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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado ponente
AP4539-2016
Radicado Nº 47822
(Aprobado acta N° 211)
Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil dieciséis (2016).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
La Corte desata el recurso de apelación interpuesto por Jorge Enrique Dávila Guerrero a través de su apoderada, contra la decisión adoptada el 14 de marzo de 2016 por la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca, mediante la que negó, en desarrollo de audiencia preparatoria que se adelanta por los cánones de la ley 600 de 2000, la solicitud de nulidad y la práctica de pruebas testimoniales peticionadas por la defensa.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. La Fiscalía General de la Nación los plasmó así en la resolución acusatoria1:
«El 11 de mayo de 2007, la doctora JARIETH OSORIO DE ORTEGA, para ese entonces Fiscal Única Delegada ante Jueces Penales y Promiscuos Municipales de Tame-Arauca, formuló denuncia penal contra el doctor JORGE ENRIQUE DÁVILA GUERRERO, en su condición de Juez Único Promiscuo Municipal de esa misma localidad, señalando que incurrió en el delito de prevaricato al conceder una acción constitucional de habeas corpus a favor de Jorge Andrés Tello Aguilar.
De acuerdo con las copias que obran en la actuación, el 18 de abril de 2007 fue presentada una solicitud de “control de legalidad HABEAS CORPUS” por el defensor de Jorge Andrés Tello Aguilar, patrullero de la Policía Nacional, quien se encontraba privado de la libertad por virtud de una medida de aseguramiento proferida dentro del sumario No. 599, que se adelantaba en su contra por el presunto punible de hurto calificado y agravado.
Dicho trámite correspondió al Juzgado Único Promiscuo Municipal de Tame-Arauca, cuyo titular ordenó unas pruebas que no habían sido practicadas en la actuación penal, entre ellas, la recepción de unas declaraciones a los presuntos testigos de los hechos investigados y oficiar a una empresa de transportes para establecer la fecha de viaje de una persona referida en la actuación.
Posteriormente, en proveído del 19 de abril de 2007, el funcionario judicial resolvió declarar procedente el control de legalidad invocado y, como consecuencia de ello, ordenar la libertad de Tello Aguilar.»
2. Por los hechos mencionados se inició indagación previa el 16 de mayo de 2007, abriéndose la instrucción el 15 de julio de 2013, se dispuso la vinculación del ex funcionario judicial Jorge Enrique Dávila Guerrero, por el presunto delito de prevaricato por acción2.
3. El 24 de agosto de 2014, rindió indagatoria el procesado Dávila Guerrero, quien realizó solicitudes probatorias orientadas a establecer la motivación de la denuncia interpuesta en su contra por la Fiscal Local de Tame (Arauca)3.
4. El 26 de enero de 2015, la Fiscalía 1 Delegada ante el Tribunal Superior de Arauca cerró la investigación conforme las previsiones del artículo 393 de la Ley 600 de 2000.4
5. El 23 de junio de ese mismo año, se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra Jorge Enrique Dávila Guerrero, ex juez Promiscuo Municipal de Tame (Arauca) como presunto autor responsable del delito de prevaricato por acción.5
6. La defensora del procesado interpuso apelación, decidida el 25 de enero de 2016 por la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, confirmando la decisión recurrida6.
7. El 10 de febrero del presente año, avocó conocimiento del asunto la Sala Única del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Arauca, que dispuso el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 20007.
8. En el término en mención, la abogada del procesado, solicitó nulidad por violación al debido proceso y derecho de defensa, así como efectuó petición de pruebas.
Fundamentó la nulidad en que luego de notificado el cierre de la investigación, radicó memorial para la revocatoria de ese proveído por haberse hecho caso omiso de las peticiones de Dávila Guerrero en su injurada y no resolverse la situación jurídica; sin embargo, no se le dio trámite alguno, siendo sorprendidos con la resolución de acusación, por ello interpuso el recurso de apelación a resolver por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.
