SP14967-2016(48053)

2016

Asistente Jurídico Inteligente

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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

Magistrada  Ponente   

SP14967-2016  

Radicación n° 48053  

(Aprobado   Acta   N.º  330)   

          Bogotá,    D.C.,    diecinueve   (19)  de   octubre dos mil dieciséis (2016).   

VISTOS  

Examina la  Corte en sede de casación,  la  sentencia  de  segunda  instancia  proferida  por  el  Tribunal Superior del  Distrito  Judicial  de Bucaramanga el 19 de febrero de 2016, confirmatoria de la  dictada   por   el   Juzgado   Tercero  Promiscuo  Municipal  con  Funciones  de  Conocimiento  de  Girón  (Santander) el 11 de febrero del mismo año, por medio  de  la cual se condenó a ROMUALDO SIERRA ALARCÓN, a la pena principal de multa  de  dos  (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como autor del delito  de emisión y transferencia ilegal de cheque.   

HECHOS  

El  19  de  octubre de 2007 ROMUALDO SIERRA  ALARCÓN  giró  a favor de Nelson Avendaño Mantilla el cheque n.º GG543912 de  Bancolombia,  por  valor  de $2.050.000, el cual fue presentado para su cobro el  29  de los mismos mes y año e impagado por insuficiencia de fondos.  El 26  de  febrero  de 2008 el beneficiario volvió a presentarlo a la entidad bancaria  que  de  nuevo  negó  su  pago  por la misma causal, razón por la cual, en esa  fecha se levantó el protesto.   

ACTUACIÓN PROCESAL  

1. Con fundamento en los anteriores hechos,  el  25  de  febrero  de  2013  ante  el  Juez 21 Penal Municipal con Función de  Control  de  Garantías, la Fiscalía formuló imputación en contra de ROMUALDO  SIERRA  ALARCÓN,  como  posible  autor  del  delito de emisión y transferencia  ilegal  de cheque previsto en el artículo 248 del Código Penal. El imputado no  aceptó  los  cargos.  La  defensora  solicitó  al  juez de garantías tener en  cuenta  que la imputación versaba sobre una conducta punible cuya acción penal  se hallaba prescrita.   

2.  Presentado el escrito de acusación, el  19  de  noviembre  de  ese  año  se  inició  la correspondiente audiencia; sin  embargo,   se   permitió   a  la  defensora  plantear  una  preclusión  de  la  investigación  sustentada  en  la  prescripción  de  la  acción  penal  y  la  atipicidad  del  hecho.   El  juzgado  de conocimiento negó la preclusión  solicitada,  decisión  contra  la  cual  la  defensora  interpuso el recurso de  apelación  resuelto  desfavorablemente  el  30  de  mayo de 2014 por el Juzgado  Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Descongestión.   

3. El 24 de noviembre de 2014 se evacuó la  acusación.   El  27  de  enero  siguiente  se  llevó  a cabo la audiencia  preparatoria  y el juicio oral se realizó durante los días 7 de septiembre, 15  de  diciembre  de 2015, y 9 y 11 de febrero de 2016.  Al cabo de la última  sesión  se  emitió  el sentido del fallo, siendo de carácter condenatorio; se  surtió  el traslado del artículo 447 del C. de P.P.  En la misma fecha se  profirió  la  sentencia  por  cuyo  medio  se  declaró  la  responsabilidad de  ROMUALDO  SIERRA ALARCÓN en el tipo penal de emisión y transferencia ilegal de  cheque,  de  acuerdo  con  los  hechos  por los cuales se formuló imputación y  acusación  en  su contra, condenándolo a la pena principal de multa de dos (2)  salarios mínimos legales mensuales vigentes.   

4.   Impugnada  la  decisión  por  la  defensora  del  acusado,  con  fecha  del  19  de  febrero  de 2016, el Tribunal  Superior de Bucaramanga, confirmó la condena.   

         5.  En su contra interpuso la defensora  recurso  extraordinario de casación, que fue admitido por esta Sala en auto del  12  de  mayo  de  2016,  disponiéndose  la  fecha para realizar la audiencia de  sustentación del recurso.   

