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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado Ponente
AP5101-2015
Rad. 46030
Aprobado Acta No. 314
Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015).
ASUNTO:
La Corte decide si admite o no las demandas de casación formuladas por las defensoras de los soldados profesionales WILSON BOLAÑO GARCÍA, BALMER ANTONIO GRANADOS y YAIR ISAAC FERNÁNDEZ, el cabo tercero EDWAR FRANCISCO MOREA NINCO y el sargento segundo RAÚL PATARROYO VARGAS contra la sentencia 15 de octubre de 2014, a través de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar confirmó, con modificaciones, el fallo emitido por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad y los condenó como coautores responsables del concurso homogéneo de delitos de homicidio en persona protegida.
HECHOS
El 14 de junio de 2008, en el cerro La Señora, finca El Porvenir de la comunidad indígena Arhuaca, vereda Berlín, de Pueblo Bello –Cesar, Nixa Marbelis Martínez Cáceres y Geovany Zapata Jiménez, fueron muertos por proyectiles de arma de fuego, en operación militar de combate simulada denominada “Masada, Misión Táctica Jota”, por la tropa bombarda 3 adscrita al batallón de Artillería No. 2 “La Popa” del Ejército Nacional, integrada por los soldados profesionales WILSON BOLAÑO GARCÍA, BALMER ANTONIO GRANADOS y YAIR ISAAC FERNÁNDEZ y el cabo tercero EDWAR FRANCISCO MOREA NINCO, al mando del sargento segundo RAÚL PATARROYO VARGAS.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 28 de noviembre de 2011, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con funciones de control de Garantías Ambulante de Valledupar, a RAÚL PATARROYO VARGAS, WILSON BOLAÑO GARCÍA, EDWAR FRANCISCO MOREA NINCO y BALMER ANTONIO GRANADOS RODRÍGUEZ les fueron imputados los delitos de homicidio en persona protegida, concierto para delinquir y desaparición forzada. El 17 de febrero de 2012, por los mismos hechos, se imputaron las conductas a YAIR ISAAC FERNÁNDEZ.
2. El 20 de febrero de 2012, la Fiscalía 67 especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario radicó escrito de acusación por los punibles señalados en contra de los imputados, que se materializó en audiencia del 7 de marzo de 2012 ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Valledupar.
3. Evacuado el juicio oral y público, el Juzgado cognoscente, mediante sentencia del 22 de octubre de 2013, corregida y adicionada el 23 siguiente1, condenó a los acusados como coautores responsables del delito de homicidio agravado en concurso homogéneo y sucesivo a la pena principal de 48 años de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 20 años, al tiempo que los absolvió de los ilícitos de concierto para delinquir agravado y desaparición forzada.
4. Apelada tal determinación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, en proveído del 24 de noviembre de 2014, impartió su confirmación con la modificación de declarar a los sentenciados responsables del delito de homicidio en persona protegida.
LAS DEMANDAS:
1. A nombre de FRANCISCO MOREA NINCO.
En procura de la garantía de los derechos fundamentales y la prevalencia del derecho sustancial ante la indebida intelección de los medios probatorios acopiados, la defensora formuló sus cargos así:
Principal
1.1. Al amparo de la causal primera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusó la sentencia de segunda instancia por violación directa de la ley sustancial proveniente de la falta de aplicación del artículo 7º del estatuto procedimental que consagra el principio de presunción de inocencia, el cual obligaba a emitir sentencia condenatoria.