Expresó que el Ente Acusador, en desconocimiento del memorial de revocatoria, les reprochó no haberlo presentado. La togada estima que se desconoció el derecho a la defensa, al no resolverse oportunamente una solicitud, “impidiendo con ella la interposición de recursos contra la eventual decisión y la presentación de alegaciones conclusivas dentro de los términos de ley”.8
Aseveró la trasgresión de estas garantías procesales, porque, pese a que se ordenó por la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia en resolución del 25 de enero de 2016 la notificación personal, dicho acto no se surtió.
Por otra parte, solicitó la defensora de Jorge Enrique Dávila Guerrero, entre otras pruebas, las declaraciones de Walter Albán Lizarazo y Omar Beltrán Sáenz, para demostrar la animadversión de la denunciante con su prohijado y con Tello Aguilar, lo que la llevó a manipular el proceso contra el segundo.
9. El 14 de marzo del corriente año, la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca adelantó audiencia preparatoria en la que se pronunció sobre las solicitudes de la defensa, motivo del recurso interpuesto.
LA DECISIÓN RECURRIDA
Sobre la nulidad impetrada.
En la decisión referida el Tribunal Superior de Arauca negó la solicitud de la defensa de Jorge Enrique Dávila Guerrero, al concluir que se convalidó la omisión de la Fiscalía -consistente en no resolver la revocatoria del cierre de la investigación- al reponer y apelar la resolución acusatoria, sin que las inconformidades esbozadas por la profesional en la sustentación, se relacionaran con la falta de pronunciamiento del Ente Acusador frente al memorial en cita.
Adicionalmente, para el a quo, la irregularidad en el trámite de la revocatoria del cierre de la investigación no es trascendental por lo que no se puede acudir a la nulidad, en razón a que en la resolución de acusación, la Fiscalía precisó que no se resolvía situación jurídica por la pena mínima del delito de prevaricato por acción y en aplicación de la favorabilidad del artículo 313 de la Ley 906 de 2004, a pesar de estar la conducta en el listado del canon 357 de la Ley 600 de 2000.
Respecto a la falta de pronunciamiento sobre la solicitud de pruebas, las mismas fueron descartadas en el recurso de apelación resuelto por la Acusadora Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, por ser impertinentes e inútiles; no obstante señala que pueden ser nuevamente imploradas en el trámite del juzgamiento, conforme las previsiones del Código de Procedimiento Penal de 2000.
Finalmente, frente a la irregularidad expuesta por la defensa, relativa a la indebida notificación de la resolución de alzada que confirmó la acusación, el Tribunal expuso que esa situación, “tampoco conduce a declaración de nulidad alguna, pues de una parte es claro que contra la decisión de la Fiscalía en segunda instancia no procedía recurso alguno, luego ninguna oportunidad de defensa se restringió al acusado, quien junto con su defensora han tenido la oportunidad de acceder directamente al expediente con ocasión del traslado dispuesto en acatamiento de lo normado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000”9
Sobre la solicitud de pruebas
El Tribunal Superior de Arauca, conforme jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, negó por impertinentes las testimoniales requeridas por la apoderada del procesado, por no corresponder con el tema probatorio objeto de juzgamiento, «[…], que no es otro que el determinar si la tantas veces referida decisión de habeas corpus es o no contraria a derecho y, en caso afirmativo, establecer si JORGE ENRIQUE DÁVILA GUERRERO, era o no consciente de dicha ilicitud, motivo por el cual se DENIEGAN.»10
Por otra parte, por estimarlas pertinentes sí se decretaron las pruebas documentales solicitadas por la abogada defensora, y de oficio se ordenó requerir el certificado de antecedentes judiciales del acusado.
EL RECURSO DE APELACIÓN Y SU TRÁMITE
Argumentos de la defensa técnica.
Estima que las nulidades planteadas son de carácter constitucional, supralegal e insubsanables, por lo que no es plausible que se tengan como validadas por el presunto silencio de la defensa, ya que fue el comitente quien no remitió una petición de revocatoria, así, las fallas de la Fiscalía no pueden ser imputables a su defendido, por tanto, no deben tildarse de intrascendentes.