LA DEMANDA DE CASACIÓN  

Bajo  la  égida  de la causal de casación  consagrada  en  el  artículo  181,  numeral  3º,  de  la  Ley  906 de 2004, la  impugnante  plantea  dos  cargos: (i) que el Tribunal incurrió en errores en la  apreciación  de  las  pruebas,  a  partir  de los cuales se dejó de aplicar el  artículo  83  del  Código  Penal y 647, 651 y 717 del Código de Comercio, los  cuales  generaron que se profiriera un fallo condenatorio, pese a que la acción  penal  se  encuentra  prescrita,  en  cuanto  desde  la fecha en que se giró el  cheque  (19  de  octubre  de  2007), hasta cuando se formuló imputación (25 de  febrero  de  2013),  habían  transcurrido más de cinco años, y (ii)violación  indirecta  de  los  artículos  248  del  Código Penal y 6, 372 y 404 del C. de  P.P.,  por  errores  de  hecho en la apreciación de las pruebas que llevaron al  Tribunal  a  desconocer  que  ROMUALDO  SIERRA  giró un cheque posfechado y por  tanto, la conducta es atípica.   

SUSTENTACIÓN Y RÉPLICAS  

En la audiencia respectiva, la defensora del  procesado reiteró los argumentos expuestos en la demanda.   

El  delegado  de la Fiscalía General de la  Nación   solicitó   casar   el   fallo,   para   en   su   lugar  “absolver” al procesado, dado que le  asiste  razón a la recurrente al reclamar la prescripción de la acción penal.   

Señaló  las  características  del cheque  como  medio  de  pago,  cuya exigibilidad es inmediata, a diferencia del título  valor  que se gira para ser cobrado en una fecha posterior o aquél que se emite  como  garantía  del pago de una obligación, para concluir, que sólo frente al  primer  evento  se  estructura el delito que se perfecciona en el momento que es  presentado para su cobro y es impagado por fondos insuficientes.   

De  acuerdo  con  ello, continuó el fiscal  delegado,  el  término  de  prescripción de la acción penal para el delito de  emisión  y  transferencia  ilegal de cheque empieza a contar desde cuando éste  se  presenta  al banco para su cobro y no cuando se realiza el protesto. Tampoco  cuando se instaura la querella.   

Por   su   parte,  el  representante  del  Ministerio  Público,  aunque  arribó a idéntica conclusión, es decir, que la  imputación  en  contra  de  ROMUALDO  SIERRA  ALARCÓN se realizó cuando ya la  conducta  punible  se  hallaba  prescrita,  considera  que  dicho  término debe  empezar  a  descontarse  desde el día que el título valor fue girado, debido a  que  es  suficiente  que se emita o transfiera el cheque a sabiendas de la falta  de fondos para cubrir su importe.   

Encontró  errado  el criterio del Tribunal  A  quo,  cuando determinó  que  el  término  extintivo de la acción penal comienza a transcurrir desde el  día  que se protesta el cheque, por cuanto esa figura es propia del Código del  Comercio y no tiene incidencia en el campo penal.   

Concluyó  que  la  conducta  punible  se  materializó  el  19  de  octubre  de  2007 cuando se giró el cheque, momento a  partir  del  cual empezó a correr el término prescriptivo de la acción penal,  como  lo  impone  el  artículo 83 del Código Penal. Por tanto, desde esa fecha  hasta  el 25 de febrero de 2013, cuando se formuló la imputación, transcurrió  más  del  término  máximo  de  la pena prevista para el delito descrito en el  artículo 248 ibídem.   

De  acuerdo con lo anterior, solicitó a la  Corte  declarar  la  extinción  de  la  acción  penal  y  disponer  el archivo  definitivo.   

Sin  embargo,  examinó  el  segundo  cargo  referido  a  la  invocada  atipicidad  de  la conducta por tratarse de un cheque  girado  para ser cobrado en fecha posterior, concluyendo que el tema se dilucida  a   través   de   las   pruebas   recaudadas   en   el   juicio   y  no  de  la  jurisprudencia.   Como  en  el presente caso únicamente se estableció que  el  cheque se giró para el pago de una factura, sin restricción en la fecha de  su  cobro,  no  hay  lugar  a declarar que se trató de un título valor librado  para  el  cobro  posterior.  Solicita, en consecuencia, se declare la falta  de prosperidad del cargo.   

CONSIDERACIONES  

Para  la  solución  de este asunto la Sala  analizará  los  siguientes  temas:  (i)  el  término de la prescripción de la  acción  penal en conductas cometidas bajo la égida de la Ley 906 de 2004; (ii)  La  prescripción  desde  la perspectiva de la casación; (iii) la prescripción  en  el  delito de emisión y transferencia ilegal de cheque, y (iv) el análisis  del caso concreto.   

