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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
AP4721-2015
Radicación Nº 45891
Aprobado mediante Acta No. 283
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil quince (2015).
VISTOS
La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra el auto de marzo 13 de 2015, por medio del cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, por mayoría, negó la solicitud de preclusión impetrada a favor de JOSÉ LUIS ÁNGEL ALMARIO, investigado como presunto autor del delito de prevaricato por acción.
HECHOS
En diciembre de 2004, Beatriz Eugenia Ramírez Vergara, en condición de directora del Departamento Administrativo de Gestión del Medio Ambiente – DAGMA – de la ciudad de Cali, compró, por razones ambientales, el predio denominado “El Rubí”, ubicado en el parque natural Los Farallones de ese municipio, por $2.414.566.266.oo, aun cuando el valor que debió pagarse era 32 veces inferior.
El sobrecosto se ocasionó porque en el avalúo, que fue efectuado por una entidad privada y no por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, se tuvo en consideración el precio del bosque que existía en ese terreno, el cual no debió incluirse porque era propiedad del Estado y, por lo tanto, no era necesaria su adquisición.
Además de lo anterior, Ramírez Vergara suscribió el contrato de promesa de compraventa, que finalmente terminó con la enajenación del predio, antes de remitirlo a la Oficina Jurídica de la entidad a su cargo para la respectiva revisión.
La investigación iniciada por esos hechos, con ocasión de la denuncia presentada el 17 de febrero de 2005 por un ciudadano, correspondió a la Fiscalía 92 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Cali, de la cual era titular Jaime Montaño Campiño, quien el 6 de marzo de 2008, luego de agotadas las pesquisas correspondientes, decretó el cierre de la instrucción.
Mediante resolución de agosto 4 de 2008, se encargó como titular del despacho, desde la fecha y hasta el día 31 de ese mes y año, a JOSÉ LUIS ÁNGEL ALMARIO, que el 28 de agosto profirió la decisión por medio de la cual resolvió precluir la actuación seguida contra Ramírez Vergara por los supuestos delitos de peculado por apropiación y celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.
Esa providencia fue apelada por el denunciante y revocada por la Fiscalía 8° Delegada ante el Tribunal Superior de Cali el 30 de marzo de 2009, en decisión en la que se acusó a la nombrada como autora de las conductas punibles aludidas.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Solicitud de preclusión de la Fiscalía.
Por los anteriores hechos, la Fiscalía 6º Delegada ante el Tribunal Superior de Cali inició indagación, en curso de la cual recopiló los siguientes elementos de conocimiento:
i. Denuncia presentada contra ÁNGEL ALMARIO como posible autor del delito de prevaricato por acción.
ii. Resolución de 6 de marzo de 2008, por medio de la cual se ordenó el cierre de la instrucción en la investigación seguida contra Ramírez Vergara.
iii. Resolución de 28 de agosto de 2008, a través de la cual el incriminado resolvió precluir esa investigación.
iv. Recurso de apelación presentado por el denunciante contra la determinación precedente.
v. Resolución proferida el 30 de marzo de 2009 por la Fiscalía 8° Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, que revocó la que ordenó la preclusión y, en su lugar, acusó a la sindicada como autora de los delitos de peculado por apropiación y celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.
vi. Sentencia de mayo 12 de 2010 proferida por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali, que condenó a Ramírez Vergara por los delitos referidos.
vii. Memoriales suscritos por la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, en los que se pide de los Fiscales tomar las medidas pertinentes para evitar la prescripción de la acción penal en los asuntos de su cargo, así como copia de la estadística de la Fiscalía 92 Seccional de esa ciudad.
viii. Hoja de vida del indiciado y documentos relacionados.
ix. Entrevistas rendidas por Daicy Emilia García Rentería, Jaime Montaño Campiño, Adriana Inés Colonia Riveros, Armando Rodríguez Cortázar y Alba Doris Burbano Torres.
x. Interrogatorio del indiciado.
xi. Fallo sin responsabilidad fiscal proferido por la Contraría General de Santiago de Cali a favor de Ramírez Vergara.
Valorados los medios cognoscitivos reseñados, la Fiscalía pidió, en audiencia celebrada el 23 de octubre de 2014 ante una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, la preclusión de la investigación seguida contra ÁNGEL ALMARIO con fundamento en la causal definida en el numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
Alegó que la revisión de los elementos de juicio allegados permite concluir que el indiciado, al proferir la resolución censurada, tuvo el propósito de decidir conforme a derecho.