Su poderdante fue condenado por un delito frente al cual existía duda de su participación, toda vez que en el recuento fáctico no se predicó de manera individual en qué consistió su actuar con connotación penal, ni se patentizó de las pruebas practicadas, por cuanto (i) la valoración del a quo fue disímil a la del Tribunal; (ii) Hanner López Jaimes y Víctor Modesto Bravo, investigadores de la Fiscalía, no lo mencionaron en su declaración, ni en el informe del 15 de junio de 2008 que aportaron; (iii) tampoco lo relacionó Eva Patricia Medina Quintero, declarante que fue cuestionada por el juez de segundo grado; (iv) no se le señaló en los informes periciales o por los peritos Pedro Claver González, Alejandro Aguirre Pineda, Isaul García Díaz y David Andrés Brand, en protocolos de necropsia o en las declaraciones de José Ricardo Ortega Chogo y Félix Martínez Correa; (v) no fue incriminado por los desmovilizados Luis Benjamín Cotes Torres y Yuber Quintana Sánchez; y, (vi) sólo fue aludido por el procesado Raúl Patarroyo Vargas, quien manifestó que MOREA NINCO se encontraba en ubicación alejada del lugar de los hechos.
Los sentenciadores nada precisaron sobre la responsabilidad específica de su representado y la Fiscalía no cumplió con la carga probatoria que obligaba a demostrar su culpabilidad. Entonces, surge claro que no participó del suceso pues se encontraba en lugar distante a éste y por consiguiente no era dable considerarlo de la misma forma que a los demás coprocesados.
En consecuencia, al no existir certeza sobre la responsabilidad penal era imperante dar aplicación a su presunción de inocencia y dictar sentencia absolutoria a su favor, para lo cual solicita se case la sentencia impugnada.
Subsidiarios
1.2. En virtud de la causal tercera de casación, censuró el fallo por violación indirecta de la ley sustancial al incurrir en error de hecho por falso juicio de identidad frente a los informes periciales de necropsia, realizadas a Geovany Zapata Jiménez y Nixa Marbelis Martínez Cáceres, el 15 de junio de 2008, por el doctor Néstor Augusto Tarazona.
Si bien en tales documentos se advirtieron las trayectorias de las lesiones ocasionadas por proyectil de arma de fuego en el cuerpo de los occisos, de ello no podía concluirse su posición de espalda al tirador, como lo sostuvo el Tribunal en el caso de Zapara Jiménez, con fundamento en la lesión enumerada como 6.4, sin considerar las 7 heridas restantes que no son postero-anteriores y, de Martínez Cáceres, que sólo fueron 5 con esa trayectoria
Tales probanzas no daban cuenta de la posición de la víctima y victimario, simplemente de la trayectoria de los disparos, por modo que el fallador distorsionó su contenido, lo cual se verifica con la declaración rendida el 28 de enero de 2013 por el investigador de laboratorio Pedro Claver González Díaz, experto en balística, quien en su informe consignó que de acuerdo con las líneas de tiro, distancias y protocolos de necropsia, no se contaba con suficientes elementos de juicio para establecer de manera exacta la ubicación del arma, los tiradores y víctimas.
Adicionalmente, el sentenciador, en lo atinente a la lesión No. 8 de Zapata Jiménez, ítem 8.1 del informe, predicó que el disparo se hizo a corta distancia, tanto que ocasionó quemadura de primer grado en la piel a su alrededor, punto que según éste no fue infirmado por el perito Isaul García Díaz, quien estudió las prendas de vestir, porque sólo analizó hasta la herida No. 7, lo cual no es cierto, pues contrario a ello verificó todos los orificios, solo que la numeración no es idéntica; asimismo, el experto en su declaración manifestó que los disparos se efectuaron a más de 1.20 metros.
Por consiguiente, surge la necesidad de casar la sentencia y en su lugar absolver a su prohijado.
1.3. Por la misma senda, atacó la decisión por error de hecho por falso juicio de existencia, al suponer el Tribunal lo que denominó: orden de batalla de la cuadrilla “6 de diciembre” del grupo subversivo ELN, que supuestamente aportó la defensa con el testimonio del soldado profesional Ricardo Ortega Chogo.
El documento inventado sirvió al ad quem para descartar la pertenencia de los occisos al grupo insurgente y tenerlos como ajenos al conflicto y, por ello, víctimas del ilícito enrostrado para variar la calificación jurídica del punible por el cual condenó el juez de primer grado y desdibujar la existencia de un combate legítimo; todo, en contravía de los artículos 29 y 33 de la Constitución Nacional y los principios de publicidad, oralidad, inmediación y concentración de la prueba.