Esgrime que la no remisión de la solicitud de revocatoria por parte de la comisionada, implicó que se cercenara la posibilidad de conocer la decisión que debía tomar el Ente Acusador frente al asunto, limitando el eventual derecho a recurrir y desconociendo las prerrogativas a la defensa de Jorge Enrique Dávila Guerrero.
Aduce la vulneración del debido proceso, a voces del artículo 29 Constitucional, por lo que es procedente rehacer la actuación a fin de otorgar las debidas garantías que contempla la Corte Interamericana de Derechos Humanos a su representado y conforme las sentencias de la Corte Constitucional, T-11 del 92, T-413 de 92, C-133 de 99, T-193 de 99 y C-369 del 99.
Señala la violación al principio de publicidad, de acuerdo con la sentencia C-641 de 2002, cuando se deja sin notificar la decisión de segunda instancia de la Fiscalía.
Manifiesta, con relación a la negativa de las pruebas testimoniales, que sí proceden por ser personas que estuvieron y vivieron de cerca el proceso contra Tello Aguilar y la enemistad de la Fiscal para con el referido, y pueden dar cuenta de lo que realmente tramitó el Juez Jorge Enrique Dávila Guerrero.
Defensa material.
Afirma la procedencia legal de las causales de nulidad conforme las previsiones de los numerales 2 y 3 del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, concordada con el artículo 29 Constitucional, junto con el fundamento jurisprudencial de su apoderada.
Menciona que no puede ser tenido como hecho inocuo el que desaparezca la solicitud de revocatoria del cierre de la investigación en su proceso penal, por cuanto la Fiscalía dejó de resolver la petición a la que estaba obligada, lo cual impidió interponer los recursos legales, afectándose el derecho a la defensa protegido por el precepto 29 de la Carta Política.
Expone que la decisión de segunda instancia permitió advertir la nulidad, al no haber pronunciamiento frente al memorial radicado en oportunidad, cobrando vigencia los argumentos planteados por su defensora, que por la naturaleza de la infracción, no ameritan otro remedio procesal, que tiene carácter oficioso para los funcionarios judiciales.
Frente a la petición de pruebas, aduce que los testimonios de Mailer Parra, patrullero “Panche” y Andrés Tello Aguilar, tienen como propósito fundamental demostrar el grado de animadversión que la fiscal Jarieth Osorio, tenía para con ellos, situación advertida en el proceso penal contra Tello Aguilar, lo cual permitió, en el control de legalidad y como Juez, dejar al descubierto la irregularidad del trámite judicial que afectó los derechos a la libertad y dignidad del referido.
Con los testimonios de Omar Beltrán Sáenz y Walter Albán Lizarazo, se pretende establecer las irregularidades procesales de la Fiscal Osorio Ortega dentro de la actuación contra Tello Aguilar y la animosidad para con el procesado.
Sobre estos fundamentos solicitó se decrete la nulidad inclusive desde el cierre de la investigación, para garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa.
NO RECURRENTES.
Los representantes de la Fiscalía y del Ministerio Público hicieron similares peticiones, de un lado, para que declare desierto el recurso por indebida sustentación y de otro, en caso de no accederse a lo primero, para que confirme la providencia recurrida.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Competencia:
Conforme con el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, regulatoria del asunto, la Corte examinará la decisión en los aspectos propuestos en el recurso y los temas inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación.
Problemas Jurídicos
A fin de definir adecuadamente los motivos de disenso planteados por los apelantes, la Corte estima necesario desglosar el examen, en los siguientes ítems.
¿Es exigible al funcionario resolver una petición que no se adosó al expediente, habiéndose presentado ante un comisionado?
¿Viola el principio de publicidad, no notificar personalmente la decisión de segunda instancia?
¿En la prueba testimonial negada por el a-quo concurren circunstancias de conducencia, pertinencia y utilidad?
1. Cuestión Preliminar
En consideración a que el Ente Acusador y el Ministerio Público, como no recurrentes, pidieron se declare desierto el recurso por indebida sustentación, la Corte de manera previa a afrontar el fondo del asunto, se pronuncia sobre el punto concreto.