1.  Término  prescriptivo  de las conductas  típicas cometidas en vigencia de la Ley 906 de 2004   

El artículo 83 del Código Penal establece  que   «la  acción  penal  prescribirá  en  un  tiempo  igual  al  máximo de la pena fijada en la ley, si  fuere  privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5)  años,  ni  excederá  de  veinte (20)», salvo que se  trate  de  las  específicas  situaciones contenidas en los incisos de la citada  norma:  (i)  conductas  punibles de desaparición forzada, tortura, homicidio de  miembro  de  una  organización  sindical,  homicidio  de  defensor  de derechos  humanos,  homicidio  de  periodista  y  desplazamiento  forzado,  eventos en los  cuales  el  término  máximo de prescripción es de treinta (30) años; (ii) en  los  delitos  contra  la libertad, integridad y formación sexuales, o el delito  de   incesto,  cometidos  con  víctimas  menores  de  edad,  la  acción  penal  prescribirá  en  veinte  (20)  años  contados  a  partir del momento en que la  víctima  alcance  la  mayoría  de  edad;  (iii) en las conductas cometidas por  servidor  público  en  ejercicio  de  las funciones del cargo o con ocasión de  ellas,   el   término  se  aumenta  en  la  mitad,1   

y,  (iv)  cuando  la  conducta  se  hubiere  iniciado  o consumado en el exterior, el término de prescripción se aumentará  en la mitad.   

Lo  anterior,  tratándose  del  término  inicial  de  prescripción de la acción penal, pues un segundo momento comienza  a  transcurrir  una  vez  formulada  la  imputación,  tal  como  lo  dispone el  artículo 86 de la codificación en cita.   

En  efecto,  el  artículo  86  del Código  Penal,  modificado  por  el  artículo  6º  de  la  Ley  890  de  2004 regla la  interrupción  de  la  prescripción a partir de la formulación de imputación,  producida  la  cual, ésta comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la  mitad  del  señalado  en el artículo 83. En este evento, el término no podrá  ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).   

Por  su  parte, el inciso 2º del artículo  292  de  la Ley 906 de 2004, prevé que el término de prescripción, una vez se  produce  la  imputación,  no  podrá ser inferior a tres (3) años, lo cual, en  principio,  parecería  una  contradicción entre las normas del Código Penal y  procesal  penal  que  regulan el término mínimo de prescripción de la acción  penal,  luego  de  haber  sido  interrumpido.  No  obstante, la Sala superó tal  disquisición  interpretando  que  la  diferencia  de  los extremos mínimos -ya  indicados-,  se  explica  por la coexistencia de procedimientos disímiles en su  naturaleza,  de  modo  que  (CSJ  SP.  14 ago. 2012. Radicado 38467):   

producida   la   interrupción   de   la  prescripción  en  el  Código  de  Procedimiento  Penal  de 2000, esta vuelve a  correr  por  un  tiempo  igual  a  la mitad del señalado en el artículo 83 del  Código  Penal,  sin que pueda ser inferior a 5 años ni superior a 10, en tanto  que,  cuando  ello  sucede en el curso de un proceso tramitado por la Ley 906 de  2004  opera  la  misma  regla,  aunque  en este evento el término no podrá ser  inferior  a  3 años, tal como lo dispone el artículo 292 citado, lo cual tiene  su  razón  de  ser en la dinámica propia del sistema acusatorio, con la que se  busca  materializar la efectividad del principio de celeridad que lo caracteriza  y  se  explica  que  la  prescripción  de la acción penal se interrumpa con la  formulación  de  la  imputación  y  empiece a descontarse de nuevo en la forma  indicada.   

En  ese  orden  de  ideas, en la Ley 906 de  2004,  el  lapso  prescriptivo  comienza  de  nuevo,  una vez se ha producido la  interrupción,  por  un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83  del  Código  Penal, sin que pueda ser menor a los tres (3) años, de manera que  los  cinco  (5)  años  a  los que alude el inciso 2º del artículo 86 de dicho  estatuto solo es relevante para los asuntos de la Ley 600 de 2000.   