Aunque esa decisión fue revocada en segunda instancia, ello ocurrió en razón a la disparidad de criterios y no como consecuencia de su ilegalidad.
Señaló que ÁNGEL ALMARIO, al rendir interrogatorio, explicó que cuando fue encargado como titular de la Fiscalía 92 Seccional ya se había decretado el cierre de la investigación, y se vio compelido a calificar el mérito del sumario en razón de las instrucciones perentorias que en ese sentido impartió la Dirección Seccional de Fiscalías; de igual modo, indicó las razones jurídicas y probatorias que sustentaron la determinación, entre otras, que la compra del predio fue autorizada por las comisiones técnica y jurídica creadas para dicho efecto y el avaluó realizado posteriormente por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi coincidió con el que se hizo inicialmente.
Como si fuera poco, se conoció que el incriminado, antes de suscribir la resolución de preclusión, consultó a varios de sus compañeros sobre el particular, al punto que sometió el proyecto de decisión a consideración de la Coordinadora de la Unidad, quien lo aprobó por encontrarlo ajustado a derecho.
A más de lo anterior, es claro que el problema jurídico que aquél se vio compelido a resolver ofrecía complejidad, de modo que incluso puede afirmarse configurada subsidiariamente la causal de preclusión de que trata el numeral 2° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004.
Concluyó, luego de transcribir extensamente jurisprudencia de esta Sala, que «con base en los elementos materiales probatorios y análisis de las piezas allegadas, se puede evidenciar que en la decisión proferida por el doctor Ángel Almario, no es posible indicar que actuó con dolo, predicando aticipidad subjetiva».
La intervención de la defensa.
El apoderado judicial de ÁNGEL ALMARIO intervino para coadyuvar la solicitud impetrada por la Fiscalía (a partir del récord 1:07:00).
Señaló que el nombrado se vio forzado a tomar una decisión de fondo en la investigación seguida contra Ramírez Vergara en escasos días porque la Dirección Seccional de Fiscalías así lo reclamó.
Precisó que el asunto estaba revestido de especial complejidad y que luego de un exhaustivo análisis de la normatividad aplicable y la prueba recaudada, en desarrollo del cual incluso pidió la opinión de otros Fiscales, aquél coligió que la preclusión «era lo más adecuado».
Adujo que con independencia de que la decisión censurada sea desacertada, lo cierto es que no es ilegal, pues nada indica que el indiciado haya tenido el propósito de proferir una providencia contraria a derecho.
DECISIÓN IMPUGNADA
El Tribunal consideró, con un salvamento de voto, que los medios de prueba aportados por la Fiscalía no permiten afirmar configuradas las causales de preclusión invocadas por la peticionaria.
Lo anterior, indicó, porque «al revisar la providencia en cuestión, se advierten algunos aspectos que debieron ser cuestionados más a fondo» para descartar que la entonces sindicada fuere responsable por los delitos cuya comisión le fue atribuida, para lo cual no bastaba afirmar que la compra del predio estuvo precedida por la autorización de los comités técnico y jurídico o que se pagó el precio establecido en el avalúo.
Estimó que el inmueble adquirido por Ramírez Vergara, que inicialmente era baldío y llegó a titularidad de particulares por adjudicación, fue declarado zona de reserva forestal el 20 de julio de 1941 y, posteriormente, como parte del Parque Nacional Los Farallones. Así, lo que la nombrada estaba obligada a hacer era «declarar nula dicha adjudicación y no proceder como lo hizo a comprar un bosque protector que no puede ser objeto de negociación alguna».
La Corte Constitucional tiene dicho, continuó el a quo, que si un particular es propietario de un bien que hace parte de un Parque Nacional, no puede enajenarlo y el ejercicio del dominio queda sometido a un régimen especial. En ese orden, es obvio que «en el avalúo no se debió tener en cuenta el bosque protector como elemento particular, pues los recursos renovables son patrimonio de la Nación de conformidad con el Decreto 2811 de 18 de diciembre de 1974».
En la resolución reprochada, aunque se ordenó la preclusión, el incriminado admitió que los propietarios del predio tenían «limitada su capacidad de venta o explotación», de modo que la providencia encierra una contradicción respecto de la cual es necesario continuar las pesquisas para discernir «cuál era su verdadera postura frente a esta concreta situación».