Tiene decantado la Sala, que una debida sustentación es aquella que ataca los fundamentos fácticos, jurídicos o probatorios de la decisión, lo cual hace expresando las razones por las que su tesis debe prevalecer sobre la expuesta por el funcionario.
Al respecto la Corporación afirma: (CSJ AP5208-2014 Rad. 44289)
«Una adecuada sustentación del recurso debe orientarse a controvertir los argumentos de la decisión cuestionada, pretendiendo de manera razonable demostrar el desacierto de la misma y las bondades de la tesis que se propone. La sustentación tiene como objetivo atacar o controvertir la tesis expuesta en la decisión. Ello se logra presentando razones, destacando falencias, tratando de mostrar el desacierto de la determinación. Solo bajo esas proposiciones, la segunda instancia podrá abordar el estudio que le corresponde con miras a dirimir la controversia suscitada».
En el asunto, la defensora del acusado sí expresó las razones de disenso con la decisión cuestionada pues atacó el sustento de la misma ya que referente a las nulidades negadas, afirmó que las causas son insubsanables, por tanto, no es correcta la decisión confutada.
En la misma forma, cuando se refirió a la negativa de ciertos medios de prueba, cuestionó directamente el argumento del Tribunal expresando que debe prevalecer el decreto de ellos, pues los declarantes conocieron el proceso adelantado por la fiscal denunciante.
En ese orden de ideas la petición del titular de la acción penal y el Ministerio Público ha de ser resuelta negativamente, pues lo cierto es que la sustentación del recurso de alzada es suficiente para que la Corte aborde el fondo, a lo que procede a continuación.
1. La nulidad peticionada por la Defensa
Es necesario resaltar, en primer lugar, que conforme el artículo 306 de la Ley 600 de 2000, las nulidades son específicas y taxativas; al efecto viene sosteniendo la jurisprudencia de la Sala:
«Los motivos que generan esta causal son específicos, como lo señala el principio de taxatividad y se refieren a la nulidad derivada de la incompetencia del juez, la violación del debido proceso y la violación del derecho la defensa (artículos 306 y 310 del Código de Procedimiento Penal).
En ese sentido, reiteradamente se ha dicho que cuando se aduce violación del debido proceso, debe comprobarse la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira, vr. gr., falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando sea obligatoria, ausencia de la decisión de cierre de la investigación o de calificación; desconocimiento de la etapa de investigación y/o juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria y/o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia.
También le corresponde al censor demostrar que la irregularidad cometida durante el desarrollo del proceso e inadvertida en el fallo, incide de tal manera que para remediarla no queda ninguna alternativa distinta a invalidar las diligencias y por eso debe indicar con precisión el momento procesal al cual deben retrotraerse las actuaciones una vez excluidas las que se demostraron viciadas.» (CSJ AP7372-2015, rad. 46011)
Con base en lo expuesto, la Corte confirmará la decisión adoptada el 14 de marzo de 2016 por la Sala Única del Tribunal Superior de Arauca, en relación con la nulidad solicitada, con fundamento en los siguientes razonamientos:
2.1 En primer lugar, sobre la invalidación de la actuación impetrada, ha de advertirse que no toda irregularidad tiene el cariz suficiente para derruir el trámite, por tanto, es necesario establecer si la misma se estructura como una afectación al debido proceso, lo cual se surte mediante la confrontación con los principios que rigen las nulidades, acorde al precepto 310 de la Ley 600 de 2000, que consagra:
«Artículo 310 de la Ley 600 de 2000: Principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación.
1. No se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho a la defensa.
2. Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.
3. No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica.
4. Los actos irregulares pueden convalidarse por el consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las garantías constitucionales.
5. Sólo puede decretarse cuando no exista otro medio procesal para subsanar la irregularidad sustancial.
Cuando la resolución de acusación se funde en la prueba necesaria exigida como requisito sustancial para su proferimiento, no habrá lugar a declaratoria de nulidad si la prueba que no se practicó y se califica como fundamental puede ser recaudada en la etapa del juicio; en cambio procederá cuando aquella prueba fuese imprescindible para el ejercicio del derecho de defensa o cuando se impartió confirmación a las resoluciones que negaban su práctica, a pesar de su evidente procedencia.