Por tal motivo reiteró su anterior pretensión.
2. A nombre de RAÚL PATARROYO VARGAS, WILSON BOLAÑO GARCÍA, YAIR ISAAC FERNÁNDEZ ESTRADA y BALMER ANTONIO GRANADOS RODRÍGUEZ.
Con el propósito de lograr la efectividad del derecho material, la estricta y exacta observancia de la ley y la unificación de la jurisprudencia frente a la aplicación del delito de homicidio en persona protegida y la valoración de las pruebas en torno al mismo, la defensa postuló los siguientes cargos:
Principal
2.1. Al amparo del numeral primero del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal reprobó la decisión por falta de aplicación de los numerales 3 y 4 del artículo 32 del Código Penal en concordancia con el artículo 221 de la Constitución Nacional.
El sentenciador desconoció que sus representados actuaron cobijados por una causal de ausencia de responsabilidad como miembros de las fuerzas militares y bajo el cumplimiento de órdenes operacionales legítimas, que implicaban actuar contra los grupos armados ilegales que hacían presencia en la localidad, como se observa de los informes de inteligencia que sirvieron de soporte para la ejecución de la misión táctica Jota. Por consiguiente, las muertes ocurridas el 14 de junio de 2008 fueron producto del cumplimiento del deber legal asignado en la Carta Superior.
Por lo anterior peticionó se case la sentencia y se dicte una de reemplazo de carácter absolutorio.
Subsidiarios
2.2. Al tenor de la causal tercera, desaprobó la providencia de segundo grado por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, al incurrir en falso juicio de identidad que afectó la apreciación integral de todos los medios probatorios y condujo a una conclusión errada que quebrantó los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 29 de la Constitución Política de Colombia, 1, 3, 9, 12, 21, 22, 29 y 32 de la Ley 599 de 2000 y 372, 380 y 381 de la Ley 906 de 2004, por cuanto:
2.2.1. Tergiversó el contenido de las necropsias que indicaban la trayectoria de las heridas, pues sólo refirió que eran postero-anterior, cuando en el mismo también se consignan de otro tipo, con lo cual se desmiente la posición de espaldas al tirador de las víctimas, como lo verificó la pericia en balística, en donde se indicó que no era factible establecer de manera exacta la ubicación del arma, los tiradores y los ultimados.
2.2.2. El sentenciador afirmó que los fallecidos no dispararon armas de fuego antes de su deceso de acuerdo con la prueba de absorción atómica que se les practicó, no obstante, desconoció que el perito Alejandro Aguirre Pineda indicó que existe la posibilidad de que la manipulación de armas no deje muestras en las manos de bario y plomo, lo cual debe integrarse al informe por éste rendido y tenerse como un todo.
2.2.3. Señaló que Geovany Zapata Jiménez presentó una quemadura de primer grado alrededor del orificio de entrada 8.1 localizado en la cara anterior del tercio distal del muslo derecho, de donde infería que el disparo se produjo a muy corta distancia, para lo cual adulteró el protocolo de necropsia pues éste indica que no existe evidencia macroscópica de residuos de disparo. En igual sentido lo hizo con el análisis de prendas, en el que también se descartó la presencia de sustancia alguna y se precisó que los impactos se realizaron a larga distancia.
2.2.4. Al indicar que no se presentó combate u oposición a la fuerza pública dada la ausencia de vainillas, residuos o esquirlas de granada, cuando, la inspección al lugar de los hechos no contó con el tiempo necesario para su práctica como lo manifestaron los funcionarios a cargo, de ahí que no era posible descartar su existencia.