Adicionalmente, aunque en la investigación seguida contra Ramírez Vergara se obtuvo un avalúo del lote realizado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi en el que se consignó que el bosque sí debía ser valorado, lo cierto es que ÁNGEL ALMARIO tenía conocimiento de que ese lote estaba en una zona declarada como Parque Nacional y, por lo mismo, esos bienes tenían carácter de «inembargables, imprescriptibles e inalienables».
Que la Procuraduría haya absuelto a la indiciada de responsabilidad disciplinaria por esos hechos tampoco constituye sustento admisible para haber ordenado la preclusión, no sólo porque «se trata de un tema completamente distinto», sino también porque es claro que el contrato de promesa de compraventa suscrito por aquélla y los dueños de “El Rubí” debió ser analizado desde varios aspectos, en concreto, porque se desconoció lo consagrado en el artículo 89, numeral 4°, de la Ley 153 de 1887 y al suscribirlo se ordenó el pago de la mitad del precio pactado.
Concluyó que «resulta necesario ahondar en la comprobación de varios aspectos de la decisión, de los cuales no se tiene la suficiente claridad frente a las razones que tuvo el fiscal indiciado para que una vez valorados los elementos de prueba que tuvo a su alcance, se decidiera por la preclusión».
LA IMPUGNACIÓN
La Fiscalía apeló la decisión de primera instancia para, por esa vía, pedir su revocatoria y la consecuente preclusión de la investigación seguida contra ÁNGEL ALMARIO (segundo corte, récord 0:10 y siguientes).
Adujo que los medios de conocimiento aportados sí resultan suficientes para colegir que el funcionario actuó sin dolo al proferir la resolución censurada.
Luego de referir copiosamente la jurisprudencia de la Sala sobre el particular, aseveró que no es posible calificar como prevaricadora una decisión porque contenga un criterio distinto sobre un problema complejo de derecho, máxime que en el presente asunto, aunque la providencia proferida por el incriminado fue revocada en segunda instancia, ello se debió a que el superior la consideró equivocada pero no ilegal.
Concluyó que en el caso en examen no existe ninguna disposición normativa concreta que pueda afirmarse manifiestamente contraria a la resolución de preclusión cuya suscripción se le reprocha a ÁNGEL ALMARIO.
NO RECURRENTE
El defensor del indiciado insistió en que los elementos materiales probatorios acopiados no permiten concluir que aquél haya actuado dolosamente, pues aunque es posible que la decisión que profirió sea errada, es claro que se trataba de un tema complejo, que fue estudiado detenidamente por el Fiscal, quien resolvió el asunto de la manera que estimó más justa y apropiada (segundo corte, récord 15:30 y siguientes).
CONSIDERACIONES
Competencia.
Al tenor de lo previsto en el artículo 32, numeral 3°, de la Ley 906 de 2004, la Corte es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra autos y sentencias proferidos en primera instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.
Como en este caso fue impugnada la decisión de 13 de marzo último, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cali resolvió negar la solicitud de preclusión impetrada a favor de JOSÉ LUIS ÁNGEL ALMARIO, investigado como posible autor del delito de prevaricato por acción, ninguna controversia suscita la competencia de esta Sala para decidir el recurso.
De la preclusión.
Al tenor del artículo 250 de la Carta Política, «la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo».
Si agotadas las actividades investigativas correspondientes, el Fiscal del caso considera que los medios de conocimiento recolectados son suficientes para concluir, en el grado de probabilidad de verdad, que el delito existió y que el imputado es responsable por su comisión, bien como autor o como partícipe, debe formular en su contra acusación, en los términos de los artículos 336 y siguientes de la Ley 906 de 2004 y 250, numeral 4°, de la Carta Política, «salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado».
Por el contrario, si los elementos materiales probatorios recaudados en desarrollo de las pesquisas llevan a sostener que no existe mérito para acusar, el funcionario deberá, según lo ordena el numeral 5° del artículo 250 precitado, «solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones».
En ese sentido, el artículo 332 del Código de Procedimiento Penal establece, de manera taxativa, los casos en que procede una decisión de tal contenido y alcance, dos de ellos, definidos en los numerales 2° y 4°, cuando aparezca demostrada la «existencia de una causal que excluya la responsabilidad» o ante la comprobación de la «atipicidad del hecho investigado».
Al presentar la solicitud de preclusión, corresponde al peticionario realizar un análisis detallado de los elementos fácticos, probatorios y jurídicos que soportan la pretensión, de modo que sea posible concluir, más allá de toda duda y no como una simple probabilidad1, la necesidad de extinguir la acción penal con fuerza de cosa juzgada por ausencia de mérito para iniciar o continuar con la persecución penal.