6. No podrá decretarse ninguna nulidad por causal distinta a las señaladas en este capítulo.»
Conforme lo aducido por la defensa se advierte una irregularidad procesal, consistente en que la Fiscalía omitió -previamente a calificar el mérito del sumario- resolver la petición de revocatoria del cierre de la investigación radicado por la defensa ante el Funcionario comisionado el 2 de febrero de 201511, coherente con el documento allegado en el término de traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 200012.
En efecto, al revisar la actuación, ésta no contiene el escrito al que hace referencia la togada en el cuerpo del proceso, lo cual apoya la tesis defensiva al indicar que es posible que no hubiese sido enviado a la Fiscalía delegada por la autoridad que surtió la notificación encomendada.
Lo anterior permite concluir que el comitente – al momento de emitir la resolución calificatoria de la investigación- no contó dentro del expediente con la solicitud de revocatoria presentada por la defensa.
Consonante con el principio general del derecho, «nadie está obligado a lo imposible», criterio auxiliar de la actividad judicial,13 reclamar a la Fiscalía Delegada que resolviera un memorial que nunca llegó a su poder, desconocería el citado precepto, por lo que no le es exigible una conducta diversa de la que asumió, es decir, proferir la resolución de acusación una vez notificado el cierre de la instrucción.
No obstante lo anterior, la defensa alega que presentó el aludido memorial para cuya demostración aportó un escrito que muestra una fecha y firma ilegible de recibido, mismo que como se ha expuesto, posiblemente no fue remitido por el comisionado al comitente una vez cumplido el encargo, por tanto, deberá compulsarse copias con destino a la Fiscalía General de la Nación para que se investigue lo acontecido con el citado documento.
A pesar de ello, de acuerdo con los principios que orientan las nulidades mencionados en precedencia (canon 310 Ley 600 de 2000), tal irregularidad no contiene la virtualidad de invalidar la resolución acusatoria ni su confirmación por el ad quem, al carecer de la trascendencia suficiente para afectar las garantías del debido proceso y derecho de defensa del ex juez Jorge Enrique Dávila Guerrero.
No es trascendente la falencia denotada por la apoderada, porque la finalidad pretendida con la revocatoria de la resolución de cierre, ya que la situación jurídica no debía resolverse y existían otras etapas procesales para pedir los medios de prueba solicitados, lo que conduce a una ausencia de afectación real de las garantías procesales.
La nulidad no es un fin en sí mismo, sino un instrumento de saneamiento ante situaciones que no tienen otro remedio procesal, por lo cual resulta infundada la petición irrogada ya que en el presente asunto, hay posibilidad de reparación en cuanto a la petición de pruebas y no se vio conculcado el derecho a recurrir la decisión adversa, pues de hecho, la defensa impugnó la calificatoria, aunque le fue desfavorable.
Es tan cierto lo expuesto, que en el término de traslado que dispone el precepto 400 del Código de Procedimiento Penal de 2000, la mandataria judicial de Dávila Guerrero presentó solicitud probatoria, reforzando la falta de trascendencia de la irregularidad así como la indemnidad del derecho de defensa y debido proceso del enjuiciado.
Así mismo, no pueden ser atendidas las sentencias de la Corte Constitucional citadas por la defensora, al carecer de analogía fáctica cerrada con el tema objeto de impugnación, ya que si bien abordan el debido proceso, lo hacen desde la óptica del derecho administrativo y no de forma específica con el derecho de defensa, ni menos en materia penal.
En lo que respecta a la remisión genérica que hace la apoderada judicial del Ex juez Promiscuo Municipal de Tame, a las decisiones de la Corte Interamericana de Derecho Humanos para solicitar la protección al debido proceso de su prohijado, la misma un sofisma argumentativo, por cuanto en el caso concreto, no se indicó de qué manera se desconoce la garantía implorada, sin dejar de lado que no se advierte en la actuación del Tribunal de instancia, que se desconozcan las prerrogativas judiciales del procesado14.