2.2.5. Al afirmarse que el Ejército Nacional carecía de información de inteligencia militar para incluir a los occisos en el orden de batalla de la cuadrilla, les dio la calidad de población civil ajena al conflicto, conclusión errada, en tanto no puede considerarse que tal documento constituya un censo de los integrantes de grupos al margen de la ley, luego su no relación no significa que no hagan parte de algún frente, máxime cuando de acuerdo con las demás probanzas era clara su pertenencia.
Conforme con lo anterior, resulta diáfano que los acusados actuaron al amparo de las causales de ausencia de responsabilidad descritas en los numerales 3 y 4 del artículo 32 del Código Penal, ya que de las pruebas practicadas se demostraba que los occisos pertenecían a un grupo al margen de la ley, su deceso fue producto de un intercambio de disparos con los militares y no existieron impactos por la espalda o a quema ropa.
En consecuencia, reiteró su anterior pretensión.
CONSIDERACIONES:
La demandas de casación presentadas incumplen los presupuestos de técnica que permitan su admisión, en razón a que los cargos postulados contra la sentencia del Tribunal se desarrollan sin la observancia de los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la ley 906 de 2004, como pasa a verse.
1. A nombre de FRANCISCO MOREA NINCO.
La defensa postuló cómo cargo principal la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 7º de la Ley 906 de 2004, no obstante ignoró que para su planteamiento era necesario admitir los hechos y pruebas tal y como fueron considerados por la autoridad judicial, de forma que el debate gire en torno de tópicos estrictamente jurídico-sustanciales que excluyan cualquier cuestionamiento de índole probatorio; en tal virtud, debía demostrar que el sentenciador advirtió que el principio de presunción de inocencia no fue desvirtuado, o emergía duda a favor del procesado, sólo que al momento de adoptar la decisión no la consolidó a favor del acusado, absolviéndolo.
Contrario a ello, la libelista cuestionó los hechos fijados en la decisión y el alcance dado por los jueces a las pruebas, al intentar desvirtuar la presencia de su poderdante en el sitio de los hechos y pregonar la falta de claridad de la conducta particularmente endilgada, así como la valoración probatoria del juez colegiado, que crítica al considerar que de acuerdo a ella no se probó de manera alguna su participación en el ilícito, tópicos propios de un ataque por vía indirecta que debieron ser pregonados a través del tipo de yerro de hecho o derecho que advirtiera el profesional en cada medio de prueba. De ahí que surge desacertado el camino seleccionado por la togada para proponer su queja como quiera que no corresponde la argumentación vertida en su censura con la modalidad de ataque seleccionada.
Asimismo, y en gracia a discusión, no aparece que el sentenciador tuviese asomo de duda respecto de la responsabilidad penal endosada a EDWAR FRANCISO MOREA NINCO, ni a los demás coprocesados como miembros de la tropa bombarda 3 adscrita al Batallón de Artillería No. 2 “La Popa” del Ejército Nacional, al mando del sargento segundo RAÚL PATARROYO VARGAS. Por el contrario, fue contundente al afirmar que aquéllos simularon la muerte a Nixa Marbelis Martínez y Geovany Zapata Jiménez, en cumplimiento de la operación “Masada, Misión Táctica Jota”, para lo cual descalificó la legitimidad de la supuesta operación militar de acuerdo con las pruebas practicadas en el juicio oral y público que daban cuenta de la ausencia de combate entre milicianos del Ejército de Liberación Nacional, ELN, y la pertenencia de los occisos a las filas del mismo.
Siendo además relevante anotar que el procesado recurrente, de acuerdo con las razones de los jueces, apoyadas en el material probatorio acopiado, hizo parte del referido grupo militar y, al igual que sus compañeros de causa, aparece en la lista del “personal de cuadros y SLP orgánicos de la contraguerrilla, que se encuentran en el área de operaciones2 y suscribió el acta de gasto de material de guerra3 empleado en la mentada operación, como partícipe de la misma, por manera que no parece desacertado endilgarle responsabilidad penal al igual que a los restantes miembros del pelotón llamados a juicio.