Lo anterior y, como lo tiene precisado esta Corporación, sin perjuicio de que el juzgador pueda decretar la preclusión de la actuación con fundamento en una causal distinta de la invocada por el peticionario, siempre que «sus componentes estructurales y los soportes materiales probatorios y evidencia física así lo determinen»2.
Caso concreto.
1. Aunque la Fiscalía reclamó la preclusión de la investigación con fundamento en la supuesta atipicidad subjetiva de la conducta investigada, el Tribunal denegó dicha pretensión con soporte en consideraciones vinculadas con el aspecto puramente objetivo de la misma.
En efecto, las apreciaciones del a quo sobre la configuración de la causal invocada estuvieron referidas exclusivamente a la contrariedad entre la resolución proferida por ÁNGEL ALMARIO y el ordenamiento jurídico, pero nada consideró esa Corporación sobre el aspecto subjetivo de su conducta, que es precisamente lo que la Fiscalía reclama.
Ese análisis resulta equivocado, pues el examen de tipicidad subjetiva sólo procede luego de que se ha verificado que la conducta se subsume objetivamente en una descripción típica.
2. Que la preclusión ordenada por ÁNGEL ALMARIO fue contraria a derecho, en el plano objetivo, es algo que no admite discusión, pues así fue declarado con efectos de cosa juzgada.
Ciertamente, Ramírez Vergara fue condenada por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali, mediante sentencia de 12 de mayo de 2010, como autora de los delitos por los que fue acusada por la Fiscalía 8° Delegada ante el Tribunal Superior de Cali en decisión de 30 de marzo de 2009, proferida por ese instructor al resolver el recurso de apelación presentado contra la resolución que se afirma prevaricadora.
Esa providencia, según consta en las diligencias, fue confirmada el 13 de diciembre de 2012 por el Tribunal Superior de Cali (f. 24, c. 2), mediante sentencia contra la cual se interpuso e inadmitió, en abril 2 de 2014, el recurso extraordinario de casación (f. 26, c. 2).
Sí la conducta de Ramírez Vergara fue delictiva, y así lo reconocieron las sentencias que gozan de inmutabilidad, intangibilidad y presunción de acierto, claro entonces que la preclusión ordenada por el ahora incriminado, en la que consideró algo distinto, fue contraria a la Ley, se insiste, en el plano estrictamente objetivo.
Pero esa oposición con el ordenamiento jurídico no es de ninguna manera manifiesta u ostensible, sino que se inscribe dentro de las distintas posibilidades de hermenéutica jurídica que ofrecía el asunto examinado, que por demás estaba revestido de evidente complejidad.
En efecto, la resolución de preclusión proferida por ÁNGEL ALMARIO fue revocada por la segunda instancia, que decidió por el contrario llevar a Ramírez Vergara a juicio, no como consecuencia de su abierta contradicción con el derecho aplicable, ni en razón a que hubiera apreciado de modo groseramente equivocado la prueba, sino en virtud de una interpretación distinta del caso concreto; misma que se impuso finalmente, en razón del rol funcional que legalmente corresponde al superior jerárquico, pero que en modo alguno permite afirmar que el criterio exteriorizado por el instructor de primera instancia fuera prevaricador.
La comparación de los argumentos exteriorizados por el sindicado y de los que presentó el funcionario de segunda instancia al resolver la apelación, que se exponen a continuación, demuestra que las diferencias que dieron lugar a la revocatoria de la decisión estuvieron vinculadas exclusivamente con el criterio jurídico de cada uno de los funcionarios y la valoración de las pruebas acopiadas que estimaron adecuada, pero en modo alguno con la violación palpable del derecho ni con una evaluación sesgada o tergiversada de los medios de conocimiento:
CONSIDERACIONES DEL INDICIADO
CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA
«…no hay discusión que legalmente se adjudicaron en los años 41 y 48 unas áreas de terreno a perpetuidad, pero así mismo es irrefutable que no existió desde aquella época delimitación e identificación precisa de los límites que comprendía la adjudicación…el Decreto 1383 de 17 de julio de 1040 y la Resolución No. 7 de julio 30 de 1941, declara una zona de reserva forestal en el municipio de Cali…pero no determina linderos, ni levanta planos, dejando un gran vacío…
«…la normatividad y el material probatorio obrante en el encuadernamiento nos demuestran que el señor RAÚL BORRERO el día 14 de octubre de 1941 se le adjudicó un terreno que hacía parte de un de mayor extensión que fue declarado como zona de reserva forestal por la resolución No. 07 de 30 de julio de 1941…después de 67 años el comité jurídico del DAGMA se pronunció sobre la posibilidad de adquirir dicho terrero con el fin de aprovecha las ventajas ambientales… (…)
«Distinto sería una adquisición de un predio que no se encuentre afectado por declaración de Parque Nacional Natural o por declaratoria de reserva forestal, donde el propietario tiene derecho a que se le indemnice además de la tierra, al pago de las mejoras y anexidades.