2.2 El segundo aspecto de impugnación relativo a que se afectó el principio de publicidad, al dejar de notificar la confirmación de la resolución acusatoria proferida por la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, se abordará, teniendo en cuenta la jurisprudencia pacífica de la esta Corporación, que sobre estos supuestos viene refiriendo:
«1.2.2. […]Empero, teniendo la notificación de las providencias como objetivo, entre otros, permitir el acceso a la impugnación, si se cumplen los fines para los cuales estaba prevista, así se cumpla de manera irregular aquélla -principio de la instrumentalidad de las formas-, y si además el sujeto procesal afectado con la determinación no comunicada o cuya notificación no se hizo en debida forma, tácitamente convalida el acto viciado por una intervención posterior suya -principio de convalidación-, conforme con el mandato expreso del Art. 308-1 y 4 del C. de P. P., resulta obvio que la nulidad en razón de una tal anomalía deviene improcedente.
Una situación como esta es la que precisamente expone el demandante como causal enervante del trámite cumplido y de la cual infiere la falta de ejecutoria de la resolución de acusación, nulidad inexistente si se repara en que contra dicho proveído se interpusieron los recursos ordinarios previstos en la ley y de manera oportuna se resolvieron los mismos, como paladinamente lo admite el censor en su libelo. Si no se conculcó el derecho a la defensa, como igualmente se reconoce en la demanda, resulta un despropósito retrotraer la actuación simplemente para que la notificación del proveído cuya firmeza se pone en entredicho “se cumpla, como lo ordena la ley”, olvidando el censor que conforme con lo previsto en el Art. 191 del C. de P. Penal, la notificación que echa de menos se dio por conducta concluyente. Una vez más debe reiterarse que a la nulidad se apela, residualmente, sólo cuando no se ha dado la convalidación o se presenta el fenómeno de finalidad cumplida a pesar del acto -carácter de medida extrema de la nulidad-.» (CSJ SP 2 ago. 2000, Rad. 15559)
En consecuencia, no le asiste razón a la defensa por cuanto no se presentó afectación alguna al debido proceso en punto de la publicidad de la decisión de segunda instancia, al omitirse la comunicación de la resolución del 25 de enero de 2016 confirmatoria de la acusación contra Jorge Enrique Dávila Guerrero por el presunto delito de prevaricato por acción, tal como se expuso.
Evidentemente, no es lo mismo la afectación al debido proceso que las irregularidades en el trámite procesal, pues el primero conlleva la vulneración de la garantía fundamental, en tanto que las segundas se configuran con el mero incumplimiento de alguna forma procesal, lo que implica que puede haber irregularidades que no perturban el debido proceso; si las mismas no conculcan el núcleo esencial de la garantía constitucional, a pesar de ellas, no es imperioso nulitar la actuación, que en últimas, es una medida extrema sólo para eventos en que no es posible superar el yerro de otra forma menos gravosa.
Para el caso en estudio, debe recordarse que frente a las decisiones del ad quem, no opera la notificación propiamente sino la publicidad; de suerte que la omisión alegada no es fundamento para anular el proceso, ya que conforme la jurisprudencia, ningún objetivo conlleva el retrotraer la actuación a ese punto (notificación de la resolución que confirma la acusación), al no proceder contra la providencia recurso alguno y principalmente, porque no se ha presentado restricción al derecho de la defensa, como lo indicó el a quo y lo verificó la Sala, dado que la abogada peticionaria contó con la posibilidad de acceder al proceso de manera directa con ocasión del traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal de 2000, de suerte que su conducta es claramente indicativa del conocimiento de la mencionada determinación.
Cuando se trata de providencias de segunda instancia, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 600 de 2000, quedan ejecutoriadas en la fecha de suscripción y la notificación, acorde con lo expuesto por la Corte Constitucional en la C-641 de 2002, cumple funciones de mera publicidad y de oponibilidad a los destinatarios de las órdenes en ella impartidas.