Adicionalmente,  se  aumentará  la tercera  parte  o  la  mitad,  según  sea  el  caso  (antes o  después  de  la  entrada  en  vigencia  de  la  Ley  1474  de 2011),  cuando  la  conducta  punible  haya  sido  cometida por servidor  público  en  el  ejercicio  de  las  funciones  de  su  cargo o con ocasión de  ellas.   

De  tal manera que desde la formulación de  imputación  hasta  el  proferimiento  de  la  sentencia  de  segunda instancia,  empezará  a correr un término igual a la mitad del máximo de la pena prevista  para  cada  delito,  como  lo dispone el artículo 83 del Código Penal, pero en  ningún  caso podrá ser inferior a tres años, por mandato del artículo 292 de  la  Ley 906 de 2004, ni superar diez años, en los términos del artículo 86 de  la  codificación penal sustantiva, a no ser que se esté frente a alguna de las  circunstancias   específicas   modificatorias   del  término  de  la prescripción. (Ver, CSJ SP1497-2016.  10  feb.  2016;  CSJ. SP-9094-2015, 15 Jul 2015, Rad.  43839  y  CSJ  AP-5902-2015.  7  oct.  2015.  Radicado  35592,  entre  las  más  recientes).   

Un  tercer  momento  de prescripción de la  acción  penal,  esta  vez  bajo  la  modalidad de suspensión, ocurre cuando se  profiere  la  sentencia de segunda instancia y comienza a correr un lapso que no  podrá  ser  superior  a cinco (5) años, tal como lo prevé el artículo 189 de  la Ley 906 de 2004.   

Todo    lo    anterior,    para  aquellos  punibles que tienen fijada pena de privación de la  libertad,  en  tanto,  para  los  delitos  con  pena  de  multa la acción penal  prescribirá   en   cinco   años.   En  todo  caso,  prisión  y  multa, se atenderán las  causales modificatorias del   término   de   la   prescripción.   

Ahora  bien,  en  tratándose del momento a  partir  del  cual  comienza a transcurrir el término prescriptivo de la acción  penal,   se   identificará   según   se  trate  de  una conducta de ejecución instantánea, permanente o  que  solo  alcance  el  grado  de  tentativa, u omisiva.  Así, frente a la  primera,  desde  el  día en que se consuma; de cara a  la   segunda,  desde  la  perpetración  del  último  acto,  y en esta última, a  partir del momento en que haya cesado el deber de actuar.   

En ese orden, ninguna relevancia, de cara a  la  prescripción  de  la acción penal, adquiere la fecha en que se presenta la  querella  en aquellos punibles que requieren de esa condición de procesabilidad  de  la  acción  penal, imprescindible para determinar el término de caducidad,  que no de prescripción.   

             2.  La  prescripción  en la conducta punible descrita en el  artículo 248 del Código Penal   

          El  punible  denominado  emisión  y transferencia ilegal de cheque  (art. 248), establece:   

El que emita o transfiera cheques sin tener  suficiente  provisión  de  fondos,  o  quien  luego  de  emitirlo  diere  orden  injustificada  de  no  pago,  incurrirá  en  prisión  de  uno  (1)  a tres (3)  años2,  siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena  mayor.   

La acción penal cesará por pago del cheque  antes de la sentencia de primera instancia.   

La  emisión  o  transferencia  de  cheque  posdatado o entregado en garantía no da lugar a acción penal.   

No  podrá  iniciarse  la  acción  penal  proveniente  del  giro o transferencia del cheque, si hubieren transcurrido seis  meses,  contados  a partir de la fecha de la creación del mismo, sin haber sido  presentado para su pago.   

La pena será de multa cuando la cuantía no  exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.   

          Se  trata,  por  tanto, de una conducta de ejecución instantánea,  cuyo  término  de prescripción de la acción penal empieza a transcurrir desde  el  día  en  que  se  consuma,  siendo  necesario  definir si ello ocurre en el  momento  en  que  se  gira  el titulo valor; cuando se presenta para su cobro; o  cuando se protesta.   

El actuar que estructura la conducta punible  se  compone  de  acciones que, de surgir de manera independiente, no dan lugar a  la  acción  penal, en cuanto no es delito emitir o transferir cheques, a no ser  que  se  efectúe sin tener fondos suficientes en el banco librado para su pago,  o que, teniéndolos, se de orden injustificada de no pago.   