«…en la Ley 54, no se concretó ni se hizo una indicación precisa de los límites que comprendía dicha adjudicación, ni se levantaron planos o diseños topográficos; por consiguiente, no hubo una manifestación expresa de dominio sobre estos terrenos, es más, ni siquiera se hizo la anotación en el certificado de tradición del predio en el sentido de que el mismo ya hacía parte de un Parque Nacional».
Equivocados los argumentos de la primera instancia, al desconocer la connotación que tienen los Parques Naturales y las zonas declaradas reservas forestales, pretendiendo darle mayor importancia a un asunto formal, que a un derecho colectivo como es el derecho al medio ambiente, al manifestar que las anteriores situaciones no estaban inscritas en los registros de Instrumentos Públicos, asunto que históricamente ha sido claro, pues…“el dominio del Estado sobre los bienes de uso público, es un dominio sui generis…no es válido entonces exigir matrícula inmobiliaria de tales bienes para determinar si son de uso público…”».
«Sobre el tema a tratar en este instante traigamos lo inicialmente estipulado al respecto indicándonos el artículo 107 de la Ley 99 de 1993 (…). Posteriormente el Gobierno mediante Decreto 855 de 1994, que reglamentó la Ley 80 de 1993…en el artículo 15 dice lo siguiente (…). Con la reforma introducida por la Ley 388 de 1997 a la Ley 9 de 1989, en su artículo 61 nos dice (…). Continuando con los avalúos de inmuebles… nos encontramos con la expedición del Decreto 2150 de 1995…modificado por el artículo 73 del Decreto 1122 de 1999…seguidamente en el Decreto 266 del 2000…se modificó el artículo 27 del Decreto 2150, quedando así…
Siendo así, encontramos perfectamente válido que para el peritaje, el haber acudido a una firma particular inscrita legalmente en la Superintendencia de Industria y Comercio, y con un menor precio para realizar el avalúo, recayendo tal labor en la Lonja de Propiedad Raíz de Colombia…dejando en claro que el DAGMA acudió en primer lugar al IGAC…(Instituto Geográfico Agustín Codazzi)»,
«Referente al avalúo nos preguntamos si fue el camino correcto el que empleó el Departamento Administrativo …la ruta fue equivocada, de igual forma fue mal aplicada, pues no se tuvo en cuenta el parágrafo del artículo 27 del Decreto 2150 de 1005, que señala: Si la entidad pública escoge la opción privada, corresponderá a la Lonja determinar, en cada caso, la persona natural o jurídica que adelante el avalúo de bienes inmuebles”, pues en el caso en estudio fue el mismo Dagma quien escogió a la persona natural…».
«…al momento de efectuar la negociación del precio El Rubí no existía un pronunciamiento unificado y claro, para llevar a cabo los peritajes de los bienes inmuebles ubicados en los terrenos de protección ambiental rural».
«…se realizó otro avalúo llevado a cabo por LA LONJA DE PROPIEDAD RAÍZ DE CALI…donde se dio un valor comercial al terreno de $253.193.976 pesos, y al bosque maderable un valor de $2.442.371.526, situación última anómala teniendo en cuenta que…es imposible que las especies ubicadas en el inmueble sean avaluadas…»
«Ahora bien, en cuanto a la posible irregularidad en que pudo incurrir la ex directora del DAGMA…al suscribir la promesa de compraventa…según el concepto que emitió la oficina jurídica del municipio de Cali en febrero 18 de 2005 y el informe de hallazgo de la Contraloría Municipal de Calo, disponiéndose la correspondiente investigación disciplinaria por parte del ente competente para indagar…determinó que la actuación no fue contraria a la Ley, absolviendo de responsabilidad disciplinaria a la señora Beatriz Eugenia.