En el caso que se examina, es evidente que la decisión de segunda instancia estaba ejecutoriada y que la notificación únicamente cumplía funciones de publicidad, mismas que no comportan afectación real al debido proceso, en la medida en que no contenía órdenes a cumplir por el implicado o su defensora quienes, por demás, tuvieron oportunidad de conocer su contenido.
Ello es así, ya que en aras de la discusión, se podría establecer cuáles acciones defensivas tendría el procesado una vez notificada formalmente la decisión de segunda instancia y la respuesta es ninguna diversa de la que efectivamente asumió, que no fue otra que esperar a que el Delegado remitiera la actuación al a-quo y éste al tribunal de conocimiento, para luego actuar dentro del traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000.
Así las cosas, tampoco está llamada a prosperar la revocatoria de la providencia impugnada con fundamento en la carencia de publicidad de la resolución del a-quem, pues se itera, a pesar de la irregularidad, ésta no comporta la afectación de la garantía fundamental cuestionada, pues lo cierto es que en la práctica, tal acontecer no implicó la negación o limitación de ningún otro derecho superior.
1. Del decreto de pruebas en audiencia preparatoria
La alzada presentada por la defensa material y técnica, pretende se revoque la decisión del 14 de marzo de 2016, mediante la cual el Tribunal Superior de Arauca negó la práctica de pruebas testimoniales de Walter Albán Lizarazo y Omar Beltrán Sáenz, con quienes se indicó:
“que permitirá demostrar la animadversión de la Dra. JARIEL OSORIO DE ORTEGA para con mi defendido y su familia, y también la enemistad de ella para con los señores MAILER PARRA, el patrullero de apellido PANCHE, el patrullero JORGE ANDRÉS TELLO AGUILAR y el patrullero conocido como COLACHO, personas éstas que fueron abiertamente perseguidas por la Srta. JARIEL OSORIO, y que en el caso de JORGE ANDRÉS TELLOS (SIC) AGUILAR la llevo (sic) inclusive a la manipulación de las pruebas del proceso que llevó en su contra, (…)”15
El a quo negó por falta de pertinencia la solicitud de las testimoniales requeridas por la apoderada del procesado, al estimar que no concernían con el tema probatorio a ventilarse, “que no es otro que el determinar si la tantas veces referida decisión de habeas corpus es o no contraria a derecho y, en caso afirmativo, establecer si JORGE ENRIQUE DÁVILA GUERRERO, era o no consciente de dicha ilicitud, motivo por el cual se DENIEGAN”16.
Por resultar relevante para adoptar la decisión que en derecho corresponde, se cita in extenso las consideraciones que ha planteando la Sala en relación a los conceptos de conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba:
«Sobre el particular se advierte que si bien los artículos 232 y 237 del estatuto procesal penal se refieren, en su orden, a la necesidad de la prueba y a la posibilidad de demostrar, acudiendo a cualquier medio probatorio, los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales que modifican la pena, las que excluyen responsabilidad y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, tal libertad probatoria no es absoluta.
Está sujeta, por el contrario, al cumplimiento de los supuestos indicados en el artículo 235 del mismo estatuto, relacionados con los conceptos de conducencia, pertinencia, racionalidad y utilidad. A partir de ellos se considera que una prueba es conducente cuando su práctica es permitida por la ley; es pertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y finalmente, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario” (CSJ AP 8 oct. 2008, rad. 28348).
En el entendido que las pruebas conducen a establecer la verdad de los hechos, según se desprende de lo preceptuado en el artículo 235 de la Ley 600 de 2000, no resulta para la Sala trascendente, útil, arrimar la información con relación a la investigación que se adelanta contra los profesionales del derecho que actuaron en los asuntos laborales fallados por el acusado a favor de terceros-poderdantes toda vez que tales procesos no constituyeron hechos relevantes en el marco de lo que fue objeto de investigación, amén que si bien fueron relacionados en la acusación, apuntaron a mostrar cómo se materializó la apropiación de bienes del Estado, al ostentar la disponibilidad jurídica, en tanto la relación con los bienes está vinculada al ejercicio de un deber funcional.» (CSJ AP 25 ago. 2010, rad. 34545)
Establecido el presupuesto anterior, la Corporación acoge para este asunto el argumento de los no recurrentes (Fiscalía y Ministerio Público), es decir, confirmar la decisión del Tribunal, porque los testimonios deprecados por la defensa no hacen parte del tema probatorio que se discutirá dentro del proceso penal, de donde se deriva su impertinencia e inutilidad.