1.2. En lo atinente a los cargos subsidiarios, si bien es cierto la censora, a diferencia de su anterior censura, acudió a la vía apropiada, esto es, por violación indirecta de la ley sustancial, no lo es menos que los reproches que formuló se muestran indebidamente sustentados.
1.2.1. Así, en cuanto a los falsos juicio de identidad que predica sobre los informes de necropsia de los cuerpos de las víctimas, no explicó cómo el sentenciador modificó su contenido para ponerlos a decir cosa diferente a lo consignado en los mismos, ya fuese por mutilación, adición o tergiversación, lo cual suponía un ejercicio de comparación entre lo consignado en ellos y lo expresado de los mismos en el fallo, labor que no emprendió.
El sentenciador no afirmó, según parece entenderlo la recurrente, que en el informe realizado por el médico legisla4 se consignó que las víctimas se encontraban de espaldas a su victimario, no, lo que indicó fue que conforme con él y la descripción de los impactos que recibió Nixa Marbelis Martínez “cinco ingresaron con una trayectoria en el plano coronal: postero anterior, lo cual indica que se produjeron mientras se encontraba de espalda” y de Geovany Zapata Jiménez “puede concluirse que el orificio de entrada descrito como 6.1., fue ocasionado mientras la víctima se encontraba de espaldas, al paso que el orificio de entrada 8.1 indica que el disparo se produjo a muy corta distancia, tanto que ocasionó quemadura de primer grado de la piel a su alrededor”5
Entonces, los argumentos de la apoderada lo que evidencian es su descontento con las conclusiones a las cuales arribó el ad quem con sustento en tales elementos de convicción, temática que debió atacar a través de un falso raciocinio, con la demostración de que fueron desatendidos los postulados de la sana crítica, en alguna de sus especies, reglas de la experiencia, de la ciencia o principios de la lógica, para luego sí apoyarse en otras probanzas que descarten la tesis sostenida por el funcionario judicial en su proveído, por ejemplo, el peritaje balístico que menciona y demostrar así la trascendencia del yerro.
1.2.2. El siguiente ataque no coincide con la realidad procesal, pues no es cierto que el juez de segundo grado hubiera incurrido en un falso juicio de existencia al suponer la “orden de batalla de la cuadrilla ‘6 de diciembre” del grupo subversivo ELN’”. En efecto, al reverso del folio 122 del cuaderno, mismo que fuera indicado por el Tribunal en su providencia, aparece el referido documento, el cual se identifica con un encabezado en el anexo de inteligencia a la “ORDOP No. 025, referencia carta 1.000.000 del Batallón de Artillería No. 2 La Popa”6 y en el cual se observa la composición de ese frente miliciano.
Luego, ingresada tal probanza documental al plenario, no existía obstáculo para que fuera valorada por la autoridad jurisdiccional y utilizada para considerar probada o no la vinculación de los fallecidos a una célula del ELN y su condición de personas protegidas por el derecho internacional humanitario, todo a fin de verificar la tipicidad de los hechos enrostrados a los militares.
2. Respecto del libelo presentado a favor de RAÚL PATARROYO VARGAS, WILSON BOLAÑO GARCÍA, YAIR ISAAC FERNÁNDEZ ESTRADA y BALMER ANTONIO GRANADOS RODRÍGUEZ, se tiene que:
2.1. El cargo principal, al igual que el de la anterior recurrente, resulta equivocado en su postulación al exponer la censora tópicos propios de la apreciación de la prueba, cuando era su obligación centrar el debate en ítems netamente jurídicos-sustanciales, toda vez que invocó la violación directa de la ley sustantiva.
De ahí que a la togada le estaba vedado presentar una vez más su tesis defensiva, según la cual se configuraba a favor de sus defendidos una causal de ausencia de responsabilidad, ello, a través de su personal apreciación de los medios suasorios, en particular de la orden de operaciones “Masada Táctica Jota”.