La  tipificación  del  artículo  248  del  actual  Código  Penal  (Ley  599  de  2000),  que, acorde con el bien jurídico  protegido   –patrimonio  económico-,  requiere  que las acciones constitutivas del delito, se acompañen  del  no  pago  del  cheque  por  parte  del  banco,  para  que  objetivamente se  estructure  la  conducta,  determina  que  la  acción de emitir o transferir un  cheque  sin  contar  con  fondos  suficientes para el cubrimiento de su importe,  constituye  el  hecho  material  a  partir  del  cual  se  cumple el presupuesto  normativo.   

Lo  anterior,  por  cuanto,  si se reconoce  que el cheque es un título pagadero a la vista, como  lo  dispone el artículo 717 del Código de Comercio, es decir, es esencialmente  un  instrumento  de  pago  y  no un medio de crédito, su destino no es otro que  circular  como  un  sustituto de la moneda, por tanto, requiere de la provisión  de  fondos  desde  el  mismo  momento  de  su creación o transferencia, como lo  señalara  la  Corte  Suprema  de  Justicia al estudiar la constitucionalidad de  esta norma (CSJ SC 16 oct. 1975):   

Si es verdad que entre la letra de cambio y  el  cheque  existen  semejanzas de forma, también lo es que existen diferencias  de  sustancia  que configuran el segundo como un título distinto, con funciones  propias  y  fines  económicos y comerciales específicos. La letra de cambio es  título  de crédito, al paso que el cheque es un instrumento de pago, sustituto  de  la  moneda,  o  “equivalente  o  sucedáneo de la misma” como con acierto lo  calificó la Corte.   

2.-  A  las  modalidades anteriores procede  agregar   otras,  que  contribuyen  ajurídica  (sic)  del cheque;   

a).  La  letra  está destinada a circular,  mientras    el    cheque    está    destinado    a    ser    cancelado   a   su  presentación;   

b).  El  cheque  es revocable, la letra de  cambio no lo es;   

c). El cheque demanda provisión de fondos,  más la letra no.   

En  tal sentido, si para que se estructure  la  conducta  punible  se  requiere  el giro de un cheque sin restricción en la  fecha  de  cobro  y que éste  haya  sido  creado sin tener fondos suficientes en la cuenta, o que teniéndolos  se  de  la orden injustificada de no pago, ha de concluirse que la prescripción  de  la  acción penal comienza a contar desde el día en que el título valor se  creó,  dado  que el cheque es pagadero a la vista, como lo señala el artículo  717 del Código del Comercio.   

»El cheque será  siempre  pagadero a la vista. Cualquier anotación en  contrario  se  tendrá  por  no  puesta. El cheque posdatado será pagadero a su  presentación»   

Por  tanto,  en  el ámbito penal, el acto  mediante  el cual se hace constar formalmente la falta  de  pago o aceptación total o parcial de un título-valor, llamado protesto, no  tiene  relevancia,  por  ser un presupuesto probatorio necesario para evitar que  caduque  la  acción cambiaria de regreso que tiene derecho a ejercer su último  tenedor, pero no estructurador de la conducta típica.   

Ahora  bien,  puede ocurrir que una vez el  tenedor  presenta  el  cheque  para el cobro y el banco librado rehúsa el pago,  este  decida protestarlo; sin embargo, también puede suceder que negado el pago  por  alguna  de las dos circunstancias previstas en el artículo 248 del Código  Penal  (falta  de  fondos u orden injustificada de no pago), el tenedor opte por  no  exigir  al  banco  la  anotación correspondiente, es decir, el protesto, lo  cual,  aunque  lo  deja  en  riesgo  de  no obtener prueba para efectos de hacer  efectiva  la acción cambiaria, ninguna incidencia surte en la configuración de  la conducta descrita por el artículo 248 del Código Penal.   

Conforme con lo anterior, un cheque girado,  presentado  oportunamente  para  su cobro y rechazado por el banco librado, bien  sea  por  (i)  falta o insuficiencia de fondos, u (ii) orden injustificada de no  pago,  estructura  la  conducta  punible  de  emisión y transferencia ilegal de  cheque,  así  no  se  haya  realizado  la  gestión  del protesto cuyos efectos  probatorios  conciernen  al  ámbito  civil. Así lo regula el artículo 729 del  Código de Comercio:   

CADUCIDAD  DE  LA  OPERACIÓN CAMBIARIA CONTRA EL LIBRADOR Y  SUS  AVALISTAS  POR  LA  NO  PRESENTACIÓN  Y  PROTESTO DEL CHEQUE A TIEMPO. La  acción  cambiaria  contra  el librador y sus avalistas caduca por no haber sido  presentado  y  protestado  el  cheque  en  tiempo,  si  durante todo el plazo de  presentación  el  librador  tuvo fondos suficientes en poder del librado y, por  causa no imputable al librador, el cheque dejó de pagarse.   