«…el Decreto 0921 de diciembre 26 de 2001…establece en el parágrafo del artículo séptimo que “el DAGMA, una vez elaborado el estudio de títulos, la promesa de compraventa y minuta de escritura de compraventa, enviará a la Dirección Jurídica de la Alcaldía para su visto bueno y correspondiente aprobación (sic).
Procedimiento anterior, que fue desconocido por la entonces directora del DAGMA, en la que no sólo se sustrae de enviar a la Oficina Jurídica de la Alcaldía para su revisión y aprobación la Promesa de compraventa, sino que se sustrae de realizar el proyecto de promesa, pues procedió hacer (sic) la promesa firmada por las partes, remitiéndola a la Oficina Jurídica para que convalidara un hecho ya cumplido».
Nótese, pues, que tanto ÁNGEL ALMARIO como el instructor de segunda instancia aludieron a las mismas situaciones de hecho, examinaron iguales elementos de juicio y refirieron incluso similares leyes y decretos; cosa distinta es que uno y otro les hayan dado significados y alcances distintos, lo que escapa de lejos al juicio de responsabilidad penal, en el que no se examina el acierto de las decisiones censuradas, sino su manifiesta ilegalidad.
No es posible sostener entonces en el presente asunto que la resolución proferida por el indiciado, por medio de la cual precluyó la investigación seguida contra Ramírez Vergara, sea ostensiblemente violatoria de la Ley, pues aquél no falseó o torció ni las pruebas ni el derecho, no mutiló interesadamente la situación fáctica examinada ni la analizó de modo amañado, sino que resolvió el problema jurídico de manera tal que, si bien no fue compartida por su superior, se adscribe de todas maneras a uno de los distintos criterioss razonables que admitía el caso sometido a su consideración y que se desprendía plausiblemente del acervo probatorio acopiado.
Tanto es así, que Adriana Inés Colonia Riveros, para entonces Coordinadora de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, conoció el borrador de la resolución antes de que ÁNGEL ALMARIO la suscribiera – situación sobre la que se volverá más adelante – y la consideró apropiada, esto es, «muy completa, muy bien argumentada».
Ello descarta que se tratara de una providencia arbitraria, caprichosa o amañada, fundamentada en razones y consideraciones absurdas e irrazonables, y permite colegir por el contrario que se fundamentó en una interpretación del derecho y de las pruebas que si bien puede no compartirse, en modo alguno se ofrece delictiva.
3. Incluso de admitirse, en gracia de discusión, la tipicidad objetiva de la conducta atribuida a ÁNGEL ALMARO, lo cierto es que los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía permiten concluir, más allá de toda duda, que aquél no actuó dolosamente, sino con el propósito de acertar y decidir conforme a Derecho, o lo que es igual, que su actuación no es susceptible de ser calificada como dolosa.
En primer lugar, se observa que el incriminado motivó de manera extensa, detallada y suficiente la resolución de 28 de agosto de 2008, en la que exteriorizó el mérito otorgado a cada una de las pruebas acopiadas hasta entonces y las consideraciones jurídicas que lo llevaron a colegir la irrelevancia penal de las conductas investigadas.
Examinó las situaciones de orden legal y constitucional que tuvo el DAGMA para promover la adquisición de la finca El Rubí, así como las disposiciones normativas regulatorias de los predios baldíos y la relación de estos con las zonas declaradas como reserva forestal, primero, y Parque Nacional, después.
A partir de lo anterior y, con fundamento en un análisis del Decreto 1383 de 1940, la resolución 7 de 1941 y las Leyes 54 de 1941 y 200 de 1936, concluyó que no existe precisión respecto del área que comprende el Parque Nacional de los Farallones, como quiera que en esas disposiciones «no se concretó ni se hizo una indicación precisa de los límites que comprendía dicha adjudicación…ni siquiera se hizo la anotación en el certificado de tradición del predio», de modo que, concluyó, no era claro que éste hiciera parte de los terrenos afectados con dicha categorización.
Consideró que la selección de una entidad privada para realizar el avalúo del inmueble fue ajustada a derecho, no caprichosa ni injustificada, porque el Decreto 855 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, estableció la posibilidad de hacerlo si el Instituto Geográfico Agustín Codazzi no realiza dicha diligencia pasados 15 días desde la solicitud elevada por la respectiva entidad.