El asunto medular dentro del juicio que se adelanta contra Jorge Enrique Dávila Guerrero no es otro diferente a la posible contradicción manifiesta entre el ordenamiento jurídico y la decisión de 19 de abril de 2007 emitida por aquel, así como el conocimiento y voluntad de realización de la conducta.
No advierte la Sala, la conexión entre establecer la relación de la fiscal del proceso penal adelantado contra Jorge Andrés Tello y su enemistad con el antes referido y con el acá procesado, frente al objeto de prueba del asunto por el que es enjuiciado Dávila Guerrero, del que se ha dicho, se relaciona con la posible comisión de un prevaricato por acción; no se encuentra cómo los hechos que conocen los testigos solicitados pueden explicar, si es que ello es así, la contradicción entre la decisión del juez y el ordenamiento jurídico.
Adicionalmente, tampoco demostró la parte apelante, la utilidad de los elementos de convicción, ya que no señaló cuál era el beneficio de escuchar a Walter Albán Lizarazo y Omar Beltrán Sáenz, para desestimar los cargos de la Fiscalía.
En efecto, si se tiene en cuenta que la discusión probatoria no es sobre la conducta de la fiscal Jariel Osorio Ortega, la prueba solicitada no esclarece el motivo de acusación, que se repite, es establecer si el auto de habeas corpus del 17 de abril de 2007 es o no contrario a derecho, y en caso afirmativo, determinar si el procesado era o no consciente de dicha ilicitud y tuvo voluntad de realización, por tanto, si los testimonios no contribuyen a la clarificación del objeto de demostración, sencillamente, son inútiles para este proceso.
En consecuencia, no hay razón para modificar la decisión del a quo, y, por tanto se impartirá confirmación.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal,
RESUELVE:
Primero. Confirmar el auto recurrido.
Segundo. Compulsar copias de lo pertinente para que la Fiscalía General de la Nación, investigue lo acontecido con el memorial presentado por la defensa ante el comisionado (folio 16 de esta determinación).
Tercero. Devolver el expediente a la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
Nubia Yolanda Nova García
Secretaria
1 Cfr. Resolución de enero 25 de 2016. Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. Folio 3 y ss. Del cuaderno de segunda instancia.
2 Cfr. Folio 1 Cuaderno Original 2 de la Fiscalía.
3 Cfr. Folio 49 a 57 ibidem.
4 Cfr. Folio 132 (ó 316) Cuaderno Original 2 de la Fiscalía.
5 Cfr. Folio 155 ibidem.
6 Cfr. Carpeta de segunda instancia de la Fiscalía –Unidad Delegada Corte Suprema de Justicia.
7 Cfr. Folio 4 cuaderno de copia 1 del Tribunal Superior de Arauca.
8 Cfr. Folio 16 Cuaderno Juicio Tribunal de Arauca
9 Cfr. folio 37 Cuaderno Tribunal.
10 Cfr. folio 37 Cuaderno Tribunal.
11 Cfr. Folio 19 cuaderno del Tribunal
12 La solicitud de cierre de la investigación se sustentaba en que la investigación era incompleta en razón a que no se decretó y practicó la prueba testimonial y documental solicitada por el implicado en su indagatoria de 24 de agosto de 2014, así como porque no se había resuelto la situación jurídica del ex juez investigado.
13 Constitución Política, Artículo 230.
14 Lo anterior conforme el artículo 8 de la Convención Americana de Derecho Humanos.
15 Cfr. Folios 21 y 22 cuade rno del Tribunal.
16 Cfr. Folio 39 ibidem