La  acción  cambiaria  contra  los demás  signatarios   caduca   por   la   simple   falta  de  presentación  o  protesto  oportunos.   

3. El caso concreto  

Bajo  los anteriores parámetros, la Corte  examinará  el caso concreto, en el que la defensora de ROMUALDO SIERRA ALARCÓN  ha  sostenido desde la audiencia en la que se formuló imputación en su contra,  que   la   acción   penal   no   podía  iniciarse  debido  al  transcurso  del  tiempo.   

La  situación  fáctica  que  originó la  imputación  fue  reiterada por la Fiscalía en la acusación y guarda relación  con  un  cheque  del  Banco  de  Colombia, que el 19 de octubre de 2007 ROMUALDO  SIERRA   ALARCÓN   giró   por   valor   de  $2.050.000,  en  favor  de  Nelson  Avendaño.   

El  título  valor  fue presentado para el  cobro  por  su tenedor, el día 29 de octubre de 2007, fecha en la cual el banco  impuso  los  sellos  que dan cuenta del no pago.  El 26 de febrero de 2008,  nuevamente  se  presentó  para  el  cobro  y en esa oportunidad se registró el  protesto por la causal “02-07”.   

El  25  de  febrero  de  2013 la Fiscalía  formuló  imputación  en contra de ROMUALDO SIERRA ALARCÓN, como posible autor  del  delito  de  emisión  y  transferencia  ilegal  de  cheque,  previsto en el  artículo  248  del  Código  Penal.   Durante  la audiencia no se conoció  –tampoco en el juicio- la  fecha  de  presentación  de  la  querella,  así  como  la  legitimidad  de  un  profesional  del  derecho,  que  se  ha dicho, figura como querellante.  El  imputado no aceptó los cargos.   

El anterior recuento permite establecer que  el  29  de octubre de 2007 el cheque fue presentado a Bancolombia para su cobro,  es  decir,  10  días  después  de  haber  sido librado sin fondos suficientes,  momento  éste  (19  de  octubre  de 2007) en el cual se estructuró la conducta  punible,  cuando el girador puso en circulación un título a la vista, sabiendo  que   no   contaba   con   fondos   en   la  cuenta  corriente  para  cubrir  su  importe.   

La  pena  prevista en el artículo 248 del  C.P.  es  de  dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses de prisión cuando  la  cuantía  del  cheque  supere  los  diez salarios mínimos legales mensuales  vigentes. Si el importe es inferior, la pena es de multa.   

En  el caso que ocupa a la Sala, el cheque  se  giró  por  $2.050.000  suma  que  para  el  año 2007 no alcanzaba los diez  salarios  mínimos  legales  mensuales,  dado  que  para  ese momento se hallaba  establecido   en  $433.700,  por  tanto,  la  pena  que  corresponde  es  la  de  multa.   

Acerca  de  la prescripción de la acción  penal  en  aquellas conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de  la  libertad,  dispone  el  artículo  83  del  C.P., que ocurrirá en cinco (5)  años.   

Si bien la demandante enfocó el cargo por  el  lado  de la violación indirecta de la ley, sobre la base de que el Tribunal  desconoció  las  anotaciones  que el cheque tenía al respaldo, entre ellas, el  sello  que da cuenta de la presentación para el cobro el 29 de octubre de 2007,  realmente  el  error  del  Tribunal  se  consolida en una violación directa del  artículo  727  del Código del Comercio, al otorgarle a su contenido un alcance  diferente  al  que  la  ley  confiere a la figura del protesto.  Dispone la  norma en cita:   

Aplicación   de   los   efectos   del  protesto.  La  anotación que el librado o la cámara  de  compensación  ponga  en  el cheque, de haber sido presentado en tiempo y no  pagado  total  o  parcialmente,  surtirá  los efectos del protesto.     

