4 Cfr. Fl. 44 y s.s sentencia segunda instancia / Fl. 76 y s.s cuaderno Tribunal
5 Cfr. Fl. 11 sentencia primera instancia / Fl. 145 c.a 2
6 Cfr. Fl. 34 y s.s sentencia segunda instancia / Fl. 66 y s.s cuaderno Tribunal
7 Cfr. en lo pertinente el análisis efectuado por el ad quem en el acápite 7.3.4.3. de su decisión (Fl. 29 sentencia segunda instancia / Fl. 61 cuaderno Tribunal)