Coligió, a partir de los elementos de juicio recaudados, que el DAGMA pidió de dicha entidad, sin éxito, la realización del avalúo, por lo que acudió finalmente para dicho efecto a una entidad privada, que incluyó el valor del bosque dentro de la apreciación llevada a cabo, asunto sobre el cual de todas maneras no existía claridad, pues, indicó luego de referir múltiples normas, «al momento de efectuar la negociación del predio “El Rubí” no existía un procedimiento unificado y claro, para llevar a cabo los peritajes de bienes inmuebles ubicados en los terrenos de protección ambiental».
Concluyó que, de todas maneras, Ramírez Vergara actuó con la aprobación de las Comisiones Técnica y Jurídica creadas por el DAGMA, pero además, que el avalúo del predio presentado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi en el curso de la investigación penal fue muy similar al que aquélla tuvo en cuenta para realizar la compra.
Finalmente y, en relación con el cargo de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, señaló que esa conducta fue investigada disciplinariamente por la Contraloría, que consideró que la misma «no fue contraria a la Ley», por ende, que no había lugar a ningún reproche.
Así pues, se evidencia que la preclusión ordenada por ÁNGEL ALMARIO fue producto de un estudio concienzudo y detallado tanto del material probatorio como de la normatividad aplicable a la situación de hecho, en el que consignó de manera clara y concreta cada una de las consideraciones que lo llevaron a la convicción de que no era procedente llamar a juicio a la sindicada; razones que, aunque se estimen equivocadas, no se ofrecen absurdas ni irrazonables, máxime que se trataba de un asunto ciertamente complejo, que presentaba dificultades hermenéuticas, jurídicas y probatorias relevantes.
En todo caso, se acreditó mediante la correspondiente hoja de vida que el nombrado no tiene una preparación académica orientada a la ciencia penal, pues es abogado y especialista en Derecho Comercial, como también que para la fecha de los hechos no tenía experiencia significativa en el cargo ni en la resolución de asuntos de esa complejidad, toda vez que, aunque había realizado encargos esporádicos como Fiscal, se desempeñaba permanentemente como Asistente grado II.
En ese orden, no puede sostenerse, con fundamento en sus antecedentes profesionales y académicos, que tuviera conocimientos y experiencia que hagan irrazonable sostener que el yerro en que incurrió fue consecuencia de la interpretación y aplicación equivocada, no dolosa, de la Ley.
Pero lo que definitivamente descarta como hipótesis posible que el entonces Fiscal tuviera el propósito desviado de decidir en contravía de la Ley, de desatinar, es que, además de desplegar la diligencia necesaria para documentarse sobre los problemas de derecho relevantes al caso que examinaba, se asesoró de varios de sus colegas para el estudio y resolución mismo, tanto antes de proferir la decisión censurada, como después de haber elaborado el proyecto que finalmente suscribió.
Así lo dijo, en entrevista de 17 de noviembre de 2010 Adriana Inés Colonia Riveros, para entonces Coordinadora de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, por quien se conoció que ÁNGEL ALMAGRO le «comentó que se iba a poner a estudiar la legislación y normatividad…porque sabía lo complejo que era». Agregó que le consta que «le dedicó mucho tiempo al análisis de ese proceso».
En similar sentido declaró Alba Doris Burbano Torres, Fiscal 6° de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, quien el 12 de octubre de 2011 manifestó que el indiciado se acercó en alguna ocasión hacerle saber que luego de examinar el asunto, se inclinaba por la preclusión, a lo cual respondió que «para tomar esa decisión se asesorara de toda la normatividad preexistente, le (marcó) un derrotero sobre qué normas debería consultar, a lo que…manifestó que ya él había consultado todas esas normas».
Posteriormente y, como ya se indicó, cuando había construido el bosquejo de la decisión, lo sometió consideración de Colonia Riveros, para que ésta lo revisara y le presentara sus comentarios y observaciones sobre su contenido.
Así lo afirmó ÁNGEL ALMARIO en interrogatorio realizado el 13 de octubre de 2010, en el que sostuvo que «cuando tenía la decisión casi lista, (se) la pasó en la memoria del computador…para que…la revisara», y lo ratificó aquélla en la declaración citada líneas arriba.
Si la voluntad del nombrado era pervertir el ordenamiento jurídico, imponer su arbitrio sobre la Ley, actuar ilícitamente, ningún sentido tendría que se sometiera al escrutinio de sus colegas, menos aún, que permitiera la revisión del proyecto de providencia por parte de uno de ellos a efectos de recibir sugerencias sobre el contenido de la misma, lo cual revela, por el contrario, la intención inequívoca de acertar, de adoptar una decisión justa y ceñida a derecho.