2.2. Los falsos juicios de identidad que predica, igualmente están indebidamente sustentados, al omitir la censora el ejercicio comparativo que permita advertir la mutación del contenido de las pruebas.
De la exposición de los cargos enrostrados en contra de la sentencia de segundo grado se tiene que la demandante se queja de la hipótesis que encontró probada el ad quem, de acuerdo con la cual los decesos de Nixa Marbelis Martínez y Geovany Zapata Jiménez el 14 de junio de 2008 no fueron producto de un combate en cumplimiento de la orden de operaciones, sino de una ejecución extrajudicial al advertir que las víctimas fueron impactadas por la espalda e, incluso, una de ellas, a quema ropa, no dispararon proyectil alguno y no eran milicianos del ELN, inferencia que no comparte puesto que en su parecer no está acreditada con los medios de persuasión practicados en la actuación conforme con sus postulaciones. Así, lo que opone es un modo diverso de estimación, cuando lo que le correspondía era exhibir los falsos juicios de identidad que anunció al inicio de su presentación.
La abogada criticó los resultados del proceso intelectivo de las pruebas, no su contenido material. Así, en lo atinente a las necropsias, se tiene que el fallador no mencionó que en ellas se consignaba la posición de las víctimas o del tirador al momento del impacto, sino que de acuerdo con su comprensión de la trayectoria de los proyectiles en el cuerpo de los examinados, en particular de algunos de los impactos, infería que las víctimas se encontraban de espaldas.
Frente a la prueba de absorción atómica, se observa que el Tribunal le restó mérito suasorio al no ofrecerle certeza precisamente ante el contradictorio que desplegó la defensa para infirmar sus resultados, de allí que carece de sentido el yerro enrostrado, puesto que la decisión incriminatoria no se fundamentó en aquella.
La quemadura de primer grado, encontrada al momento de practicarse la necropsia, tampoco fue objeto de distorsión como que en efecto se dejó constancia sobre su hallazgo en el examen físico al cuerpo de Zapata Jiménez, siendo lo cuestionado por la apoderada la inferencia realizada por el fallador según la cual el disparo se hizo a corta distancia. Ahora, si tal evidencia no se apoyaba en el análisis de prendas, lo que debió reprobar la casacionista fue el análisis de esta probanza, lo cual no acaeció.
Siendo más notorio su equivoco cuando relaciona la ausencia de vainillas u otros rastros en la escena de los hechos, así como la no mención de los nombres de los fallecidos en la orden de batalla de la cuadrilla 6 de diciembre del ELN, pues es claro que no está revelando la mutación de las pruebas sino simplemente discute su mérito suasorio.
3. En consecuencia, las censuras contenidas en los libelos se tornan infundadas y surgen como el intento de la defensa de continuar con el debate probatorio culminado en su momento, en contravía de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación que descarta su procedencia a modo de instancia adicional.
4. En consecuencia, la Sala habrá de inadmitir las demandas que se examinan, más aun cuando no se advierte que el recurso esté convocado cumplir alguna de sus finalidades o que se hayan vulnerado garantías de orden fundamental que impongan su protección oficiosa.
5. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 Dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo al plazo precisado en CSJ AP3481-2014.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
No admitir las demandas de casación presentada por las defensoras de EDWAR FRANCISCO MOREA NINCO, RAÚL PATARROYO VARGAS, WILSON BOLAÑO GARCÍA, YAIR ISAAC FERNÁNDEZ ESTRADA y BALMER ANTONIO GRANADOS RODRÍGUEZ.
Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia.
Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen,
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUELLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Al momento de la lectura del fallo, se omitió dar lectura al numeral 6º de la sentencia escrita, de acuerdo con el cual se absolvía a los acusados de los delitos de concierto para delinquir agravado y desaparición forzada. Folio 216 cuaderno original.
2 Folio 137 cuaderno original.
3 Folio 136 cuaderno original.
4 Estipulado por las partes
5 Folio 327 cuaderno original, página 27 de la providencia
6 Folio 122