De  acuerdo  con  lo anterior, el Tribunal  tergiversó  el  contenido  del  artículo  727  del  C.  de Co., al interpretar  erróneamente  el  alcance  del  texto  legal,  en  cuanto  el acto de protesto,  fundamental  para  probar que el título valor fue presentado oportunamente para  efectos  de  la  interrupción  de  la acción cambiaria, no constituye elemento  normativo  que estructure el tipo penal descrito en el artículo 248 del C.P., a  partir   del   cual   comience   a   correr   el  término  prescriptivo  de  la  acción.   

De   igual   manera,   el   A  quo  dejó  de  aplicar  el artículo  717   del  Código  de  Comercio,  que  impone  claramente que el cheque es  pagadero  a  la  vista, para, en su lugar, concebir que el delito previsto en el  artículo  248  del  Código Penal se configura una vez se haya cumplido el acto  de protesto.      

Atendiendo  los anteriores parámetros, si  la  conducta  de  emisión y transferencia ilegal de cheque se ejecutó el 19 de  octubre  de  2007,  cuando  el  medio de pago fue girado sin restricción alguna  para  su  cobro,  el  Estado  tenía,  a partir de ese momento, cinco años para  formular  la imputación, es decir, hasta el 18 de octubre de 2012, término que  fue  rebasado  teniendo  en  cuenta  que  dicho acto de inicio del proceso penal  ocurrió el 23 de febrero del año 2013.   

De  tal  forma que le asistió razón a la  defensora,  cuando  reclamó en la audiencia de imputación, la prescripción de  la  acción  penal,  posteriormente desconocida por las instancias al considerar  que  la conducta punible se configuró el 26 de febrero de 2008, fecha en que se  realizó el protesto del cheque.    

En ese orden, es claro que el 23 de febrero  del  año  2013,  el  Estado  ya  no contaba con la potestad legal de iniciar la  investigación  penal  de  una  conducta  en  la  cual  se  había presentado la  prescripción   al  haber  transcurrido  el  término  máximo  previsto  en  el  artículo  283  del  Código Penal; por tanto, se invalidará la totalidad de la  actuación, incluyendo el acto de formulación de imputación.   

Finalmente, como la demandante alegó como  primer  cargo  la  prescripción,  la  Corte  por  sustracción  de  materia  se  abstendrá  de  resolver  el segundo reproche que tiene que ver la atipicidad de  la conducta.   

Lo   antes  puntualizado  es  suficiente  para advertir la prosperidad de la censura, por lo  que  la  Corte  (i)  casará la sentencia, (ii) decretará la nulidad de todo lo  actuado,  inclusive  desde  la  formulación  de  imputación,  debido  a que el  proceso  penal  se  adelantó  luego  de  que  el  Estado  perdiera  la potestad  sancionatoria   frente   a   un   comportamiento  típico,  lo  cual  constituye  transgresión  de  las  garantías  constitucionales sobre legalidad del juicio,  con  violación  del  debido  proceso,  y,  (iii) declarará la extinción de la  acción penal.    

En mérito de lo  expuesto,  LA  CORTE  SUPREMA  DE  JUSTICIA,  SALA  DE  CASACIÓN      PENAL,  administrando  justicia  en nombre de la República y  por autoridad de la ley,   

RESUELVE  

1.   CASAR  la  sentencia  de fecha 19 de febrero de 2016 proferida por el Tribunal Superior del  Distrito  Judicial  de  Bucaramanga,  en consecuencia, decretar la nulidad de lo  actuado  a partir de la audiencia de imputación realizada en contra de ROMUALDO  SIERRA  ALARCÓN,  como  posible  autor  del  delito de emisión y transferencia  ilegal de cheque, el 25 de febrero de 2013.   

          2.  DECLARAR  la extinción de la acción  penal,  por  prescripción,  en  relación con la conducta típica de emisión y  transferencia ilegal de cheque, ejecutada el 29 de octubre de 2007.   

3.  ORDENAR  que  por  conducto  del  juez de  primera  instancia  se  cancele  todo  requerimiento y  pendiente  que  el  mencionado  ciudadano  tenga  por  razón  exclusiva de este  proceso penal.   

          Contra esta decisión no procede recurso alguno.   

          Notifíquese,  cúmplase  y  devuélvase  el proceso al Tribunal de  origen.   

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ  

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA  

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO  

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO  

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER  

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA  

EYDER PATIÑO CABRERA  

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR  

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO  

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA  

Secretaria    

1  A  partir de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de  2011.   Anteriormente,  el  aumento  por esta circunstancia correspondía a  1/3 parte de la pena.   

2 Hoy,  dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses.     

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