Ello niega necesariamente la tipicidad subjetiva de la conducta, como quiera que ésta sólo se verifica, se insiste, al estar demostrado «que hubo una actitud consciente y deliberada de contradecir de manera rampante y ostensible el texto legal… el afán de hacer prevalecer el capricho o el interés personal a toda costa, que se obre con malicia o mala fe, esto es, que el dolo sea directo»3.
Ya la Sala, en pretérita ocasión, descartó el dolo en la conducta de un Fiscal que, aunque profirió una decisión manifiestamente contraria a la Ley, lo hizo luego de asesorarse y discutir el asunto con su equipo de trabajo, así:
«De las pruebas referidas en necesario concluir que el acusado en calidad de fiscal primero…realizaba la coordinación, dirección y control de la investigación de manera socializada con todos los funcionarios de policía judicial que se encontraban a su servicio, por lo tanto no existían decisiones arbitrarias ni unipersonales proferidas por… sino que por el contrario se emitían luego del estudio en conjunto que se hacía con sus asistentes. Del relato hecho por… se extrae que el manejo otorgado a la denuncia instaurada por… fue eficiente y oportuno, además de garantizar los derechos de la víctima, circunstancias que denotan la inexistencia de mala fe por parte del fiscal en la investigación cuestionada o su parcialidad a favor del indiciado»4 (negrilla fuera del texto).
Ciertamente, quien acude a otros – máxime, como lo hizo el aquí incriminado, con mayor experiencia o conocimientos en la materia – a efectos de informarse para proferir una decisión correcta, actúa con el designio incuestionable de ajustar su comportamiento al ordenamiento jurídico y no de torcerlo ni desconocerlo, esto es, sin ánimo de ajustar su conducta al dolo y al ingrediente subjetivo que tipifican un obrar prevaricador.
Que la decisión se haya adoptado en el corto término de su encargo como Fiscal nada dice sobre el aspecto subjetivo de la conducta, pues todos los declarantes – Adriana Inés Colonia Riveros, Armando Rodríguez Cortázar, Alba Doris Burbano Torres, Deiciy Emilia García Rentería – coincidieron en señalar que existían instrucciones expresas de la Dirección en el sentido de que debía calificarse el mérito del sumario de manera prevalente y expedita en las investigaciones en las que se hubiera decretado el cierre.
Esa era precisamente la situación procesal de la actuación seguida contra Ramírez Vergara, en la que el titular del despacho, Jaime Montaño Campiño, había dispuesto, mediante decisión de marzo 6 de 2008, clausurar la instrucción.
En ese orden, no se puede derivar de esa circunstancia un indicio de que ÁNGEL ALMARIO quiso arrogarse la decisión sobre el asunto para resolverlo ilícitamente, pues esa conducta respondió al cumplimiento de las directrices emanadas del nivel directivo de la entidad.
Así, la Sala concluye que la conducta investigada es atípica, como quiera que las pruebas acopiadas por la Fiscalía en el desarrollo de la indagación demuestran que el indiciado no actuó con la intención de decidir contrariamente a derecho cuando resolvió precluir la actuación que se seguía Ramírez Vergara, sino con la convicción de que la providencia proferida era acertada y ajustada a la Ley; certeza que cimentó no sólo en el estudio detenido tanto de la prueba allegada al expediente y la normatividad aplicable, sino también en la opinión y criterio de sus colegas.
Lo anterior lleva a afirmar configurada la causal de preclusión definida en el numeral 4° del artículo 332 de la Ley 906 de 2004. En consecuencia, se revocará el auto de primer grado y, en su lugar, se decretará la preclusión de la investigación.
En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
RESUELVE:
REVOCAR el auto de marzo 13 de 2015, por medio del cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali negó la solicitud de la Fiscalía. En su lugar, PRECLUIR la investigación que se sigue contra JOSÉ LUIS ÁNGEL ALMARIO, como posible autor del delito de prevaricato por acción.
Notifíquese y cúmplase,
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
Magistrado
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Magistrado
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
Magistrado
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Magistrado
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
1 Cfr. CSJ AP, 30 de julio de 2014, Rad. 44042.
2 CSJ SP, 6 de diciembre 6 de 2012, Rad. 37.370.
3 CSJ SP, 11 nov. 2009, rad. 31.190.
4 CSJ SP, 21 sep. 2011, rad. 37.205.